本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:高雄108年醫簡上字第3號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:高雄市立小港醫院

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/09/25 04:44 裁判字號：臺灣高雄地方法院 108 年醫簡上字第 3 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 07 月 15 日 裁判案由：損害賠償 臺灣高雄地方法院民事判決 108年度醫簡上字第3號 上 訴 人 秦吉連 秦丕芬 秦世誠 兼 共 同 訴訟代理人 羅佩秦 被 上訴人 財團法人私立高雄醫學大學 法定代理人 陳建志 被 上訴人 高雄市立小港醫院 法定代理人 郭昭宏 被 上訴人 張鳳如 周俊仁 上4 人共同 訴訟代理人 王伊忱律師 王恒正律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108 年7 月18 日本院高雄簡易庭105 年度雄醫簡字第5 號簡易程序第一審判決 提起上訴，經本院於民國109 年7 月1 日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：訴外人羅仙珠為上訴人秦吉連之妻、上訴 人秦世誠、秦丕芬、羅佩秦之母，羅仙珠因感冒、發燒等症 狀，於民國103 年7 月14日21時18分許至被上訴人高雄市立 小港醫院（下稱小港醫院）求診，惟小港醫院之受僱人即被 上訴人張鳳如、周俊仁自103 年7 月14日21時18分許至同年 月15日10時20分許止診治過程中有下述疏失：(一)張鳳如為羅 仙珠於103 年7 月15日21時18分許進入小港醫院就診時之負 責醫師，本應注意羅仙珠因病情嚴重，且有精神疾病，應照 會精神科及其他相關科別醫師，進行積極治療，然張鳳如因 經驗及資歷不足，竟未照會精神科醫師，亦未對羅仙珠為電 腦斷層檢查及積極之治療措施，且經照會之神經內科醫師建 議做腰椎穿刺後，張鳳如竟未依指示對羅仙珠為腰椎穿刺， 又延誤抗生素投藥時機，亦未對羅仙珠之休克做即時處理， 並誤投Zoloft藥物；(二)嗣於103 年7 月15日8 時許，改由周 俊仁交班接手照顧羅仙珠後，其僅開立無助於羅仙珠病情之 藥物，且未照會其他專科醫師，亦未對羅仙珠為電腦斷層檢 查，使羅仙珠留在急診區等待，未送入加護病房進行積極救 治行為。是張鳳如、周俊仁未對羅仙珠善加治療，而有上開 疏失，致羅仙珠於103 年7 月15日10時20分許不治死亡，而 小港醫院為張鳳如、周俊仁之僱用人，且小港醫院受被上訴 人財團法人私立高雄醫學大學（下稱高醫大學）託管，高醫 大學與小港醫院間就羅仙珠之死亡具有共同不法侵害之情事 ，被上訴人自應負侵權行為之連帶賠償責任。又伊等因羅仙 珠死亡而支出殯葬費新臺幣（下同）179,000 元，是伊等自 得請求被上訴人連帶給付之，為此爰依侵權行為之法律關係 提起本訴等語。並聲明：被上訴人應連帶給付原告179,000 元及自107 年1 月22日民事訴之聲明暨追加被告暨補充更正 理由狀(六)繕本送達最後被告翌日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息。 二、被上訴人則以：張鳳如於羅仙珠至小港醫院就醫後，均有隨 時注意其身體狀況變化，給予立即之治療，至104 年7 月15 日0 時38分許，因羅仙珠意識出現變化，張鳳如隨即會診神 經內科醫師診治，且羅仙珠係因罹患肺炎，致呼吸衰竭，進 而導致心跳停止死亡，與有無會診精神科醫師無關，是張鳳 如對於羅仙珠之病情均有善盡注意及治療義務，且於病患病 情改變時為立即之處置，其醫療行為均符合醫療常規，無庸 負損害賠償責任，小港醫院亦無庸與張鳳如連帶負賠償責任 ，況小港醫院於選任受僱人時，已考量受僱人之學經歷及技 術是否得以勝任該項職務、受僱人之個性是否謹慎精細，難 認小港醫院未盡選任及監督義務，自得依民法第188 條第1 項之規定主張免責。其次，被上訴人周俊仁接手為羅仙珠治 療後，所為醫療處置均符合醫療常規。再者，高醫大學與張 鳳如間並無僱傭契約存在，是上訴人應不得依民法第188 條 第1 項之規定，請求高醫大學負連帶賠償責任等語，資為抗 辯。並聲明：(一)上訴人之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 三、原審判決就上訴人之聲明請求為全部敗訴之判決，上訴人不 服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補稱：訴外人 高雄市政府衛生局及衛生福利部應說明急診SOP 等醫療品質 教育訓練及督導、評鑑之鑑定標準，且應提供羅仙珠就醫當 年及前3 年評鑑之鑑定標準資料表。又應訊問證人黃柏穎， 以證明會診經過。此外，衛生福利部醫事審議委員會（下稱 醫審會）醫師應到院說明鑑定標準內容等語。並上訴聲明： (一)原判決廢棄。(二)被上訴人應連帶給付上訴人179,000 元及 自107 年1 月22日民事訴之聲明暨追加被告暨補充更正理由 狀(六)繕本送達最後被告翌日起至清償日止按週年利率5%計算 之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： (一)張鳳如、周俊仁均為小港醫院之急診醫學科主治醫師。 (二)高醫大學經委託而經營小港醫院。 (三)羅仙珠之配偶為秦吉連，秦世誠、秦丕芬、羅佩秦則為羅仙 珠之子女。 (四)羅仙珠因感冒、發燒等症狀，於103 年7 月14日21時18分許 至小港醫院急診就診時，張鳳如負責診治羅仙珠；嗣由周俊 仁於103 年7 月15日8 時許交班接手照顧。 (五)羅仙珠於103 年7 月15日10時20分許不治死亡。 五、得心證之理由 按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184 條第1 項前段定有明文。次按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。是以主張法律關係存在之當事人，須就該 法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。就侵權 行為言，主張侵權行為存在之人，即應就侵權行為成立之要 件即就行為人有故意或過失、有不法侵害權利之行為及有損 害之發生、損害與行為之因果關係等要件，負舉證責任。經 查： (一)羅仙珠因感冒、發燒等症狀，於103 年7 月14日21時18分許 至小港醫院急診就診時，由張鳳如負責診治羅仙珠；嗣由周 俊仁於103 年7 月15日8 時許交班接手照顧，又羅仙珠於10 3 年7 月15日10時20分許不治死亡等節，為兩造所不爭執， 自堪認定。 (二)上訴人固主張張鳳如於前述時間診治羅仙珠時，未照會精神 科醫師，且經照會之神經內科醫師建議做腰椎穿刺後，張鳳 如竟未依指示對羅仙珠為腰椎穿刺，又延誤抗生素投藥時機 ，亦未對羅仙珠之休克做即時處理，未符合醫療常規云云。 惟經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢附羅仙珠於 小港醫院病歷、醫療影像光碟等，囑託醫審會鑑定關於張鳳 如診治羅仙珠等相關醫療行為是否符合醫療常規，其鑑定結 果認為：(1)依醫療實務，病人至急診室就診時，醫師會依病 人主訴症狀進行問診及身體診察，初步作出可能之診斷，判 斷有無需要進一步血液、尿液、細菌培養、心電圖與影像學 檢查及點滴注射等，待有檢查結果報告後，依最可能之診斷 ，再次予以處置，無論係給予藥物治療或可出院，抑或需安 排住院，甚至加護病房治療。本案病人羅仙珠有發燒及咳嗽 等症狀，檢查結果為懷疑肺炎感染、低血納，張鳳如醫師給 予抗生素及退燒藥物，亦給予鈉離子點滴作補充，並為病人 安排住院病房，但因病床滿床，乃經家屬同意而留院等待病 床，上開醫療行為，符合醫療常規。(2)張鳳如醫師於X 光攝 影檢查及血液檢查報告發布後，依病人檢查結果白血球為16 930/uL，數值偏高，且胸部X 光攝影顯示異常（右肺侵潤） ，並綜合病人有咳嗽及發燒等現象，判斷為肺炎，給予抗生 素治療；且病人有血糖過高及低血納，乃給予降血糖藥物 NovoRapid 、生理食鹽水，如前述(1)之說明，以病人就診之 診療流程，張鳳如醫師之醫療行為及給藥之時機，符合醫療 常規。(3)嗣於103 年7 月15日凌晨0 時37分，病人意識出現 變化，張鳳如醫師隨即會診神經內科評估及醫療建議，請教 是否要進行脊椎穿刺或是否像中樞神經系統感染（CNS infection ），神經內科醫師會診意見為病人有敗血症，由 肺炎引起（focus on pneumonia），且有低血納，鑑定診斷 為中樞神經系統感染，建議先控制感染、矯正低血納，暫停 精神病用藥，若上述治療未改善症狀，則考慮作腰椎穿刺。 張鳳如醫師依神經內科會診建議之治療處置，未再會診其他 科醫師，其處置符合醫療常規。(4)如上開(3)說明，神經內科 會診意見為先控制感染，矯正低血納，暫停精神病用藥，若 上述治療未改善症狀，則考慮作腰椎穿刺。因上述程序之建 議，張鳳如醫師未立即進行腰椎穿刺，符合醫療常規。(5)10 3 年7 月15日凌晨1 時30分，病人呼吸喘加劇，呼吸40次/ 分、血壓171/75mmHG、脈搏140 次/ 分、血氧飽和度98％， 張鳳如醫師立即將病人轉入急救區，進行心電圖及第2 次胸 部X 光檢查，心電圖檢查結果為竇性心跳過快（143 次/ 分 ），胸部X 光檢查報告為不能排除有肺部感染，而於同日1 時45分因病人體溫過高，給予退燒藥物Stin及持續給予抗生 素，其處置符合醫療常規。