本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:臺中109年醫簡上字第1號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:華生牙醫診所即王茂生

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/10/30 05:51 裁判字號：臺灣臺中地方法院 109 年醫簡上字第 1 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 08 月 21 日 裁判案由：損害賠償 臺灣臺中地方法院民事判決 109年度醫簡上字第1號 上 訴 人 華生牙醫診所即王茂生 訴訟代理人 王華坤 被上訴人 蘇芷嫣 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國109年2月27日 本院臺中簡易庭107年度中醫簡字第1號民事簡易判決提起上訴， 經於109年7月24日言詞辯論終結，本院合議庭判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： （一）於原審起訴主張：被上訴人於民國106年9月29日至上 訴人處就診，請上訴人就被上訴人斷裂之右側下顎第 一大臼齒（#46）進行拔除，惟上訴人竟未徵得被上 訴人之同意，亦完全沒有詢問被上訴人之生活作息及 拍攝Ｘ光片，即擅自將被上訴人右側下顎第二大臼齒 （#47）一併拔除而有醫療疏失。上訴人另建議被上 訴人花費新臺幣（下同）14,000元製作活動假牙，但 雖經多次調整，仍配戴不適，致被上訴人無法進食， 身心痛苦不堪，爰請求上訴人賠償因拔除2顆牙齒所 致須植牙之費用16萬元（每顆8萬元），且因致被上 訴人後續生活不便，加以其妻復對被上訴人冷嘲熱諷 ，因生精神上損害10萬元，爰聲明訴請上訴人應給付 被上訴人26萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息等語。 （二）於上訴程序中聲明：上訴駁回。 另陳稱： １、上訴人雖質疑被上訴人至今尚未進行植牙手術， 然被上訴人前至訴外人玉鼎牙醫診所就診當下即 表明要植牙，且有詢問是否適合植牙？醫師有告 知：被上訴人之牙床很健康可植牙，僅需補牙粉 等語。但因本件尚在訴訟中，被上訴人當下有告 知醫師此情，為不破壞證據需俟訴訟結束後再進 行植牙為宜，至於被上訴人右上牙肉因活動假牙 不斷磨擦，導致增生，醫師有表示慢慢就會好， 故該處與牙周病無任何關聯，原審中亦有相關資 料可為佐證。 ２、上訴人雖又辯稱：植牙並非唯一之治療方式云云 。但被上訴人牙齒遭上訴人莫名拔除，為回復咀 嚼功能以便正常吃飯，且不用擔心活動假牙所引 起之不適感，被上訴人自有植牙必要。上訴人未 經被上訴人之同意而擅自拔牙，其醫療行為構成 不法，應負賠償責任。是本件上訴，並無根據， 上訴應予駁回等語。 二、上訴人方面： （一）於原審答辯陳稱：被上訴人於106年9月29日前來上訴 人診所看診，因健保局規定未滿65歲之病患可不需照 Ｘ光，上訴人乃逕行檢查，發現被上訴人之右側下顎 第一大臼齒（#46）殘留牙根，應予拔除，另旁邊之 右側下顎第二大臼齒（#47）則為較嚴重之牙周病搖 動，也應拔除，以免引起心肌內膜炎。治療過程中， 上訴人有向被上訴人說明：牙周炎很難治好，打一針 麻藥，一次拔除兩顆牙齒，無需分兩次進行，較為妥 適等語，並詢問被上訴人之意見。因被上訴人不置可 否，表示默許，故上訴人始一併為被上訴人拔除2顆 牙齒，並建議被上訴人裝設人工假牙。隔天回診，被 上訴人之傷口復原良好，另考量其經濟狀況，乃約定 僅收取14,000元，並同意被上訴人得分期給付。被上 訴人之牙齒狀況並不適合植牙，因其牙床骨被吸收的 很嚴重，無植牙之條件，如勉強製作，日後易生紛爭 。上訴人所為處置，並無不當，又上訴人之妻係對被 上訴人進行衛教，並無嘲諷之情事，另答辯聲明：被 上訴人之訴駁回等語。 （二）於上訴程序中聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄； 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 另陳稱： １、被上訴人因右側下顎臼齒疼痛於106年9月29日至 上訴人處就診，上訴人發現被上訴人右側下顎第 二大臼齒（#47）有牙周病二級搖動，為免引起 心肌內膜炎，乃向被上訴人說明有拔除必要，因 被上訴人不置可否，表示默許，上訴人始一併拔 除。此乃基於上訴人多年之診療經驗及避免病患 罹患感染性心內膜炎之風險所為專業醫療判斷， 要非不法侵害他人權利之侵權行為。又上訴人之 第二大臼齒（#47）本有二級搖動一情，於上訴 人之病歷紀錄中確有記載，亦經衛生福利部醫事 審議委員會鑑定書意見（一）證實無訛，另依玉 鼎牙醫診所、超植牙醫診所之被上訴人就診紀錄 ，其中超植牙醫診所之病歷記載被上訴人「牙周 狀況：牙齦炎」；另玉鼎牙醫診所之門診紀錄表 記載「牙周膿腫」，Ｘ光片顯示有牙周病各情可 知，被上訴人之第二大臼齒（#47）本有牙周病 之二級搖動，並非無據。被上訴人明知其因臼齒 疼痛而就醫，也明知己有牙周病，另第二大臼齒 （#47）嚴重搖動。其在上訴人告知建議拔除時 ，未即時表達反對之意思，足見被上訴人對於第 二大臼齒（#47）之拔除結果，同有責任而與有 過失，原審疏未慮及，有所違失。 ２、被上訴人雖於原審提出玉鼎牙醫診所之植牙概算 費用（每顆8萬元）作為請求賠償之依據。惟依 玉鼎牙醫診所108年8月13日玉字第108081301號 函示，被上訴人只於107年5月1日就診一次，未 確定療程及細節，當日斷層掃描費用3,000元亦 未支付，107年5月1日當日診療僅就右上牙齦沖 洗上藥治療，右下牙區只回答病患問題，並無評 估，無實際醫療行為。可知被上訴人只到玉鼎牙 醫診所就診1次探詢植牙概算費用後，即未再繼 續就診，也未進行植牙療程之預約，迄未進行任 何植牙手術，自無因支出植牙費用而受有實際損 害，日後被上訴人是否會就缺牙進行植牙？抑或 以其他方式替代？均屬未定。原審未審認被上訴 人尚未實際接受植牙，並未支出植牙費用，亦未 斟酌植牙是否為填補損害之唯一且必要行為，率 然認定被上訴人之缺牙，確有植牙之必要，並以 植牙估價費用16萬元而判決上訴人應負賠償責任 ，認事採證，有違經驗法則。 ３、依玉鼎牙醫診所函文記載：根據斷層掃描所示， 右下第6、第7（第一大臼齒、第二大臼齒）缺牙 ，測量齒槽骨狀況雖可植牙，但條件不佳，需要 先擴骨增加基礎，否則不一定能長期使用，而且 右上牙齒增長，右下植牙其咬合高度不夠，必須 修磨上方牙齒咬合面。該缺牙區也可用活動假牙 膺復，植牙並非唯一治病療方案。益證被上訴人 之缺牙，可選擇活動假牙膺復，植牙並非唯一且 必要之合適治療方案。詎原審並未說明為何排除 活動假牙膺復方案，也未說明植牙之必要性理由 ，更未說明玉鼎牙醫診所函復意見不足採信之理 由，率以被上訴人必須植牙2顆作為實際損害之 依據，亦有判決不備理由之違失等語。 三、法院得心證之理由： （一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不 在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又因故意或 過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，同 法第184條第1項前段亦有明定。另醫療法第63條第1 項規定：醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理 人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率 或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術 同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不 在此限。 （二）經查，被上訴人主張其於106年9月29日前往上訴人處 就診，請上訴人就其斷裂之右側下顎第一大臼齒（#4 6）進行拔除。