本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:高等108年醫上字第8號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:臺北醫學大學附設醫院

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/07/25 04:28 臺灣高等法院民事判決 108年度醫上字第8號 上 訴 人 臺北醫學大學附設醫院 法定代理人 陳瑞杰 上 訴 人 劉偉民 共 同 訴訟代理人 古清華律師 複 代理人 賴爵豪律師 路涵律師 被 上訴人 林秀芳 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年1月17日臺灣臺北地方法院105年度醫字第31號第一審判決提起上訴，本院於109年4月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國（下同）103年7月14日因腹痛至上訴人臺北醫學大學附設醫院（下逕稱北醫醫院）婦產科門診就診，由該院醫師即上訴人劉偉民（下逕稱姓名，與北醫醫院合稱上訴人）為伊診治，經超音波檢查發現伊右側卵巢有均質性囊腫7.2×5.1公分，併子宮腫瘤3.0×2.9公分，CA125腫瘤指數為121.4μ/ml（參考值小於35μ/ml），劉偉民診斷伊為右側卵巢囊腫併子宮腫瘤，未提及左側卵巢輸卵管有何異狀，卻建議伊接受「達文西機械手臂輔助全子宮切除及雙側卵巢輸卵管摘除手術」（下稱系爭手術），而未告知伊所罹上開病症之手術切除範圍，得僅切除卵巢囊腫，或切除右側卵巢輸卵管，且未告知伊雙側卵巢全部切除後，將提早進入更年期，致伊於資訊缺乏之狀態下，錯誤決定施行系爭手術。劉偉民於103年8月13日為伊施行系爭手術，切除雙側卵巢輸卵管，致伊提早發生焦慮、骨質疏鬆等更年期障礙症狀，身心遭受莫大之痛苦，劉偉民侵害伊之自主決定權，北醫醫院為其僱用人，其等應連帶負賠償之責，且伊與北醫醫院已成立醫療契約，北醫醫院顯有不完全給付情事，應負賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段規定，請求上訴人連帶給付伊醫療費新臺幣（下同）2,060元及精神慰撫金80萬元，共80萬2,060元（計算式：2,060元+80萬元=80萬2,060元），及自起訴狀繕本送達翌日即105年8月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，或依民法第227條、第227條之1規定，請求北醫醫院如數賠償上開金額本息【被上訴人逾上開部分之請求，經原審判決被上訴人敗訴，雖被上訴人不服，提起第二審上訴，惟其上訴不合法，經本院裁定駁回，已確定在案（見本院卷㈠第115、116、117、121頁），非本院審理範圍，茲不贅述】。 二、上訴人則以：劉偉民於施行系爭手術前，已向被上訴人說明手術目的及手術切除範圍，經被上訴人同意，而於103年8月13日施行系爭手術，術後組織病理檢查發現被上訴人之子宮、卵巢確有子宮內膜異位病症，且40歲開始，女性即進入更年期前期，可見被上訴人係進入更年期後始施行系爭手術，況一般人均知摘除雙側卵巢後將喪失原有功能，可能發生更年期症狀，劉偉民並無侵害被上訴人之病患自主決定權，北醫醫院亦無給付不完全之情形等語，資為抗辯。 三、除確定部分外，被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應連帶給付上訴人80萬2,060元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年8月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人於原審均答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為供擔保准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。 