(6)103 年7 月15日凌晨2 時25分 許，因病患血氧飽和度下降至85％，血壓94/79mmHg 、脈搏 116 次/ 分、呼吸35次/ 分，有呼吸衰竭及休克現象，張鳳 如醫師向家屬解釋病情並取得同意後，為病人置放氣管內管 、中央靜脈導管及使用升壓劑，同時再進行血液檢查及第3 次胸部X 光檢查，以上均係因應病人病情之變化所為之處置 ，符合醫療常規等節，有醫審會鑑定書在卷可查（見原審卷 (三)第108 至112 頁），而醫審會按其設置要點第2 點、第4 點第2 項，是由衛生福利部部長就不具民意代表、醫療法人 代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，而其 醫療技術與醫療資源及專科醫師小組各置委員15人至19人， 醫事鑑定小組置委員21人至36人，各小組並以其中1 人為召 集人，除由衛生福利部部長就該會委員中指定兼任外，並就 其他不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、 學者及社會人士遴聘之，是其成員乃分別具有醫事、法學專 業，前述鑑定結果既為醫審會據所調取之病歷資料按其等之 醫療等專業所為，自可採信，則張鳳如未照會精神科醫師， 且未為腰椎穿刺，以及抗生素投藥時間，乃至於對羅仙珠病 情變化為之處置均符合醫療常規，是上訴人上開主張，尚非 可採。 (三)上訴人復主張張鳳如未對羅仙珠為電腦斷層檢查，且周俊仁 交班接手照顧羅仙珠後，其僅開立無助於羅仙珠病情之藥物 ，且未照會其他專科醫師，亦未對羅仙珠為電腦斷層檢查， 使羅仙珠留在急診區等待，未送入加護病房進行積極救治行 為，未符合醫療常規云云。惟醫審會經高雄地檢署囑託鑑定 關於張鳳如、周俊仁診治羅仙珠等相關醫療行為是否符合醫 療常規，其鑑定結果認為：(1)周俊仁醫師嗣於103 年7 月15 日上午8 時接班後，於8 時4 分病人出現短暫心跳過慢，但 還有脈搏，故先觀察，並暫停抗心律不整藥物Cordarone ， 並準備Atropine（可增加心律），病人隨即恢復至脈搏148 次/ 分、血壓63/43mmHg ；8 時7 分病人心跳又變慢為21次 / 分，周俊仁醫師有施打Atropine（1mg ）1 支，但病人心 跳僅短暫增加，隨即又變慢。8 點09分心跳停止，醫療團隊 施以CPR ，於8 時11分恢復心跳118 次/ 分、血壓120/60mm Hg，然8 時23分病人又心跳停止，醫療團隊再施以CPR ，8 時30分病人恢復心跳60次/ 分，血壓102/44mmHg，8 時33分 心跳再次變慢且無脈搏，醫療團對持續CPR ，於9 時連接體 外心臟節律器（TCP ），至病人10時23分死亡。病人病情變 化快速，周俊仁醫師立即給予及就處置，其處置符合醫療常 規。(2)103 年7 月15日凌晨0 時37分病人出現意識變化，急 診醫師會診神經內科，共同認為病人有肺炎感染、敗血症、 低血納（7 月12日2 套血液細菌培養結果證實為敗血症）， 均應予優先治療。鑑別診斷為中樞神經系統感染，若上述治 療未改善症狀則考慮作腰椎穿刺，以排除中樞神經系統感染 ，並無建議應作電腦斷層掃描，故本案張鳳如醫師、周俊仁 醫師未作電腦斷層掃描檢查，其處置符合醫療常規等節，有 醫審會鑑定書在卷可查（見原審卷(三)第108 至112 頁），而 醫審會之鑑定報告可資採信，已如前述，則周俊仁接手後所 為之處置，以及其與張鳳如未對羅仙珠為電腦斷層檢查，均 符合醫療常規，上訴人上開主張，仍非可採。 (四)上訴人另主張張鳳如對羅仙珠誤投Zoloft藥物，而有違醫療 常規云云。惟遍觀羅仙珠於小港醫院之病歷資料（見原審卷 (一)第45至65頁），並無張鳳如對羅仙珠使用Zoloft藥物之紀 錄，而上訴人就其主張張鳳如對羅仙珠誤投Zoloft藥物乙節 ，亦無舉證以實其說，其上開主張，委無足採。 (五)上訴人雖主張高雄市政府衛生局及衛生福利部應說明急診SO P 等醫療品質教育訓練及督導、評鑑之鑑定標準，且應提供 羅仙珠就醫當年及前3 年評鑑之鑑定標準資料表，另醫審會 醫師應到院說明鑑定標準內容云云。惟上訴人既未能具體陳 明其等聲請調查上開證據與本件有何關連，本院自無庸就此 調查。至上訴人雖另聲請訊問證人黃柏穎，以證明會診經過 云云。然會診經過業經詳載於病歷資料中，上訴人就其記載 內容亦未具體指明有何不符之處，且張鳳如、周俊仁之醫療 行為均符合醫療常規，已如前述，是本院自無調查此項證據 之必要，附此敘明。 六、綜上所述，張鳳如、周俊仁對羅仙珠所為醫療行為均符合醫 療常規，而不具醫療疏失，是其等就羅仙珠之死亡，自無庸 負侵權行為之損害賠償責任，而小港醫院、高醫大學亦無庸 與其等連帶負損害賠償責任。從而，上訴人依侵權行為之法 律關係，請求被上訴人連帶給付179,000 元及自107 年1 月 22日民事訴之聲明暨追加被告暨補充更正理由狀(六)繕本送達 最後被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為 無理由，應予駁回，原審就此認事用法尚無違誤，自應予以 維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由， 自應予駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條規定、第85條第1 項前段 ，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 7 月 15 日 民事第三庭審判長法 官 楊淑珍 法 官 鄭珮玟 法 官 楊淑儀 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 109 年 7 月 15 日 書記官 呂美玲 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:高雄高等108年醫上易字第3號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:聖和醫院

判決記載 2: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/07/01 02:54 裁判字號：臺灣高等法院 高雄分院 108 年醫上易字第 3 號民事判決 裁判日期：民國 110 年 04 月 14 日 裁判案由：侵權行為損害賠償等 臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度醫上易字第3號 上 訴 人 方貴花 訴訟代理人 辛文升 訴訟代理人 潘欣愉律師(法扶律師) 許仲盛律師(法扶律師) 被上訴人 許清吉 訴訟代理人 楊靖儀律師 複代理人 吳佩珊律師 被上訴人 聖和醫院 法定代理人 廖俊傑 訴訟代理人 邱基峻律師 賴柏宏律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民 國108 年1 月16日臺灣高雄地方法院106 年度醫字第13號第一審 判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於110 年3 月24日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。次按訴 狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第 255 條第1 項第2 款分別定有明文。次按所謂請求之基礎事 實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會 事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據 資料，於變更或追加之訴得加以利用者而言（最高法院民國 105 年度台抗字第499 號裁定意旨參照）。經查，上訴人於 本院追加主張被上訴人許清吉違反醫療法第63條第1 項、第 64條第1 項、第81條及醫師法第12條之1 之告知義務，而適 用民法第184 條第2 項侵權行為法律關係請求被上訴人連帶 賠償，核其追加請求所主張之事實與原起訴之原因事實，均 係基於經被上訴人聖和醫院骨科主任即被上訴人許清吉醫師 ，於104 年4 月15日為上訴人進行右膝腫瘤切除術，手術進 行中發現右股骨軟骨骨折，即一併進行右膝關節鏡及修補軟 骨斷裂及PRP 手術（以下合稱系爭手術) 之同一基礎事實， 即追加請求及原起訴之原因事實有其社會事實上之共通性及 關聯性，原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加 以利用者，揆諸前揭規定，上訴人於本院所為訴之追加，於 法有據，應予准許。 二、上訴人起訴主張：上訴人於104 年4 月15日經被上訴人聖和 醫院骨科主任即被上訴人許清吉醫師進行系爭手術。然許清 吉進行系爭手術後，未將上訴人之右股骨軟骨骨折之軟骨碎 片及腫瘤完整取出，即行縫合。且於104 年6 月12日已診斷 出上訴人右股有併游離體的症狀，均以坐骨神經止痛之不正 確方式予以治療，並未做進一步如X 光或關節鏡檢查，因而 導致上訴人之開刀處疼痛長達1 年。再者，許清吉於系爭手 術未親自說明手術中可能發生之情形，於系爭手術後，已診 斷出上訴人有併游離體之情形，仍未對上訴人就併游離體之 實際情形、是否會對人之身體健康有所影響及後續應如何處 理進行說明，許清吉違反醫療法第63條第1 項、第64條第1 項、第81條及醫師法第12條之1 之告知義務。嗣上訴人回診 治療5 個月，因病情仍未改善，遂於同年9 月10日轉往高雄 市立大同醫院（下稱大同醫院）就診，經醫師診斷發現，上 訴人因系爭手術開刀處傷口於縫合時，細菌感染引起慢性發 炎併游離體，致上訴人不良於行，其後上訴人更因雙腿慢性 發炎、水腫、雙腿腹水無力，致雙腿無法支撐身體之載重， 而於同年10月19日走路不穩跌倒，而受有左足第一蹠骨線骨 折非移位性之傷害，上訴人因許清吉之醫療疏失，受有支出 醫藥費共新臺幣（下同）9,557 元、減少工作收入之損害42 5,410 元、非財產上損害50萬元，為此，爰依民法第184 條 第1 段前段、第184 條第2 項、第188 條第1 項、第224 條 、第227 條第2 項等規定提起本件訴訟，求為判決：㈠被上 訴人應連帶給付上訴人934,967 元及自106 年12月20日民事 更正追加被上訴人狀繕本送達聖和醫院之翌日起至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行 。 