當天上訴人除為被上訴人拔除該右側 下顎第一大臼齒（#46）外，另一併拔除被上訴人右 側下顎第二大臼齒（#47），其後為被上訴人製作活 動假牙，約定費用14,000元，被上訴人嗣因活動假牙 配戴不適，牙肉磨損而反覆發炎，乃多次前往上訴人 處反應等情，有上訴人之牙醫門診資料、病歷表、衛 生福利部中央健康保險署保險對象門診申報紀錄明細 表等在卷可稽（見原審卷第35、45、49-6至49-13頁 ），且為兩造所不爭執，信屬實在。 （三）被上訴人主張上訴人未經其同意即一併拔除右側下顎 第二大臼齒（#47）一節，為上訴人所否認，並以前 詞置辯。但查： １、上訴人雖稱：其於拔牙手術中，發現被上訴人之 右側下顎第二大臼齒（#47）患有嚴重牙周病， 且有搖動情況，為避免引起心肌內膜炎，乃當場 告知被上訴人並詢問是否一併拔除？被上訴人當 下「不置可否」，表示「默許」等語。惟恆齒之 拔除，屬身體組織不可回復之脫離，本件被上訴 人並未提出上訴人之牙齒Ｘ光片資供證明被上訴 人之右側下顎第二大臼齒（#47）當下的確罹患 嚴重牙周病且致該顆牙齒搖動而無法保留之情況 。 ２、另查，牙周病之治療，其診斷流程應先(1).臨床 諮詢：與病人做初步溝通，瞭解過去是否曾接受 牙周病治療？治療之狀況及目前的主要症狀？是 否長期使用藥物？是否有其他內科方面的疾病？ 家族病史？(2).全囗Ｘ光攝影：牙周病為牙齒支 持組織與齒槽骨之病變，肉眼所看不到之位置， 需以Ｘ光提供醫師了解病患之硬組織破壞情況， 以制定完整之治療計畫，及供治療後之結果比對 。(3).牙周臨床檢測：應以牙周探針，探測牙周 囊袋之深度並為記錄，此為牙周病治療上極為重 要之檢查。另牙周病第一階段之基本治療，醫師 應先將患齒表面與牙根深部之牙菌斑、牙結石予 以清除，並控制齲齒窩洞。如經基本治療及衛生 教育後，病人牙周組織之發炎情形仍未受到適當 之控制者，再行牙根整平術、牙周再生手術、翻 瓣手術，將附著在牙根表面之牙菌斑以及受感染 的牙根表面刮除，使牙根表面恢復乾淨與光滑， 促使牙周組織癒合及將遭到破壞而呈不規則的齒 槽骨缺陷整形，使牙周組織獲得良好的癒合，回 復健康。如被細菌所破壞之牙周組織仍無法再生 時，在臨床條件許可下，尚可使用人工骨粉及再 生膜等生物材料，植入牙周缺損部位，誘導牙周 細胞再生，以修復先前受損的齒槽骨，以使功能 減退之牙齒回復其穩定度及支持力。經上述牙周 病治療流程後，除患齒之牙周組織受損太過嚴重 而仍無法挽救時，始需予以拔除及藉由義齒（假 牙）而為膺復。 ３、本件被上訴人之右側下顎第二大臼齒（#47）果 若患有牙周病，則上訴人本應於術前為之檢查及 依上述流程予以治療，並於治療無效而仍無法挽 救患齒時，始考慮拔除一途。本件既無危急情況 發生之情事，當無於施行他顆牙齒之拔除手術過 程中，只憑目視及個人經驗，即臨時詢問病患是 否拔除之合理性。上訴人所為，無異強迫被上訴 人在未經階段治療之極短時間內，立即做出接受 拔牙與否之醫療決定，當非適當合理之醫療措施 。另依原審卷附衛生福利部醫事審議委員會鑑定 報告意見可知，嚴重之牙周病雖有罹患感染性心 內膜炎之風險，然上訴人於為被上訴人行拔牙手 術之前，僅記載被上訴人之右側下顎第二大臼齒 （#47）為二級動搖，除此之外，並無其他牙周 病之檢查紀錄（如探測牙周囊袋及拍攝Ｘ光檢查 ）以確認被上訴人右側下顎第二大臼齒（#47） 之牙周狀況；另病歷為上訴人所自繕，並未經其 他醫師之確認，所載內容是否正確？尚非無疑， 加以上訴人在為被上訴人施行右側下顎第一大臼 齒（#46）之牙根拔除手術中，如何能在未進行 必要之牙周囊袋探測及拍攝Ｘ光檢查下，即得逕 行判斷被上訴人右側下顎第二大臼齒（#47）罹 患嚴重之牙周病且如不立即拔除將致引發心肌內 膜炎？此均未據上訴人舉證證明所為之診斷確符 醫療常規且無違誤。加以上訴人自承：被上訴人 在其詢問當下，乃係「不置可否」。易言之，被 上訴人並未明確表達「同意」一併拔除右側下顎 第二大臼齒（#47）之意願。上訴人自行解讀被 上訴人之「不置可否」即為「默許」或「同意」 之表示，亦非有理。上訴人嗣雖改稱：拔牙當時 ，上訴人之配偶有在一旁，有聽到被上訴人就上 訴人所詢是否同意拔第2顆牙一語，回稱好等語 （見原審卷第58頁），然上訴人先後所述不一， 加以其配偶王華坤女士兼為上訴人之訴訟代理人 ，與上訴人具有至深情誼，所述既為被上訴人所 否認，除另有其他證據可資佐證外，尚無從逕採 為有利於上訴人之認定。 ４、基上，原審以上訴人未經被上訴人同意，即拔除 被上訴人之右側下顎第二大臼齒（#47），有違 雙方之術前約定為由，認上訴人所為拔除被上訴 人之右側下顎第二大臼齒（#47）之行為，具有 過失，核無違誤。又義齒種類，大體可分成固定 和活動兩種。固定義齒即牙橋或植牙，牙橋之製 作須有前後端之牙齒作為橋基（即支柱牙），始 能將義齒固定於其上，是製作之先決條件乃是缺 牙區之前後端必須有牢靠之支柱牙作為橋基；至 活動義齒，於囗內仍有牙齒的情況下稱為部分活 動義齒，全口無牙則稱全囗義齒。其優點為支柱 牙不必磨掉太多，製作較簡單，費用較少，但由 於缺牙區無法由兩旁之支柱牙獲得充分的支持力 ，所以缺牙區之牙床需承受相當大之咬合力，不 得不每天取下來一段時間，讓牙床休息，且因牙 床所能承受之力量有限，因此咀嚼功能不到真牙 之一半，且會因金屬鉤子外露或支架使患者配戴 活動義齒時會有不適感。因此在缺乏橋基可製作 牙橋時，即可考慮接受植體種植的治療（即植牙 ），此項治療方式，臨床應用上已有多年歷史。 近年來更因材料及臨床應用研究上之進步，成功 率亦可達90%以上，其優點為用途廣泛，設計多 樣化，可配合不同缺牙情況作不同之設計。雖其 費用較為昂貴，但考量被上訴人為68年生，現在 年齡僅為41歲，尚有數十年之牙齒使用期間，另 上訴人前雖有為被上訴人製作活動假牙，然被上 訴人配戴過程中產生不適，且有牙肉磨損、反覆 發炎之情形，又被上訴人之右側下顎第一大臼齒 （#46）、第二大臼齒（#47）拔牙後之缺牙區齒 槽寬度約5.2公厘，齒槽骨最高點至右下齒槽神 經之最上緣大約為13mm，經評估後，適合接受植 牙手術一節，亦有中國醫藥大學附設醫院108年1 2月17日院醫行字第1080018815號函所附鑑定意 見書在卷可佐（見原審院卷第78、79頁），又目 前植牙1顆之費用約8-10萬元，亦有衛生福利部 醫事審議委員會編號1070273號鑑定書在卷可考 （見原審院卷第52頁），是被上訴人主張其缺牙 狀況須以植牙方式治療，應屬有據。 ５、又按，負損害賠償責任者，債權人得請求支付回 復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第21 3條第3項定有明文，此項回復原狀所必要之費用 ，不以業已實際支付為必要，得以所估定之合理 費用，作為損害賠償之填補損害方式。查被上訴 人與上訴人約定拔除右側下顎第一大臼齒（#46 ）並做義齒支撐需費12,600元。嗣因上訴人未經 其同意，而另將右側下顎第二大臼齒（#47）一 併拔除，致成為二顆牙齒缺牙問題。則原審依卷 附，認被上訴人所得請求上訴人因前揭過失侵權 行為所應賠償之回復原狀所必要之醫療費用損失 ，以所需支出之二顆植牙費用16萬元，扣除原所 約定拔除1顆臼齒後之義齒費用12,600元，以其 差額147,400元（160,000元－12,600元＝147,40 0元）作為被上訴人所受之實際損失，並命上訴 人於此範圍內，負回復原狀所必要之損害賠償責 任，於法亦屬適當。 ６、末按，民法第195條第1項前段規定，不法侵害他 人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞 操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被 害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金 額。本件上訴人未經被上訴人之同意而拔除被上 訴人右側下顎第二大臼齒（#47），而牙齒屬身 體之一部，經予拔除自對身體之健康權有所影響 ，而足致被上訴人之身心受有相當之痛苦且情節 非輕。原審考量被上訴人後續衍生之假牙配戴過 程之不適，對被上訴人身心之影響，另審酌兩造 之學經歷狀況、工作情形，收入及家庭經濟負荷 與扶養責任等情況，再斟酌兩造之稅務電子閘門 財產所得調件明細表所示資料、發生糾紛之原因 、情境，及本件侵權行為之方式、處所、時間、 影響久暫及所致被上訴人身體、健康權受損害之 程度等一切情形，認上訴人另應賠償被上訴人精 神慰撫金1萬元，並駁回被上訴人逾此金額之主 張，於法亦屬適當。 