本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:苗栗103年度醫字第1號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:財團法人為恭紀念醫院

判決記載 1: Copy

臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度醫字第1號 原 告 湯基福（GIFTAKOPOULOS TONY） 訴訟代理人 林孟毅律師 被 告 黃明燦 財團法人為恭紀念醫院 上 一 人 法定代理人 陳振文 共 同 訴訟代理人 倪子修律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於107 年5 月29 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人 承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分 別定有明文。被告財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院） 之法定代理人原為黃東波，嗣於本院審理中變更為陳振文， 有苗栗縣醫療機構開業執照在卷可稽（見本院卷三第165 頁 ）。茲陳振文於105 年6 月23日具狀聲明承受訴訟（見本院 卷三第153 至154 頁），核無不合，應予准許。 二、原告主張： (一)原告前於101 年6 月6 日，因下背痛、左側坐骨神經痛至大 千綜合醫院（下稱大千醫院）門診就診，嗣於101 年7 月7 日至為恭醫院骨科門診就診，由訴外人洪志昌醫師安排實施 核磁共振檢驗，復於101 年7 月10日回診，經被告黃明燦（ 與為恭醫院合稱被告）診斷結果為第五腰椎至第一薦椎椎間 盤突出，並建議原告住院接受第五腰椎至第一薦椎顯微椎間 盤切除手術（下稱系爭手術）。系爭手術於101 年7 月14日 施行，手術過程耗費將近2.5 個小時始完成，術後原告產生 左下肢無力、左側垂足之症狀，導致行動不便、步態不穩， 跌倒風險性高，感覺神經功能亦受到影響，左下肢對疼痛及 冷熱覺遲鈍，造成本體感覺異常等症狀（下合稱本案症狀） 。 (二)黃明燦未盡告知義務，已違反醫師法第12條之1 、醫療法第 63條第1 項、第81條等規定，而構成違反保護他人法律之侵 權行為： 1.黃明燦於術前未曾向原告告知或說明可能之風險或併發症及 有無其他替代治療方案，且於原告詢問系爭手術完成後多久 可以復原或回到工作崗位時，則回覆系爭手術是安全且有效 的、手術過程僅須花費約40分鐘即可結束，術後不會有疼痛 ，且3 天後即可出院並行動如常，令原告誤以為系爭手術是 百分百完全安全且簡單之手術。 2.原告在入院當晚（即101 年7 月13日）及隔日簽手術/ 麻醉 說明暨同意書（下稱系爭同意書）時，均未見到黃明燦，係 直到手術結束回到病房醒來，因疼痛不已且腳無知覺而大叫 ，才看到黃明燦前來，此有證人范曉萍證言可證，故系爭同 意書上黃明燦於101 年7 月13日之簽名顯係事後補填，與事 實不符；此外，系爭同意書之內容均為中文，係由護理人員 於術前交給原告，且僅表示手術前一定要簽名，並未以英文 告知內容，原告迫於手術在即，始在不瞭解文件內容之情況 下簽名。而原告原本只是因為腰部椎間盤突出致左側坐骨神 經壓迫，該疼痛尚可藉由藥物控制而無立即動手術之必要， 縱如長庚醫療財團法人林口長庚醫院紀念醫院（下稱林口長 庚醫院）106 年3 月10日鑑定意見、107 年1 月31日函文內 容，認為原告如未接受手術其症狀通常不會獲得改善，然亦 不會造成立即生命危險或癱瘓，且當時原告工作上尚有緊急 事項須處理，早已排定前往泰國之行程，倘若黃明燦有事先 告知系爭手術有併發本案症狀之可能或為相關風險之說明， 則原告必然不會選擇進行手術，以免工作或出國行程受到影 響。是以，黃明燦未善盡告知義務，至為顯明。被告雖抗辯 系爭手術過程產生黏連狀況之機率僅為0.77% 云云，然並無 礙於黃明燦仍應就系爭手術之風險善盡告知義務。至被告固 傳喚證人林春美到庭作證，然依其證述內容，其對於原告以 及原告在101 年7 月10日當天之就診經過，均無印象，且林 春美對英文完全不懂，顯然無法證明黃明燦在該日有對原告 說明相關風險。 3.依衛生福利部（下稱衛福部）醫事審議委員會（下稱醫審會 ）103 年4 月3 日編號1020083 號鑑定意見書之鑑定意見（ 下稱醫審會第1 次鑑定意見）之案情概要所述，黃明燦於實 施系爭手術時發現原告第五腰椎及第一薦椎間有大塊之椎間 盤破出，並往上滑移，造成第四、五腰椎狹窄及黃韌帶肥厚 之狀況。然此等狀況應在原告實施腰椎磁振檢查後即已得知 ，於此情形下，原告是否仍適宜實施系爭手術？其以顯微方 式實施手術之風險或併發症為何？若與其他手術方式相較， 是否有較妥適之手術或治療方式？凡此種種，皆係黃明燦於 術前須審慎評估並告知原告，然黃明燦在未告知之情況下， 仍執意為原告實施系爭手術，並告知系爭手術為唯一選擇， 顯然具有隱藏重要資訊未對原告說明之違反告知義務之處。 4.依原告所提供之101 年8 月4 日原告回診錄音光碟譯文，黃 明燦向原告表示系爭手術是安全且有效的，手術過程僅需花 費約40分鐘即可結束，術後不會有疼痛，且3 天後即可出院 並行動如常，並未告知系爭手術可能之風險及併發症。 5.原告係於101 年7 月13日晚上8 時20分始入住為恭醫院，同 意書記載黃明燦說明手術相關事宜之時間為同日晚上8 時， 住院診療計畫說明書（下稱系爭說明書）記載黃明燦說明住 院診療計畫之時間係在同日早上8 時50分，系爭同意書、說 明書所載黃明燦向原告盡告知義務之時點，原告根本尚未入 住為恭醫院，故系爭同意書、說明書所載顯與客觀事實不符 ，無從作為被告有盡告知義務之證明。 6.原告曾對黃明燦提出業務過失傷害之刑事告訴，前經臺灣高 等檢察署臺中檢察分署（下稱臺中高分檢）發回續查，而依 照103 年度上聲議字第2152號發回續查意旨，可知黃明燦確 實違反告知義務，已構成未善盡注意義務之過失。又在未善 盡告知義務之情況下，不應仍須認定整體醫療行為有無過失 ，否則醫師法、醫療法有關告知義務之規範等同被架空而無 適用餘地。 (三)黃明燦之醫療行為有過失，且與致原告術後產生本案症狀等 傷害間有相當因果關係： 1.依大千醫院101 年6 月6 日、24日、30日之病歷記載，原告 於系爭手術前並無垂足現象，足見原告垂足現象係在系爭手 術後始發生。嗣在黃明燦為原告施行手術中因過失而損傷原 告之神經，致原告術後產生本案症狀等傷害。醫審會第1 次 鑑定意見(一)指出：手術中因嚴重黏連導致手術後神經根損傷 ，雖發生率極低（0.77% ），然其確實為此類手術可能之併 發症等語，且黃明燦診察後，亦認為原告於術後左側第五腰 椎「神經根」受有損傷，足證原告所受傷害確係由黃明燦於 手術過程中所造成。 2.為恭醫院病程紀錄單上，101 年7 月26日之處置及檢查項目 僅記載為原告拆線，同年8 月4 日僅記載原告申請英文診斷 書，均未記載有為原告安排復健或有何醫療建議，且依原告 所提101 年8 月4 日就診之錄音光碟譯文，原告詢問黃明燦 接下來該如何使自己狀況更好時，黃明燦均未給予任何具體 建議，僅告知使用柺杖及等待時間，亦未安排復健，故醫審 會第1 次鑑定書記載「依病歷紀錄，黃醫師亦載明術後神經 根影響之狀況，給予藥物治療及『安排復健治療』」等語， 顯有鑑定事實錯誤，從而醫審會認定黃明燦並無過失，即有 可議。 3.衛福部107 年1 月31日衛部醫字第1071660856號函附意見固 認為原告於系爭手術中之嚴重黏連狀況係因原告本身疾病所 造成，然亦認定於原告第2 次手術中發現第五腰椎及薦椎有 嚴重黏連，「不能排除」第1 次手術本身亦可能導致或加重 原已存在之組織黏連，足證系爭手術除造成原告垂足症狀之 發生或加劇外，黏連狀況亦可能因而更為嚴重。 4.醫審會104 年10月7 日編號1040206 號鑑定意見書之鑑定意 見（下稱醫審會第2 次鑑定意見）似認為依為恭醫院101 年 7 月10日門診病歷紀錄記載「左腳板上抬有無力之狀況」， 即是描述「垂足」現象，且林口長庚醫院106 年3 月10日鑑 定意見似亦認為原告於為恭醫院就診時「左腳板上抬及下彎 有無力狀況」，表示術前已有神經損傷，亦認屬垂足症狀云 云，然上開認定顯與大千醫院之診斷不符，基於大千醫院乃 實際為原告進行診療之醫療院所，有關原告術前之狀況，自 應以大千醫院之判斷為準。況倘若原告於101 年7 月10日至 為恭醫院就診時真有垂足症狀，則為何為恭醫院當時之病歷 內容全無原告於術前已有垂足之記載，而係至術後始記載原 告有垂足症狀？足證依照黃明燦之專業判斷，亦認為原告於 術前雖有左腳板上抬及下彎之無力狀況，但仍未構成垂足症 狀。退步言之，縱認原告101 年7 月10日在為恭醫院就診時 之「左腳板上抬及下彎有無力狀況」為垂足症狀，然依據衛 福部107 年1 月31日函文記載：由於病人有腰椎椎間盤突出 症，壓迫第五腰椎神經，且導致局部組織發炎反應造成神經 根黏連，在術前引起輕度的「垂足」現象，在手術時由於組 織及神經根黏連導致手術的困難，在剝離時難免牽扯拉動神 經根而造成手術後「垂足」現象更嚴重或更明顯等語，足證 原告於系爭手術後，其無力或垂足症狀非但未改善，反而更 為嚴重，且顯然係因系爭手術所造成，二者間自有相當因果 關係。 5.針對椎間盤突出等症狀之病患，有多種不同之手術方式得以 選擇，顯微手術僅是其中一種，其固然因為傷口小、復原較 迅速，但相對而言，因其係由神經外科以專用顯微鏡將神經 高倍數放大，手術視野雖然清晰，但範圍較小，對於病情較 為複雜之病患，相較於傳統手術，反而容易產生相關風險或 併發症。黃明燦於實施系爭手術時發現原告第五腰椎及第一 薦椎間有大塊之椎間盤破出，並往上滑移，造成第四、五腰 椎狹窄及黃韌帶肥厚之狀況，於此情形下，原告是否仍適宜 實施顯微手術，顯非無疑。 (四)黃明燦為受過專業訓練之醫師，對於系爭手術之術前評估、 手術進行、術後恢復情況之觀察、照護等注意事項及應負之 注意義務自當知之甚詳，卻未於術前對於手術風險盡告知義 務，顯然具有重大過失，亦違反醫師法第12條之1 、醫療法 第63條第1 項、第81條等規定，而構成違反保護他人法律之 侵權行為，且於手術中因其過失醫療行為損傷原告之神經， 造成原告不可回復之傷害結果，應依民法第184 條第1 項前 段、第2 項、第193 條、第195 條對原告負侵權行為之損害 賠償責任，而為恭醫院為黃明燦之僱用人，應依民法第188 條規定，與黃明燦負連帶損害賠償責任。另黃明燦係為恭醫 院之履行輔助人，其對原告之醫療行為存有過失，導致為恭 醫院給付之內容不符合債務之本旨，為恭醫院應依民法第22 4 條、第227 條、第227 條之1 規定準用同法第193 條、第 195 條等規定，負債務不履行之損害賠償責任。 (五)茲就請求之項目分述如下： 1.醫療費用： 原告因本件事故分別至臺北榮民總醫院（下稱北榮醫院）、 林口長庚醫院、大千醫院、大千醫院南勢分院、大千醫院公 館診所等醫療院所就診，支出醫療費用共計18萬1,626 元。 2.薪資損失： 原告自99年、100 年間即任職於私立維多利亞美語會話短期 補習班、長春石油化學股份有限公司等機構擔任英文老師， 同時並兼職數份私人家教，每月薪資至少為12萬4,800 元（ 計算式：91,000＋9,000 ＋12,000＋12,800＝124,800 ）， 現因行動不便、無法久站及就醫需要，僅於私立維多利亞美 語會話短期補習班任教，每月任教時數從130 小時降至87小 時，每月薪資收入從9 萬1,000 元降至6 萬660 元，其薪資 損失自100 年7 月計算至今，至少為140 萬2,360 元【計算 式：（91,000－60,660）×24＋9,000 ×23＋12,000×24＋ 12,800×14＝1,402,360 】。 3.減少勞動能力： 原告因黃明燦之過失致受有本案症狀等傷害，已達遺存運動 失能而減少勞動能力，惟尚須專業機關鑑定方得確定，故暫 以減損20% 之勞動能力作為計算標準。而原告為56年4 月30 日生，事發時約為45歲3 個月，術前即100 年間月薪為12萬 4,800 元、100 年度之年度薪資總額為149 萬7,600 元【計 算式：（91,000＋9,000 ＋12,000＋12,800）×12＝1,497, 600 】，請求至強制退休年齡65歲，可請求年數以19年又9 個月計算，依照霍夫曼係數扣除中間利息為13.9878 年，則 原告可請求之減損勞動能力賠償金額為418 萬9,626 元（計 算式：124,800 ×12×13.9878 ×20% ＝4,189,625.9 ，小 數點以下四捨五入，以下均同）。 4.增加生活上之需要： 黃明燦曾向原告保證系爭手術3 天後即可出院並行動如常， 惟原告直至101 年7 月17日始出院，共住院5 天，就此多出 之2 天住院期間，均由友人為其看護；又原告因黃明燦之醫 療疏失，造成神經受損，致其另外求診於北榮醫院神經修復 科，經該院醫生建議住院實施神經修復手術，自102 年8 月 6 日起至12日共7 天之住院期間，亦均由友人為其看護。又 全日之看護費用約為每日2,000 元，故原告得請求看護費用 之損失1 萬8,000 元（計算式：2,000 ×9 ＝18,000）。 5.精神上慰撫金： 原告因黃明燦之過失醫療行為致受有本案症狀等傷害，且依 臨床症狀及醫理神經傳導檢查顯示，原告之神經已無法完全 恢復正常，仍須長期接受復健物理治療及進行手術。原告於 術前熱愛之跑步、游泳、健行等運動均無法進行，甚至造成 心理上極大壓力而出現重鬱症、睡眠障礙之症狀，需規律服 藥控制及門診追蹤治療，所受之精神損害及折磨至鉅甚明， 故請求精神慰撫金200 萬元。 (六)爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第188 條、第193 條、第195 條等規定，請求被告連帶負侵權行為損害賠償責 任；另依民法第224 條、第227 條、第227 條之1 準用同法 第193 條、第195 條等規定，請求為恭醫院負債務不履行之 損害賠償責任。就為恭醫院應負之侵權行為損害賠償責任及 債務不履行損害賠償責任部分，請求擇一為有利原告之判決 。並聲明：1.被告應連帶給付原告779 萬1,612 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ；2.