四、查被上訴人於103年7月14日至北醫醫院婦產科就診，於同年月18日經超音波檢查發現其右側卵巢有均質性囊腫7.2×5.1公分，併子宮腫瘤3.0×2.9公分，CA125腫瘤指數為121.4μ/ml（參考值小於35μ/ml），劉偉民醫師診斷被上訴人為右側卵巢囊腫併子宮腫瘤，建議被上訴人接受系爭手術，經被上訴人之配偶陳禹志簽立「手術同意書」、「麻醉同意書」、「子宮切除手術說明書」後，於同年8月13日施行系爭手術，切除被上訴人之子宮及雙側卵巢輸卵管，被上訴人於同年8月13日出院等事實，為兩造所不爭執，並有103年7月14日、同年7月18日、同年8月4日病歷、住院許可證、出院病歷摘要、住院計畫說明書、手術紀錄單㈠、手術同意書、麻醉同意書、子宮切除手術說明書、北醫醫院檢103年7月14日血清免疫檢驗報告單在卷可證（見原審北醫醫院病歷卷㈠第46至61頁背面、第76頁、第96至98頁背面、同上病歷卷㈡第84至90頁、本院卷㈡第13頁），上開事實堪認為真實。 五、被上訴人主張劉偉民醫師於施行系爭手術前，未善盡告知說明義務，致伊錯誤決定施行系爭手術，將雙側卵巢摘除，受有提早發生停經後更年期障礙症狀之損害，依侵權行為或給付不完全之法律關係，請求上訴人應連帶賠償，或北醫醫院應賠償，醫療費用2,060元及精神慰撫金80萬元，共80萬2,060元本息，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點為：㈠劉偉民是否違反告知說明義務？㈡被上訴人依侵權行為或給付不完全之法律關係，請求上訴人應連帶賠償，或北醫醫院應賠償，醫療費用2,060元及精神慰撫金80萬元，共80萬2,060元本息，有無理由？本院判斷如下： ㈠按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。而基於「尊重人格」、「尊重自主」及「維護病人健康」、「調和醫病關係」等倫理原則所發展出之病患「自主決定權」，雖非既存法律體系所明認之權利，但為保障病患權益並促進醫病關係和諧，應將之納入上開規定所保護之客體，使之成為病人之一般人格權，以符合追求增進國民健康及提升醫療服務品質之時代潮流。是凡醫療行為，無論是檢驗目的之抽血、採取檢體，常規治療之打針、投與藥物，或是侵入性檢驗、治療，甚至移除腫瘤、摘取器官、為器官移植等，其本質上係侵害病人「身體權」之行為，醫師為醫療行為時，除本於其倫理價值之考量，為維持病患之生命，有絕對實施之必要者外，應得病患同意（包括明示同意、默示同意、推定同意、意思實現等）或有其他阻卻違法事由（如緊急避難或依當時之醫療水準所建立之醫療專業準則所為之業務上正當行為），始得阻卻違法。且為尊重病患對其人格尊嚴延伸之自主決定權，病患當有權利透過醫師或醫療機構其他醫事人員對各種治療計畫的充分說明（醫師法第12條之1、醫療法第81條規定參照），共享醫療資訊，以為決定選擇符合自己最佳利益之醫療方案或拒絕一部或全部之醫療行為。病患在就醫過程中，對於自己身體之完整性既具有自主決定之權利，醫師尚不得全然置病患明示或可得推知之意思於不顧，擅專獨斷實施醫療行為，否則即屬侵害對於病患之自主決定權，苟因此造成病患之損害，並與責任原因事實間具有因果關係且具有違法性及歸責性者，應依上開規定負侵權行為損害賠償責任（最高法院105年度台上字第89號判決參照）。是侵害病患身體之醫療行為得因病患同意而阻卻違法，惟該阻卻違法，須基於病患經醫生說明而為之同意。 ㈡被上訴人主張劉偉民於施行系爭手術前，未善盡告知說明伊所罹右側卵巢囊腫之手術治療方式，除將雙側卵巢輸卵管全部切除外，得僅切除卵巢囊腫，或切除單側卵巢輸卵管，復未告知伊雙側卵巢輸卵管切除後，將提早發生更年期障礙症狀等情，雖為上訴人否認，經查： ⒈依醫療法第63條規定：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。第一項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央主管機關定之。」。依上開規定，醫院實行手術時應取得同意書，同意係屬要式行為，病人雖已為同意，但未簽具書面時，原則上不能阻卻手術的違法性。此項規定旨在使病人為同意時，得因須簽具書面而慎思熟慮，並可保全證據，避免發生爭議。醫師之說明告知雖採書面，但原則上應有口頭說明，俾病人與醫師就相關病情相關問題討論。且對手術之同意，為高度屬人的自主決定，上開規定非謂配偶、親屬或關係人得替代病人而為同意，而是成年病人不能為同意（如精神喪失、昏迷不醒、植物人），無法親自親簽具時，始例外由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具手術同意書及麻醉同意書。