三、被上訴人則以：許清吉對於系爭手術已善盡其注意義務，並 無上訴人所稱未將上訴人之右股骨軟骨骨折之軟骨碎片及腫 瘤完整取出，即行縫合，及於104 年6 月12日已診斷出上訴 人右股有併游離體的症狀，均以坐骨神經止痛之不正確方式 予以治療，因而導致上訴人之開刀處疼痛長達1 年之情形， 上訴人所受之損害與系爭手術間並無因果關係。又許清吉於 實施系爭手術前，已對上訴人充分解釋、說明手術內容、步 驟、風險、成功率、可能預後情況及併發症等情形，經上訴 人瞭解並同意後，始進行系爭手術，並無違反醫療法第63條 規定應踐行之說明義務，被上訴人並無任何侵權行為及債務 不履行之不完全給付之情，上訴人依民法第184 條第1 段前 段、第184 條第2 項、第188 條第1 項、第224 條、第227 條第2 項等規定請求被上訴人賠償損害，並無理由等語置辯 。 四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，於本院 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人93 4,967 元及自106 年12月20日民事更正追加被上訴人狀繕本 送達聖和醫院之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 。被上訴人答辯聲明：如主文所示。 五、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人於104 年4 月15日由許清吉進行系爭手術，並簽立手 術同意書、麻醉同意書、麻醉說明書、骨科創傷手術說明書 、自費切結書。 ㈡上訴人於104 年10月19日因走路不穩跌倒，而受有左足第一 蹠骨線骨折非移位性之傷害。 ㈢上訴人於104年11月23日，經大同醫院內科門診診斷為「雙 腿深部靜脈拴塞，目前不良於行」。 ㈣上訴人於104年12月7日，經大同醫院內科門診，診斷為「右 膝關節術後合併積液」等症狀，並說明長期在該院門診追蹤 治療。 ㈤上訴人對許清吉提起業務過失傷害告訴，經臺灣高雄地方檢 察署檢察官以105 年度醫偵字第65號為不起訴處分，上訴人 聲請再議，經臺灣高等檢察署高雄分署以106 年度上聲議字 第1046號命令發回續查，由檢察官以106 年度醫偵續字第3 號續行偵查，嗣經臺灣高雄地方檢察署檢察官以106 年度醫 偵續字第3 號為不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等 檢察署高雄分署以107 年度上聲議字第686 號駁回再議確定 。 ㈥如上訴人請求被上訴人賠償損害為有理由，被上訴人應賠償 醫藥費9,557元。 六、本件之爭點： ㈠許清吉對上訴人之醫療行為有無過失，而應負民法第184 條 第1 項前段、第2 項之侵權行為責任？聖和醫院應否負侵權 行為連帶賠償責任及債務不履行損害賠償責任？ ㈡承上，若是，上訴人請求被上訴人賠償醫藥費9,557 元、減 少工作收入之損害425,410 元、非財產上損害50萬元，有無 理由？ 七、許清吉對上訴人之醫療行為有無過失，而應負民法第184 條 第1 項前段、第2 項之侵權行為責任？聖和醫院應否負侵權 行為連帶賠償責任及債務不履行損害賠償責任？ ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第1 項 前段定有明文。次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以 有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並 無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年台上字第 2323號、58年台上字第1421號判決意旨參照）。復按侵權行 為損害賠償責任與債務不履行損害賠償責任，雖具有共通之 成立要件，即包括事實要件（行為或給付、權益侵害或債務 不履行、損害及因果關係）、違法性及歸責性（可歸責事由 ）。惟在侵權行為方面，其過失之有無，應以是否怠於善良 管理人之注意義務為斷亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉 負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果 之發生為準繩，乃科以抽象輕過失作為兼顧被害人權益保護 與加害人行為自由之平衡點。而在不完全給付，債務人是否 具有可歸責性，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意 義務而定，如其注意義務未經約定或法律未規定者，原則上 以故意或過失為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法 院依事件之特性酌定之。又醫療事業旨在救治人類疾病，維 護人民健康，醫療水準隨時代進步、科技發達、生技發明、 醫術改良及創新而提升，故醫學乃與時俱進，不斷發展中之 科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、不 可預測性及有限性，醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善 良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事 件之特性所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、 就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無 定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡 ，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，綜合而為研 判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認 定醫護人員有無違反注意義務之唯一標準( 最高法院106 年 度台上字第1048號判決參照) 。 ㈡經查：許清吉於104 年4 月15日就上訴人之右膝挫傷、右股 骨軟骨骨折併游離體等病症，以關節鏡手術治療處理，且於 系爭手術上訴人之右膝已無併游離體，此有上訴人之病歷紀 錄在卷可稽（見調字卷第14頁、第43頁至第48頁）。嗣上訴 人先後於104 年7 月10日、同年8 月3 日在大同醫院治療， 接受兩次核磁造影MRI 檢查，然並未檢查出患部存在未取出 軟骨碎片或併游離體，此有卷內高雄市大同醫院106 年6 月 28日函覆及附件即上訴人於104 年4 月起該院就醫病歷及醫 療影像可憑（見調字卷103 頁、外放卷大同病歷資料、本院 卷一第236 頁）。復參諸本院囑託衛生福利部醫事審議委員 會( 下稱醫審會) 就此節進行補充鑑定略以：上訴人於104 年4 月16日出院，依同年月17日之病理報告顯示為膝關節內 游離體與皮下脂肪瘤，依手術紀錄及相關檢體之病理報告， 許清吉於系爭手術己完全取出腫瘤及併游離體；上訴人於10 4 年7 月10日至大同醫院接受右膝關節X 光及雙側小腿MRI 檢查，結果皆無顯示腫瘤及游離體存在等語，此有醫審會10 9 年12月30日衛部醫字第1091669084號函暨所附之鑑定書( 下稱系爭補充鑑定報告) 在卷可佐( 見本院卷二第121 頁、 第129 頁) 。本院審酌核磁造影MRI 檢查係對人體內部結構 全面性檢測，倘有碎片併游離體及腫瘤均應能檢查顯現，惟 上訴人之右膝經MRI 檢查均未檢測出有何軟骨碎片併游離體 及腫瘤存在。是以，被上訴人抗辯許清吉為上訴人施行系爭 手術時已完整清除右膝軟骨碎片併游離體及腫瘤等語，堪以 採信。上訴人主張許清吉進行系爭手術後，未將上訴人之右 股骨軟骨骨折之軟骨碎片及腫瘤完整取出，即行縫合云云， 並無足取。 ㈢次查：觀諸聖和醫院於104 年6 月12日開立之診斷證明書（ 見調字卷第15頁) 固記載上訴人「右膝挫傷、右股骨軟骨骨 折、併游離體（以下空白）」、「病人於104 年4 月7 日門 診求診，104 年4 月15日住院手術治療至104 年4 月16日出 院，至104 年6 月12日共門診陸次（以下空白）」等語。惟 上開記載係指上訴人於該期間因系爭手術、住院及後續門診 ，並非指104 年6 月12日診斷上訴人有右股併游離體之症狀 ，是上訴人主張許清吉進行系爭手術後，於104 年6 月12日 已診斷出上訴人右股有併游離體症狀，均以坐骨神經止痛之 不正確方式予以治療，並未做進一步如X 光或關節鏡檢查， 因而導致上訴人之開刀處疼痛長達1 年，許清吉之醫療行為 顯有過失云云，已難憑採。