願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告抗辯： (一)黃明燦為原告施行系爭手術前，已充分告知系爭手術之風險 或併發症等應告知之事項： 1.原告於101 年7 月10日至為恭醫院腦神經外科門診就診，經 黃明燦診斷為「第五腰椎及第一薦椎椎間盤突出併左側第一 薦椎神經根壓迫」，建議原告施行系爭手術，並告知手術之 方法、利弊、風險與可能之併發症等，此觀為恭醫院病程記 錄單上之門診醫囑單記載：有病情診療及說明等語即明。且 原告係至101 年7 月13日始同意住院接受系爭手術，有充裕 之時間可考慮，與臺灣高等法院102 年度醫上字第39號判決 意旨之「若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上， 貿然簽名，尚難認已盡說明之義務」情形有別。又原告並非 第1 次對其病症尋求醫療協助，而係在其他醫療院所診療無 效後，始至為恭醫院就診並決定由黃明燦為其施行系爭手術 ，顯證黃明燦當與原告就系爭手術之風險或併發症、手術之 成功率等，有過詳細之說明及討論，否則原告應不會決定改 變原先之治療方式，而改以手術解決其病症。 2.依系爭同意書第3 點病人之聲明之記載，可知為恭醫院為原 告實施系爭手術前，已依醫療法第63條第1 項規定，由黃明 燦向原告說明系爭手術之原因、步驟與範圍、手術之風險及 併發症等事項。又醫師對手術風險之告知，除經由手術同意 書記載外，通常均係於手術前以言語來溝通、答覆，未必皆 記載於病歷內容上，原告既已於系爭同意書上簽名，應可推 知黃明燦於術前當與原告就系爭手術有充分之溝通及說明， 否則原告斷不會接受黃明燦為其施行系爭手術。 3.依醫審會第1 次鑑定意見第10點(一)可知，系爭手術因手術過 程發生嚴重黏連而致術後發生神經根損傷之機率僅為0.77 % ，又醫療法第63條第1 項前段之立法意旨在於：經由危險之 說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性，再由病患 本於「自己責任」原理，決定是否接受手術，以減少醫療糾 紛，至於醫師就危險說明義務之內容及範圍，應視一般成年 理性之病患所重視之醫療資料加以說明，非謂病患得漫無邊 際或毫無限制要求醫師負一切之危險說明義務。黃明燦係依 其專業之判斷，綜合考量各種因素後，認施行系爭手術為符 合原告最佳利益之治療方式，且符合目前之醫療水準，故縱 使黃明燦於術前未向原告說明上揭發生率極低之風險或併發 症，然依前開說明及臺灣高等法院102 年度醫上更(一)字第1 號判決意旨，亦應認黃明燦已為充分之告知及說明。又醫學 非萬能而有其限制，且醫療資源之給付極其有限，因此無從 課予黃明燦鉅細靡遺之說明義務，否則形同要求黃明燦擔保 系爭手術為零風險，故原告主張黃明燦術前之說明，讓伊誤 認系爭手術是百分之百安全且簡單之手術云云，顯與常情有 違，亦與一般正常理性之成年人對目前醫學上之任何手術， 皆認識存有一定風險之經驗法則有所違背。 4.范曉萍雖證稱：係護士拿空白之同意書要求原告簽名云云， 然倘若同意書之內容為空白，原告或范曉萍當時理應拒絕簽 名，或要求黃明燦及施行麻醉之醫師補行相關記載後再行簽 名，故范曉萍上開證詞有違常情。況范曉萍為原告相識已久 之友人，並陪同原告至醫院就診，與原告關係至為密切，其 證詞有偏頗之虞，故其所證自不足採。 5.原告雖提出101 年8 月4 日回診時與黃明燦談話之錄音光碟 及譯文，惟細繹該譯文內容，黃明燦並未承認有向原告稱系 爭手術是零風險，且多為原告或范曉萍為蒐證而為之誘導式 對話，況原告未取得黃明燦同意私下竊錄，其取證方式已非 適法，自不得作為有利原告之認定。另原告所提錄音光碟4 分50秒黃明燦稱：「那個，那個，我也講過風險一定是有風 險，但是我的經驗我講，我講不是100%，我講的是more tha n ，more than 90，more than 95% ！」；5 分5 秒范曉萍 稱：「你那天跟我們講的是no risk ！」；5 分6 秒黃明燦 稱：「no，no，no，no，no這個、這個任何一個有理智的人 不會講這種話，我講超過百分之九十五的人麻藥退了以後它 就ok，所以這樣的結果非常遺憾，這幾天我非常難過。」， 足證黃明燦根本沒有承認有向原告稱系爭手術是零風險、沒 有風險之說法，反而強調任何一個理智的人不會講這種話， 足見原告所提錄音光碟及部分錄音譯文，無從證明黃明燦於 術前曾向原告保證系爭手術是百分之百安全、沒有風險與併 發症等違反經驗法則之言論，而有違反告知義務。 6.臺中高分檢106 年度上聲議字第873 號處分書未經開庭及讓 黃明燦有答辯的機會，且依原告所提錄音光碟、譯文即率爾 認定黃明燦未履行事先告知同意之義務，認事用法顯有違誤 。 (二)原告之垂足症狀於施行系爭手術前即已存在，與被告施行系 爭手術無關： 1.依據黃明燦於本院證稱：原告神經功能之缺損，通常是延誤 病情，或做非正規醫療導致神經在術前就已經損傷等語；再 參諸醫審會第2 次鑑定意見第10點、(十)、林口長庚醫院106 年3 月10日（105 ）長庚院法字第1820號函、衛福部107 年 1 月31日函文，可知原告於施行系爭手術前即有垂足之症狀 ，於第五腰椎及薦椎有組織黏連之現象，係於術前即已發生 ，縱係因術後造成組織之黏連，亦是手術無法避免之併發症 ，且長庚醫院上揭函文及醫審會第1 、2 次鑑定意見均認為 黃明燦之手術過程及術後照顧等處置，尚未發現有醫療疏失 ，是黃明燦就本件醫療行為並無任何疏失之處。又依最高法 院75年度台上字第462 號、98年度台上字第673 號判決意旨 ，縱認黃明燦有違反告知義務，亦與原告受有本案症狀之傷 害間無相當因果關係。 2.依林口長庚醫院107 年1 月31日（106 ）長庚院法第0966號 函可知，倘若原告僅以復建或藥物治療之方式，無法改善神 經壓迫之現象，足證黃明燦為原告施行系爭手術，並無任何 醫療疏失之處。又縱認原告無開刀之急迫性，然原告既已至 為恭醫院求診，顯見病情對於生活有相當影響，黃明燦係基 於相關檢查後提出建議，自無過失可言。 3.另案刑事部分，業經臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗檢）檢察 察官以103 年度醫偵續字第2 號為不起訴之處分，嗣原告聲 請再議後，經臺中高分檢以106 年度上聲議字第873 號處分 書，駁回原告再議之聲請而確定在案，故黃明燦就系爭手術 確無任何醫療過失，實堪認定。 (三)就原告請求之金額及細項，答辯如下： 1.醫療費用： 就北榮醫院、林口長庚醫院、大千醫院、大千醫院南勢分院 、大千醫院公館診所等醫療院所開立之醫療費用單據形式上 真正不爭執，惟黃明燦施行系爭手術並無疏失，故被告無庸 負擔此項費用。 2.薪資損失： 私立維多利亞美語會話短期補習班之收據上僅有負責人之簽 章，未蓋用該補習班之章；另賴勤蘭、石明惠出具之證明書 上亦僅有簽章，未有其他足資辨認其個人之資料，故被告否 認其證據能力。且原告應就其無法於上開機構任職或擔任家 教，與黃明燦施行系爭手術間有因果關係舉證證明之。 3.減少勞動能力： 黃明燦實施系爭手術並無疏失，故原告勞動能力之減損與被 告無關。另原告應就其有勞動能力之減損及減損20% 等情， 應舉證證明之。 4.增加生活上之需要： 原告應就看護費用之支出及該支出與黃明燦施行系爭手術間 有因果關係舉證證明之。 5.精神慰撫金： 黃明燦施行系爭手術並無疏失，故被告無庸賠償此項費用。 且原告請求之金額過高。 (四)並聲明：1.如主文第1 項所示；2.如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 四、本院為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下：（見 本院卷四第71、100 、102 、104 頁） (一)兩造不爭執事項： 1.原告因下背痛、左側坐骨神經痛，於101 年6 月6 日至大千 醫院門診就診（見苗檢103 年度醫偵續字第2 號卷，下稱醫 偵續卷，第137 頁）。 2.原告於101 年7 月7 日至為恭醫院骨科門診就診，經洪志昌 醫師安排實施腰椎磁振造影檢查，於101 年7 月10日完成腰 椎磁振造影檢查，並於同日至腦神經外科門診就診，經黃明 燦診斷為第五腰椎及第一薦椎椎間盤突出併左側第一薦椎神 經根壓迫，黃明燦並建議原告住院接受系爭手術。嗣原告於 101 年7 月13日至為恭醫院住院，於101 年7 月14日上午11 時簽署系爭同意書，於101 年7 月14日下午3 時5 分至6 時 0 分由黃明燦為原告施行系爭手術，歷時2 小時55分。原告 於術後產生本案症狀等傷害，經黃明燦於101 年7 月15日診 斷認為左側第五腰椎神經根受損，於101 年7 月17日移除傷 口引流管，原告左腳板仍無力及垂足，予以製作垂足支撐板 及固定架，並於同日出院。嗣原告於101 年7 月26日回診， 黃明燦予以傷口拆線（見醫偵續卷第153 至197 頁）。 3.原告於101 年7 月20日起至大千醫院復健科接受治療，至10 3 年7 月2 日止，共計24次（見苗檢101 年度偵字第6910號 卷第76頁反面、醫偵續卷第139 至151 頁）。 4.原告自101 年12月4 日起至北榮醫院就診，並於102 年8 月 6 日住院，隔日接受腰椎減壓併可活動式內固定置入手術， 於102 年8 月12日出院（見醫偵續卷第53至135 頁）。 5.原告認黃明燦為伊進行系爭手術，違反醫療常規及未善盡告 知義務，致原告手術後產生本案症狀等傷害，而對黃明燦提 出業務過失傷害之刑事告訴，經苗檢檢察官於103 年8 月14 日以103 年度醫調偵字第1 號予以不起訴處分，經原告聲請 再議後，由臺中高分檢發回苗檢續行偵查，又經苗檢於106 年3 月20日以103 年度醫偵續字第2 號為不起訴處分，原告 再次聲請再議，經臺中高分檢於106 年5 月4 日以106 年度 上聲議字第873 號駁回再議之聲請。 (二)兩造爭執事項： 1.黃明燦是否有盡告知義務？是否有違反醫師法第12條之1 、 醫療法第63條第1 項、第81條等規定，而構成違反保護他人 法律之侵權行為？ 2.黃明燦之醫療行為是否有過失？且與致原告術後產生本案症 狀等傷害間是否具相當因果關係？ 3.原告請求之項目及金額是否有理由？ 五、本院之判斷 (一)黃明燦是否有盡告知義務？是否有違反醫師法第12條之1 、 醫療法第63條第1 項、第81條等規定，而構成違反保護他人 法律之侵權行為？ 1.對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危 險性，修正前醫療法第46條（現行法為第63條）第1 項前段 並規定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關 係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術 成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之 。而醫師就該條項所定之說明義務，非僅須就手術之風險、 替代方案暨其利弊等項為分析、講解為已足，尚須使病患或 其家屬因該告訴、說理，因而知悉、明白將進行手術之風險 、有無替代方案暨各該方案利弊，方可認該義務已盡（最高 法院103 年度台上字第774 號判決意旨參照）。又醫療機構 對病人實施手術前，有無令其使用人即醫師對病人依醫療法 規定為告知並得其同意之事實？依舉證責任分配原則，應由 醫療機構負舉證之責（最高法院99年度台上字第2428號判決 意旨參照）。依上開說明，本件應由被告就已盡告知義務之 事實負舉證責任，且應證明告知之內容包含手術原因、成功 率或可能發生之併發症及危險、有無替代方案暨各該方案利 弊。 2.原告101 年7 月10日至為恭醫院門診之病歷雖記載：「有病 情診療及說明」（見本院卷二第13頁），但僅得證明黃明燦 曾為病情診療說明，無法證明黃明燦說明之內容是否有包括 手術原因、成功率或可能發生之併發症及危險、有無替代方 案暨各該方案利弊；原告住院紀錄記載101 年7 月13日晚上 8 時50分簽署系爭同意書（Sign OP and anethesia consen t ）（見本院卷二第31頁），然經原告簽名記載「二、醫師 之聲明：我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術 之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步 驟與範圍、手術之風險及成功率，手術併發症可能處理方式 ，不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式，預期手 術後可能出現之暫時或永久症狀，如另有手術相關說明資料 ，我並已交付病人」之系爭同意書，其上記載黃明燦對原告 說明之時間為同日晚上8 時（見本院卷二第53至54頁），與 前開住院紀錄已有不符，另與為恭醫院入院護理評估及護理 紀錄記載原告入院時間為同日晚上8 時20分（見本院卷二第 36、42頁）亦相齟齬，黃明燦應無可能於原告入院前即向原 告說明前開事項，故系爭同意書之真實性顯有可疑，無從據 以認定被告確有履行告知義務。黃明燦門診助理林春美結證 稱：101 年7 月10日是伊跟診，黃明燦跟原告之間的對談是 用英文，伊不太了解他們談話的內容是什麼，伊聽不懂英文 ，當時他們是以英文對談所以伊不知道他們要施行何種手術 ，而且風險的事情也是用英文對談，所以伊都不太了解，伊 完全聽不懂英文，伊英文很差等語（見本院卷三第89頁反面 至第90頁反面），故林春美之證言亦無從證明被告有盡告知 義務。故本案除黃明燦之陳述以外，並無任何其他證據可資 證明被告確曾履行告知義務，本院無從僅依黃明燦之陳述即 認已盡告知義務，應認被告未能舉證證明其等已盡告知義務 。 3.惟損害賠償之債之成立，其損害之發生與有責原因事實間須 有相當因果關係。所謂之相當因果關係，係指依經驗法則， 綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一 般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一 之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果 為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條 件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果 尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有 相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號判決意旨參 照）。