被上訴人於施行系爭手術前，劉偉民為其告知說明時，其意識清楚，有獨立判斷能力，並非不能親自簽具手術同意書及麻醉同意書，卻由其配偶陳禹志簽立「手術同意書」、「麻醉同意書」、「子宮切除手術說明書」等情，為兩造所不爭執，依上所述，縱被上訴人已為同意之表示，但被上訴人既未親自簽具手術同意書及麻醉同意書，其同意已欠缺要式性，原則上已不能阻卻系爭手術之違法性。 ⒉且承上所述，為尊重病患對其人格尊嚴延伸之自主決定權，病患即被上訴人當有權利透過醫師或醫療機構其他醫事人員對各種治療計畫的充分說明，共享醫療資訊，以為決定選擇符合自己最佳利益之醫療方案。而依衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）第2次鑑定意見，認為：「針對手術前診斷右側卵巢腫瘤，所施行之手術建議病人年齡及腫瘤屬性，以提供合適建議。本案病人（按指被上訴人）於手術當時年齡45歲，尚未進入更年期，且手術前研判為良性卵巢腫瘤。依醫療常規，對於手術方式如醫師係建議「卵巢腫瘤切除」者，則可僅切除卵巢腫瘤，但依本案病人病史，其已接受次全子宮切除併骨盆腔嚴重黏連，則手術治療可考慮選擇將卵巢腫瘤切除、單側卵巢輸卵管切除或雙側卵巢輸卵管切除。故本案劉醫師對病人所採行之手術摘除子宮、兩側卵巢輸卵管，應依臨床症狀判斷，與病人及家屬告知同意後為之」等語（見原審卷㈤第16頁）。雖上訴人辯稱女性於40歲即進入更年期階段，尚未停經也有可能已進入更年期，上開鑑定意見有誤云云，固據其提出台灣更年期醫學會109年3月16日109台更醫字第1039902號函為證（見本院卷㈡第103頁），惟查上訴人自承更年期以停經為分界點，可將更年期分為兩階段，在停經之前出現的稱為「更年期前期」，停經之後則為「更年期後期」等語（見本院卷㈠第161至162頁），並據其提出台灣更年期醫學會-衛教專區相關報導為證（見本院卷㈠第265至267頁），且上訴人對於被上訴人主張其於施行系爭手術前並有規則月經週期乙節並不爭執，參以上訴人所提經被上訴人配偶陳禹志簽名之「子宮切除手術說明書」記載：「…醫師補充說明：…發育成熟的女性，卵巢週期性的排出卵子，同時分泌女性激素，刺激子宮內膜，預備卵子受精以後在此著床。沒有發生受孕的週期，排卵後約十四天，女性激素的血中濃度下降，子宮內膜剝落出血，這就是月經。一般在四十歲至五十歲之間，卵巢功能衰退，不再有排卵，月經也就自然停止。由以上的說明，我們應當了解卵巢才是女性內分泌的器官，而子宮是屬於胎兒的溫床」等語（見本院卷㈠第210頁背面），並佐以北醫醫院107年8月12日入院護理評估記載：被上訴人月經未停經，月經週期：「規則，26天」等情（見原審北醫醫院病歷卷㈠第82頁），堪認上開醫審會第2次鑑定意見所稱被上訴人「尚未進入更年期」，應係指被上訴人於施行系爭手術前尚未停經，其卵巢尚有排卵、分泌女性激素等生理功能，則鑑定意見認被上訴人右側卵巢腫瘤之手術切除範圍，依被上訴人之病史，包括將右側卵巢腫瘤切除、單側卵巢輸卵管切除或雙側卵巢輸卵管切除等3種選擇，並不因上訴人是否已進入更年期前期而有不同。是依術前之被上訴人病史及其當時有月經週期之情狀，手術切除範圍既尚可選擇僅切除右側卵巢腫瘤或切除右卵巢輸卵管，使被上訴人仍可保有雙側或單側卵巢排卵、分泌女性激素之生理功能，可見當時系爭手術將雙側卵巢輸卵管切除，並非屬維持被上訴人生命而絕對必要之手術切除範圍，劉偉民身為婦產科之執業醫師，應當知悉上情，其對被上訴人即負有充分詳細說明上情之義務。然劉偉民醫師於術前既未對被上訴人告知說明治療其右側卵巢囊腫之手術切除範圍，除選擇切除雙側卵巢輸卵管外，尚可選擇僅切除卵巢囊腫，或切除右側卵巢輸卵管，且未告知說明如選擇雙側卵巢輸卵管均切除，將提早喪失卵巢原有生理功能，提早發生因卵巢功能喪失所致之更年期障礙症狀，亦未告知說明上開不同切除範圍之利弊得失，致被上訴人未能領悟接受系爭手術，將雙側卵巢輸卵管均切除，並非絕對必要之手術切除範圍，亦未領悟切除雙側卵巢輸卵管後，即提早進入卵巢功能喪失之更年期後期，更年期障礙症狀將隨之發生，而未能慎思熟慮，即選擇施行系爭手術切除雙側卵巢輸卵管，是被上訴人雖口頭同意劉偉民為其施行系爭手術，但此係因劉偉民醫師未盡說明告知義務，被上訴人之同意不生效力，亦不生阻卻違法效力。 ⒊雖上訴人辯稱劉偉民醫師建議被上訴人接受子宮切除手術，有向被上訴人說明子宮切除手術之手術方式與其他手術選擇後，經被上訴人表示瞭解並同意採行系爭手術，尚有被上訴人親簽之103年7月18日達文西手術自費與衛教紀錄、103年8月12日住院診療計畫說明書、103年8月13日手術紀錄單㈠可證（見本院卷㈠第155、156、191至195頁）云云，然為被上訴人否認，且查上訴人所稱103年7月18日達文西手術自費與衛教紀錄，係記載勾選被上訴人之婦科手術需自費項目包括「ROBOT手術20萬」、「Adept克沾黏溶液」等語（見本院卷㈠第191頁），被上訴人親簽之住院診療計畫說明書關於「⒊主要治療方式」之記載，係勾選並記載「治癒性」、「3.2外科手術，手術方式為達文西輔助全子宮、雙側卵巢、輸卵管切除手術」等語，關於「3.3其他可選之手術或處置」則空白未勾選（見本院卷㈠第193頁），至上訴人所提103年8月13日手術紀錄單㈠上，則查無被上訴人親簽姓名之記載（見本院卷㈠第195頁），均不足以證明上訴人於術前有對被上訴人詳細告知說明手術治療被上訴人之右側卵巢囊腫，尚有其他手術切除範圍可供選擇及不同手術切除範圍之利弊得失，是上訴人此部分所辯，無足採信。 ⒋再上訴人辯稱被上訴人施行系爭手術前之超音波檢查報告顯示被上訴人雙側卵巢均有囊腫，術後之病理組織檢查報告，指出被上訴人雙側卵巢輸卵管均有子宮內膜異位症，右側卵巢輸卵管與急性與慢性發炎，含有壞死組織，與術前診斷之系爭手術適應症相符云云，固據其提出103年7月18日超音波檢查報告、病理組織檢查報告單及其譯文為證（見本院卷㈠第189、327頁、本院卷㈡第33至36頁），惟查劉偉民醫師在術前於手術同意書告知被上訴人疾病名稱為「⒈子宮肌瘤」、「⒉右側卵巢囊腫」，此為兩造所不爭執，並有手術同意書在卷可證（見原審北醫醫院病歷卷㈠第96頁），且上訴人就手術治療被上訴人右側卵巢囊腫之切除範圍，除將雙側卵巢輸卵管均切除外，尚得選擇切除卵巢囊腫或切除右側卵巢輸卵管，及各種切除範圍之利弊得失等情，並未對被上訴人作必要之說明，被上訴人同意施行系爭手術不生同意之效力，亦不生阻卻違法效力，已如前述，是縱北醫醫院之術前超音波檢查結果指出被上訴左側卵巢亦有囊腫，術後病理組織檢查報告亦已指出系爭手術切除之被上訴人雙側卵巢輸卵管均有子宮內膜異位症，且右側卵巢輸卵管有急性與慢性發炎，含有壞死組織等情，對於劉偉民醫師上開術前未盡告知說明義務之違法性，仍不生影響，劉偉民仍應對被上訴人所受損害負賠償責任。 ⒌綜上，劉偉民醫師術未善盡說明告知義務，致上訴人未能領悟接受系爭手術切除雙側卵巢輸卵管並非絕對必要，亦未領悟切除雙側卵巢輸卵管後，即進入喪失卵巢功能之更年期，喪失卵巢功能所致之更年障礙症狀將隨之提早發生，未經慎思熟慮，而選擇施行系爭手術切除雙側卵巢輸卵管，被上訴人所受損害與劉偉民所為間亦具有相當因果關係，劉偉民所為，即屬侵害被上訴人之病患自主決定權，其就違反此項說明告知義務而生之損害，對被上訴人應負賠償責任。是被上訴人主張劉偉民應依民法第184條第1項前段規定，對其負侵權行為損害賠償責任，北醫醫院應依民法第188條第1項前段規定，負連帶賠償責任，即屬有據，應可採信。 ㈢茲就被上訴人請求賠償項目金額，審酌如下： ⒈醫療費： 被上訴人主張因上訴人之侵權行為，致其提早發生更年期障礙之身心症狀，於103年12月5日至北醫醫院精神科門診支出醫療費410元（見原審卷㈤第61、109頁）、105年12月22日至臺北市立聯合醫院松德院區精神科就診支出醫療費310元（見同上卷第65頁、第93至101頁）、106年4 月15日、同年9月5日因更年期症狀至鍾婦產科診所就診支出醫療費共400元（見同上卷第69、第71、第73頁），及106年5月1日至天主教永和耕莘醫院心理衛生科就診，支出醫療費940元（同上卷第60頁、第103至107頁），共計2,060元等情，業據其提出診斷證明書及醫療費用收據為證（見原審卷㈤第61、109頁、第65頁、第93至101頁、第69、71、73頁、第60頁、第103至107頁），堪認係劉偉民侵害被上訴人之病患自主決定權，因此造成被上訴人受有增加上開生活支出之損害，並與上開責任原因事實間具有因果關係，被上訴人上開請求自屬有據，應予准許。 ⒉精神慰撫金： 按不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 第1 項前段定有明文。又慰撫金是否相當，應以加害行為之加害程度及被害人所受痛苦，斟酌加害人及被害人之身分、經濟地位等各種情形定之（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判決先例意旨參照）。