復參諸臺灣高雄地方檢察署就此 節囑託醫審會進行鑑定，經該會鑑定結果略以: 上訴人因右 膝退化性關節炎導致右膝持續性疼痛，陸續分別於103 年9 月18日、10月30日、12月2 日、12月9 日、12月16日、104 年3 月14日、3 月30日及4 月7 日至聖和醫院骨科門診就診 ，接受藥物之保守治療，4 月15日上訴人住院，當日接受許 清吉施行右膝膝關節鏡清創與鑽孔手術及右膝皮下脂肪瘤切 除手術，依關節鏡手術紀錄，手術發現右膝關節之內側股骨 關節軟骨骨折、內側脛骨關節軟骨磨損併游離體生成、髕股 關節軟骨磨損及內側皺襞生成，4 月16日上訴人出院，因上 訴人術後右膝持續性疼痛，於7 月10日轉至大同醫院骨科何 醫師門診就診，何醫師為上訴人安排雙側小腿磁振造影（MR I ）檢查，8 月3 日病人雙側小腿磁振造影（MRI ）檢查報 告為「⒈右膝內側股骨關節之軟骨下骨鑑別骨壞死、鑑別骨 髓水腫、疑似軟骨下囊腫生成及疑似右小腿近端之術後炎性 反應，⒉左膝輕微關節內積液」等語；11月2 日大同醫院感 染內科陳醫師亦安排病人第2 次雙側下肢磁振造影（MRI ） 檢查，12月7 日感染內科陳醫師門診之雙側下肢磁振造影（ MRI ）檢查報告為「⒈右膝內側股骨關節之軟骨下骨鑑別骨 壞死之區域擴大、鑑別骨髓炎、疑似軟骨下囊腫生成及疑似 右小腿近端之術後炎性反應，⒉左膝輕微關節內積液，⒊雙 膝滑膜增生，鑑別滑膜炎、感染或退化性關節炎之變化」等 語，依病歷紀錄，各項檢查結果並無感染證據，上開2 次磁 振造影（MRI ）檢查結果，報告皆顯示接受手術處之右膝關 節無感染性關節炎之情況發生，許清吉之醫療處置，符合醫 療常規，並無疏失等語，此有鑑定報告在卷可佐( 見原審卷 第177 頁至第178 頁) ，益徵上訴人主張許清吉於104 年6 月12日已診斷出上訴人右股有併游離體的症狀，均以坐骨神 經止痛之不正確方式予以治療，並未做進一步如X 光或關節 鏡檢查，因而導致上訴人之開刀處疼痛長達1 年，許清吉之 醫療行為顯有過失云云，與事實不符，尚無足採。 ㈣復查：上訴人於104 年4 月7 日至聖和醫院就診，由許清吉 進行門診，當日經作Ｘ光檢查，許清吉診斷為右膝腫瘤，建 議上訴人開刀治療，此有病歷資料在卷可稽（見調字卷65頁 背面至第66頁）。又上訴人之子辛文升於當日即於「聖和醫 院手術同意書」及「骨科創傷手術同意書」上簽名，此有同 意書在卷可稽（見調字卷第7 頁至第11頁）。觀諸前開「聖 和醫院手術同意書」明確記載許清吉已向辛文升說明「需實 施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸 血之可能性、手術併發及可能處理方式、不實施手術可能之 後果及其它可替代之治療方式、預期手術後，可能出現之暫 時或永久症狀、其他與手術相關說明資料，已交付病人」等 語( 見調字卷第7 頁) 。再者，前開「骨科創傷手術同意書 」上，亦已記載許清吉向辛文升說明「手術風險：沒有任何 手術或醫療處置是完全沒有風險，醫療機構與醫事人員會盡 力為病人進行治療和手術並非必然成功，……，⒉手術傷口 可能發生細菌感染、血腫、皮膚壞死，此與傷害本身及病患 體質均有關聯。⒊傷害本身和手術均可能會傷及周邊神經或 血管，造成肢體功能受損或組織傷害。……。辛文升已經與 醫師討論過後接受這個手術( 或醫療處置) 的效益、風險及 替代方案，本人( 按指辛文升) 對醫師說明已充分了解，並 且保有此資料副本1 份」等語( 見調字卷第9 頁) ，依一般 人接受醫療之經驗法則，上訴人之子辛文升為識字之人，自 不能諉為不知文字內容而簽名，更無可能未經醫師說明而遽 然簽名。又辛文升於手術日104 年4 月15日簽立「自費切結 書」，同意負擔「PRP 單腳15,000元」，此有切結書在卷可 佐( 見調字卷第10頁），衡諸常情，倘許清吉未告知施打PR P 之必要性、療效，辛文升豈會同意負擔此高額之自費藥物 ？是以，上訴人主張許清吉於系爭手術未親自說明手術中可 能發生之情形，違反醫療法第63條第1 項、第64條第1 項、 第81條及醫師法第12條之1 之告知義務云云，核與客觀事證 不符，尚難採信。再者，觀諸聖和醫院於104 年6 月12日開 立之診斷證明書（見調字卷第15頁) 之記載，並非指104 年 6 月12日診斷上訴人有右股併游離體之症狀，業如前述，是 上訴人主張許清吉於系爭手術後，已診斷出上訴人有併游離 體之情形，仍未對上訴人就併游離體之實際情形、是否會對 人之身體健康有所影響及後續應如何處理進行說明，許清吉 違反醫療法第63條第1 項、第64條第1 項、第81條及醫師法 第12條之1 之告知義務云云，亦無足取。 ㈤又查：系爭補充鑑定報告雖稱: 依卷附聖和醫院及大同醫院 之病歷紀錄，查無所詢李天慶醫師施行相關手術記錄等語( 見本院卷二第130 頁) 。惟李天慶醫師於105 年4 月25日為 上訴人進行肌肉或深部組織腫瘤切除術及異物取出術，關節 鏡下關節面磨平成形，打洞，游離體骨軟骨碎片取出手術一 節，此為兩造所不爭執( 見本院卷二第175 頁) ，復有大同 醫院手術紀錄單在卷可稽( 見本院卷一第222 頁) ，足認系 爭補充鑑定報告之上開記載，未審酌上開手術資料，核與事 實不符，而有瑕累。惟此雖得證明李天慶於105 年4 月25日 為上訴人進行前開手術，而取出2 公分腫瘤，然此距許清吉 於104 年4 月15日為系爭手術時已逾1 年，尚難據此推論被 上訴人為系爭手術時未取出該腫瘤，而為不利於被上訴人之 認定，則上訴人聲請再行補充鑑定一節，因本院認此部分之 待證事實已然明確，並無再行鑑定之必要。 八、末查：許清吉施作系爭手術並無醫療疏失，而過失侵害上訴 人之權利，其與僱用之聖和醫院當無庸負受僱人與僱用人之 連帶賠償責任，且聖和醫院僱用之許清吉既無醫療疏失，聖 和醫院亦無需負醫療契約之不完全給付債務不履行責任。是 以，關於爭點二「若是，上訴人請求被上訴人賠償醫藥費9, 557 元、減少工作收入之損害425,410 元、非財產上損害50 萬元，有無理由？」，即無審究之必要，附此敘明。 九、綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項前後、第2 項、第 18 8條第1 項、第224 條、第227 條第2 項之規定、請求被 上訴人連帶賠償934,967 元及其法定遲延利息，於法自屬無 據，應予駁回。又上訴人之訴既應駁回，其假執行之聲請即 失所依附，應併予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人於本院所為訴之追加 ，亦無理由，應併予駁回。 十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 110 年 4 月 14 日 醫事法庭 審判長法 官 謝靜雯 法 官 邱泰錄 法 官 洪能超 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 110 年 4 月 14 日 書記官 葉淑華 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 3:

判決字號:臺中108年醫字第14號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:中國醫藥大學附設醫院

判決記載 3: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/08/28 06:10 裁判字號：臺灣臺中地方法院 108 年醫字第 14 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 06 月 15 日 裁判案由：損害賠償 臺灣臺中地方法院民事判決 108年度醫字第14號 原 告 林建嘉 訴訟代理人 陳佩吟律師(法扶律師) 被 告 中國醫藥大學附設醫院 法定代理人 周德陽 被 告 邱正迪 上列2人共同 訴訟代理人 羅閎逸律師 吳佩書律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年5月18日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告方面： (一)原告起訴主張： 1、被告邱正迪係受僱於被告中國醫藥大學附設醫院(下稱中 國附醫)，為從事骨科醫師業務之人。原告因脊椎酸疼前 往就診，被告邱正迪於民國107年1月31日診斷原告有腰椎 椎間盤移位等病症，遂於107年4月24日進行脊椎微創手術 ，手術過程為將4節脊椎進行電療將骨刺除去等。一開始 手術順利至第4節脊椎時該次施打麻醉時原告感到疼痛， 被告邱正迪再施以第2、3次，原告仍疼痛難耐，當天即感 覺左腳腳背有中度到嚴重性疼痛，再前往中國附醫複診， 被告邱正迪開立止痛藥治療後，仍然無法控制疼痛，因此 原告固定每隔1週回診1次，後續病況並無好轉。被告邱正 迪於107年6月25日進行MRI檢查，檢查後判定可能原告腰 椎復發其他病變，或者是肌肉腓神經因手術產生其他病變 。嗣後原告於107年6月間轉往中山醫學大學附設醫院(下 稱中山附醫)就診，訴外人羅逸然醫師告知原告係受有肌 肉腓神經受損之傷害(即左腳腳掌目前仍有麻酸感覺，躺 平時有疼痛感覺)，係原告於107年4月份接受手術麻醉時 有無法忍受之痛感，依一般醫術常規，主治醫師應停止手 術進行，或採用繞道方式，恐因被告邱正迪仍執意進行手 術而造成此傷害。 2、被告邱正迪身為骨科專業醫師，理應知悉上開情形，卻於 原告接受手術發生無法忍受疼痛時未立即停止或改採繞道 手術等處置，以避免傷害產生，且依當時情形並無不能注 意之情事，竟疏未注意，被告邱正迪顯有違反醫療法第82 條第2項規定，過失不法侵害原告之身體、健康，致原告 受有損害之侵權行為事實，原告自得依民法第227條第2項 、第227條之1不完全給付規定，及民法第184條第1、2項 侵權行為損害賠償規定等法律關係請求賠償財產與非財產 上之損害。另被告中國附醫為被告邱正迪之僱用人，依民 法第188條第1項規定，應與被告邱正迪出於過失致原告所 受損害負連帶賠償責任。 3、原告前往被告中國附醫就診，與被告中國附醫成立醫療契 約，又被告邱正迪為被告中國附醫之受僱人，未善盡醫療 責任，致原告身心重創。爰依民法第184條第1項前段、第 188條、第193條第1項、第195條第1項前段規定，請求被 告2人連帶賠償原告下列損害，被告中國附醫部分另依民 法第227條、第227條之1規定負債務不履行之損害賠償責 任，請鈞院就上揭請求權擇一為有利原告之裁判。原告請 求賠償之項目及數額分別說明如下： (1)已支出醫療費用部分： 原告因前述違反醫療常規過失行為，受有額外支出中國附 醫醫療費用新台幣(下同)68840元、中山附醫醫療費用 4940元，合計73780元之損害。 (2)精神慰撫金部分： 原告因被告邱正迪之過失，原可正常工作自給自足，目前 必須持續吃藥、復健及遍尋醫院繼續治療，且左腳原有功 能不知何時可以恢復，均仰賴母親、家人接濟，造成原告 相當痛苦，請求賠償精神慰撫金100萬元。 4、並聲明：(1)被告2人應連帶賠償原告107萬3780元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之 利息。(2)願供擔保請准宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述： 1、原告對於衛生福利部109年3月31日衛部醫字第1091662067 號函檢附醫事審議委員會第1080263號鑑定書(下稱系爭鑑 定意見)表示意見如下： (1)原告於107年4月24日接受手術，被告邱正迪進行至第4節 脊椎時該次施打麻醉原告感到疼痛，被告邱正迪再施以第 2、3次，原告仍疼痛難耐，當天即感到左腳腳背有中度到 嚴重性疼痛，故應係手術當日施打過量麻醉時已造成原告 神經受損。系爭鑑定意見僅陳述當日手術概況，並未分析 是否是麻醉不當或當病患告知疼痛時應當立即停止手術以 免造成危害。 (2)原告於107年4月30日回診時已告知術後疼痛及小腿無力、 左腳腳掌麻痛等現象，何以當日回診病歷並無記載小腿無 力記錄？ (3)系爭鑑定意見均未提及中山附醫羅逸然醫師之門診對原告 有利之紀錄，羅逸然醫師曾告知原告受有肌肉腓神經受損 之傷害(即左腳腳掌目前仍有麻酸感覺，躺平時有疼痛感 覺)，係原告於107年4月份接受手術麻醉時有無法忍受之 痛感，依一般醫術常規，主治醫師應停止手術進行，或採 用繞道方式，恐因被告邱正迪仍執意進行手術而造成此傷 害，此有中山附醫之門診記錄可證。 (4)系爭鑑定意見僅鑑定被告邱正迪以微創椎間盤形成術治療 部分符合醫療常規，然並未鑑定被告邱正迪手術過程中不 當麻醉或應停止手術或改採繞道手術之疏失，且未考量中 山附醫羅逸然醫師之門診記錄，故系爭鑑定意見不值採納 。請鈞院依職權審酌卷內原告所提證據予以判斷被告邱正 迪是否有醫療疏失。 2、被告邱正迪為原告施作脊椎微創手術不符合醫療常規，有 違法過失之情事，使原告肌肉腓神經受損、左腳腳掌產生 酸痛麻感覺，無法工作，即有醫療疏失。 3、原告為國小畢業，於果農場工作，月薪約2萬餘元。 二、被告方面： (一)系爭醫療處置過程： 1、原告於107年1月31日初次就診，向被告邱正迪表示因多年 活動空間狹小，導致長期有下背部疼痛狀況，近期更感惡 化且頸部亦疼痛，被告邱正迪即為原告安排腰部MRI核磁 共振及頸部腰部X光檢查。 2、被告邱正迪於107年2月5日依據攝影結果向原告說明其顯 示病況有：(1)腰椎第2、3節間右側椎間盤突出、(2)腰椎 第3、4節間右側椎間盤突出、(3)腰椎第4、5節右側椎間 盤突出、(4)腰椎第5節與薦椎第1節間左側椎間盤突出、 (5)頸椎退化性關節病變等，被告邱正迪考量原告年紀尚 輕，倘直接進行侵入性較高之椎間盤切除手術或置換人工 支架對原告未來生活較為不便，故建議原告可先就前述腰 椎椎間盤突出4處進行椎間盤成形術，並向原告說明此為1 種微創手術，可直接在門診手術，是以僅有1mm細之汽化 針置入椎間盤，依顯影劑及X光機確定位置後始操作，導 入40℃的低溫「電漿」讓椎間盤內的髓核汽化，使突出之 椎間盤軟骨漸漸萎縮縮回，以改善突出處對於神經的壓迫 ，此手術可行局部麻醉，手術時間短，大多病患術後即可 自行行走離開診間，幾乎看不見傷口之存在，對病患而言 屬於侵害性較小、併發症風險較小之手術，並提供網路相 關報導供參。 3、原告於107年3月21日回診，並進行腰椎間盤成形術術前諮 詢。 4、原告於107年4月11日回診，確認同意進行腰椎間盤成形術 手術，被告邱正迪為原告安排手術時間為107年4月24日。 5、被告邱正迪於107年4月24日為原告腰椎第2、3節間右側椎 間盤突出處、腰椎第3、4節間右側椎間盤突出處、腰椎第 4、5節右側椎間盤突出處、腰椎第5節與薦椎第1節間左側 椎間盤突出等處進行微創椎間盤成形手術，手術在門診順 利完成，原告術後乃自行步行離開診間，並未有任何不舒 服，故未有要求住院觀察或移置急診治療之情形。 6、原告於107年4月30日回診，被告邱正迪為其安排術後X光 攝影檢查，以追蹤觀察術後狀況，詢問原告主觀感受時， 原告表示術後疼痛指數為2，腰痛已有改善，但左腳小腿 仍有麻痛感。 7、原告持續於107年5月7日、107年5月14日、107年5月28日 回診，表示術後疼痛指數仍有2，被告邱正迪再為原告安 排X光攝影檢查，由術前、術後X光攝影比對，可見原告另 有脊椎退化、髂關節變窄，腰椎第2至4節輕微滑脫等病 症，但椎間並未有塌陷狀況，故持續給予藥物治療。 8、被告邱正迪於107年6月4日再為原告安排神經傳導速度及 肌電圖檢查(EMG/NCV)，檢查結果肌電圖顯示原告疑似另 有左腓神經病變之病況。 9、原告於107年6月20日回診及申請診斷證明書、要求拷貝檢 查影像資料，被告邱正迪再為原告安排MRI核磁共振檢查 。 10、被告邱正迪於107年6月25日向原告說明經核磁共振檢查結 果顯示，手術部位椎間盤均未長出新的突出物，但除已進 行手術部位外，原告另尚有腰椎第5節與薦椎第1節間左後 外側椎間盤突出、腰椎第3、4節與第2、3節間則有膨出性 退化性椎間盤突出等狀況，倘日後疼痛狀況仍未減緩，將 建議進行更進一步椎間盤切除手術。 11、原告於107年7月30日回診表示左腿仍有痛感未減緩，被告 邱正迪建議原告就腰椎第5節與薦椎第1節間左後外側椎間 盤突出處進行椎間盤切除手術，但原告斷然拒絕，表示有 另至中山附醫就診，其他醫師表示可能手術時傷到其神經 ，希望被告邱正迪主動找其聊天並留下電話號碼，語帶威 脅表示對於手術後仍有疼痛感且又說有其他症狀不能接受 ，對於醫師解釋是有其他新症狀可循其他解決方法，表示 此為醫學專業，原告不懂也不是此行目的等語，臨走前向 被告邱正迪表示會再過來，要被告邱正迪主動與原告聯絡 等語，被告邱正迪深感恐懼而向警方備案，據悉警方有致 電原告請原告循合法途徑解決爭議，勿私下動作，嗣後原 告未再回診，並提出本件訴訟。 (二)系爭醫療行為符合醫療常規及醫療水準，並無過失： 1、原告其他腓神經病變等病症為原告自身病症，與被告邱正 迪所為手術間並無因果關係，被告2人並無侵權行為，被 告中國附醫亦無未依債之本旨履約之情形。 2、依原告主張本件主要爭點乃「被告邱正迪進行之手術是否 違反醫療常規，導致原告術後發生左腓神經受損之傷害」 ？然被告邱正迪依據原告年齡及病況建議先採取侵入性較 低之椎間盤成形術手術，符合一般醫療常規而無不妥當之 處。此從被告邱正迪於原告107年1月31日初次就診後，即 為原告安排MRI核磁共振及X光電腦斷層掃描檢查，並於 107年2月5日依據報告結果向原告說明其病況，當時考量 原告年紀尚輕，倘直接進行侵入性較高椎間盤切除手術或 置換人工支架對於原告未來生活較為不便，故建議可採取 循序漸進醫療處置，先就前述腰椎椎間盤突出4處進行椎 間盤成形術，此為微創手術，可直接在門診進行，屬安全 性極高且有效的手術，相關醫學實證研究文獻包括： (1)被證7醫學文獻提及：系統研究指出椎間盤成形手術(Nucl eoplasty)對於治療椎間盤突出之神經疼痛臨床有效程度 為「有限(limited)」至「一般(Fair)」，而椎間盤成形 手術對於腰間椎間盤突出患者減輕疼痛的效率平均為64% (Signifi cantPain Relief> 12mos.術後12個月追蹤覺得 疼痛改善比率)，大部分文獻顯示其有效性。 (2)被證8醫學文獻指出：椎間盤成形手術對於慢性下背部疼 痛症狀(CLBP)，是屬低侵入性手術中成效較佳者。 (3)被證9醫學文獻指出：於2002年至2011年臨床研究指出椎 間盤成形手術引發術後併發症之比率甚低，足見屬安全性 較高之手術。 (4)被證10醫學文獻指出：椎間盤成形手術作為治療腰間椎間 盤突出是1項有效的手術，患者也符合其適應症。 (5)椎間盤成形手術之時間短，祇需採取局部麻醉，病患能在 意識清醒情況下隨時反映其感覺，醫師得因此避開痛點及 避免損傷神經，此從被證11醫學文獻提及「脊椎手術採用 局部麻醉方法讓患者保持清醒可與施術者溝通，可以避免 嚴重神經損傷」等語可佐，足證此種手術對於病患而言屬 於有效且侵害性較小、併發症風險較小之手術。是被告邱 正迪依據原告年齡及病況建議循序漸進式治療，先採取侵 入性較低、併發症風險較小之椎間盤成形術手術，符合一 般醫療常規而無不妥當之處。 3、被告邱正迪絕無於原告疼痛難以忍受卻執意進行手術之不 當醫療行為，因被告邱正迪手術時僅對於原告進行手術進 針部位之局部表皮麻醉，使原告於手術時仍能有知覺的與 醫師溝通，此目的係為使原告於手術時，倘對於醫師之深 部入針位置感到疼痛，可隨時反映使醫師繞道避開疼痛部 位繼續進行手術，故局部麻醉實質上更能避免手術時傷害 原告之神經。是原告於手術時僅局部麻醉而非全身麻醉， 手術時原告意識清醒能隨時反應痛覺，手術當時除被告邱 正迪外，尚有護理人員及外科助手在場，原告倘若有反應 疼痛狀況，被告邱正迪必然會繞道施行手術或甚至停止手 術，絕無可能於原告表示疼痛卻執意進行手術之情形，實 際上原告手術當日亦無反應疼痛無法忍受之情事。 4、原告於椎間盤成形手術順利完成後仍有麻痛感係因本身病 症所致，與被告邱正迪進行之手術間無因果關係，被告邱 正迪亦無因手術疏失導致原告神經受損之情事，此從原告 術後1週即107年4月30日回診時，表示腰痛已有改善，但 左腳腳背小腿仍有麻痛感，主觀疼痛指數為2，且其運動 功能從未曾受影響。而依被證12醫學研究指出：「椎間盤 成形手術之術後倘有疼痛症狀類型主要為：前期著針處痠 痛(76%)、增加原本背痛部位的疼痛程度(15%)、增加新部 位麻木與刺痛(26%)、增加新的背痛部位(15%)；但後期幾 乎所有病人均無前期著針處痠痛和增加新背痛部位之狀況 。但卻約有15%病人仍有新的部位產生麻木與刺痛，也有 4%病人會加劇原本術前即有之背痛。」等語，可見原告之 麻痛感有可能係屬正常手術後所存4% -15%主觀上未達預 期改善效果而仍有麻痛感之病患，亦有可能係因原告本身 仍有其他未解決之病兆尚需治療，無法單就原告仍有麻痛 感即推論係因術中神經受到損傷，或被告邱正迪有手術不 當之疏失云云。