又醫師未依規定為告知，固然侵害病人之醫療自主權 ，但醫療自主權之侵害，非屬醫師過失責任之必然。蓋以醫 療過失繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷。醫師於 診療過程中，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已 踐行告知同意程序，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先未 踐行告知同意法則，但對於醫療行為已善盡其注意之義務， 仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係（最高法院10 1 年度台上字第2637號刑事判決意旨參照）。醫審會第2 次 鑑定意見認：「…(三)本案病人經發病後接受約1 個月（101 年6 月左右）之追蹤及藥物治療，病況未見改善，且合併有 左腳板無力之徵候，此為神經根損傷之表徵，配合影像學檢 查之結果為椎間盤突出併神經根壓迫，故椎間盤切除及神經 根減壓手術，有其必要及急迫性。」（見醫偵續卷第293 頁 反面）；嗣再經林口長庚醫院鑑定結果，該院認：「本案病 患湯君之坐骨神經痛及垂足現象並無緊急開刀之急迫性，惟 如不接受手術則病患湯君之症狀通常不會改善，但也不會危 及生命或立即無法行走。」（見本院卷三第257 頁），惟因 此鑑定意見認無開刀之急迫性與醫審會前揭鑑定意見相左， 經本院函請該院補充說明略以：「就醫學言，當影像檢查及 臨床症狀判斷病人有垂足現象，通常會建議病人接受手術治 療以達神經減壓之目的，因僅接受復健或藥物治療無法改善 神經壓迫的現象；本院鑑定意見稱『病患湯君之坐骨神經痛 及垂足現象並無緊急開刀之急迫性，惟如不接受手術則病患 湯君之症狀通常不會改善，但也不會危及生命或立即無法行 走』僅係表達病患湯君如未接受手術治療不會造成立即生命 危險或癱瘓，惟如未接受手術治療其垂足症狀通常不會獲得 改善，此認與醫審會鑑定內容相符。」，有該院107 年1 月 31日（106 ）長庚院法字第0966號函文在卷可參（見本院卷 四第12頁），足見醫審會第2 次鑑定意見與林口長庚醫院鑑 定意見並無矛盾。而原告於101 年6 月開始至大千醫院就診 ，歷經1 個月左右之治療後，病況並未獲得改善，甚至逐漸 嚴重而開始有垂足現象產生（詳後述），足見原告病況係逐 漸惡化，若不進行手術切除椎間盤及為神經根減壓，很有可 能會再繼續惡化，故一般理性之病人縱使經告知手術相關風 險後，因如同本件手術過程發生黏連導致神經根損傷之機率 僅有0.77% （詳後述），且顯微椎間盤手術為醫學上處理類 如本件椎間盤問題之標準術式（詳後述），仍會選擇進行系 爭手術，尤其原告術前已有垂足現象，顯然病況已開始影響 日常生活，更無因少許風險而選擇不進行手術之理。故被告 違反告知義務與原告是否選擇進行手術間顯然並無相當因果 關係。而因黃明燦於手術過程及術後治療處置並無過失（詳 後述），故被告違反告知義務與原告所受本案症狀之傷害間 ，亦顯無相當因果關係，與侵權行為之要件不符，原告自無 從依違反保護他人法律之侵權行為規定向被告請求損害賠償 。 (二)黃明燦之醫療行為是否有過失？且與致原告術後產生本案症 狀等傷害間是否具相當因果關係？ 1.原告垂足症狀，於系爭手術前即已存在，非於系爭手術後始 產生 (1)原告101 年7 月10日於為恭醫院就診之病歷（見本院卷二第 13頁）記載：「SLRT R 75/L 30 DEGREES；SENSORY :HYPET HESIA ON LEFT L5 ,S1；REFLEX :ABSENT LEFT AJ」，即「 腳部伸直抬高測試（Straight Leg Raising Test ）左腳僅 30度，左腳感覺異常於第五腰椎及第一薦椎分布之區域，左 腳根深部肌腱捶打無反射反應」，亦即原告在進行系爭手術 前之101 年7 月10日門診時即已經診斷有垂足症狀。此核與 林口長庚醫院鑑定結果認：「就醫學言，垂足為一般臨床描 述之症狀，主要指坐骨神經（含分枝）受傷造成腳板無法抬 高走路時，尤其可觀察到病患之患側腳無法抬高正常行走。 依據門診病歷記載，病患湯君術前左腳板上抬及下彎有無力 狀況，為術前已有之神經損傷。」（見本院卷三第257 頁） ，及醫審會認：「依門診及入院病歷紀錄，病人於手術前已 有下肢疼痛及無力等症狀，此與第五腰椎及薦椎椎間盤突出 合併神經壓迫相符。」（見苗檢103 年度醫調偵字第1 號卷 ，下稱醫調偵卷，第11頁反面）、「『垂足』是一種『徵象 』，或是一種『現象』，是指腳的前端上抬有困難，也就是 說當足部背屈的動作變差，便會出現垂足現象，其正式名稱 為踝關節蹠屈（equinus foot）。鑑定書第4 頁所載101 年 7 月10日為恭醫院門診病歷紀錄記載『左腳板上抬有無力之 狀況』即是描述『垂足』的現象，不過沒有記載嚴重之程度 ，因此本會據此『病人手術前已有垂足症狀』」（見本院卷 四第10頁）均相符。故原告之垂足症狀係於系爭手術前即已 存在，並非因系爭手術而造成。 (2)原告主張其至大千醫院就診之時間為101 年6 月6 日、24日 （病歷並無本日就診之醫療紀錄，見本院卷二第4 頁至反面 ，但依本院卷三第320 頁大千醫院106 年8 月1 日（106 ） 千醫字第10607042號函之說明，101 年6 月24日原告係至大 千醫院急診）、30日，係在經黃明燦於101 年7 月10日門診 診斷有垂足症狀之前，故顯然無法排除原告之垂足現象，是 在101 年6 月30日原告至大千醫院就診後至101 年7 月10日 至為恭醫院接受黃明燦診療期間，因病況惡化而發生之可能 性，亦即黃明燦101 年7 月10日所為診斷與大千醫院醫師之 診斷間並無矛盾。原告以大千醫院102 年7 月10日所出具之 診斷證明記載「病患於民國101 年6 月曾3 次於本院門診就 診並接受藥物治療，依病歷記載當時並無垂足之現象」（見 本院卷一第22頁），及大千醫院104 年3 月25日（104 ）千 醫字第10403081號函記載：「病患湯基福先生因左下肢麻痛 於101 年6 月6 日及101 年6 月30日來診治療，診斷為坐骨 神經痛，疑似脊椎柱間盤突出壓迫神經，當時理學檢查顯示 麻痛於左下肢外側明顯，無垂足現象，肌力正常，無肌肉萎 縮。」（見本院卷三第75頁），即推論原告於進行系爭手術 前並無垂足現象，顯然違反經驗法則，無足憑採。 2.黃明燦選擇以顯微手術而非傳統手術方式進行系爭手術，符 合醫療常規 (1)醫審會第一次鑑定意見認：「…(四)自1970年後期開始，臨床 上顯微椎間盤手術（microdiscectomy ）係已漸廣泛被採用 之標準術式【參考文獻：考科藍實證醫學資料庫Surgical i nterventions for lumbar disc prolapse （Review）,200 7 ；Minimally invasive discectomy versus microdiscec tomy/discectomy for symptomatic lumbar disc herniati on（Protocol）,2013 】。…黃醫師施行手術方式…，並未 違反醫療常規。」（見醫調偵卷第12頁）；醫審會第二次鑑 定意見認：「(一)…減壓手術為第一線之治療選擇，包括顯微 手術、肉眼傳統椎間盤切除及內視鏡手術。…(二)目前最通用 之術式有顯微椎間盤切除減壓及肉眼椎間盤切除。而內視鏡 之使用為另一選擇。(三)…顯微椎間盤切除術為目前最通用之 選擇，惟此並非唯一之治療選擇，內視鏡或傳統肉眼椎間盤 切除手術為另外之選擇。其他術式並無所謂「較安全」或「 較妥適」可供比較，…(四)顯微椎間盤切除手術適用於椎間盤 突出及神經壓迫之病人，尤其因顯微鏡之使用，手術更加精 細，更能處理複雜之神經壓迫與黏連。故黃醫師之術前評估 為適當，並無採行不適當治療方式之情形。」（見醫偵續卷 第293 頁反面）。 (2)依醫審會上開鑑定意見，顯微手術更能處理複雜之神經壓迫 與黏連，且為目前最通用之標準術式，黃明燦選擇以顯微椎 間盤切除手術之手術方式為原告進行手術，符合醫療常規， 並無過失可言。 3.系爭手術是否造成原告第五腰椎及薦椎嚴重黏連，進而導致 原告之神經根損傷，造成垂足現象更為嚴重，非無疑問，縱 係如此，亦為手術過程可能之併發症或合理風險，難以避免 ，無從據此即認黃明燦施行手術過程有過失 (1)醫審會第一次鑑定意見認：「(一)…手術中因嚴重黏連導致手 術後神經根損傷，雖發生率極低（0.77% ，參考文獻：J Ne urosurg 117 ：947-954,2012），然其確實為此類手術可能 之併發症，手術過程合乎一般脊椎手術流程，並未違反醫療 常規。…(二)手術後之垂足症狀，則可能與手術中神經根明顯 黏連而致神經根影響有關，惟此結果為此類手術之合理風險 。」（見醫調偵卷第11頁反面），經本院函請醫審會補充說 明略以：「…由於病人有腰椎椎間盤突出症，壓迫第五腰椎 神經，且導致局部組織發炎反應造成神經根黏連，在術前引 起輕度的『垂足』現象，在手術時由於組織及神經根黏連導 致手術的困難，在剝離時難免牽扯拉動神經根而造成手術後 『垂足』現象更嚴重或更明顯，因為此種組織黏連不是手術 前能預見，也不是手術前之影像檢查（包括磁振造影MRI ） 能夠看出來的，所以本會鑑定書認為『手術後之垂足症狀， 則可能與手術中神經根明顯黏連而致神經根影響有關，惟此 結果為此類手術之合理風險』，並無前後矛盾。…臨床實務 上，黏連通常來自於組織發炎反應所致，手術本身，不可避 免的也會造成組織損傷及發炎反應，所以手術後導致組織黏 連是常見的，也是不可避免，誠如手術傷口會留下疤痕一樣 不能避免，但是疤痕之大小卻是因人而異，受到許多因素之 影響，包括個人體質，黏連之程度也是一樣的情形。黏連未 必引起症狀，但卻會造成下次手術的困難。本案第一次手術 中載明椎間盤碎片與脊膜黏連嚴重難以分離，因為病人之前 此部位沒有接受過手術，所以很顯然是疾病本身造成的組織 發炎反應，或反覆慢性的刺激傷害所導致。第二次手術紀錄 中提及術中發現第五腰椎及薦椎有嚴重黏連，但神經根完整 。此次的黏連，除疾病本身導致，或之前殘留的黏連外，亦 不能排除第一次手術本身亦可能導致或加重原已存在的組織 黏連，但這部分應是手術無法避免之併發症。」（見本院卷 四第11頁）。 (2)依醫審會之鑑定意見與補充說明，可知原告第五腰椎及薦椎 在進行系爭手術前即已有椎間盤碎片與脊膜黏連嚴重難以分 離之情形，系爭手術是否造成第2 次手術前發現之第五腰椎 及薦椎嚴重黏連雖無法排除可能性，但亦無法確認。而縱該 嚴重黏連確係系爭手術所造成，此亦為手術無法避免之併發 症或合理風險，黃明燦於手術過程並無過失可言。 4.黃明燦術後未為原告安排復健，符合醫療常規 (1)醫審會第2 次鑑定意見認：「手術後出現之問題，需藥物及 復健等治療。手術後初期，若無其他禁忌症，可予以適度之 復健，包括關節之支持固定及肌肉循環之刺激與促進，傷口 穩定後，至遲2 至3 週後可開始復健。」（見醫偵續卷第29 4 頁）；林口長庚醫院鑑定結果認：「依本案病患湯君術後 之症狀研判，復健可能可以改善症狀，一般術後傷口復原期 約一至兩個月，不會在急性期安排復健。」（見本院卷三第 258 頁）。可見手術後必須等待傷口穩定後2 至3 週，方可 開始復健，而此段期間視個案情況不同，約需1 至2 個月。 (2)黃明燦於手術後，確曾於101 年7 月17日就製作左側垂足板 及復健之評估與治療，會診為恭醫院復健科醫師張奐，並經 張奐回覆將會為原告安排後面板，此有會診單在卷可證（見 本院卷二第24頁），足認黃明燦於原告術後已曾會診諮詢復 健科專科醫師就是否進行復健表示意見。況原告於手術後， 僅於101 年7 月26日、101 年8 月4 日再至為恭醫院接受黃 明燦治療，距離101 年7 月14日手術後均尚未滿1 個月，此 段期間依前開醫審會與林口長庚醫院之意見，不宜進行復健 治療，則黃明燦於此期間未為原告安排復健，亦符合醫療常 規，縱使醫審會第1 次鑑定意見認定黃明燦術後有為原告安 排復健與事實不符，黃明燦術後未為原告安排復健之治療處 置仍無過失可言。 (三)綜上所述，被告雖有違反告知義務情事，然縱有善盡告知義 務，一般理性患者仍會選擇進行系爭手術，而黃明燦施行系 爭手術過程與術後治療處置並無過失，則被告未盡告知義務 與原告所受損害間並無相當因果關係，原告依侵權行為之法 律關係請求被告連帶賠償損害，及依不完全給付之法律關係 請求為恭醫院賠償損害，即屬無據，應予駁回。原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請即失去依附，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判 決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 6 月 22 日 民事第二庭 法 官 王筆毅 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李佳靜 中 華 民 國 107 年 6 月 22 日

特徵擷取 2:

判決字號:臺中107年醫字第5號

訴訟類型:民事

判決結果:一部勝敗

賠償金額:200000

慰撫金:200000

涉訟醫療機構:中山醫學大學附設醫院