四、綜上所述，上訴人既有未經被上訴人同意而拔除被上訴人之 右側下顎第二大臼齒（#47）之疏失，並致被上訴人之身體 健康權受有損害。原審據被上訴人所請，依侵權行為法律關 係，判令上訴人賠償被上訴人157,400元（計算式：147,400 元＋10,000元＝157,400元），及自107年7月21日（即起訴 狀繕本送達之翌日）起，按週年利率百分之5計算之法定遲 延利息，另駁回被上訴人其餘之訴等情，於法並無不合。上 訴意旨仍執前詞，指摘原判決就不利於其部分為不當，求予 廢棄改判，並無理由；所為上訴，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與 判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 8 月 21 日 醫療法庭 審判長法 官 張清洲 法 官 王金洲 法 官 林宗成 不得上訴。 上正本證明與原本無異。 中 華 民 國 109 年 8 月 21 日 書記官 陳念慈 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:高雄高等108年醫上易字第4號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:519950

慰撫金:0

涉訟醫療機構:即鄭敦仁即明新牙醫診所

判決記載 2: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/03/28 07:32 裁判字號：臺灣高等法院 高雄分院 108 年醫上易字第 4 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 01 月 22 日 裁判案由：損害賠償 臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度醫上易字第4號 上訴人即附 張貞雪 帶被上訴人 訴訟代理人 唐治民律師 被上訴人即 沈舜榮 附帶上訴人 被上訴人即 黃義文 附帶上訴人 被上訴人即 鄭敦仁即明新牙醫診所 附帶上訴人 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年4月 10日臺灣高雄地方法院107年度醫字第8號第一審判決提起上訴， 並為訴之追加，被上訴人黃義文為附帶上訴，本院於109年1月8 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 原判決關於：(一)命被上訴人連帶給付上訴人超過新臺幣（下同） 參拾壹萬玖仟玖佰伍拾元本息，(二)命被上訴人黃義文給付上訴人 貳拾萬元本息部分，及該部分假執行宣告暨訴訟費用負擔之裁判 （確定部分除外）均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人連帶負擔五分之二 ，餘由上訴人負擔。第二審（含追加之訴及附帶上訴）訴訟費用 由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或全體 ，同時或先後請求全部或一部之給付，原無適用固有必要共 同訴訟之餘地。惟債權人以各連帶債務人為共同被告提起給 付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法 院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之 規定，認為訴訟標的對於各債務人必須合一確定（最高法院 33年上字第4810號、41年台抗字第10號判例意旨參照）。查 被上訴人黃義文抗辯上訴人已與連帶債務人即原審共同被告 郭呈旺達成和解，並受償新臺幣（下同）40萬元，該40萬元 應自原判決所命給付之金額中扣除，而提起附帶上訴，黃義 文此部分附帶上訴事由，屬於非基於個人關係之抗辯，有利 於其餘連帶債務人，故黃義文此部分附帶上訴效力及於其餘 被上訴人即沈舜榮、鄭敦仁即明新牙醫診所（上三人以下合 稱黃義文等3人），合先敘明。 二、鄭敦仁經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張：上訴人因左後方上下牙齒疼痛，至址設高 雄市大社區金龍路142號1樓「明新牙醫診所」就診，由被上 訴人黃義文治療，上訴人於治療期間聽從黃義文建議施作植 牙手術，由黃義文介紹之被上訴人沈舜榮於民國105年2月15 日，在明新牙醫診所為上訴人進行第1次植牙手術，當日係 由沈舜榮為上訴人施作前面4顆門牙之植牙手術（包括牙齦 開刀手術、補骨粉、拔2顆側門牙），黃義文則協助處理， 嗣於同年2月17日，上訴人因牙齦縫線脫落，再到明新牙醫 診所就診，當日由黃義文診療、縫合，之後，黃義文於同年 6月間告知，其無法繼續在明新牙醫診所看診，上訴人乃依 黃義文之要求，於同年8月3日到被上訴人郭呈旺的住所（址 設高雄市大中一路193巷16弄2號5樓）看診，並由沈舜榮為 上訴人進行第2次植牙手術，詎沈舜榮在未告知任何原因下 ，竟將上訴人2顆門牙的植體拔掉並補骨粉，且將上顎牙齦 切1塊肉來填補前門牙之牙齦肉，此時係由黃義文、郭呈旺 在旁協助處理。嗣後，黃義文又約伊至郭呈旺之上開住所， 由郭呈旺替上訴人打麻藥並裝上2顆氧化鋯植體及4顆門牙牙 套，此後上訴人即持續疼痛，至106年2月中旬仍疼痛難耐， 黃義文稱此係發炎，並約上訴人至其租屋處（位在高雄市武 廟路166號附近），前後共3次，且黃義文竟稱需將先前裝之 4顆門牙牙套拿掉，上訴人遂於同年2月底再至郭呈旺上開住 所進行治療，並將4顆假牙拆除，但上訴人至同年3月4日仍 持續疼痛，遂向黃義文要求轉診至教學醫院，此際黃義文始 坦承其與沈舜榮及郭呈旺皆無醫師執照，被上訴人並承諾願 賠償300萬元，然事後卻僅願賠償低額金錢。又上訴人起初 係至被上訴人鄭敦仁醫師開設之明新牙醫診所就診，而鄭敦 仁醫師為明新牙醫診所之負責人，竟提供牙醫診所使黃義文 、沈舜榮為上訴人治療牙齒及植牙，造成上訴人無法回復之 傷害與痛苦，依民法第227條、第256條規定，解除與黃義文 間之醫療契約，並依民法第179條規定，請求黃義文返還醫 療費用20萬元，另依醫師法第28條、牙體技術師法第16條、 第32條、民法第184條第2項、第185條、第195條第1項規定 ，請求鄭敦仁、黃義文、沈舜榮及郭呈旺（下合稱鄭敦仁等 4人）連帶賠償已支付及預估將來所需支付之醫療費用21萬9 950元，並連帶賠償非財產上損害150萬元。並聲明：(一)黃義 文等4人應連帶給付上訴人171萬9950元，及自起訴狀繕本送 達最後1名被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息；(二)黃義文應給付上訴人20萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；(三)願 供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則分別以： (一)鄭敦仁未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。 (二)黃義文抗辯：伊於明新牙醫診所工作期間之職務內容，僅在 為鄭敦仁醫師處理病患假牙、製作一般瓷牙、活動假牙，並 無為病患作植牙之診療工作，本件上訴人由伊治療牙齒後， 因見診所植牙海報，決定植牙後，係由鄭敦仁醫師接手處理 安排，伊於105年2月15日當天並未參與植牙手術，亦未為上 訴人縫合，105年6月因診所結束營業，伊受鄭敦仁醫師指示 ，帶領上訴人至郭呈旺處所繼續完成假牙製作，但當天亦係 由沈舜榮進行診療，伊並未協助處理，同年8月係郭呈旺通 知上訴人裝置假牙，鄭敦仁醫師亦於結束營業後，退還上訴 人5萬元，結束療程，106年2月上訴人告知植牙、假牙、牙 齦疼痛，但伊當時心臟不適，不再從事牙科工作，請其找其 他牙科，或請郭呈旺處理，伊與上訴人間未有醫療契約關係 ，上訴人亦未證明受有損害，伊未承諾賠償300萬元，上訴 人請求並無理由等語置辯。 (三)沈舜榮抗辯：伊為醫材公司業務，約自104年下半年起，與 明新牙醫診所之鄭敦仁醫師、黃義文為人工牙根植體之業務 合作，因黃義文均著白袍，以醫師身分為病人看診、手術， 並以醫師身分與伊討論植體之產品特性、適應症狀、注意事 項，是伊不知黃義文無醫師身分，伊僅係與黃義文藉X光片 先行討論及確認病患適合之植體規格，並討論植體放置位置 、角度等，且在植體置放完成後離去，並未介入醫療行為。 本件係由黃義文為上訴人打局部麻醉，伊在旁協助約20分鐘 ，確認植體安置完成後，伊即離去，約半年後，黃義文來電 稱上訴人要拔除植體，故由黃義文指出拆除位置，伊協助拆 下2顆植體後丟棄，但伊未替上訴人補骨粉或切除牙齦，伊 無不法侵害，上訴人亦未證明受有損害，所訴並無理由等語 。 三、原審判決(一)鄭敦仁等4人應連帶給付上訴人71萬9950元，及 自107年7月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。(二)黃義文應給付上訴人20萬元及自107年11月29日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(三)上訴人其 餘之訴駁回。上訴人就原審敗訴一部不服，提起上訴，嗣於 本院因與郭呈旺達成和解，因此上訴後減縮聲明並為訴之追 加：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲 請，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。(二)黃義文等3人應連 帶給付上訴人1萬9950元及自107年7月29日起算法定遲延利 息。(三)黃義文等3人應再連帶給付上訴人26萬7050元及自準 備程序期日即108年6月19日起算法定遲延利息。黃義文與沈 舜榮答辯聲明均為：上訴及追加之訴均駁回。黃義文嗣後提 起附帶上訴，其聲明：(一)原判決關於命黃義文等3人連帶給 付逾31萬9950元本息部份及命黃義文給付上訴人20萬元本息 部份均廢棄。(二)上廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。沈 舜榮附帶上訴聲明：(一)原判決關於命沈舜榮連帶給付逾31萬 9950元本息部份廢棄。(二)上廢棄部分，上訴人在第一審之訴 駁回。上訴人即附帶被上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回（兩 造各就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。 四、到庭之兩造不爭執事項如下： (一)鄭敦仁的明新牙醫診所已經停業。 (二)佳鎰牙醫診所檢送的上訴人病歷資料、X光片。 (三)上訴人於本院審理期間已與郭呈旺調解成立，郭呈旺已給付 上訴人40萬元（本院卷第117至118頁）。 五、本件爭點： (一)鄭敦仁等4人有無對上訴人成立共同侵權行為？ (二)上訴人請求賠償之各項金額應以若干為適當？ (三)黃義文等3人請求原判決所命其等給付上訴人之金額應扣除 上訴人已自郭呈旺受領之40萬元，有無理由？ (四)上訴人請求黃義文返還20萬元醫藥費部分，有無理由？ 六、本院判斷： (一)鄭敦仁等4人對上訴人構成共同侵權行為： 1.按未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年 以下有期徒刑，得併科30萬元以上150 萬元以下罰金；違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。又數人 共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知 其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人 。而數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害 ，之所以應負連帶賠償責任，係因數人之行為共同構成違法 行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同 性之故。再侵權行為乃對於被害人所受之損害，由加害人予 以填補，俾回復其原有財產狀態之制度，故損害賠償之範圍 ，應以被害人實際所受損害為衡。且不法侵害他人之身體、 健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人 格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求 賠償相當之金額。醫師法第28條前段、民法第184條第2項前 段、第185條第1項前段及第195條第1項前段分別定有明文。 2.上訴人主張係由黃義文、沈舜榮、郭呈旺（下合稱郭呈旺等 3人）共同為其作植牙之醫療，而郭呈旺等3人均不否認其等 無牙醫師資格，本件上訴人第1次植牙時間為105年2月15日 ，黃義文有參與105年2月17日牙齦縫線脫落之診療及縫合， 並帶領上訴人至郭呈旺住所持續醫治，黃義文亦不爭執上訴 人於106年2月間，尚告知植牙、假牙、牙齦疼痛，黃義文當 時則請上訴人另找其他牙科看診（原審卷第202頁辯論意旨 狀）。另據證人即明新牙醫診所之掛號小姐黃雅婷證稱略以 ：沈舜榮是負責植牙的醫師，診所有植牙，好像要詢問，會 找沈舜榮來作，也是幫上訴人植牙的醫師等語（原審卷第16 9至173頁言詞辯論筆錄），其證詞與上訴人主張及黃義文辯 稱，沈舜榮在明新牙醫診所為上訴人進行第1次植牙手術（ 原審調解卷第4頁起訴狀、原審卷第202頁辯論意旨狀）大致 相符，堪信為真實。上訴人另稱其於105年6月在郭呈旺住所 ，係由沈舜榮為其進行第2次植牙手術（原審調解卷第5頁起 訴狀）部分，亦核與黃義文所稱當天係由沈舜榮進行醫療（ 原審卷第202頁辯論意旨狀）之情相符，亦堪信為實在。足 見明新牙醫診所之植牙部分，主要係由沈舜榮負責執行，且 上訴人之植牙，最初亦由沈舜榮負責執行。又郭呈旺除拿假 牙來以外，在明新牙醫診所也負責裝假牙，診間就只有郭呈 旺和病患，郭呈旺去診所就是裝假牙等語（原審卷第174至 176頁言詞辯論筆錄），且到庭之兩造均不爭執明新牙醫診 所結束營業後，上訴人牙齒後續治療，大部分在郭呈旺住所 進行，可見郭呈旺在明新牙醫診所之醫療業務，亦佔有舉足 輕重之地位，即如證人黃雅婷所證係專門負責假牙之裝設， 即亦參與明新牙醫診所之醫療業務執行，則上訴人主張郭呈 旺於明新牙醫診所結束營業，在其本人住所繼續治療之過程 中，亦有打麻藥並裝上2顆氧化鋯植體及4顆門牙牙套及其他 協助行為，即與情理相符，堪信為真實。而上訴人因郭呈旺 等三人未完善治療其牙齒，另於106年6月20日，至高雄醫學 大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）牙周病科評估上顎植牙 狀況及後續補綴物之製作，高醫根據上訴人口內及影像學檢 查，發現其右上正中門齒無牙區及左上犬齒無牙區各有1隻 人工牙根植體，經醫師告知上訴人植體廠牌眾多，不同廠牌 系統補綴物套件不同，應於原植體手術診所後續追蹤及完成 補綴物；醫師幾次與上訴人討論後，據上訴人自述「原診所 已無法繼續看診」，醫師建議上訴人後續只能找到同植牙系 統補綴套件嘗試設法完成植體固定式補綴物製作或以傳統假 牙方式製作假牙，所需費用則依選擇之處理方案而定，無法 預估等語，有高醫回函附卷可稽（原審卷第198頁），而上 訴人至高醫看診之106年6月20日，與黃義文自承上訴人告知 其因植牙、假牙、牙齦疼痛之同年2月，時間相距不久，堪 認上訴人主張其係因黃義文、沈舜榮及郭呈旺所為之醫療行 為受有損害，堪信為真。而鄭敦仁醫師雖未實際執行本件醫 療行為，但其提供自己之明新牙醫診所，任由無牙醫師資格 之郭呈旺等3人執行牙醫師之醫療業務，已如上所述，其所 為顯然違反保護他人之法律即醫師法第28條規定，上訴人本 係因相信鄭敦仁醫師之牙醫師資格而至明新牙醫診所求診， 無從查悉郭呈旺等3人無牙醫師資格，竟為其治療牙齒，並 造成後續傷害，是鄭敦仁醫師自應負共同侵權行為損害賠償 責任。且鄭敦仁等4人對於原審判決其等應對上訴人負共同 侵權行為之連帶損害賠償責任亦未爭執，上訴人主張鄭敦仁 等4人成立共同侵權行為，應屬有據。 (二)上訴人依共同侵權行為法律關係得請求鄭敦仁等4人賠償之 金額如下： 1.