再因原告術後表示左腳腳背有麻疼感，被 告邱正迪曾為其進行2次術後X光攝影檢查，由術前、術後 X光比對可見，原告除已施行手術治療之4處椎間盤突出病 症外，尚有脊椎退化、髂關節變窄，腰椎第2至4節輕微 滑脫等病症，被告邱正迪亦為原告安排神經傳導速度及肌 電圖檢查，顯示原告疑似另有左腓神經病變之病況，且被 告邱正迪再為原告安排MRI核磁共振檢查，顯示手術部位 椎間盤均未有新的突出物造成神經壓迫，足證原告術後仍 有左腳背麻痛感極為可能係其他位置病症所致，而非被告 邱正迪施行手術造成新傷害，故被告邱正迪始建議原告更 進一步施作左側第5腰椎及第1薦椎間椎間盤切除手術等治 療，惟遭原告拒絕且改至他院看診。 5、原告在中山附醫檢查認為腓神經受損部位，與被告邱正迪 施術部位相差甚遠，2者間顯無因果關係，此從原告術後 約1個月即107年6月4日進行肌電圖檢查雖懷疑有腓神經異 常，然腓神經位置在膝膕部(被證12右膝藍色處)，與被告 邱正迪實施手術之腰椎椎間盤位置相差甚遠(被證12黃色 處)，此有位置圖乙份可佐，顯見被告邱正迪絕無可能因 在原告腰椎施術而傷害到原告之腓神經，縱令原告另有腓 神經損傷之情形，亦與被告邱正迪施作之手術間欠缺因果 關係。況依中山附醫於107年8月9日、108年1月24日為原 告進行肌電圖檢查結果，顯示原告有神經病變部位至少包 括：左側脛骨前肌、左腓總神經軸、腰椎第4節至薦椎第1 節左腰神經、左腓骨軸索、腰部等，病變部位甚多且 多非被告邱正迪曾施行手術之部位(被告邱正迪左側僅行 第5腰椎第1薦椎間椎間盤成形手術)，足證原告神經病變 之原因絕非被告邱正迪手術所致，另中山附醫檢查結果並 顯示原告神經受損部位仍有「神經再生」之現象(re-inne rvation signs of almost tested muscle)，顯見原告神 經並非完全性損傷而逐漸恢復中，則原告之神經損傷情形 究竟原因為何、傷勢嚴重性為何，尚待進一步檢查鑑定始 能確定，原告逕行推論乃被告邱正迪手術不當所生傷害云 云，自無可採。 6、另佐以菁英診所網路醫療資訊亦曾提及「治好椎間盤突出 ，坐骨神經為何仍痛?」之問題，該診所醫師曾說明分析 係因病患腰椎關節及周圍韌帶穩定性本已不足，即易引發 疼痛，縱使將椎間盤突出處切除，僅係減輕突出物對於神 經之壓迫，但對於腰椎穩定則無太大幫助，另方面因病患 坐骨神經過去已長期受到壓迫，坐骨神經及其分支已變得 相當不穩定，縱使椎間盤手術使壓迫解除，因神經膜電位 不平衡問題仍在，不正常放電而可能導致病患仍有麻痛感 ，足證原告神經麻痛感實係因原告原有病症或存有其他病 變所致，需採行其他進一步治療方式予以解決，絕非被告 邱正迪手術不當所導致，2者間並無任何因果關係存在。 是原告依據民法侵權行為或不完全給付等法律關係請求被 告2人連帶賠償所受損害，於法無據。 (三)被告邱正迪對原告所為之醫療行為均符合醫療常規而無任 何疏失不當，並無侵權行為存在、亦無債務不履行之情事 ，被告2人自不負賠償責任，已如前述。倘鈞院審理後仍 認被告2人應負賠償責任，則被告2人對於原告請求賠償之 項目及金額表示意見如下： 1、已支出醫療費用部分：被告2人對於原告曾支出看診醫療 費用共計73780元，無意見。 2、精神慰撫金部分：原告請求賠償精神慰撫金100萬元顯然 過高，因造成原告疼痛受傷之真正原因，乃係其多年來椎 間盤突出、腰椎間盤脫垂、脊椎退化、髂關節變窄、左 腓神經病變所致，倘無該等多年病況存在，原告自毋需面 臨後續手術之風險或痛感，且由中山附醫檢查報告，亦顯 示被告邱正迪曾施予治療部位神經病變均有神經再生之恢 復狀況，足見原告神經受損仍逐漸恢復中，並未造成永久 性或完全性之損傷，故原告請求100萬元之精神慰撫金確 屬過高，請依法酌減至適當數額，以維兩造間之衡平。 (四)被告對系爭鑑定意見內容無意見，而依系爭鑑定意見，被 告邱正迪對原告進行手術並無醫療疏失。 (五)並聲明：1、如主文所示。2、如受不利判決，願供擔保請 准免為假執行。 三、兩造不爭執事項： (一)被告邱正迪係受僱於被告中國附醫之骨科醫師。 (二)原告因脊椎酸疼前往被告中國附醫就診，被告邱正迪於 107年1月31日診斷原告有腰椎椎間盤移位等病症，於107 年4月24日進行脊椎微創手術，手術過程為將原告腰椎第2 、3節間右側椎間盤突出處、腰椎第3、4節間右側椎間盤 突出處、腰椎第4、5節右側椎間盤突出處、腰椎第5節與 薦椎第1節間左側椎間盤突出等4處進行椎間盤成形手術。 (三)原告於上揭時間接受被告邱正迪施作椎間盤成形手術後， 經多次回診後仍因左腳腳掌目前仍有麻酸感覺，躺平時有 疼痛感覺等，乃於107年7月間前往中山附醫就診，自107 年8月以後即不再前往中國附醫回診。 (三)原告先後在中國附醫支出醫療費用68840元、在中山附醫 支出醫療費用4940元，合計73780元。 四、兩造爭執事項： (一)被告邱正迪於107年4月24日為原告執行脊椎微創手術過程 是否有疏失，而有違反醫療常規之情形？ (二)原告依民法侵權行為規定請求被告2人連帶賠償已支出之 醫療費用73780元、精神慰撫金100萬元，另依民法不完全 給付規定請求被告中國附醫賠償上揭損害，是否可採？ 五、法院之判斷： (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求。且請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發 生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證 之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應 負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院 43年台上字第377號民事判例意旨)。又民法第184條第1項 前段、第2項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人 之權利者，負損害賠償責任(第1項前段)。違反保護他人 之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行 為無過失者，不在此限(第2項)。」，而民法第184條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法 侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不 法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為 損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證 責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生 之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人 間無一定之特殊關係(如當事人間為不相識之陌生人)之情 形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。 又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之 交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外， 亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權 益保護」與「行為自由」之旨意(參見最高法院100年度台 上字第328號民事裁判意旨)。另「損害賠償之債，以有損 害之發生及有責任原因之事實，並2者之間有相當因果關 係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此 項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」(參見 最高法院48年台上字第481號民事判例意旨)。而「所謂相 當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一 切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環 境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條 件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果 關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依 客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果 並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無 相當因果關係。」(參見最高法院98年度台上字第1953號 民事裁判意旨)。另民法第184條第2項前段之規定，違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂 違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律， 亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而 言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以 保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行 為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律 之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要(參見最高 法院100年度台上字第390號民事裁判意旨)。