判決記載 2: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/09/25 04:38 裁判字號：臺灣臺中地方法院 107 年醫字第 5 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 07 月 16 日 裁判案由：損害賠償 臺灣臺中地方法院民事判決 107年度醫字第5號 原 告 吳燕漳 輔 佐 人 吳采葳 訴訟代理人 蘇靜雅律師（法扶律師） 被 告 中山醫學大學附設醫院 法定代理人 黃建寧 被 告 陳斯逸 共 同 訴訟代理人 林宜慶律師 複 代理人 王苡斯律師 陳慧玲律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年6月1日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告中山醫學大學附設醫院、陳斯逸應連帶給付原告新臺幣 貳拾萬元，及自民國107年3月7日起，至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告中山醫學大學附設醫院、陳斯逸連帶負擔百 分之十八，餘由原告負擔。 四、本判決第一項原告勝訴部分得為假執行；但被告中山醫學大 學附設醫院、陳斯逸如以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保後 ，得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序部分 本件原告於起訴狀送達後，迭經變更聲明，最終聲明如後所 述（見本院卷二第48頁正面），核屬擴張應受判決事項之聲 明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。 乙、實體部分： 壹、原告主張： 一、原告在民國104年11月13日自樹上掉落，感覺四肢麻痺，先 至李綜合醫療社團法人大甲李綜合醫院（下稱大甲李綜合醫 院）就診，診斷原因為頸椎神經遭受壓迫，接受手術，頸椎 內施做固定鋼板。醫生並囑說建議維持一年；原告亦有至光 田綜合醫院及臺中榮總醫院就診，均未被建議摘除鋼板，維 持鋼板會使狀況逐漸改善。原告於105年8月29日至被告中山 醫學大學附設醫院（下簡稱被告醫院），由被告陳斯逸醫師 診斷，被告陳斯逸強烈建議原告將固定鋼板摘除；並於105 年9月5日住院，105年9月6日進行手術摘除固定鋼板（下稱 系爭第一次手術），但被告陳斯逸竟將螺絲釘遺留在原告頸 部，亦未清除出血血塊，原告在不知情下於105年9月8日出 院。因血塊阻塞在原告之頸部，原告甚感不舒服，於105年9 月12日入院清除（下稱系爭第二次手術），同年月13日出院 。原告在出院當日即發現聲音沙啞，無法說話，經105年10 月3日回診時詢問被告陳斯逸，其表示無法處理，而後續105 年11月14日、11月21日、12月12日回診，被告陳斯逸均無法 解決。原告於106年3月2日前往中國醫藥大學附設醫院就診 ，主治醫生鄒永恩告知應係頸部開兩次手術導致沾黏及神經 受損，且不應開系爭第二次手術，原告於106年3月30日進行 電腦斷層造影。原告在中國醫藥大學附設醫院多次門診後， 在106年12月22日確診為「右側聲帶麻痺」，於106年12月23 日接受右側甲狀軟骨成形手術，同年月25日出院。現原告受 有聲帶麻痺、肩頸疼痛之損害，仍有螺絲釘在頸部，被告陳 斯逸確有醫療疏失，且與原告所受損害間具有直接因果關係 甚明。原告因被告陳斯逸之醫療疏失導致肩頸疼痛，自106 年5月5日起在中國醫學大學附設醫院進行疼痛科之門診治療 至今，並預計在107年3月9日進行「影像引導脊椎小面關節 神經阻斷及藥物治療術」以為減輕疼痛；且因為聲帶麻痺亦 須在該院進行耳鼻喉語言治療復健療程。 二、被告陳斯逸為被告醫院之受僱人，就對原告醫療行為之履行 ，應屬被告醫院之履行輔助人，而被告陳斯逸就原告之醫療 行為存有過失，則依民法第224條之規定，被告醫院自應就 被告陳斯逸對原告醫療行為之過失負同一責任。被告醫院應 負不完全給付之債務不履行責任，原告基於醫療契約關係， 主張被告醫院因不完全給付而依民法第224條、第227條及第 227條1準用同法第193條、195條之規定，須賠償原告所受之 損害。另被告陳斯逸之醫療作為顯然違反客觀上之注意義務 而有過失，與原告受有右側聲帶麻痺、肩頸疼痛等損害間有 相當因果關係，應負損害賠償責任。被告陳斯逸應依民法第 184條、第193條、第195條對原告負侵權行為之損害賠償責 任；另被告醫院亦應依民法第188條規定與被告陳斯逸連帶 負損害賠償責任。茲請求費用如下： （一）醫療費用：原告就所受聲帶麻痹、聲音沙啞、因手術結痂 局部神經瘤而頸部疼痛，暨右肩肌筋膜疼痛等損害，分別 至被告醫院神經外科、中國醫學大學附設醫院耳鼻喉科、 神經外科、疼痛科、光田綜合醫院、臺中榮民總醫院神經 外科、疼痛醫療、上安診所、仁恩堂中醫診所，及員生醫 院神經外科（萊源神經修復中心）診治，醫療費用共計為 新臺幣（下同）125,027元，被告應予連帶賠償。 （二）精神慰撫金：原告施作系爭第一次及第二次手術前，為金 鋒塑膠工業社之實際負責人，103年6月份營業金額為29,1 98元（計算式：11,264+14,335+3,599=29,198）；103年9 月份營業金額為20,100元；105年8月份營業金額為21,940 元（計算式：5,700+3,948+12,292=21,940 ）；手術後經 一段時間休養，107年5月之營業金額為33,296元，則原告 經營金鋒塑膠工業社，平均營業金額應為26,134元（計算 式：（29,198+20,100+21,940+33,296)/4=26,134，元以 下四捨五入）。原告係因被告陳斯逸之醫療疏失受有系爭 損害，長期聲音麻痺、沙啞無法與他人好好溝通，亦因神 經已經受損、感到不適而多次往返求診，處於身心煎熬之 巨大痛苦中。爰請求非財產上損害100萬元。 二、並聲明： （一）被告應連帶給付原告1,125,027元，其中1,022,294元自起 訴狀繕本送達被告之翌日（107年3月7日）起，至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，及其中36,493元自108 年9月11日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息， 暨其中66,240元自言詞辯論意旨狀送達被告（109年5月26 日）之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （二）願供擔保，請准宣告假執行。 三、原告對被告抗辯之陳述： （一）被告陳斯逸建議拆除鋼板，卻僅能解決吞嚥困難，無法解 決原告頸部僵硬、胸悶、頭暈、眼乾等問題，當屬不適宜 之手術，被告陳斯逸有所過失。 （二）被告將螺絲釘遺留在原告體內，及不到一個禮拜內進行第 二次手術導致原告受有系爭損害，屬有疏失。 （三）原告之頸部疼痛、右肩肌筋膜疼痛部分，中國醫院大學附 設醫院之溫永銳醫師確實告知原告係經被告陳斯逸拆除原 告之頸椎鋼板又再進行血塊清除手術，而有手術結痂局部 神經瘤並導致原告右肩肌筋膜疼痛，現仍然在中國醫藥大 學附設醫院疼痛門診接受神經阻斷術及肌肉注射，並經該 院回函表明局部神經瘤為手術造成等語。原告於106年5月 5日起在中國醫學大學附設醫院進行疼痛科之門診治療至 今，在107年3月9日進行「影像引導脊椎小面關節神經阻 斷及藥物治療術」以為減輕疼痛，及在臺中榮民總醫院進 行疼痛治療；原告亦因為聲帶麻痺問題須在中國醫藥大學 附設醫院進行耳鼻喉語言治療復健療程。惟第二次鑑定對 於進行系爭第二次手術之時間點是否適宜避而不談，僅表 明為適宜之醫療行為；對中國醫藥大學附設醫院之回函中 已說明是依臨床症狀為診斷，仍表明為非確診，無正當理 由否定該院意見，亦迴避回答原告右肩筋膜疼痛之原因。 該鑑定意見顯然具有多處瑕疵，遽為認定被告陳斯逸無違 反醫療常規云云，實不應採。 （四）原告於105年9月5日入院，當日下午15點45分由護士姚菀 菁交付給原告，原告女兒吳采葳簽立同意書，被告陳斯逸 根本未在當日下午向原告說明手術風險，更讓原告未能完 全思考系爭拆除骨板手術之風險狀態下，於隔日進行系爭 第一次手術，侵害原告身體、健康自主權。另系爭第二次 手術是被告陳斯逸於105年9月12日原告門診時立即進行安 排，在當日下午17：42分入院，於晚上18:35分由原告女 兒簽立手術同意書，晚上23：55分進行系爭第二次手術， 然被告陳斯逸並無於原告入院時說明手術風險，原告係在 完全不了解手術風險狀態下進行系爭第二次手術，顯侵害 原告身體、健康之自主權，致原告受有聲帶麻痹、聲音沙 啞、因手術結痂局部神經瘤而頸部疼痛、右肩肌筋膜疼痛 之損害，被告陳斯逸顯然違反醫療上告知義務之從給付義 務，有過失甚明。被告醫院辯稱二次手術同意書所列被告 陳斯逸告知時間為護士印製時間，顯係狡辯，且被告醫院 顯然有偽造手術同意書及原告女兒吳采葳簽名之嫌疑。 貳、被告抗辯： 一、原告於105年8月29日至被告醫院就診，由被告陳斯逸為其門 診，原告表明自己曾接受頸椎手術，術後持續感覺吞嚥有異 物感，且頸部非常僵硬，主動詢問是否可以移除頸椎內鋼板 ，表示原就診醫師未幫忙移除云云。被告陳斯逸曾告知原告 移除鋼板並無迫切性，先給予患者藥物治療，並非一味要求 原告施行手術，又因原告持續向被告陳斯逸表達吞嚥異物感 與頸部僵硬問題，希望被告陳斯逸可以協助取出鋼板，被告 陳斯逸始安排原告進行頸椎內鋼板摘除手術。原告於105年9 月5日住院，同年9月6日手術取出鋼板，手術過程順利，術 後因有血水產生，被告陳斯逸為原告於其頸部傷口放置引流 管，以利血水排出，引流功能良好，引流管於同年9月8日移 除，原告即出院，並無原告所述未替其清除血塊，被告陳斯 逸已善盡預防之責盡力避免血腫淤積。被告陳斯逸於系爭第 一次手術過程中發現螺絲釘或許因金屬疲乏而無法完全取出 ，然其斷端完全埋在椎體骨內，不至於對原告造成傷害，被 告陳斯逸亦有主動告知原告於拆除鋼板過程中，鋼釘椎體斷 裂，然遺留之鋼釘不會對原告身體產生任何不良影響。嗣後 原告於105年9月12日至被告門診時表示呼吸困難，以及頸部 傷口有紅腫問題，被告陳斯逸即刻安排原告進行電腦斷層掃 描檢查，發現頸部手術區域有些微血塊產生，雖然尚未造成 呼吸道阻塞，但原告表示呼吸及吞嚥都很困難，於是被告陳 斯逸亦立刻安排系爭第二次手術，手術中發現的確有少許血 塊，進行沖洗後放置一條引流管，以利殘餘血塊排出，原告 於同年9月15日出院。原告雖然主張其於105年9月13日發現 聲音沙啞，然當時被告陳斯逸並無接獲原告聲音沙啞之主訴 ，原告於出院後，陸續於被告陳斯逸門診追蹤治療，直至同 年12月12日，原告始向被告陳斯逸主訴其聲音沙啞，被告陳 斯逸隨即聯絡耳鼻喉科醫師診察，為原告進行內視鏡喉頭攝 影之理學檢查，又由於當時原告症狀輕微，根據臨床經驗通 常能自行恢復，故建議原告先保守治療，並持續追蹤。 二、依據第一次鑑定及第二次鑑定，被告陳斯逸並無違反醫療常 規之情事，原告復未能舉證證明被告陳斯逸實施醫療行為過 程中有何違反醫療常規之情事，難認被告陳斯逸不法之侵權 行為，論述如下： （一）被告陳斯逸因不忍原告先前奔波多家院所，以藥物治療其 頸椎僵硬、吞嚥異物感等不適症狀，均未獲改善，經檢視 頸椎X光影像後，始分析並給予可以考慮摘除之專業建議 ，原告才自行決定並選擇進行摘除手術。原告於104年5月 12日接受前位頸椎融合及金屬骨板固定手術後，通常骨融 合需要3-4個月，被告陳斯逸係在原告骨融合後，於105年 9月6日為原告進行鋼板摘除手術，拆除骨板之時間並無不 當。被告陳斯逸於105年9月6日為原告拆除頸椎內固定鋼 板手術，有可能改善病人吞嚥困難之症狀，乃適宜醫療行 為。觀諸成年人每天三餐的吞嚥次數至少達150次，還不 包含喝水或不自覺吞嚥口水的動作，一天的吞嚥次數約達 600次之多，被告陳斯逸為原告施行鋼板移除手術，解除 原告吞嚥困難之問題，已大幅改善原告之病情，惟醫療行 為本有其侷限，且施行手術本即無法保證「一定能改善病 情」。 （二）被告陳斯逸於105年9月6日為原告移除鋼板手術時有半截 螺絲斷於原告骨頭內，手術後已向原告告知，由於螺絲原 本設計就是要長期置放在病患身體裡面而採用生物相容性 高之鈦合金材質，該半截螺絲完全包在骨頭裡，對原告並 未有傷害或不利之影響，被告陳斯逸自無可能為了取出該 半截螺絲，而破壞原告骨頭，此等醫療處置並未違反醫療 常規。 （三）手術部位之血腫係所有手術均可能發生之併發症，手術會 流血，縱經適當止血，傷口仍會有滲血或滲液之情形，血 液堆積在手術部位，若量比較多就變成血腫。而手術部位 之血腫，目前仍無法完全避免，但醫師可以依病人狀況採 取藥物、手術中適度止血、置放引流管及術後適度的傷口 包紮或壓迫傷口部位等措施均可以適度降低手術部分之血 腫狀況： １、被告陳斯逸105年9月6日為原告移除鋼板，於止血置放引 流管後，將傷口縫合。而依被告醫院105年9月8日護理紀 錄，原告術後傷口並無腫脹或血腫情形。 ２、被告陳斯逸術後為原告置放引流管，已屬適當措施以降低 手術之血腫狀況。另依據病歷記錄，105年9月8日病人出 院前，手術部位並無血腫形成之記載，據第一次鑑定（四 ），讓原告出院之醫療處置符合醫療常規。 ３、原告於105年9月12日至被告陳斯逸門診追蹤，主訴傷口腫 脹發紅，經其立即安排頸部電腦斷層檢查顯示右頸部腫脹 及積液，可能是血腫或感染，因此安排住院。當日23時35 分進行手術清創傷口，清除血腫以避免血腫壓迫氣管影響 原告呼吸，是此次清除血腫之手術較為緊急，且有必要。 據第二次鑑定（五），被告陳斯逸施行系爭第二次手術， 屬於適宜之醫療行為。 ４、原告於105年9月8日出院前既無血腫之情形，出院後卻於9 月12日門診追蹤發現有血腫情形，有可能係病人本身長期 抽菸，造成血管阻塞、缺血或出血並加快動脈硬化及傷口 癒合遲緩之體質問題或出院後傷口照顧不佳所致。 ５、原告於107年3月29日庭呈原告女兒與被告陳斯逸105年9月 16日之對話紀錄，對話當時原告已經完成系爭第二次手術 並於105年9月15日出院，被告陳斯逸回覆「有一些血塊滲 透組織之中，需要一點點時間吸收掉」，此處所指術後需 待時間慢慢被吸收掉之血塊，並非原告第一次手術出院後 所產生之血腫。 （四）據被告醫院105年12月12日之門診病歷，原告手術後回診 檢查時，被告陳斯逸亦請耳鼻喉科追蹤其聲帶，檢查結果 顯示原告聲帶麻痺之狀況尚屬輕微，大部分患者能逐漸復 原，被告陳斯逸持續提供醫療，並未對原告置之不理。而 108年7月18日言詞辯論程序時，被告訴訟代理人發言時曾 遭原告當庭出聲打斷，原告當時聲音相當清晰宏亮，足見 原告手術後輕微聲帶麻痺問題已日漸改善。依據文獻報告 ，頸椎前開手術造成返喉神經傷害之機會為1-11%，若再 次手術機會可能高達14.1%，是頸椎前開手術，有可能影 響返喉神經造成聲帶麻痺，導致聲音沙啞或無法發聲，而 聲帶麻痺為施行錢開頸椎手術之風險之一，屬於手術之併 發症，綜合第一次鑑定（五）、（七）及第二次鑑定（二 ），縱使輕微聲帶麻痺與被告陳斯逸二次手術有關，惟綜 觀整體手術過程及病歷紀錄，其並無違反醫療常規之情事 。