醫療費用： (1)上訴人主張其因鄭敦仁等4人共同侵權行為所受損害，支出 醫療費用及預估需支付醫療費用21萬9950元之事實，業據其 於原審提出其就診之醫療費用收據及佳鎰牙醫診所之治療計 畫書（下稱第一次估價）為證，其中預估治療費用21萬2700 元（原審卷第104至130頁），此外除證明書費用以外，其餘 均屬牙科相關之醫療費用收據及治療計畫費用，而細繹上開 治療計劃書中所載之預估治療費用，包含人工植牙、精緻瓷 牙、合金樁、補皮、PFR（骨生成因子）、二氧化鋯等之費 用，由此觀之，此預估將來需支付之醫療費用支出後，上訴 人之植牙即應可達醫療預估之程度。鄭敦仁等4人對此未爭 執，是本院認上訴人請求此部分醫療費用21萬9950元，核屬 治療之必要費用，應予准許。 (2)至於上訴人執108年4月26日佳鎰牙醫診所之牙醫師開具診斷 證明書及人工植牙治療計畫書（本院卷第89頁及91頁），據 為主張本件修復醫療費用應為48萬7000元云云，然為被上訴 人所否認。且查上訴人於原審時即107年8月20日初次至佳鎰 牙醫診所就診，即表示其係因在他家診所（應係指明新牙醫 診所）經植入二顆人工牙根第一階段性療程，但尚未完成治 療，而尋求佳鎰牙醫診所協助完成後續療程，該診所乃為上 訴人進行拍攝全口X-RAY判讀後進行假牙重建治療，並開具 人工植牙治療計畫書（下稱第一次評估）估價。完成假牙重 建後，據上訴人自述他家診所二顆植牙處仍有疼痛感，佳鎰 牙醫診所臨床判斷為植體周圍炎無法改善，乃建議移除二顆 植體，重新植牙並假牙重建，方能有效改善問題，評估後附 上第二份價格評估表（48萬7000元）等語，固有佳鎰牙醫診 所108年8月9日回函可參（本院卷第167頁），惟本院審酌前 開第一次評估之治療計畫書之時點最接近上訴人牙齒遭郭呈 旺等3人治療後之損害狀態，上訴人嗣於107年8月20日則接 受佳鎰牙醫診所接續完成明新牙醫診所未完成之假牙重建， 之後始陸續於107年10月22日、同年11月20日、11月27日、 12月11日、12月25日、108年1月30日、同年4月24日及同年8 月2日前往佳鎰牙醫診所就診主訴其前牙牙齦不舒服，而經 醫生診斷結果均係記載「急性齒齦炎，牙菌斑導致之」等語 ，此有佳鎰牙醫診所檢送上訴人之門診治療紀錄表可參（本 院卷第171至172頁），是上訴人於108年4月24日所接受評估 之治療費用與鄭敦仁等4人最後於106年2月底之醫療行為， 非但時間相隔二年以上，且期間即107年8月20日亦經佳鎰牙 醫診所介入治療，故上訴人於107年8月20日經佳鎰牙醫診所 治療之後，始發生之第二次價格評估表治療費用48萬7000元 ，自難逕認係可歸責於鄭敦仁等4人所致，故上訴人請求鄭 敦仁等4人負責賠償該48萬7000元，應不可採。 (3)綜上，上訴人依共同侵權行為法律關係，於其請求鄭敦仁等 4人連帶賠償21萬9950元之範圍內，應屬有據，超過上開金 額所為請求，則無理由，不應准許。 2.非財產上損害之賠償： 上訴人自105年2月15日起接受植牙之醫療，至今療程尚未完 成，其間屢因牙痛求診於郭呈旺等3人，事後仍需遍尋高雄 地區牙醫治療善後，其因牙疼而受有精神痛苦，自不待言。 爰審酌到場兩造各陳報之學經歷情形（原審調解卷第43-1頁 準備書狀、原審卷第90頁、第131頁、第141頁），上訴人原 本自營美容院，月入約6至7萬元，現從事金融商品投資，月 入約為5萬元；鄭敦仁為登記在案之牙醫師（調解卷第32頁 高雄市政府衛生局函），郭呈旺則為牙體技術師，並開設牙 體技術所，月入約為3至4萬元（原審卷第68頁答辯二狀、第 71至73頁考試及格證書、牙體技術師證書、職業執照、牙體 技術師開業執照）、沈舜榮為醫材公司業務員，月入約3至5 萬元，黃義文曾擔任牙科技工所技師及牙醫師助理，現因心 臟病症而未就業等身分地位及卷附沈舜榮及黃義文勞保投保 資料等一切情狀，認原審判准上訴人得請求非財產上損害50 萬元，已屬適當，上訴人主張被上訴人應再增給20萬元，並 無可採。 (三)黃義文等3人請求原判決所命其等給付上訴人之金額應扣除 上訴人已自郭呈旺受領之40萬元，為有理由： 按因連帶債務人中之一人為清償而債務消滅者，他債務人亦 同免其責任。民法第274條定有明文。承上所述，上訴人依 共同侵權行為法律關係請求鄭敦仁等4人連帶賠償其所受損 害，於法有據。但郭呈旺已與上訴人調解成立，並給付賠償 40萬元，上訴人亦同意自其得請求之金額中扣除該40萬元， 此有調解筆錄及上訴人提出之更正聲明狀在卷可參（本院卷 第117至118頁、第151頁）。則依前揭規定及上訴人之主張 扣除郭呈旺已經清償之連帶債務金額40萬元後，黃義文等3 人尚應連帶給付上訴人之金額應僅為31萬9950元（計算式： 71萬9950元-40萬元）。是黃義文等3人主張上訴人僅得再請 求黃義文等3人連帶給付31萬9950元，即屬有據。 (四)上訴人請求黃義文返還20萬元醫藥費部分，有無理由？ 上訴人主張本件醫療契約係存在其與黃義文之間，爰依民法 第227條、第256條規定解除與黃義文間之醫療契約，並依同 法第179條規定請求黃義文返還其已付醫療費用20萬元，然 為黃義文所否認，並抗辯：醫療契約係存在上訴人與明新牙 醫診所之間，與其無關，其係遵照鄭敦仁醫師指示電匯退款 5萬元予上訴人等語。經查： 1.上訴人自陳因牙疼而至明新牙醫診所就診（原審調解卷第4 頁），又明新牙醫診所係登記鄭敦仁醫師為負責人，有高雄 市政府衛生局函在卷可參（原審調解卷第32頁），上訴人既 稱其係至鄭敦仁醫師開設之明新牙醫診所就診，可見並非黃 義文自行招攬上訴人就醫而成立醫療契約，上訴人主觀上應 係與明新牙醫診所鄭敦仁醫師成立醫療契約之意思。至於上 訴人至明新牙醫診所就診後，由黃義文為上訴人實施醫療處 置行為，此應屬黃義文與鄭敦仁所經營之明新牙醫診所間之 法律關係，尚不能遽認上訴人係另與黃義文成立醫療契約。 2.而證人即明新牙醫診所掛號行政小姐黃雅婷雖於高雄市大社 區衛生所調查時陳述：黃義文在明新牙醫診所為病患拔牙、 做假牙及根管治療等牙醫診療工作等語（原審卷第147頁） ，然其於法院證稱：伊係由鄭敦仁醫師招聘雇用，診所老闆 是鄭敦仁，黃義文是鄭醫師找來的，沈舜榮（植牙）、郭呈 旺（裝假牙）應該是鄭醫師那邊聘請的，收取（病患）費用 會交付鄭敦仁醫師之女兒鄭小姐，伊薪資係由鄭小姐發給， 上訴人於105年2月17日總共給付16萬5000元，其中部分植牙 費用交予沈舜榮，匯款10萬元予鄭小姐（原審卷第166至178 頁、本院卷第263至269頁），黃義文稱上訴人所繳付之16萬 5000元中，除匯款10萬元予鄭小姐外，其餘未匯款是要付給 沈舜榮、郭呈旺之植體材料費和假牙費用（本院卷第267頁 ），沈舜榮不否認有簽收4萬7000元，屬於植體費用、技工 費（本院卷第269頁），並據黃義文提出由黃雅婷所記載關 於上訴人植牙之帳務文件乙紙可佐（本院卷第273頁），上 訴人自承已收受黃義文匯款退回5萬元（原審卷第208頁）， 是上訴人所繳交之費用究否果為25萬元，尚屬有疑，上訴人 既未能舉證證明其已繳交20萬元予黃義文之事實，且其所付 款項亦非由黃義文受領，縱黃義文曾匯款5萬元退還上訴人 ，然黃義文就此抗辯係依鄭敦仁醫師指示所為，是上訴人主 張本於醫療契約及不當得利之規定請求黃義文應返還其已付 之醫療費20萬元云云，尚不可採。 七、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，於其請求黃義文 等3人連帶給付31萬9950元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年7月29日（原審卷第46-1頁所附送達證書）起至清償日止 ，按年息百分之5計算利息之範圍內，為有理由，應予准許 ，逾上開範圍之請求，則無理由，不應准許。從而原審就上 開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 上訴人於本院追加請求黃義文等3人應再連帶賠償其醫藥費 部分，非有理由，其追加之訴亦應駁回。至於原審判命黃義 文等3人、黃義文給付超過上開應准許之金額部分，則有未 洽，黃義文等3人及黃義文附帶上訴指摘原判決該部分不當 ，求予廢棄改判，即有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二 、三項所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九 、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，附帶上訴為有理 由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第463 條、第385條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 1 月 22 日 醫事法庭 審判長法 官 鄭月霞 法 官 吳登輝 法 官 蘇姿月 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 109 年 1 月 22 日 書記官 黃旭淑 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 3:

判決字號:臺北106年醫字第18號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院

判決記載 3: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/10/30 05:51 臺灣臺北地方法院民事判決 106年度醫字第18號 原 告 劉美潔 訴訟代理人 鄧民有 黃清濱律師 複代理人 李冠廷律師 劉美娟 被 告 台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院 法定代理人 劉建良 被 告 蘇晉輝 共 同 訴訟代理人 廖培穎律師 朱應翔律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於民國109年7 月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：伊於因右側唾液腺結石，於民國103年8月15日至被告台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱被告醫院）耳鼻喉科求診，由被告蘇晉輝醫師（下稱被告醫師）診治，並安排電腦斷層檢查後，發現伊於右側頷下腺(submandibular gland) 深處有0.46公分大小之結石，被告醫師乃建議以內視鏡方式進行唾液腺取石手術（下稱系爭手術），並定於同年12月14日住院、15日進行手術，然伊於術前之12月10日因騎自行車摔倒，致右臉頰嚴重受傷，於14日入住被告醫院時，被告醫師允諾安排神經科會診右側臉頰傷勢卻無故取消，仍如期進行系爭手術，術後伊之症狀並未改善，反於進食後頷下腺脹痛，右側口底更疼痛，乃於104年1月7至台北榮民總醫院（下稱北榮）檢查，發現Warthon導管內有結石殘留，故於同年3 月2 日在該院進行右側下頷腺切除手術，術中發現伊右側Warthon導管與右側舌神經有沾黏，右側舌神經充血，診斷為右側下頷腺慢性唾液腺炎，病理報告顯示下頷腺體呈現慢性發炎及纖維化現象，應是系爭手術併用雷射造成腺體毀損復傷及神經之故。被告醫師未告知伊之結石在導管深處，須將整個腺體切除，似應以傳統唾液腺切除手術為宜，卻逕以內視鏡併用鈥雷射進行系爭手術，術前評估及手術方式選擇之原因、方針皆未告知，縱伊有簽手術同意書，亦應認被告醫師未盡說明義務而有過失。伊初至被告醫院就診時，並無疼痛徵狀，術後反而留有碎石並有持續性疼痛；被告醫院為被告醫師之僱用人，就被告醫師之醫療過失，應依民法第184 條、第188 條第1項 與被告醫師連帶負損害賠償責任，且被告醫院與病患訂有醫療契約，就本件醫療過失，亦應依民法第227條、第227 條之1 規定，就原告所受財產及非財產上之損害，負損害賠償責任。爰依民法第184 條第1 項前段、第184 條第2 項、第188條第1 項、第193 條、第195 條、第224 條、第227 條第1項、第2 項、第227 條之1 條等規定，提起本訴，請求被告連帶賠償醫療費用50,957元及精神慰撫金150萬元，總計1,550,957元。並聲明：㈠被告應連帶給付原告1,550,957 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則辯以：被告醫師係考量不宜使原告短期內連續接受多次電腦斷層掃描，且原告主訴騎乘自行車摔傷處位於頭部，與施作手術之右側口腔靠近頸部位置不同，評估後認二者不致互相影響，始未再安排原告接受電腦斷層掃描，非無故取消會診，並向原告及其配偶鄧民履行手術告知說明義務後，由渠等分別簽署手術同意書及唾液腺內視鏡手術告知同意書，而因原告唾液腺之結石過大、阻塞唾液腺孔徑，遂運用雷射擊碎結石，配合捕石網順利取出結石及所有碎石屑，將管內因結石、發炎引起之化膿及積血一併清理乾淨，使唾液腺之管道恢復暢通，成功排除阻塞狀況，顧及原告唾液腺管路內尚有因結石、發炎引起之糜爛情形，故於術後置放矽膠管支架，協助原告重建唾液腺管路並復原；原告術後回診時，右下頸部之腫脹已消除，故於12月30日按期移除支架。詎原告於104 年1月間赴北榮就診後，質疑被告醫師於系爭手術中遺留碎石而致術後不適，經原告一再要求，且為免除病患疑慮，始於同年2 月16日為原告施作第二次之唾液腺內視鏡手術（下稱第二次手術），僅以內視鏡檢查，確認腺體內未存有結石碎片，此後即未再對原告為醫療行為，詎原告仍不滿意，另至北榮接受傳統式全唾液腺切除手術。原告所指舌神經受損、口腔乾燥係傳統式全唾液腺切除手術導致之可能性，顯然高於被告醫師之醫療行為。被告醫院則以被告醫師所為系爭手術成功，未破壞唾液腺組織及神經或造成唾液腺主腺管攣縮之併發症，亦未遺留碎石，與原告之右下頷及舌神經痛等症狀均無因果關係，是原告請求被告醫院與被告醫師負連帶損害賠償責任，並無理由等語置辯。均答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為宣告假執行。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈢第57頁正、反面）： ㈠原告於103 年8 月15日首次至被告醫院門診，主訴渠右側頷下腺進食後腫脹已數月，經被告醫師診治後，研判其腫痛症狀可能係因唾液腺內存有結石造成阻塞所導致，並安排原告接受電腦斷層掃描（即CT），嗣原告於同年月26日前來複診，由被告醫師依據電腦斷層掃描結果，確認原告之右側頷下腺存有結石一顆達0.46公分，又於同年11月前來被告醫院複診，詢問被告醫師其舌尖有一腫塊應如何處理，被告醫師診斷該舌尖肉芽為一凸出舌尖良性腫瘤，於進行唾液腺內視鏡手術時使用（CO2 LASER）二氧化碳雷射切除，遂以此建議原告，並經原告同意，雙方遂再次預排於103 年12月15日進行手術。嗣原告於103 年12月15日在被告醫院由被告醫師進行系爭手術。術中先透過唾液腺內視鏡(Sialoendoscopy)發現結石卡在右側Warthon 導管之分支（Stone stocked on its Branch) ，遂以鈥雷射（Holmium YAG LASER)將上開0.46公分大小之唾液腺結石擊碎(fragmentation) ，再由內視鏡以捕石網（wire basket)將碎石取出，術後並診斷為右側頷下腺唾液腺炎(Sialoadenitis of submandibular gland,Rt，見手術紀錄，見本院簡易卷第13頁）。 ㈡104 年1 月7 日原告至北榮牙科門診就診，主訴右臉區域疼痛及腫脹，經醫師診視後，處方開立消炎藥物及止痛藥物，並安排病人於104 年1 月8 日進行電腦斷層掃描(CT)檢查。依病歷紀錄，104 年1 月14日原告至牙科門回診，其電腦斷層掃描（CT) 檢查報告為右側唾液腺管疑似有極微細之結石(R/0 tiny stone in the right Wartonk duct)，醫師建議繼續追蹤，可能需要施行唾液腺內視鏡取石術。104 年1 月20日原告至被告醫師門診回診，依病歷紀錄，記載北榮之電腦斷層掃描(CT)檢查報告有細小鈣化（small calcification)。104 年1 月21日原告至台大醫院耳鼻喉科門診就診，醫師建議藥物治療，並觀察2 個月。104 年2 月13日原告至被告醫師門診回診，被告醫師為病人安排施行「右側下頷腺唾液腺內視鏡術取石，如遇狹窄施行擴張或支架置放術」。104 年2 月15日原告至被告醫院住院。104 年2 月16日接受前述手術。