據此可知， 原告主張於上揭時間前往被告中國附醫就醫，被告邱正迪 為原告執行脊椎微創手術過程涉有違反醫療常規之情事， 而依民法侵權行為及不完全給付等規定請求被告2人連帶 賠償所受損害等情，既為被告2人所否認，並以上情抗辯 ，則原告自應就被告邱正迪執行脊椎微創手術過程有何違 反醫療常規，而該違反醫療常規之行為與原告所受損害， 具有相當因果關係；被告中國附醫有何違反醫療契約，未 依債務本旨給付之不完全給付等有利於己之事實負舉證責 任，倘原告無法舉證以實其說，即令被告等人就其抗辯事 實亦未舉證證明，法院仍無從為有利於原告之認定，而應 駁回原告之訴。 (二)被告邱正迪為原告執行脊椎微創手術過程並無違反醫療常 規之情事，原告主張肌肉腓神經受損等病變與被告邱正迪 施行手術間欠缺相當因果關係，原告依民法侵權行為規定 請求被告2人連帶賠償所受損害，即無理由： 1、被告邱正迪於上揭時間為原告執行脊椎微創手術之身體部 位為腰椎第2、3節間右側椎間盤突出處、腰椎第3、4節間 右側椎間盤突出處、腰椎第4、5節右側椎間盤突出處、腰 椎第5節與薦椎第1節間左側椎間盤突出等4處，而原告主 張術後受有肌肉腓神經受損之傷害(左腳腳掌仍有麻酸感 覺，躺平時有疼痛感覺)，依被告提出被證12之位置圖可 知，被告邱正迪手術部位在於腰椎，而腓神經位置在於膝 膕部(參見本院卷第1宗第183頁)，前開2部位相距甚遠， 且被告邱正迪為原告施行椎間盤成形術之部位多在腰椎右 側，原告卻係左側肌肉腓神經受損，而左腳腳掌有麻酸感 覺，在客觀上顯然不可能進行腰椎右側椎間盤手術，竟造 成左側肌肉腓神經受損之理？原告此部分主張即與常情有 違，尚難遽信。 2、又醫療法第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上 必要之注意(第1項)。醫事人員因執行醫療業務致生損害 於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理 臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任(第2項)。醫 事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必 要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑 事責任(第3項)。前2項注意義務之違反及臨床專業裁量之 範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、 醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷(第4項) 。醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過 失為限，負損害賠償責任(第5項)。」，其中第2項之修正 理由略以：「醫療行為因具專業性、錯綜性及不可預測性 ，且醫師依法有不得拒絕病人之救治義務，為兼顧醫師專 業及病人權益，修正第2項民事損害賠償之要件，即以『 違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量』定 義原條文所稱之『過失』。」。而依107年1月24日修正前 醫療法第82條第1、2項規定：「醫療業務之施行，應善盡 醫療上必要之注意(第1項)。醫療機構及其醫事人員因執 行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償 責任(第2項)。」，已明確將醫療行為所造成之損害賠償 責任，以故意或過失為限。又侵權行為法之規範目的，在 於合理分配損害，因此損失之認定應採客觀標準。就醫療 事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬 職業，通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從 而，行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，及正 確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有 注意，而應認無過失，因醫學非萬能而有其極限，且侵入 性醫療行為有其風險，併發症或後遺症，均非現代醫學科 技所能完全免除，疾病症狀、治療效果亦因各個病人遺傳 基因、身體狀況而異。因此，醫師之診斷、治療行為若係 依照一般醫療常規進行合理之檢查、診斷與治療，即應認 為無過失，而非要求醫師治療結果完全滿足病患之期待， 忽略醫療本身之有限性與不確定性及某些病程演化之不可 逆性(參見臺灣高等法院臺中分院99年度醫上字第7號民事 裁判意旨)。原告雖主張被告邱正迪於上揭手術過程，施 作第4節椎間盤施打麻醉時已感到疼痛，被告邱正迪再施 以第2、3次，原告仍疼痛難耐，當天即感覺左腳腳背有中 度到嚴重性疼痛，依醫療常規，被告邱正迪應停止手術進 行，或採用繞道方式，但被告邱正迪仍執意進行手術而造 成此項傷害云云，已為被告邱正迪所否認，並以上情抗辯 。而本院依原告聲請調取在中國附醫之病歷記載，原告係 於107年4月30日回診時始反應有「左腳腳背有中度到嚴重 性疼痛」之情形，倘原告於107年4月24日手術當日即感覺 「左腳腳背有中度到嚴重性疼痛」及已達「疼痛難耐」之 程度，卻未向被告邱正迪要求就疼痛部位為進一步處置， 而自行離開醫院返家，顯然有違常情。是原告於107年4月 24日接受手術後，是否確有「左腳腳背有中度到嚴重性疼 痛，而疼痛難耐」之情形，即乏積極證據證明，倘無積極 證據證明原告於手術過程確實受有難以忍受之疼痛存在， 被告邱正迪又有何必須「停止手術或改採繞道手術」之正 當理由及必要性？是原告此部分主張尚難遽信為真正。又 原告另主張被告邱正迪手術過程中不當麻醉云云，惟依被 告抗辯，原告接受手術時係採「局部麻醉」，而非全身麻 醉，手術當時究竟如何有「麻醉不當」之情事，原告並未 進一步說明，且原告受有「左側肌肉腓神經受損」而致左 腳腳掌有麻酸感覺部分，是否可能因麻醉不當所致，原告 亦未提出任何證據資料供參，則被告邱正迪是否有違反前 揭醫療法第82條第2項規定「故意」或」違反醫療上必要 之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」所致之情形，亦有 疑問？是被告邱正迪對原告所為之診斷、手術等治療行為 ，在原告提出相關積極證據為佐證前，仍應認為符合一般 醫療常規而屬合理之檢查、診斷與治療，即難認被告邱正 迪有何醫療上之疏失可言。 3、另本院依原告聲請囑託衛生福利部醫事審議委員會鑑定： 「(1)依原告接受手術前之病情，被告邱正迪執行脊椎微 創手術過程是否有疏失，而有違反醫療常規之情形？(2) 原告主張其受有左腳腳掌麻痛感覺，肌肉腓神經受損等傷 害，是否確有此項傷害存在？若有，此項傷害可能形成原 因為何？存在時間約為多久？受傷程度為何？此項傷害有 無可能因神經再生而逐漸恢復之情形？(3)原告主張左腓 神經受損之傷害有無可能是被告邱正迪執行上揭手術所造 成？即此項傷害與上揭手術行為是否具有相當因果關係？ 」等情，嗣經衛生福利部鑑定後函覆稱：「(1)107年1月 31日安排病人之磁振造影檢查，其結果顯示腰椎2～3、3 ～4、4～5節及薦椎第1節椎間盤突出，臨床症狀為多年下 背痛且近期內有背痛加劇之情況。……。依病歷記載，病 人至邱醫師門診初診時，主訴為下背痛，尚未有放射至下 肢之坐骨神經痛，因此邱醫師採取微創椎間盤形成術治療 ，其臨床判斷符合醫療常規。(2)病人主張手術後左腳腳 掌有麻痛感覺，依病歷記載，107年4月30日手術後回診之 記載，係提及術後疼痛指數為2分，並無小腿無力之記載 ，而麻痛之情形為病人主觀感受，目前尚無任何檢查或儀 器可證實或測量，但依病歷記載，病人之左腳腳掌之麻痛 是存在的，此麻痛有可能為經皮施行腰椎成形手術後引起 之軟組織疼痛或神經根疼痛(多數為暫時性)。107年6月14 日中國附醫邱正迪醫師及107年7月31日中山附醫復健科蔡 素如醫師安排之神經傳導速度及肌電圖檢查，其結果均顯 示腰椎3、4、5節神經根病變及總腓神經病變，依上開檢 查結果，病人之腓神經病變是存在的，而且是手術後始有 檢查紀錄，腓神經病變存在多久，因無107年6月14日以前 之神經傳導速度及肌電圖檢查可供比較，無法判知其確實 存在時間，且臨床上檢查發現有病變，不見得臨床上病人 有顯著感覺或運動神經功能異常，……。總腓神經病變而 言，此神經位於膝膕區域，此區域神經損傷常見原因，包 括膝蓋外傷、腓骨骨折、……，無法完全排除是否手術中 長時間不動而壓迫神經所引起。依病歷記載，病人左腳腳 掌麻痛感覺及肌肉腓神經受損等，雖均在手術後始發現， 但2者未必是同一原因引起，且主要影響知覺神經，未有 腓神經病變常用語見之臨床表現，……，其受損程度屬輕 微，但實際受損程度仍需以臨床神經學檢查及評估為準。 至於該項神經病變有無可能因神經再生而逐漸恢復，此於 108年2月10日再由蔡素如醫師進行之肌電圖檢查追蹤明顯 發現有神經再生現象，足見其已逐漸恢復。再比較蔡醫師 於107年7月31日及108年2月19日檢查報告之臨床症狀記載 ，可發現病人腰椎2、3、4、5及薦椎第1條神經之左側肌 肉功能已有明顯改善，亦可證明此腰椎神經病變及腓神經 病變有顯著恢復程度。(3)107年6月14日病人在中國附醫 及107年7月31日在中山附醫接受之神經傳導速度及肌電圖 檢查，其結果均顯示左側腓神經病變，而腓神經之解剖位 置位於膝膕部，與邱醫師施行手術之左側腰椎第5節及薦 椎第1節椎間盤成形術區域相距甚遠，為不同部位，依手 術進程不可能因施行此項手術而造成總腓神經之傷害，即 此2者間並無因果關係。」等語，有系爭鑑定意見可稽(參 見本院卷第1宗第235～239頁)。