被告陳斯逸105年9月6日及同年月12日二次手術前均已 告知原告或親屬說明手術原因、手術成功率或可能發生之 併發症及危險，包含聲音沙啞等，並經其同意，簽具手術 同意書及麻醉同意書後，始進行手術。系爭第一次手術， 原告之頸椎手術同意書「手術負責醫師簽名」日期、時間 為「105年9月2日16時24分」，此係因為被告陳醫師之助 理於105年9月2日知悉9月6日有手術排程，遂於105年9月2 日預先製作手術同意書，手術同意書嗣後也由原告及其女 兒吳采葳親自簽名。系爭第二次手術，原告於105年9月12 日門診追蹤，主訴傷口腫脹發紅，經被告陳斯逸安排頸部 電腦斷層檢查顯示右頸部腫脹及積液，因可能血腫或感染 ，倘不清除恐將影響原告呼吸，當下立即告知原告清創傷 口手術之必要與風險，經原告同意後隨即安排住院。進行 手術前，被告陳斯逸確實已對原告告知手術必要與風險等 相關資訊。頸椎手術同意書「手術負責醫師簽名」日期、 時間為「105年9月12日17時45分」，此係被告被告陳斯逸 之助理製作手術同意書時間。 （五）另據第一次鑑定（六）、（七）所示，依病歷記載：無法 確認病人有神經瘤及星狀交感神經節症狀，頸部交感神經 損傷僅為臆斷，並非確診。右肩筋膜疼痛與被告陳斯逸二 次手術並無關連。聲帶除麻痺外應無其他疾病，聲帶麻痺 可能和頸椎手術有關，聲帶麻痺為施行前開頸椎手術風險 之一，屬於手術之併發症。綜觀整體手術過程及病歷紀錄 ，被告陳斯逸並無任何違反醫療常規之情事。 三、據醫審會二次鑑定結果均顯示，原告之聲帶除麻痺外並無其 它疾病，原告請求被告賠償之醫療支出（例如疼痛醫療、中 醫針灸診治）難認可歸責被告陳斯逸。依據中國醫藥大學附 設醫院病歷資料，原告有抽菸習慣，一天一包，原告表示並 無戒菸之意願，其長年菸癮顯然影響術後傷口癒合，甚且異 常出血造成血腫。由於原告有抽菸習慣，手術前可能就有聲 音沙啞即菸嗓問題。原告同時患有二尖瓣閉鎖不全之心臟瓣 膜異常，於105年原告因胸悶、頭暈進行心導管手術3次。由 於原告對己身健康並非相當注重，系爭第一次手術住院期間 並無血腫情況，則出院後發現血腫，恐與漠視健康術後照顧 不佳有關。且原告向被告陳斯逸求診前，本即因頸部僵硬、 吞嚥困難、胸悶、頭暈及眼乾等症狀頻繁於各醫療院所就診 ，其請求被告賠償之醫療支出顯非全然與被告陳斯逸相關。 原告將手術後之一切醫療支出及其所遭受之精神上痛苦全然 歸咎被告陳斯逸，並主張之精神慰撫金實屬過高。 四、並聲明： （一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。 （二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 參、本院之判斷： 一、原告主張：其於104年11月13日自樹上掉落，感覺四肢麻痺 ，先至大甲李綜合醫院就診，診斷原因為頸椎神經遭受壓迫 ，接受手術，頸椎內施做固定鋼板。原告於105年8月29日至 被告醫院，由被告陳斯逸診斷，被告陳斯逸建議原告將固定 鋼板摘除；並於同105年9月5日住院，同年9月6日進行手術 摘除固定鋼板；原告於105年9月12日入院清除手術（下稱系 爭第二次手術），於同年月13日出院等情，為被告所未爭執 ，並有原告所提出之衛生福利部中央健康保險署105年8月1 日至31日之門診資料1份（見本院卷一第11-12頁）、衛生福 利部中央健康保險署105年9月1日至30日之住診資料1份（見 本院卷一第13-15頁）在可稽。原告復主張被告陳斯逸為原 告施作前述二次手術竟將螺絲釘留在頸部，且未告知原告， 原告因被告陳斯逸之醫療疏失導致肩頸疼痛，自106年5月5 日起在中國醫學大學附設醫院進行疼痛科之門診治療至今， 並預計在107年3月9日進行「影像引導脊椎小面關節神經阻 斷及藥物治療術」以為減輕疼痛；且因聲帶麻痺亦須在該院 進行耳鼻喉語言治療復健療程，原告確因被告施作前開二次 手術受有該等損害，原告基於醫療契約關係，主張被告醫院 因不完全給付而依民法第224條、第227條及第227條1準用同 法第193條、195條之規定，須賠償原告所受之損害；且被告 陳斯逸之醫療作為顯然違反客觀上之注意義務而有過失，而 與原告受有右側聲帶麻痺、肩頸疼痛等損害間有相當因果關 係，應負損害賠償責任。被告陳斯逸應依民法第184條、第 193條、第195條對原告負侵權行為之損害賠償責任；另被告 醫院亦應依民法第188條規定與被告陳斯逸連帶負損害賠償 責任等語；惟原告之主張業為被告所否認，並以前詞置辯。 是本件兩造爭執所在為：(一)被告陳斯逸對原告所施作之醫療 行為是否有所疏失，並致原告受有損害之情事？被告醫院就 被告陳斯逸對原告所施作之醫療行為是否應僱佣人連帶賠償 責任？(二)被告醫院就被告陳斯逸對原告所施作之醫療行為， 是否對原告有不完全給付之情事，且致原告受有損害？(三)被 告陳斯逸、被告醫院對原告是否已盡事前、事後之告知義務 ？(四)被告陳斯逸、被告醫院對原告應否負損害賠償責任？若 應賠償，其賠償範圍及數額為何？ 二、茲就兩造爭執判斷如下： 按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親 屬或關係人說明手術原因、手術之成功率或可能發生之併發 症及危險性，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉書，始得 為之；又按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人 、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥 、預後情形及可能之不良反應；另按醫師診治病人時，應向 病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情 形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項、第81條、醫師 法第12條之1分別定有明文。關於病患接受醫療資訊說明與 告知之權利，醫療法雖設有醫療機構及醫師之說明義務，惟 醫療機構或醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失， 是建立在「受告知後同意（Inforｍed Consent）」之法律 概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。有關醫療機構 或醫師依前揭法令或基於醫療契約附隨義務對病患雖負有前 揭告知義務（含醫療前之併發症告知及預後情形、可能之不 良反應），然「告知義務履行責任」之基礎在於保障「病患 自主權」，「醫療行為責任」則在保障病患受到符合醫療常 規之診治，故「告知義務履行責任」與「醫療行為責任」乃 屬二事，未必等同，蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或 保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，若醫療 機構或醫師雖違反告知義務，然其醫療行為如符合醫療常規 ，自不得以其違反告知義務而推認醫療行為具可歸責性，說 明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身 之可非難性（臺灣高等法院臺中分院99年度醫上更一字第1 號、104年度醫上易字第4號判決意旨參照）。 （一）被告陳斯逸對原告所施作之醫療行為並無疏失，且無致原 告受有損害之情事，被告醫院就被告陳斯逸對原告所施作 之醫療行為不必負僱佣人連帶賠償責任： １、按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意義務，醫療 法第82條第1項定有明文，所稱「醫療上必要之注意」， 係屬醫療義務，其是否履行應依符合當時醫療水準之醫療 常規而定。本件原告與被告醫院間訂有醫療契約，被告醫 院基於契約關係，其契約之履行輔助人即被告醫師既為專 門職業人員，依法即應盡前揭醫療法第82條第1項所稱之 注意義務，以其為專門職業人員，所負善良管理人注意義 務，此項注意義務是否業已履行，應以該醫療領域當時當 地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫 切等客觀情況為斷（107年1月24日修正醫療法第82條第4 項參照）。是以，首應予審究者，厥為被告陳斯逸醫師為 原告進行系爭手術是否有違反醫療常規而有過失。 ２、本件醫療糾紛經檢附全卷及原告之所有病歷資料，送請衛 生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定「1.被告陳 斯逸醫師於105年9月6日為病患原告吳燕漳進行拆除頸椎 內固定鋼板手術，是否為有助病情之適宜醫療行為？2.被 告陳斯逸醫師於105年9月6日為原告吳燕漳移除鋼板手術 中有遺留一顆螺絲釘，該顆螺絲釘遺留病患體內之原因為 何？被告陳斯逸醫師未能取出該顆螺絲釘，而將之遺留於 病患體內，是否違反醫療常規？3.承上，該遺留之螺絲釘 對病患之身體有無可能告造成不利影響?手術中該顆螺絲 釘未能取出之情事，被告陳斯逸醫師應否將該情事於術後 記載於病歷中，並將該情事告知病患，方符合醫療常規？ 4.病患為前述移除鋼板手術後，又於105年9月12日入院進 行清除頸椎血腫之手術，該血腫形成之原因為何？與被告 陳斯逸醫師為病患所為之移除鋼板手術是否有關？若有關 ，病患手術後產生之血腫，可否先行預防?應如何預防？ 又依卷內資料可否判斷血腫形成之時間係在病患出院前或 出院後所產生？若血腫形成之時間在病患出院前即產生， 被告陳斯逸醫師未將病患出血血塊清除，即同意病患出院 ，是否違反醫療常規?5.病患於106年11月20日經被告中山 醫學大學附設醫院診斷為右側聲帶麻痺，造成該右側聲帶 麻痺之原因為何？是否與病患曾自高處摔落受傷、或於大 甲李綜合醫院接受頸椎固定鋼板手術、或於被告中山醫學 大學附設醫院接受頸椎內鋼板拆除手術、或於被告中山醫 學大學附設醫院接受血腫清除手術等有關？6.病患於106 年11月22日經中國醫藥大學附設醫院診斷『1.頸部疼痛， 疑似手術結痂局部神經瘤；2.疑似星狀神經節相關交感神 經症狀；3.右肩肌筋膜疼痛。』，該等『疑似手術結痂局 部神經瘤、疑似星狀神經節相關交感神經症狀、右肩肌筋 膜疼痛』造成之原因為何？是否與病患曾自高處摔落受傷 、或於大甲李綜合醫院接受頸椎固定鋼板手術、或與被告 陳斯逸醫師為病患進行前述二次手術後有關？7.病患於10 5年11月14日至被告中山醫學大學附設醫院回診，其病歷 評估診斷欄載列『頸部交感神經損傷之後遺症』(參見病 歷卷第98頁)，及病患於105年12月22日至被告中山醫學大 學附設醫院回診，其病歷評估診斷欄載列『聲帶之其他疾 病』(參見病歷卷第100頁)，造成病患頸部交感神經損傷 之後遺症及聲帶之其他疾病之原因各係為何？是否與病患 於被告中山醫學大學附設醫院接受頸椎內鋼板拆除手術、 或於被告中山醫學大學附設醫院接受血腫清除手術等有關 ?若被告陳斯逸醫師為病患施行前述兩次手術造成病患頸 部產生交感神經損傷之後遺症、聲帶之其他疾病，有無違 反醫療常規之情事？」等事項，經該會於108年6月19日以 衛部醫字第1081663538號函覆編號1080011號鑑定書，其 鑑定意見如下（見本院卷一第213-221頁，下稱第一次鑑 定意見）：「．． 九、案情概要： 原告有二尖瓣閉鎖不全、曾接受心導管及痔瘡手術等病史 。因頸部外傷致雙手麻，於104年5月12日至大甲李綜合醫 院接受前位頸椎融合及金屬骨板固定手術。原告術後手麻 雖有改善，但有頸部僵硬、吞嚥困難、胸悶、頭暈及眼乾 等症狀，至大甲李綜合醫院門診就診，接受藥物治療數次 。因改善有限，故於105年8月29曰至被告陳斯逸門診就診 ，其於檢視頸椎X光片之影像後，建議移除骨板。 105年9月5日原告至被告醫院住院，當日15: 45原告及家 屬簽署頸椎前開手術同意書，該同意書記載『…二、手術 的風險、併發症及處理方式：1.神經根或脊髓傷害、2.傷 口血腫、3.術後聲音沙啞…』。9月6日由被告陳斯逸施行 頸椎骨板移除手術，於止血置放引流管後，將傷口縫合。 原告術後有短暫傷口疼痛及痰多之症狀，經藥物治療後改 善，傷口無腫脹或血腫情形，亦無其他不適。9月8日被告 陳斯逸囑咐移除傷口引流管後，原告於當日出院。 105年9月12日原告至被告陳斯逸門診回診追縱，主訴傷口 腫脹發紅，被告陳斯逸立即安排頸部電腦斷層掃描檢查， 結果顯示右頸部腫脹及積液（依被告醫院107年4月27日函 檢附光碟顯示第四頸椎有殘餘半截骨釘），被告陳斯逸認 為可能有血腫或感染，立即安排住院。當日23:35原告進 入手術室接受傷口清創，因術中被告陳斯逸發現有血腫壓 迫氣管，故清除血腫並清洗傷口，於9月13日00:40手術結 束。原告術後除短暫傷口疼痛及痰多之症狀，並無其他不 適，於9月15日出院。 105年10月3日原告至被告陳斯逸門診追縱，依病歷紀錄， 記載『s/p removal of plate, /chematomaaccumulation s/pdebridement wound healed well, but severeswell ing.-> 10/3 ok. ENT suspect wound infection, s/p C spine surgery（C4-7 ACDF）multiple level for stiff ness.』，治療計畫說明『taking Abx from ENT.」，診 斷為頸椎其他退化性脊椎炎伴有脊髓病變。 105年11月14日原告至被告陳斯逸門診回診，依病歷紀錄 ，記載【complaint neck stiffness and pain,associat ed...】，給予口服藥物治療。11月21日原告再至被告陳 斯逸門診回診，依病歷紀錄，記載『complaint neck sti ffness, bradycardia，chest tightness,complaintneck stiffness and pain，associated』，給予口服藥物治 療，此2次門診（11月14日、11月21日）診斷為頸椎其他 退化性脊椎炎伴有脊髓病變及頸部交感神經損傷之後遺症 。依病歷紀錄，12月12日原告至該院耳鼻喉科門診就診， 經鼻咽鏡檢查結果發現輕微右側聲帶麻痺，診斷為聲帶之 其他疾病。當日原告另至被告陳斯逸門診回診，依病歷紀 錄，記載治療計畫說明『visit ENT』。 106年3月2日因原告仍有頸部疼痛、僵硬及胸悶症狀，至 中國醫藥大學附設醫院骨科門診就診。