104 年2 月17日原告出院。 ㈢104 年2 月27日原告至北榮耳鼻喉科門診就診，主訴進食後右頷下區域斷斷續續有疼痛及腫脹現象，故於3 月2 日接受右側下頷腺切除手術，術中發現(OPERATIVE FINDINGS) :⑴中度堅硬之下頷腺，無明顯結石(mildly firm submandible gland with no obveriou sestone)；⑵右側唾液腺管沾黏右側舌神經（right wharton duct was adhesive to right lingualnerve);⑶右側舌神經完整保留(right congested lingualnervewas noted and wellp reserved);術後診斷為疑似慢性唾液腺炎（r/o rightchronic sialoadenitis of submandibula rgland);依出院病歷摘要，病理報告記載為該檢體的切面顯示慢性發炎以及纖維化（thes ections show chronic inflammation and fibrosis of subman dibular tissue)，經診斷為慢性唾液腺炎。 四、本院之判斷： ㈠按醫療法及醫師法雖課予醫師及醫療機構於診治病人、實施手術，應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、癒後情形及可能之不良反應（醫師法第12條之1），惟上開規定旨在經由危險之說明，使患者得以知悉醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，已非無疑（最高法院96年台上字第2476號裁判要旨參照）。具有專業知識及技術之醫師雖負有向病患告知是否及採取何項醫療處置之理由等相關資訊之說明義務，使病患得以瞭解自身之病況，以便身體出現異狀時，能及時察覺而立即就醫接受診治，然醫療行為本身係屬高度專業化之領域，醫師雖負有一定之說明及告知義務，惟應如何向患者及其家屬進行相關病況之解說，仍應由醫師依據病症之類別及患者個人之病況等因素，並顧及患者及家屬所能理解及接受之程度後為之。是醫療法及醫師法雖規定醫師有告知病情、治療方針、處置、用藥、預後情形、可能不良反應等義務，惟此告知義務並非漫無邊際或毫無限制，應視情況而定，應先敘明。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任。民法第184 條、第227 條、第227 條之1 亦有明文。惟若行為人並無故意、過失，且損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即不能依上開規對之請求損害賠償。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並兩者之間有相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度台上字第481號判例意旨參照）。所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係；反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係。 ㈡原告主張被告醫師施行系爭手術未盡告知說明義務，且術後 遺留碎石，使其疼痛並致生右側頷下腺慢性唾液腺炎，爰依 侵權行為及醫療契約等法律關係，請求被告應負連帶損害賠 償責任，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造之爭點 厥為（見本院卷㈢第57頁反面）: ⒈被告醫師施以系爭手術是否未盡告知說明義務？ ⒉原告之狀況是否屬於唾液腺內視鏡手術之侷限？ ⒊系爭手術是否有遺留碎石？ ⒋被告醫師所為系爭手術與原告右側頷下腺慢性唾液腺炎 有無因果關係？ ⒌原告依侵權行為及契約暨不完全給付之法律關係請求被 告醫師與被告醫院負連帶損害賠償責任，有無理由？ ㈢經查: ⒈原告於民國103 年8 月15日首次至被告醫院門診，主訴渠右側頷下腺進食後腫脹已數月，經被告醫師臆診後研判其腫痛症狀可能係因唾液腺內存有結石造成阻塞所導致，並安排原告接受電腦斷層掃描（即CT），嗣原告於同年月26日前來複診，由被告醫師依據電腦斷層掃描結果，確認原告之右側頷下腺存有結石一顆達0.46公分，又於同年11月前來被告醫院複診，詢問被告醫師其舌尖有一腫塊應如何處理，被告醫師診斷該舌尖肉芽為一凸出舌尖良性腫瘤，於進行唾液腺內視鏡手術時可使用（CO2 LASER）二氧化碳雷射切除即可，遂以此建議原告，並經原告同意，雙方乃約定於同年10月6 日進行手術，原告為了要瞭解這個手術，先取消10月6 日的手術，到台大及國泰醫院去檢查、瞭解，經兩家教學醫院評估後，仍選擇赴被告醫院進行系爭手術等語，遂再次預排於103 年12月15日進行系手術，此情為兩造所不爭（見本院卷㈢第57頁㈠兩造不爭執之事項：1.），並有被告提出之手術/檢查圖像說明及手術部位圖示單、住院初步診療計畫、自費使用同意書A本（見本院卷㈠第157、158、133頁、209頁反面、210頁）、原告簽署之系爭手術同意書（見本院簡易庭卷第12頁）及臺灣臺北地方檢察署107年度偵續字第358 號不起訴處分書（見本院卷㈡第323頁）等件可憑。是被告抗辯被告醫師就原告之病情及建議之系爭手術等，均已善盡告知說明義務等語，洵屬有據。 ⒉原告固以前揭手術/檢查圖像說明及手術部位圖示單、住院初步診療計畫上簽名者係其配偶鄧民有（見本院卷㈠第157、158頁），非其所親簽等語，主張被告醫師未盡告知說明義務。惟觀諸系爭手術同意書上確有原告本人之簽名，且在自費使用同意書A本（見本院卷㈠第133頁）親自簽名；而陪同原告到被告醫院，由被告醫師診治之原告配偶鄧民有，則於前揭手術/檢查圖像說明及手術部位圖示單、住院初步診療計畫上簽名（見本院卷㈠第157、158頁），佐以原告主動自行前至被告醫院就診之主訴原因及施行系爭手術前已數次門診之經過情形，另參之原告自承赴被告醫院就診後，因為瞭解系爭手術，乃取消原訂10月6 日之手術，另赴台大、國泰醫院檢查、瞭解，經院評估後，仍選擇赴被告醫院進行系爭手術等情，再衡諸原告至被告醫院就診、以迄住院後翌日進行系爭手術之全歷程觀之，並非緊急開刀，參以原告自承前已飽受因飯後唾液腺會腫脹達數月之苦，足見被告醫師就原告之病情及所建議之系爭手術，業已善盡告知說明義務，且依一般常情，原告及其配偶對系爭手術之可能風險自會更加審慎考量，可見原告暨其陪同就診之配偶鄧民有於前揭醫療歷程中，均已瞭解系爭手術之內容、步驟、風險、成功率、手術可能預後情況及其可不進行手術與需自費負擔之選項等相關資訊，並經詳細審閱考慮後，方始同意至被告醫院由被告醫師進行系爭手術，應堪認定。原告主張前揭手術/檢查圖像說明及手術部位圖示單、住院初步診療計畫係由其配偶鄧民有簽立，非其本人簽立，是被告醫師未為詳實告知、亦未取得其同意即進行系爭手術云云，核與上開書證及吾人一般經驗未合，並無可採。 ⒊原告復以傳統將唾液腺打開之取石手術，甚至唾液腺切除手術，仍是治療唾液腺結石之標準手術，並非一定要以內視鏡併用鈥雷射之方式進行手術，尤其手術方式與結石 所在位置有關，被告醫師在手術前更應仔細說明唾液腺結 石所在位置，令病患了解治療方針後，病患才能真摯同意 手術方式。被告醫師未告知其結石在導管深處，應以傳統唾液腺切除手術為宜，逕以內視鏡併用鈥雷射之方式進行系爭手術，術前評估及手術方式選擇之原因、方針皆未告知，縱使伊已於103年12月14日簽署手術同意書，亦難認 有真摯之同意云云。惟查，醫師所負之危險說明義務，旨在經由危險之說明，使患者得以知悉醫療行為之危險性而自由決定是否接受，並非漫無邊際或毫無限制，至應如何向患者及其家屬進行相關病況之解說，仍應由醫師依據病症之類別及患者個人之病況等因素，並顧及患者及家屬所能理解及接受之程度後為之，且風險告知僅是使原告及其家屬對於可能發生之危險有所預知，被告醫師是否善盡風險告知義務，尚與手術本身有無過失之認定無關。由前揭原告就診之經過歷程以觀，核以系爭手術告知同意書詳細記載:手術效益為避免使用傳統手術方式切開或切除唾液腺; 手術風險為嚴重併發症可能導致死亡及手術侷限為若結石太大或黏連情況嚴重，此時可能採取切除唾液腺方能取出結石及控制腺體發炎，可見被告醫師診治原告過程中確已盡詳細告知義務，原告亦非不知可能替代方案為傳統之唾液腺全切除手術，然原告幾經思慮，仍選擇接受被告醫師建議，進行系爭手術，而鈥雷射亦僅系爭手術使用之耗材，是原告上開主張，並無可採。 ⒋又原告雖云其未同意系爭手術方式，惟「依病歷紀錄，103 年12月14日病人所簽署手術同意書之手術名稱為『唾液腺內視鏡手術及舌尖肉芽腫雷射切除術』及『唾液腺內視鏡手術告知同意書』，同意採取唾液腺內視鏡手術方式取石。」，而「1.經由唾液腺內視鏡施用鈥雷射碎石之臨床適應症為：當結石直徑過大，超過下頷腺主腺管直徑時，宜施行鈥雷射碎石。…故經由唾液腺內視鏡施用鈥雷射碎石後，再作取出，具有正面治療效果。」等語，亦有衛生福利部醫事審議委員會編號第1080037 號之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告，見本院卷㈡第248頁正反面、第249頁反面）可憑，鑑定報告並未規避系爭手術實際上有進行鈥雷射一事，亦非單純針對不含鈥雷射之手術為論述，且依前揭原告及其配偶簽署之「手術同意書」及「唾液腺內視鏡手術告知同意書」，原告同意採取之手術方式，一如「唾液腺內視鏡手術告知同意書」第3-3-1 頁所載：處置式唾液腺內視鏡包含以鈥雷射碎石處理病灶，並視情況予以支架重建唾液腺管路，耗材部分並勾選「支架引導索」及「鈥雷射光纖」等，自堪認原告同意採取之手術方式包含鈥雷射碎石。是被告抗辯系爭鑑定報告所提之「唾液腺內視鏡手術」，本為醫學界針對以內視鏡探查、取石、鈥雷射碎石及支架置放等處置之「統稱」，且為原告同意施作之手術內容等語，符合前揭「唾液腺內視鏡手術告知同意書」中所載原告同意採取之手術方式與自選耗材，信屬可取；原告主張鑑定前提事實錯誤，故意規避本件實際上進行之手術為「唾液腺內視鏡合併鈥雷射」而非「唾液腺內視鏡手術」，所為之鑑定不足為被告有利之認定云云，即無可採 。 ⒌又原告主張其於系爭手術前並無慢性唾液腺炎，並導致腺 體與舌神經沾黏，舌神經亦因為發炎而有充血現象等情形 ，而於術後因斷斷續續有疼痛及腫脹現象，必須持續就醫 ，足證原告所發生之損害都是系爭手術造成云云。惟原 告初至被告醫院就診時，即主訴有進食後腫脹及疼痛徵 狀，並非系爭手術後才發生，此觀被告醫院103 年8月15 日門診紀錄載明：「Right submandibular swelling after meal for months.（右側頷下腺於進食後腫脹已 數月) 」( 見本院卷㈠第57頁、本院簡易庭卷第68頁) ， 足見原告於就診前，即因唾液腺結石，導致唾液無法排出 已有數月之久，而產生腫脹及疼痛等不適，加以被告醫師 於系爭手術中發現原告之唾液腺管存有糜爛組織以及纖維 蛋白凝塊（Slough and fibrin was noted in the duc t，見本院簡易庭卷第74頁) ，益徵原告於術前早有發炎 現象，導致唾液腺管路糜爛，必須置放支架以協助重建管 路。另觀系爭鑑定報告之鑑定意見記載：「臨床上，一般 病人之下頷腺主腺管直徑約為1.5mm至2.2mm。103年8 月 份病人至馬偕醫院耳鼻喉科蘇醫師門診就診時，主訴右 側下頜腺進食後已腫脹數月，蘇醫師安排電腦斷層掃描 (CT)檢查，其報告記載「唾液腺管分叉處有鈣化點，存在 唾液腺結石，已達4.6mm 」。因此，病人唾液腺結石已達 4.6mm ，大於一般病人之下頷腺主腺管直徑，顯然會造成 唾液排放障礙，並導致病人主訴之進食後腫脹。故蘇醫師 安排唾液腺內視鏡手術，處置病人因唾液腺結石所導致 之進食後腫脹等病症，符合手術之適應症。臨床上，除本 案手術外，亦可以選擇傳統之唾液腺全切除手術，治療病 人之唾液腺結石。唾液腺全切除手術之優點為無需考慮結 石大小，缺點則是會因切除腺體產生頸部疤痕、術後可能 有口乾症狀。另外，除本案手術及唾液腺全切除手術外， 目前臨床上，並無其他較適當之替代治療方式。」等語， 堪認原告於系爭手術前即有唾液腺發炎之症狀，尚非系爭 手術所導致，且被告醫師為原告施作系爭手術符合醫療常 規，亦有系爭鑑定報告（見本院卷㈡第248頁反面至第25 0頁）可憑。 ⒍原告雖質疑被告蘇晉輝於系爭手術之過程中存有疏失才引起慢性唾液腺炎、腺體與舌神經沾黏、舌神經發炎充血等症狀，然而根據被告馬偕醫院104 年2 月16日第二次手術之手術紀錄及影像紀錄均顯示，原告之唾液腺內乾淨無任何結石、管路暢通，且未見有發炎、管路狹窄或其他傷害（見本院簡易庭卷第78至79頁)，是原告前揭主張，已難憑取。原告嗣於104 年3 月2 日至臺北榮總醫院接受下頷腺全切除手術，於術中固發現有唾液腺體沾黏舌神經、舌神經充血等情形，惟此距離系爭手術已經二個月有餘，該時出現舌神經沾黏之情況，亦可能係源自於原告罹患慢性唾液腺炎所致（該等病灶之症狀包含腺體容易反覆發炎，甚至反覆結石) ，可能經改善後又再度復發，且慢性發炎亦會導致舌神經充血腫脹、沾黏及纖維化等現象，尚難認係因被告醫師施作系爭手術所產生之併發症。原告又指摘其術後唾液腺明顯狹縮，係發生鑑定報告所說明之鈥雷射碎石之併發症，故被告醫師放置支架重建唾液腺云云。惟被告醫師為原告放置支架，係因原告之唾液腺管因結石而發炎，並出現糜爛現象，需要以支架重建管路，一如前述 ，並非已產生攣縮之併發症；衡之被告醫師於104 年2 月16日為原告施作第二次手術時，仍能進入主腺管，直至第一分岔處，且無發現任何結石及管路狹窄之現象，亦有前揭被告醫院第二次手術之手術紀錄及影像紀錄可考，復經鑑定報告（見本院卷㈡第250頁反面）同此認定，再觀諸 原告於北榮嗣後接受之右側下頜腺切除手術之病歷紀錄， 分別記載術中發現：1.中度堅硬之下頷腺，無明顯結石； 2.右側唾液腺管沾黏右側舌神經；3.右側舌神經完整保 留。術後診斷：疑似慢性唾液腺炎。病理報告：該檢體顯 示慢性發炎及纖維化等語。前揭北榮104 年3 月2 日之手 術紀錄及病理報告，亦未見原告之唾液腺管道有攣縮、狹 窄之記載，是原告主張其唾液腺管道遭鈥雷射之熱傷害而 攣縮，亦難憑取。 ⒎據上，是原告主張被告醫師施行系爭手術未盡告知說明義務，且術後遺留碎石，使其疼痛並致生右側頷下腺慢性唾液腺炎等情，均無可取。又，原告就系爭手術曾對被告醫師向臺灣臺北地方檢察署檢署提出詐欺案件之告訴，經該署檢察官以107年度偵續字第358 號處分不起訴，原告不服聲請再議，並經臺灣高等檢察署將再議之聲請駁回而確定（見本院卷㈡第322-327頁），亦經本院依職權調閱上開卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執。益徵被告醫師所為處置均未違反醫療常規，亦無過失，難認有何不法侵權行為可言。是原告依民法第184條第1項前段、第2項、第192條第1項、第193條、195條等規定，請求被告醫師負侵權行為損害賠償責任；並依民法第188條第1項本文規定，請求被告醫院負雇用人之連帶損害賠償責任，均無可取。 ⒏又原告主張被告醫院關於與原告間醫療契約之履行，有不完全給付之情事，應負債務不履行之損害賠償責任等語，同為被告醫院否認，辯以前詞。繼查，被告醫師就系爭手術之處置，符合醫療常規，並未違反醫療契約善良管理人之注意義務，已如前述，可見被告已依債之本旨提供給付，並無不完全給付之情事，無即須負擔債務不履行損害賠償之責。是原告依民法第224條、227條、第227條之1等規定，請求被告應連帶負債務不履行損害賠償責任，亦無可取。 五、綜上所述，被告醫師為原告進行系爭手術，並無違反保護他人之法律及醫療常規之醫療過失或侵害行為，亦無可歸責事由及違反醫療給付義務，是原告請求被告醫師與被告醫院負侵權行為、不完全給付之損害賠償責任，即屬無據。從而，原告依侵權行為及不完全給付之法律關係，請求被告應連帶給付原告1,550,957元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及原告聲請向醫事審議委員會補充函詢問題，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述及函詢，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條，判 決如主文。 中 華 民 國 109 年 8 月 26 日 醫事法庭 法 官 林振芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 8 月 26 日 書記官 蔡汶芯 資料來源：司法院法學資料檢索系統