是依系爭鑑定意見可知， 從中山附醫蔡素如醫師於108年2月10日再為原告進行之肌 電圖檢查追蹤結果，明顯發現有神經再生現象，且依原告 在中國附醫及中山附醫病歷記載，原告腰椎2、3、4、5及 薦椎第1條神經之左側肌肉功能已有明顯改善，足證原告 腰椎神經病變及腓神經病變均有顯著恢復程度。至於原告 之左側腓神經病變之形成原因及存在時間多久不明，但因 腓神經之解剖位置位於膝膕部，與被告邱正迪施行手術之 左側腰椎第5節及薦椎第1節椎間盤成形術區域相距甚遠， 屬不同部位，依手術進程不可能因施行該項手術而造成總 腓神經之傷害，故被告邱正迪施行手術之行為與原告所受 左側腓神經受損之傷害間，欠缺相當因果關係，在客觀上 自難認被告邱正迪對原告施行手術之行為有何疏失存在。 4、原告主張系爭鑑定意見不可採，無非係以系爭鑑定意見僅 陳述當日手術概況，並未分析是否是麻醉不當或當病患告 知疼痛時應當立即停止手術以免造成危害；中國附醫107 年4月30日回診病歷何以未記載小腿無力記錄；未考量中 山附醫羅逸然醫師之門診記錄各情為其依據。然被告邱正 迪為原告施行手術是否涉有「麻醉不當」之情事，並不在 本院囑託鑑定範圍，而原告亦未聲請增加鑑定此項目(本 院108年10月28日囑託鑑定函說明欄第4項已記載「兩造如 有其他待鑑定事項，請具狀向本院陳報，再由本院轉送鑑 定機關」等文字，該函副本亦送達原告訴訟代理人，參見 本院卷第1宗第225、226頁)，系爭鑑定意見就此部分未表 示意見，並無疏漏；而中國附醫107年4月30日回診病歷何 以未記載小腿無力記錄，此部分涉及被告邱正迪就病歷記 載是否有疏漏，或原告於當日回診是否確有上開表示等情 事，此與系爭鑑定意見無涉；又本院囑託鑑定時已將原告 在中山附醫病歷記錄及數位影像光碟同時檢附作為鑑定參 考，而在系爭鑑定意見「九、案情概要欄第3段」亦已敘 及原告在中山附醫羅逸然醫師之門診記錄及安排神經學檢 查等，可見系爭鑑定意見並無未考量中山附醫羅逸然醫師 門診記錄之情事。況本院囑託衛生福利部醫事審議委員會 鑑定乃依原告之建議為之(參見本院卷第1宗第15頁)，鑑 定項目亦經兩造同意後為之，原告僅因鑑定結論不符己意 ，即認系爭鑑定意見不可採，要無可取。 5、民法第188條第1項前段固規定：「受僱人因執行職務，不 法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償 責任。」，惟僱用人應與行為人即受僱人連帶負損害賠償 責任之前提，須以該受僱人之行為已成立民法第184條第1 項前段規定之侵權行為為必要，倘該受僱人之行為不成立 侵權行為，其僱用人自無依民法第188條第1項前段規定與 受僱人連帶負損害賠償責任之餘地。準此，原告雖主張被 告中國附醫應依民法第188條第1項前段規定與被告邱正迪 連帶負損害賠償責任，惟被告邱正迪對原告進行上揭手術 之醫療行為，與原告主張左側肌肉腓神經受損、左腳腳掌 產生酸麻感覺等傷害間，欠缺相當因果關係，已如前述， 參照前揭最高法院48年台上字第481號民事判例及100年度 台上字第328號民事裁判等意旨，被告邱正迪對原告所為 之醫療行為即不成立民法第184條第1項前段規定之侵權行 為甚明，是原告請求被告中國附醫應依民法第188條第1項 前段規定與被告邱正迪連帶負損害賠償責任，即嫌無憑， 不應准許。 (三)原告依民法第227條及第227條之1等不完全給付規定，主 張被告中國附醫應負債務不履行之損害賠償責任，亦無理 由： 查民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為 不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利(第1項)。因不完全給付而生前項以外之損 害者，債權人並得請求賠償(第2項)。」，而民法第227條 之1規定：「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受 侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損 害賠償責任。」，且民法第227條所謂之不完全給付，係 指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合 債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種(參見 最高法院101年度台上字第1159號民事裁判意旨)。另債務 不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責 之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並 因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務 不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務 人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明， 即不能免責(參見最高法院97年度台上字第1000號民事裁 判意旨)。又債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「 給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之 「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第227條第1項 規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債 權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。 惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付 」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不 符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害 ，始足稱之(參見最高法院99年度台上字第2033號民事裁 判意旨)。原告主張於上揭時間前往被告中國附醫就醫， 即與被告中國附醫間成立醫療契約，而被告邱正迪為被告 中國附醫之受僱人，未善盡醫療責任，致原告身心受創， 認為被告中國附醫有不完全給付之債務不履行情事，而依 民法第227條及第227條之1等規定請求被告中國附醫賠償 所受損害乙節，被告中國附醫則不爭執與原告間成立醫療 契約之情事，惟否認就醫療契約之履行有何不完全給付之 債務不履行情事，並以上情抗辯。本院認為依前揭最高法 院97年度台上字第1000號民事裁判意旨，原告既主張被告 中國附醫應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，即 應就該項債務不履行所造成損害之發生，具有可歸責於被 告中國附醫或其受僱人即被告邱正迪之事由，亦即因被告 邱正迪之故意或醫療疏失造成對原告之損害(加害給付或 瑕疵給付，即左側肌肉腓神經受損、左腳腳掌產生酸麻感 覺等傷害)等事實先負舉證責任，俟原告證明該項債務不 履行之事實係因被告中國附醫或被告邱正迪之行為所致後 ，被告中國附醫若認為該項損害之發生具有不可歸責之事 由時，始由被告中國附醫負舉證責任。是依前揭系爭鑑定 意見，原告受有左側肌肉腓神經受損、左腳腳掌產生酸麻 感覺等傷害乙事，既與被告邱正迪所為手術之醫療行為間 欠缺相當因果關係，即無法認定原告主張所受前開傷害係 可歸責於被告邱正迪之行為所致，自難認被告中國附醫就 履行與原告間之醫療契約有何「加害給付」或「瑕疵給付 」等不完全給付之債務不履行情事，核與前揭民法第227 條規定不完全給付之要件不合，故原告此部分主張尚屬無 據，不應准許。 (四)被告邱正迪於上揭時間對原告所為椎間盤成形手術之醫療 行為，與原告主張受有左側肌肉腓神經受損、左腳腳掌產 生酸麻感覺等傷害間，既欠缺相當因果關係，即原告主張 前開之傷害縱令存在，亦不可歸責於被告邱正迪，則被告 邱正迪之行為應不成立民法第184條第1項、第2項規定之 侵權行為，被告中國附醫自無依民法第188條第1項規定與 被告邱正迪連帶負損害賠償責任之餘地，亦無依民法不完 全給付債務不履行規定對原告負損害賠償責任之必要，均 如前述，則原告請求被告2人賠償醫療費用73780元及精神 慰撫金100萬元，合計107萬3780元部分，均無理由，應予 駁回。 六、綜上所述，被告邱正迪對原告所為之醫療行為既符合醫療常 規，並無疏失，原告主張所受前揭傷害即與被告邱正迪無涉 ，則原告主張依民法侵權行為規定請求被告2人連帶賠償醫 療費用73780元、精神慰撫金100萬元，共計107萬3780元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算 之利息；另主張依民法不完全給付債務不履行規定請求被告 中國附醫賠償上揭同額之損害，均無理由，應予駁回。又原 告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失其依據，併駁回之。 七、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資 料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，併此敘明。 八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如 主文。 中 華 民 國 109 年 6 月 15 日 民事第四庭 法 官 林金灶 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 6 月 15 日 書記官 洪加芳 資料來源：司法院法學資料檢索系統