4月13日轉至該院 疼痛科門診就診，經診斷為複雜性局部疼痛症候群，除藥 物治療外，原告亦接受星狀神經節之X光導引注射、超音 波導引注射及射頻治療等，原告疼痛稍有緩解，但仍有頸 部僵硬症狀。11月15日原告因右側聲帶輕微麻痺再至該院 耳鼻喉科門診就診，診斷為其他聲音及共振障礙。 106年11月20日原告至被告陳斯逸門診就診，經開立診斷 證明書，診斷為『頸椎術後移除鋼板、右側聲帶麻痺』， 11月22日原告至中國醫藥大學附設醫院疼痛科就診，經開 立診斷證明書，診斷為『1.頸部疼痛，疑似手術結痂局部 神經瘤；2.疑似星狀神經節相關交感神經症狀；3.右肩肌 筋膜疼痛』。嗣後原告為改善聲音嘶啞，12月22日至中國 醫藥大學附設醫院住院治療，12月23日接受甲狀軟骨成形 術，於12月25日出院。 十、鑑定意見： (一)104年5月12日原告至大甲李綜合醫院接受前位頸椎融合 及金屬骨板固定手術。術後其手麻雖有改善，但有頸部 僵硬、吞嚥困難、胸悶、頭暈及眼乾等症狀。按拆除頸 椎骨之手術，有可能改善原告吞嚥困難之症狀，為適宜 之醫療行為。惟此手術無法改善原告頸部僵硬、胸悶等 其他症狀。 (二) 1、有時固定骨板之螺絲，會斷在骨頭裡，僅能取出外面 半截，另外半截除非破壞骨頭，否則無法取出。遺留 在骨頭內之螺絲不會對身體造成不利影響，因此通常 會遺留在骨頭內。有時斷在骨頭內之部分很短，術中 取出時未必能得知有一小截螺絲遺留在骨頭內。 2、本案該半截螺絲遺留於原告體內，不會對原告造成傷 害，故被告陳斯逸之醫療處置，並未違反醫療常規。 (三) 1、承上，由於遺留之半截螺絲，完全包在骨頭裡，並不 會對身體造成不利影響。 2、依手術紀錄，被告陳斯逸於術中似未發現有半截螺絲 遺留在骨頭內。若有發現，或有可能記載於手術紀錄 ，並告知原告，惟目前並無相關規範。 (四) 1、手術部位之血腫，為所有手術均可能發生之併發症， 原因為任何手術均會流血，雖經適當止血，傷口仍然 會有滲血或滲液之情形，血液堆積在手術部位，若量 比較多就變成血腫。 2、術後手術部位之血腫，當然與手術有關，為手術之併 發症。 3、手術部位血腫，目前仍無法完全避免，但醫師可依病 人狀況採取一些措施減少發生率或減少傷口積血或積 液的量，例如手術前停用抗凝血或抗血小板藥物，手 術中確實且適度止血（若過度燒灼止血反而會造成組 織壞死，傷口癒合不良），置放引流管（將血水引出 體外，避免堆積在體內），術後適度的傷口包紮或壓 迫（視傷口部位而定）等。 4、本案依病歷紀錄，105年9月8日原告出院前，其手術部 位並無血腫形成之記載，被告陳斯逸囑移除引流管， 讓原告出院，符合醫療常規。 (五) 1、頸椎前開手術，有可能影響返喉神經而造成聲帶麻痺 ，導致聲音沙啞或無法發聲。依文獻報告，頸椎前開 手術造成返喉神經傷害之機會為1～11%，若再次手術 機會更可能高達14.1%。 2、本案依被告醫院2次頸椎手術之住院病歷紀錄，皆未記 載聲帶麻痺之診斷。依病歷紀錄，係於血腫清除手術 出院後之105年12月12日回診時，始有聲帶麻痺之診斷 。因此，合理推論係與手術有關，惟無法判斷係9月6 日或9月12日之手術所造成。另自高處摔落受傷為舊傷 ，不會引起多年後之聲帶麻痺。 (六) 1、依病歷紀錄，無法確認原告有無神經瘤及星狀交感神 經節症狀，亦無法推論其原因。 2、右肩筋膜疼痛，與頸椎前開手術（大甲李綜合醫院接 受頸椎固定鋼板手術及被告陳斯逸2次手術）並無關連 ，亦與幾年前之摔傷關連不大，其原因不明。 (七)委託鑑定事由所述之『105年12月22日至被告醫院回診 』乙節，日期錯誤，依病歷紀錄，記載原告正確就診日 期為105年12月12日。 1、如前所述，頸部交感神經損傷僅為臆斷，並非確診， 無法推論原因。 2、聲帶除麻痺外應無其他疾病，聲帶麻痺可能和頸椎前 開手術有關。惟如前所述，無法判斷係9月6日或9月12 日之手術所造成。 3、聲帶麻痺為施行前開頸椎手術之風險之一，屬於手術 之併發症，綜觀整體手術過程及病歷紀錄，被告陳斯 逸並無違反醫療常規。」 ３、第一次鑑定後，再送請醫審會補充鑑定，經該會於109年3 月31日以衛部醫字第1091662076號函覆編號1080529號鑑 定書，其鑑定意見如下（見本院卷二第8-26頁，下稱第二 次鑑定意見）：「．． (一)該螺絲原本設計就是要長期置放在身體裡面，因此必然 採用生物相容性高之材質（鈦合金）。目前並無醫學文 獻專門研究斷掉的螺絲遺留在骨頭內對身體之影響，而 鈦合金材質植入物（如螺絲）對身體之安全性，請參閱 參考資料1。 (二)返喉神經控制喉部肌肉使聲帶開合、控制聲帶張力，肺 部呼出之氣流通過聲帶，就會發出聲音。前開頸椎手術 若影響返喉神經，就會導致聲帶麻痺、聲音沙啞，另前 開頸椎手術傷害返喉神經風險之相關醫學文獻，如第一 次鑑定之參考資料（參考資料2）。 (三) 1、若骨板無產生症狀，就不會拆除，無所謂『適宜之拆 除期間』；病人若有產生症狀(如吞嚥困難或有異物感 等），在骨融合之後隨時都可拆除，一般而言，骨融 合約需3-4個月。 2、承上，被告陳斯逸拆除骨板之時間，並無不當。 3、骨板本就設計為長期植入物，通常不會拆除。但若因 某些原因而必須在骨融合之前拆除骨板，則有可能影 響穩定度及骨融合成功率，但原告並無此種情形。 (四)有關被告陳斯逸為原告拆除骨板中，若未發現螺絲仍留 在原告身體中，亦未記載於病歷紀錄及告知原告等事項 ，已於前次第一次鑑定(二)及(三)說明： 1、有時固定骨板之螺絲，會斷在骨頭裡，僅能取出外面 半截，另外半截，除非破壞骨頭，否則無法取出。遺 留在骨頭內之螺絲不會對身體造成不利影響，因此通 常遺留在骨頭內。本案該半截螺絲遺留於病人體內， 不會對原告造成傷害，故被告陳斯逸之醫療處置，符 合醫療常規。 2、手術中術野狹窄，若有小截螺絲斷在裡面，施行手術 醫師未必能即時發現，通常須要術中或術後的X光檢查 始能發現。本案依手術紀錄，被告陳斯逸於術中似未 發現半截螺絲遺留在骨頭內。若有發現，或有可能記 載於紀錄，並告知原告，惟如上所述，遺留在骨頭內 之螺絲不會對身體造成不利影響，故目前並無相關規 範。 綜上，被告陳斯逸之醫療處置，並未違反醫療常規。 (五) 1、無法就目前病歷紀錄及照片，判斷該血腫是累積幾日 而形成。 2、被告陳斯逸認為有血腫或感染之可能，故施行清創手 術，屬適宜之醫療行為。 (六)依所附中國醫藥大學附設醫院108年9月4日院醫事字第 1080011938號回函，指出『疑似星狀神經節相關交感神 經症狀之記載乃依臨床症狀做出診斷』，與第一次鑑定 意見指出『無法確認神經瘤診斷及星狀交感神經節症狀 ，也無法推論其原因』、『頸部交感神經損傷應只是臆 斷，也就是初步診斷，並非確診，無法推論原因』，實 為同等意涵，因此不會改變第一次鑑定意見。」。 ４、依上開案情概要之記及鑑定結果： (1)因原告頸部外傷致雙手麻，於104年5月12日至大甲李綜合 醫院接受前位頸椎融合及金屬骨板固定手術。原告術後手 麻雖有改善，但有頸部僵硬、吞嚥困難、胸悶、頭暈及眼 乾等症狀，至大甲李綜合醫院門診就診，接受藥物治療數 次。因改善有限，於105年8月29日至被告陳斯逸門診就診 ，其於檢視頸椎X光片之影像後，建議移除骨板。按骨板 本就設計為長期植入物，通常不會拆除，是骨板無產生症 狀，就不會拆除，無所謂「適宜之拆除期間」；病人若有 產生症狀(如吞嚥困難或有異物感等），在骨融合之後隨 時都可拆除，一般而言，骨融合約需3-4個月。本件被告 陳斯逸為原告拆除骨板之時間，並無不當。被告陳斯逸 105年9月6日為原告進行拆除頸椎骨板之手術，有可能改 善原告吞嚥困難之症狀，自屬符合醫療常規適宜之醫療行 為，尚難認被告陳斯逸為原告診斷從事上開手術行為，屬 不當之醫療行為。 (2)被告陳斯逸為原告從事前述拆除頸椎骨板，骨板中之螺絲 原本設計即要長期置放在身體裡面，必然採用生物相容性 高之材質（鈦合金）。雖被告陳斯逸為原告從事前述拆除 過程中確有半截螺絲遺留在骨頭內，惟目前並無醫學文獻 專門研究斷掉的螺絲遺留在骨頭內對身體之影響。且固定 骨板之螺絲有時會斷在骨頭裡，此時僅能取出外面半截， 另外半截除非破壞骨頭，否則無法取出；而遺留在骨頭內 之螺絲，完全包在骨頭裡，不會對身體造成不利影響，因 此通常會遺留在骨頭內。是本件系管事半截螺絲遺留於原 告體內，不會對原告身體造成傷害，故被告陳斯逸之醫療 處置，並未違反醫療常規。自難以被告陳斯逸未完全取出 系爭半截螺絲而認其為原告所從事之醫療行為，有違反醫 療常規之過失存在。 (3)被告陳斯逸於105年9月6日為原告施行頸椎骨板移除手術 ，於止血置放引流管後，將傷口縫合。原告術後有短暫傷 口疼痛及痰多之症狀，經藥物治療後改善，傷口無腫脹或 血腫情形，亦無其他不適。105年9月8日被告陳斯逸囑咐 移除傷口引流管後，原告於當日出院。於105年9月12日原 告至被告陳斯逸門診回診追縱，主訴傷口腫脹發紅，被告 陳斯逸立即安排頸部電腦斷層掃描檢查，結果顯示右頸部 腫脹及積液，被告陳斯逸認為可能有血腫或感染，立即安 排住院。當日23:35原告進入手術室接受傷口清創，因術 中被告陳斯逸發現有血腫壓迫氣管，故清除血腫並清洗傷 口，於105年9月13日00:40手術結束。原告術後除短暫傷 口疼痛及痰多之症狀，並無其他不適，於105年9月15日出 院。按任何手術均會流血，雖經適當止血，傷口仍然會有 滲血或滲液之情形，血液堆積在手術部位，若量比較多就 變成血腫，此屬手術併發症之一種，被告已於術前告知， 有卷附手術同意說明書2份（見本院卷第91-92頁），雖原 告主張被告陳斯逸未為前述併發病告知，惟參諸輔佐人到 庭陳稱其所提出之同意書照片（見本院卷第63-64頁）上 手術同意說明書，並無原本可得比對；且該照片所示同意 書上，與被告所提出之之同意書（見本院卷第91-92頁） 簽署之內容，均僅記載同意書之簽署人「吳采藏」外，其 他均簽載相同「住址」、「聯絡電話」，而輔佐人亦陳述 有簽署同意書一事（見本院卷一第第95頁反面），客觀上 ，應認被告陳斯逸手術前有為同意書所載之告知事項無誤 。雖原告主張被告陳斯逸有未告知手術會產生血腫而讓原 告出院之情事云云，惟本件原告手術部位之血腫，屬手術 可能發生之併發症，原告之血腫雖與手術有關，然手術部 位血腫之併發症，目前仍無法完全避免，醫師僅可依病人 狀況採取一些措施減少發生率或減少傷口積血或積液的量 ，例如手術前停用抗凝血或抗血小板藥物，手術中確實且 適度止血（若過度燒灼止血反而會造成組織壞死，傷口癒 合不良），置放引流管（將血水引出體外，避免堆積在體 內），術後適度的傷口包紮或壓迫（視傷口部位而定）等 。本案依病歷紀錄，105年9月8日原告出院前，其手術部 位並無血腫形成之記載，被告陳斯逸囑移除引流管，讓原 告出院，並無違醫療常規；又於105年9月12日原告至被告 陳斯逸門診回診追縱，主訴傷口腫脹發紅，被告陳斯逸立 即安排頸部電腦斷層掃描檢查，結果顯示右頸部腫脹及積 液，被告陳斯逸認為可能有血腫或感染，立即安排住院， 且於當日23:35原告進入手術室接受傷口清創，因術中被 告陳斯逸發現有血腫壓迫氣管，故清除血腫並清洗傷口， 於105年9月13日00:40手術結束。原告術後除短暫傷口疼 痛及痰多之症狀，並無其他不適，於105年9月15日出院， 被告陳斯逸認為原告有血腫或感染之可能，故為原告施行 清創手術，應屬適宜之醫療行為。雖原告主張被告陳斯逸 於原告仍有血腫之情形下貿然讓原告出院有疏失云云，惟 本案依病歷紀錄，105年9月8日原告出院前，其手術部位 並無血腫形成之記載，被告陳斯逸囑移除引流管，讓原告 出院，並無違醫療常規已如前述，且就目前病歷紀錄及照 片，無法判斷該血腫是累積幾日而形成，自難以原告單方 臆測之詞即認被告陳斯逸係於原告仍有血腫之情形下，讓 原告出院之情事存在。被告陳斯逸就原告術後已為適當之 照護，方讓原告出院；且於原告回診後見有血腫或感染之 可能，故為原告施行清創手術，被告陳斯逸為原告進行之 醫療行為並無疏失，原告主張被告陳斯逸對其術後之照護 有所過失，致其受有損害，應無可採。 (4)原告主張其因被告陳斯逸對其進行前開手術，致原告受有 聲帶麻痹、聲音沙啞、因手術結痂局部神經瘤而頸部疼痛 ，暨右肩肌筋膜疼痛等損害，至今仍有因返喉神經受損之 不舒適之情云云，惟查： 依前述鑑定結果，返喉神經控制喉部肌肉使聲帶開合、 控制聲帶張力，肺部呼出之氣流通過聲帶，就會發出聲 音。前開頸椎手術若影響返喉神經，就會導致聲帶麻痺 、聲音沙啞，有第一次鑑定之參考資料（參考資料2） 在卷可參。而頸椎前開手術，有可能影響返喉神經而造 成聲帶麻痺，導致聲音沙啞或無法發聲，依文獻報告， 頸椎前開手術造成返喉神經傷害之機會為1-11%，若再 次手術機會更可能高達14.1%。聲帶麻痺致聲音沙啞為 施行前開頸椎手術之風險之一，屬於手術之併發症， 被告已於術前告知，有前述卷附手術同意說明書2份（ 見本院卷第91-92頁），雖無法判斷係前述聲帶麻痺致 聲音沙啞係105年9月6日或105年9月12日之手術所造成 ，惟綜觀整體手術過程及病歷紀錄，被告陳斯逸並無違 反醫療常規，是原告術後有聲帶麻痺、聲音沙啞之情事 ，自非被告陳斯逸過失醫療行為所致。 原告復主張被告陳斯逸對其進行前開手術，致有手術結 痂局部神經瘤而頸部疼痛，暨右肩肌筋膜疼痛等損害云 云。然上開鑑定意見及參諸卷附病歷紀錄，無法確認原 告有無神經瘤及星狀交感神經節症狀，亦無法推論其原 因。且原告主張之右肩筋膜疼痛，與頸椎前開手術（大 甲李綜合醫院接受頸椎固定鋼板手術及被告陳斯逸2次 手術）並無關連，亦與幾年前之摔傷關連不大，其原因 不明。至於原告於105年12月12日回診病歷所記載之頸 部交感神經損傷僅為臆斷，並非確診，無法推論原因。 且鑑定意見就卷附中國醫藥大學附設醫院108年9月4日 院醫事字第1080011938號回函，指出「疑似星狀神經節 相關交感神經症狀之記載乃依臨床症狀做出診斷」等語 ，該等診斷記載僅是初步診斷，並非確診，無法確認原 告有神經瘤及星狀交感神經節之症狀，且無法推論確有 頸部交感神經損傷及其形成之原因。是原告主張被告陳 斯逸對其進行前開手術，致有手術結痂局部神經瘤而頸 部疼痛，暨右肩肌筋膜疼痛等損害云云，亦無可採。 ５、被告陳斯逸為原告診斷從事上開手術行為，有可能改善原 告吞嚥困難之症狀，屬符合醫療常規及病人利益之醫療處 置；而系爭手術雖有引發術後有聲帶麻痺、聲音沙啞及血 腫之情事，然此為不可避免之併發症，既非被告陳斯逸醫 師施行手術時所能避免，且被告陳斯逸醫師施行手術時， 亦無違反醫療常規，自難認被告陳斯逸醫師對前揭併發症 之發生有何過失及歸責事由，原告主張被告陳斯逸被告醫 院就原告前揭併發症應負侵權行為責任，即屬無據；又依 上開鑑定意見，依卷附病歷紀錄，無法確認原告有無神經 瘤及星狀交感神經節症狀，亦無法推論其原因；而原告復 無法與舉證證明其所主張之右肩筋膜疼痛，與被告陳斯逸 2次手術有所關連，故原告主張被告陳斯逸及被告醫院就 原告前揭原告主張之神經瘤及星狀交感神經節、右肩筋膜 疼痛等症狀，應負侵權行為之醫療行為責任，亦屬無據。 基上，原告主張被告陳斯逸就前述之醫療行為有侵權行為 等情，均不足採信，故原告就此主張被告應負連帶損害賠 償責任，即無理由，不應准許。 （二）被告醫院就被告陳斯逸對原告所施作之醫療行為，對原告 並無不完全給付並致原告受有損害之情事： 本件被告陳斯逸為原告診斷從事上開手術行為，符合醫療 常規及病人利益之醫療處置，原告所主張之神經瘤及星狀 交感神經節症狀，無法證明其存在並推論其原因；且原告 主張之右肩筋膜疼痛，復與被告陳斯逸2次手術無關，實 難認被告陳斯逸為被告醫院對原告所施作之醫療行為，有 不完全給付並致原告受有損害之情事存在，原告主張被告 醫院就被告陳斯逸對原告所施作之醫療行為有不完全給付 之情事，並致其受損害，不足採信，故原告就此主張被告 醫院應負債務不履行損害賠償責任，即無理由，不應准許 。 （三）被告醫院、陳斯逸醫師就系爭手術中發生半截螺絲遺留於 原告體內之事實，未善盡告知說明義務： １、按醫療行為常伴隨接觸或侵入病患之身體或蒐集病患之個 人健康資訊，基於「尊重病患自主權」之醫學倫理要求， 醫療行為必須先經病患「告知後同意」(informedconsent )，故醫療機構或醫師對病患即負有說明義務，提供病患 充分之醫療資訊，讓病患得以自主決定醫療決策。又前揭 說明義務，於英、美等國係先源於醫學之「倫理要求」， 經過醫界之自省、辯論，最後才形諸於法律文字成為「法 律義務」；反觀於我國則係在短時間內利用前揭法律直接 將告知義務明定為「法律義務」，藉此來推動「尊重病患 自主權」之倫理要求。然而「告知義務之履行」若僅成為 醫師避免法律責任之保護傘，醫師為防免法律責任而將大 量醫療資訊單方傾倒於病患，病患將無法真正了解，自無 法真正協助病患決定醫療決策，亦無法達成尊重病患自主 權之倫理要求。因此，有關如何告知義務之履行內容及未 履行責任，成為醫界、法界及學界共同研究課題。本院認 ：告知義務之「告知內容及範圍」，基於「尊重病患自主 權」之倫理要求而成為「行為規範」，應由醫療機構或醫 師視個案醫療行為目的(例如：以「治療」或「預防疾病 、非治療」為目的），將經常性或可能預見之嚴重醫療風 險及手術前後存在之事實，視病患個案情形提供醫療資訊 告知病患，由病患自主決定醫療決策。醫師若未盡上開說 明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務。而告 知義務是否履行，因病患於準備接受醫療之情境有多種， 如由病患就「醫療機構或醫師未履行說明義務」之事實負 舉證責任，顯有困難，衡諸醫療場域、情境多為醫療機構 或醫師所掌控，依民事訴訟法第277條但書規定，應由醫 療機構或醫師就「告知義務之履行」負舉證責任，且醫療 法第63條、64條、第81條、醫師法第12條之1等規定為民 法第184條第2項所稱保護他人之法律，應認醫療機構或醫 師就此負有舉證之責（最高法院86年度台上字第56號、98 年度台上字第1877號民事判決意旨參照）。 ２、原告主張被告陳斯逸為原告拆除骨板過程中，有半截螺絲 遺留於告體內之事實，業據原告提出螺絲釘遺留之影像1 份（見本院卷一第24頁），且為被告所不爭執，原告主張 被告陳斯逸於治過程中未告知原告，雖被告辯稱曾有告知 原告云云，惟被告就此有利之事實，未能舉證以實其說， 自難遽信；且依前述鑑定意見「手術中術野狹窄，若有小 截螺絲斷在裡面，施行手術醫師未必能即時發現，通常須 要術中或術後的X光檢查始能發現。本案依手術紀錄，被 告陳斯逸於術中似未發現半截螺絲遺留在骨頭內。若有發 現，或有可能記載於紀錄，並告知原告」等語，然被告陳 斯逸於手術中若有發現半截螺絲遺留在骨頭內，自應將該 情事告知原告，並將該半截螺絲遺留在骨頭內及有告知原 告之情事詳載於病歷資料中，以明其已盡告知責任，惟卷 附之相關病歷未見「發現半截螺絲遺留在骨頭內」及被告 陳斯逸有將其情事告知原告之記載，自難認被告陳斯逸就 該「半截螺絲遺留在原告骨頭內」之情事，有為告知原告 之事實存在。又依前述案情概要所述，於105年9月12日原 告至被告陳斯逸門診回診追縱，主訴傷口腫脹發紅，被告 陳斯逸立即安排頸部電腦斷層掃描檢查，結果顯示右頸部 腫脹及積液（依被告醫院107年4月27日函檢附光碟顯示第 四頸椎有殘餘半截骨釘）等情，縱被告陳斯逸於手術中未 發現「半截螺絲遺留在骨頭內」之情事，於105年9月12日 為原告為頸部電腦斷層掃描檢查後，亦應已知悉，且應明 白告知原告，方屬有盡其告知義務，惟原告之病歷料中卻 未見被告陳斯逸有就上開情事向原告為任何告知之記錄， 且被告復未能舉證證明，被告確告有告知原告手術中「半 截螺絲遺留在骨頭內」之情事存在，自難以前述鑑定意見 為被告有利之認定。被告辯稱：有為告知之事實，尚難採 信。是原告主張被告陳斯逸就手術後「半截螺絲遺留在骨 頭內」之情事，未予告知原告之事實，應屬可採。 ３、又一般民眾本即缺乏醫療之專業知識，對身體存有異樣之 情事是否會造成後續之損害或使損害擴大，本處於無知之 狀態，原告因頸部外傷導致手麻，於104年5月12日至大甲 李綜合醫院接受前位頸椎融合及金屬骨板固定手術，原告 術後手麻雖有改善，但有頸部僵硬、吞嚥困難、胸悶、頭 暈及眼乾等症狀，至大甲李綜合醫院門診就診，接受藥物 治療數次，因改善有限，後至被告陳斯逸門診就診，經檢 視頸椎X光片之影像後，建議移除骨板。則被告陳斯逸自 應為原告完全移除骨板，不應將骨板或架置骨板之螺絲釘 遺留在體內，而被告陳斯逸於105年9月6日為原告進行拆 除頸椎骨板之手術，於手術中「半截螺絲遺留在原告之骨 頭內」，雖然遺留在骨頭內之螺絲，完全包在骨頭裡，不 會對身體造成不利影響，已如前述，惟原告缺乏醫療之專 業知識，對「半截螺絲遺留在告骨頭內」是否造成身體之 損害，且造成之損害為何？於不知之情況下，自會造成心 理負擔而產生恐懼，生活難免惶惶不安。則被告陳斯逸自 應將其手術後「半截螺絲遺留在原告之骨頭內」之情事， 及「半截螺絲遺留在原告之骨頭內」是否對原告造成損害 一節，詳予說明方屬盡其告知義務，惟被告陳斯逸事後竟 未將「半截螺絲遺留在原告之骨頭內」之情事，及「半截 螺絲遺留在原告之骨頭內」是否對原告造成損害一節詳細 說明告知原告，讓原告於另行就醫過程中方得知該「半截 螺絲遺留在原告之骨頭內」情事，致原告心生恐懼，生活 陷於惶恐不安，難認被告陳斯逸及被告醫院已善盡告知說 明義務。 （四）被告陳斯逸、被告醫院未善盡告知說明義務，對原告應負 非財產上之損害賠償： １、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人 雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第 195條第1項前段定有明文。又「告知義務履行責任」與「 醫療行為責任」並未等同，而「告知義務」與「告知後同 意」理論之發展，必需基於尊重病患自主權之倫理要求， 真正向病患說明相關醫療風險資訊，而非形式上利用相關 同意書將大量醫療資訊單方傳輸給病患，反而導致病患無 從抉擇，已如前述，故醫療機構或醫師違反告知義務是否 足以構成醫療行為責任？其侵害客體除病患自主權外，是 否亦侵害病患之身體權，從事後評價規範而言，仍應由個 案醫療事實具體審慎認定。如告知義務之違反尚不足構成 醫療行為責任，且與病患身體權損害之因果關係並不相當 ，應認僅屬侵害病患自主權。 ２、又違反告知義務所侵害病患自主權之損害賠償，其因果關 係如何認定及損害賠償範圍如何認定，仍殘留研究之課題 ，惟實務上認違反告知義務所侵害病患自主權之損害賠償 ，應視為獨立損害賠償要件，讓違反告知義務之損害賠償 責任不再陷於「風險發生之損害結果」與「違反告知義務 」間之因果關係認定困難之泥沼中，茲認病患自主權應屬 病患決定醫療決策之自由權或重大人格法益，病患自主權 受侵害是否因機會喪失而受有財產上之損害賠償，雖應於 個案事實審慎認定，然依前揭說明，依民法第195條第1項 前段規定，病患所受非財產上損害，仍得請求損害賠償。 ３、查被陳斯逸及被告醫院應將其手術後「半截螺絲遺留在原 告之骨頭內」之情事，及「半截螺絲遺留在原告之骨頭內 」是否對原告造成損害一節，對原告有說明義務，然被告 未能舉證證明其已善盡告知說明義務，致原告心生恐懼， 業如前述。本院審酌被告陳斯逸雖違反告知義務，惟手術 中「半截螺絲遺留在原告之骨頭內」，雖然遺留在骨頭內 之螺絲，完全包在骨頭裡，不會對身體造成不利影響，是 被告陳斯逸雖未善盡告知義務，然與前揭併發症風險（聲 帶麻痺致聲音沙啞、血腫）之發生，並無相當因果關係， 尚難認原告前揭併發症發生所受之身體損害，為被告陳斯 逸未善盡告知說明義務所致；且原告主張神經瘤及星狀交 感神經節、右肩筋膜疼痛等症狀，復無證據證明與被告陳 斯逸之醫行為有關，故原告請求身體受損之損害賠償醫療 費用計125,027元，難予准許。 ４、又原告所受併發症之損害，雖難認與被告陳斯逸未善盡告 知義務有相當因果關係，然被告陳斯逸前揭告知義務之違 反仍侵害原告之醫療決定自主權，依前揭法律規定及說明 ，原告仍得請求被告陳斯逸給付非財產上之損害賠償。且 被告醫院係被告陳斯逸之僱用人，被告陳斯逸診療過程既 有前揭違反告知義務之情狀，構成侵權行為，應負損害賠 償責任，則被告醫院對於被告陳斯逸執行職務時所為上開 過失侵權行為致之損害，自應依民法第188條第1項前段規 定，負僱用人之連帶賠償責任。且就原告與被告醫院間之 醫療契約，被告陳斯逸為被告醫院之履行輔助人，被告陳 斯逸未盡告知義務，則被告醫院對原告之給付即屬不完全 給付，被告醫院亦應負不完全給付之債務不履行責任，原 告基於醫療契約關係，主張被告醫院因不完全給付而依民 法第224條、第227條及第227條1準用同法195條之規定， 須賠償原告所受之損害，亦屬有據。而按慰藉金之賠償須 以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之 標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分 資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高 法院51年台上字第223號判決意旨參照。本院審酌原告因 前揭被告陳斯逸未善盡告知義務造成恐慌，心生畏懼，精 神上受有損害之程度，此精神上之損害應寬認為等同於被 告陳斯逸未善盡告知義務侵害原告醫療自主權所致之非財 產上損害，並審酌原告為國中畢業，現在沒有工作、進行 系爭手術時從事塑膠設計工作，且有房屋1棟價值約136, 756元，於104年、105年無薪資所得申報；被告陳斯逸為 醫師，大學以上學歷，有房屋土地各1筆，含投資財產價 值約2,328,600元，104年度薪資所得申報3,347,829元、 105年度薪資所得申報3,559,944元，經兩造陳明在卷，並 有原告、被告陳斯逸稅務電子闡明財產調件明細在卷可參 （外放）；被告醫院為教學醫院之規模，具有相當醫療水 準及醫療設施完善，營運狀況良好，本院審酌前述之教育 程度、身分地位、經濟狀況、本件未善盡告知義務之情形 ，暨原告所受精神上痛苦之程度等一切情狀，認原告請求 之精神慰撫金以20萬元，方為相當，逾該數額範圍之請求 ，並非允適，不應准許。 三、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有 明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求 依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經 約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，第233條第1項前 段、第203條亦有明文。本件原告對被告之侵權行為損害賠 償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而於107年 3月6日送達被告2人，有送達證書可憑（見本院卷一第46 -47頁），被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自 起訴狀繕本送達被告翌日（即107年3月7日）起，至清償日 止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，核無不合。 四、綜上所述，被告陳斯逸未善盡告知說明義務，有侵害原告之 病患自主權，對原告應負非財產上之損害賠償責任，被告醫 院應負僱用人之連帶賠償責任，從而，原告請求被告醫院、 陳斯逸連帶給付20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即107 年3月7日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息，為有理由，應予准許，惟逾此部分之請求，為無理由， 應予駁回。 五、本件原告勝訴部分所命給付金額未逾50萬元，應依職權宣告 假執行；又被告醫院、陳斯逸陳明願供擔保，聲請宣告免假 執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗 部分其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一 論述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。 中 華 民 國 109 年 7 月 16 日 民事第四庭 法 官 王金洲 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 7 月 16 日 書記官 吳欣叡 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 3:

判決字號:臺北108年醫字第22號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:楊仕安即黛安娜醫美診所

判決記載 3: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/01/26 07:11 臺灣臺北地方法院民事判決 108年度醫字第22號 原 告 郭芷蕎 訴訟代理人 李冠衡律師 吳弘鵬律師 林志澔律師 黃志興律師 張庭維律師 被 告 楊仕安即黛安娜醫美診所 廖國鈞 共 同 訴訟代理人 陳柏銓律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年11月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。經查，原告依民法第224條、第226條、第227條、第184條、第188條、第195條規定提起本件訴訟，並聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）77萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院108年度北司醫調字第4號卷【下稱調字卷】第7至11頁）。嗣於民國108 年8月6日追加民法第544條、第227條之1規定為請求權基礎（見本院卷第83至87頁），核其所為之追加，其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟終結，依據前開說明，於法並無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張：原告與被告黛安娜醫美診所（下稱被告診所）簽定醫療契約後，原告於105年12月3日至被告診所進行自體脂肪移植手術及其他療程（下稱第1次手術），再於106年4月1日進行自體脂肪移植手術（下稱第2次手術），且均由被告廖國鈞實施手術，經過上開2次手術後，原告發現其大腿及臀部有凹凸不平之後遺症，顯然係因上開2次手術所致。又被告未依債之本旨給付，致原告受有損害，且被告於第2次手術前，並未告知原告抽脂手術會造成皮膚不完整之副作用，違反告知義務，以及被告廖國鈞就上開2次手術，對抽脂深度及抽取量等手術重要事項均無記載，違反病歷記載義務，原告依民法第224條、第226條、第227條、第227條之1、第544條規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責任。此外，被告廖國鈞為被告診所之受僱人，其不當施行手術，造成原告大腿及臀部有凹凸不平之情形，且術前未盡告知義務及違反病歷記載義務，原告依民法第184條、第188條、第195條規定，請求被告連帶負損害賠償責任。再者，原告向其他醫療美容診所詢問修補手術費用為27萬元，且原告為青年女性，擔任業務之工作，術後大腿、臀部凹凸不平之結果，對其影響重大，造成精神上莫大痛苦，故請求精神慰撫金50萬元。為此，爰依民法第184條、第188條、第195條、第224條、第226條、第227條、第227條之1、第544條規定，請求被告連帶給付77萬元（計算式：27萬元＋50萬元＝77萬元）。並聲明：㈠被告應連帶給付原告77萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：被告於105年12月3日為原告進行第1次手術，至原告提起本件訴訟時已超過2年時效期間，故原告之請求顯已罹於時效，應予駁回。又原告於105年11月29日即前往被告診所與醫師進行手術諮詢，當下被告已知悉原告之病史及主訴，並評估及告知手術之處理方式及可能之狀況，至105年12月3日為原告施行第1次手術前，原告有5日可考慮是否進行第1次手術。且被告於105年11月29日向原告進行衛教說明時，已明確告知皮膚表面不平整或可見、可觸摸之皺紋為抽脂手術可能之併發症，原告亦有在抽脂整形手術說明上簽名確認，足認原告已了解該手術可能之風險。另原告曾簽署手術同意書，足認被告廖國鈞已就手術內容向原告為說明。是被告就本件手術內容、必要性、進行方式、治療風險、常見併發症及副作用、治療成功率等事項，均詳細確實告知原告，並獲得其自主同意，而無侵害原告之自主決定權，故被告自無違反注意義務。此外，行政院衛生福利部109年7月27日衛部醫字第1091664845號函所檢附之醫事審議委員會(下稱醫審會)第1090004號鑑定書（下稱系爭鑑定書），認定被告並無過失，故原告之請求顯屬無據。再者，原告主張大腿及臀部有凹凸不平之處，平常不會露出，且與工作需求無關，難認會影響到其業務工作，故原告請求精神慰撫金50萬元顯屬過高，實無理由。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷第388頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠原告於105 年12月3 日及106 年4 月1 日於被告診所進行自體脂肪移植及墊下巴療程，並由被告廖國鈞實施上開醫療行為。 ㈡105 年12月3 日手術前之105 年11月29日，被告廖國鈞有向原告進行衛教說明，原告並簽署抽脂整形手術說明文書，105 年12月3 日被告廖國鈞有再次向原告說明上開事項及簽署手術同意書。 ㈢106 年4 月1 日手術前，原告有簽署手術同意書，但未簽署抽脂整形手術說明文書。 四、得心證之理由： 原告主張被告廖國鈞於被告診所對原告進行手術，造成原告受有損害，爰依法請求被告連帶賠償損害等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查： ㈠被告為原告進行第2次手術前，有無踐行告知說明義務，而應對原告負醫療疏失之責任部分： ⒈按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1 項及第81條分別定有明文。上開規定立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人或其家屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院98年度台上字第999號裁判意旨參照）。又醫療機構所應說明之義務，當限於與手術必要性、手術及併發症風險之判斷、評估有關者為限，其未盡說明義務所應負之責任，亦限於因未盡說明義務，致病患承受手術失敗或併發症之結果。 ⒉經查，原告於被告廖國鈞進行第1次手術前，曾於105 年11月29日至被告診所，由被告廖國鈞向原告進行衛教說明，且於當日簽署抽脂整形手術說明，而依該簽署抽脂整形手術說明之內容，記載「這份說明書是用來解說病人的病情、接受『抽脂手術』的目的、方法、效益、可能併發症、成功率或其他替代方案、復原期可能的問題及未來接受處置可能的後果，做為病人與醫師討論的資料。經醫師說明後仍有疑問，請於簽署同意書前與醫師討論。…四、可能併發症與發生機率及處理方法…㈩皮膚表面不平整或可見或可觸摸的皺紋。…」等語（見調字卷第61、63頁，本院卷第57、59頁），足認被告廖國鈞於原告第1次手術前之諮詢時，即曾向原告說明抽脂整形手術內容、過程及手術後皮膚可能之狀況等情。再細觀第1次及第2次手術同意書有分別記載：「一、2.建議手術名稱：自體丰胸、下巴假體、小腿抽脂、大腿抽脂。3.建議手術原因：改善外觀」（即第1次手術部分）、「一、2.建議手術名稱：臉部補脂（太陽穴、下巴）、抽脂（大腿內側、後側、前側）、下巴假體調整」（即第2次手術部分）、「三、病人之聲明：⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。⒉醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。⒊醫師已向解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。…⒌針對我的情況、手術之進行、治療之方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。…⒎我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。」(即第1次及第2次手術部分)等內容，且經原告於105年12月3日及106年4月1日在該等手術同意書「基於上述聲明，我同意進行此手術」欄位下，填寫關係、時間、地址、電話與日期等欄位內容，並在前揭欄位之「立同意書人簽名」欄處簽名，有該等同意書在卷可參（見調字卷第51、53、87、89頁，本院卷第61、63、65、67頁），是上開文件確係經原告閱覽後所簽署，並表示其對該等文書所載相關手術內容已充分了解。復參之證人即被告診所之護理師張佳純於本院證述：其於原告105 年11月29日至被告診所進行衛教說明時，及105年12月3日及106年4月1日進行手術時均在現場，原告進行兩次手術前，其都有於醫師在場之情形下，向原告說明上開手術同意書及風險告知書之內容，在進行第2次手術前，其有照上開抽脂整形手術說明文書之內容告知原告，即在該次手術有向原告說明該手術之合併症，所謂合併症乃凹凸不平之類，也有告知術後應著彈性衣，因這部分對凹凸不平有很好之預防性及保護，至於手術風險是否會提高，其等不會去詳述，之所以未再請原告重複簽署抽脂整形手術說明文書，係因兩次手術僅隔4個月時間較近，又是同一部位所致等語（見本院卷第216至219頁），可知原告雖未於第2次手術簽署抽脂整形手術說明文書，然該等文書之內容業經被告診所之護理師向原告說明。準此，原告就該等手術之內容、必要性、進行方式、治療風險、常見併發症等事項應有充分了解，而無侵害原告之自主決定權。故原告既對第1次及2次手術可能之風險已有了解，並係經其同意後始進行該等手術，則被告為原告施作上揭手術時，應有善盡告知說明義務等情，足堪認定。 ⒊至原告另主張：被告未告知原告第1手術會增加第2次手術發生皮膚塌陷、凹凸不平等風險達2.5％至20％，且未如第1次手術時對原告為抽脂整形手術說明，自有違反告知義務云云。然承上所述，醫療法第63條以保障病人身體自主權為目的，故要求需就手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險對病人進行告知。而本件原告已經被告告知前述事項，業經本院認定如前，且原告所指應告知第2次手術會有風險增加比例等節，應非屬上開法律規定應告知病人醫療行為效果及危險之範疇，是即令被告未告知原告此部分，亦難認被告有違反醫療法第63條告知義務之情。另原告主張證人張佳純於本院證述之前揭內容不可採云云。惟本院審酌證人張佳純曾親自見聞原告至被告診所參與衛教說明、原告為兩次手術及告知相關手術事項過程之始末，且上開證述並無明顯瑕疵之處，亦與上開文書內容大致相符，堪信上開證詞應屬真正而堪予採信。故原告空言臆測其證詞有偏頗之情，自無足採。 ㈡被告廖國鈞施行第1次及第2次手術是否違反醫療常規，而有醫療疏失，致原告受有損害部分： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文，此為舉證責任分配之原則。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328 號、100年度台上字第1189號裁判意旨參照）。復按民事訴訟法第277 條但書規定，令當事人主張有利於己之事實者負舉證責任有顯失公平之情形者，不在此限，此但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103 年度台上字第1311號裁判意旨參照）。是本件原告主張被告涉有侵權行為，仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。 ⒉經查，本件經兩造合意並經本院檢具相關事證，送請醫審會鑑定，其函覆鑑定意見略以：「㈣⒈如鑑定意見㈡之說明，抽脂手術後皮膚凹凸不平整、塌陷狀況，係該手術難以避免之併發症。⒉由於抽脂手術造成皮膚凹凸不平整、坍陷之狀況，可能發生原因眾多，其為抽脂手術可能發生併發症項目之一，故難謂係廖醫師之醫療處置有疏失所致。」等情，有行政院衛生福利部109 年7 月27日衛部醫字第1091664845號函暨系爭鑑定書可參（見本院卷第233至325頁）。從而，被告廖國鈞為原告施行第1次及第2次手術，未違反醫療常規，堪以認定。從而，被告廖國鈞為原告施作本件兩次手術，並未有積極足夠之證據可認該等手術及術後之照護等醫療行為，有未善盡醫療水準應有注意義務之醫療過失情形。 ㈢被告廖國鈞是否未善盡病歷記載義務，致原告受有損害部分： ⒈按醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。醫師法第12條固有明文。惟依同法第29條規定，未依上開規定製作病歷者，乃主管機關應對醫師處以罰鍰之問題。如無其他證據足資證明醫師對病患進行醫療行為之過程中，有何因疏失而導致病患權利受損之情況下，自無從單憑所製作之病歷有違反上開行政上規定之情事，即推論醫師應對病患應負侵權行為之民事損害賠償責任。 ⒉原告雖主張：被告廖國鈞製作之病歷，均未提及抽脂深度與抽取量等手術重要事項云云。然觀以被告所提出其因原告本件手術所製作之病歷資料，並無就上開病歷應記載事項漏載之狀況，且其病歷記載是否詳實或是否應依據原告主觀認定記載前述事項，亦與本件原告所指述之結果間無因果關係存在，是原告此部分主張，要屬無據。 ㈣原告以被告廖國鈞違反告知義務、未詳實記載病歷、有醫療疏失，且違反原告委任手術內容為由，請求被告診所應負連帶賠償損害部分： 本件被告廖國鈞為原告施行第1次及第2次手術已盡告知義務，記載病歷亦無不詳實之狀況，且尚難認定被告廖國鈞為原告施行之前述手術有何違反醫療常規而有疏失之情事，均如前述，即難認被告廖國鈞有何侵權行為。原告另主張被告就本件醫療給付義務之履行，有債務不履行或違反委任義務之情形，因無從認定被告廖國鈞或被告診所對原告所為有何疏失或有可歸責性，是原告主張被告應負連帶賠償責任，自無理由。 五、綜上所述，原告依民法第184條、第188條、第195條、第224條、第226條、第227條、第227條之1、第544條等規定，請求被告連帶給付77萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院詳予斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不另一一論述，併予敘明。 七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 11 月 27 日 民事第七庭 法 官 溫祖明 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 11 月 27 日 書記官 李佳儒 資料來源：司法院法學資料檢索系統