被上訴人因北醫醫院之受僱人劉偉民醫師未善盡告知說明義務，而侵害被上訴人之病患自主決定權，致被上訴人提早發生精神憂鬱、焦慮、身體不適等更年期障礙症狀，並與上開責任原因事實間有相當因果關係，衡情其身體及精神應受有相當之痛苦，是其請求上訴人連帶賠償非財產上之損害，洵屬有據。又被上訴人為高職畢業，手術前在其父母經營之國術館擔任助理，薪資為每月約2萬5,000元，北醫醫院為醫療機構，劉偉民為婦產科醫師，原審審酌兩造之財產狀況、身分、地位、教育程度，及上訴人侵權行為之情節、被上訴人所受精神上痛苦程度等一切情狀，認被上訴人請求之精神慰撫金，以80萬元為適當，並無不合。 ⒊綜上，被上訴人得請求上訴人連帶賠償之項目、金額為醫療費用2,060元、精神慰撫金80萬元，合計為80萬2,060元（計算式：2,060元+80萬元=80萬2,060元）。而本院就被上訴人此部分請求，既已依侵權行為損害賠償之法律關係准許其請求，則其基於同一目的，為訴之重疊合併，主張或依給付不完全之法律關係，請求北醫醫院如數賠償同上金額本息部分，是否有理由，即無庸審酌，附此敘明。 六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條、第195條第1項前段規定，請求上訴人連帶給付80萬2,060元，及自起訴狀繕本送達翌日即自105年8月18日起（於105年8月17日送達，見原審北醫司調字卷第18、19頁），至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 5 月 13 日 醫事法庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 游悅晨 法 官 陳慧萍 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 109 年 5 月 13 日 書記官 任正人 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:高等107年醫上更一字第1號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:國立臺灣大學醫學院附設醫院

判決記載 2: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/01/21 03:17 裁判字號：臺灣高等法院 107 年醫上更一字第 1 號民事判決 裁判日期：民國 108 年 11 月 06 日 裁判案由：損害賠償 臺灣高等法院民事判決 107年度醫上更一字第1號 上 訴 人 趙文斌 趙文福 趙文傑 趙文強 趙文屏 兼 上五人 共 同 訴訟代理人 趙文錦 被 上訴人 國立臺灣大學醫學院附設醫院 法定代理人 陳石池 被 上訴人 詹鼎正 黃勝美 張凱婷 上四人共同 訴訟代理人 古清華律師 複 代理人 賴爵豪律師 路涵律師 被 上訴人 有限責任臺北市仁光照顧服務勞動合作社 法定代理人 林淑絹 被 上訴人 周秀子 上二人共同 訴訟代理人 劉玉津律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年7 月15日臺灣臺北地方法院101 年度醫字第2 號第一審判決，提起 上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108 年10月16日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，由上訴人趙 文福、趙文斌、趙文傑、趙文強、趙文屏各負擔百分之十五，由 上訴人趙文錦負擔百分之二十五。 事實及理由 壹、程序方面： 被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院（下逕稱臺大醫院） 之法定代理人原為何弘能，嗣於本院審理中之民國（下同） 108 年2 月1 日變更為陳石池，有醫療機構開業執照在卷可 證（見本院卷(二)第127 頁），並經變更後之法定代理人陳石 池具狀聲明承受訴訟（見本院卷(二)第123 頁），經核合於民 事訴訟法第170 條、第175 條第1 項及第176 條規定，應予 准許。 貳、實體方面： 一、上訴人趙文福、趙文斌、趙文傑、趙文強、趙文屏（下單獨 逕稱姓名，合稱趙文福等5 人）、趙文錦（下單獨逕稱姓名 ，與趙文福等5 人合稱上訴人）主張：伊等父親趙清源於98 年3 月15日因肢體無力至被上訴人臺大醫院所屬公館院區急 診並住院治療，經診斷為泌尿道感染，以鼻胃管餵食，同年 5 月5 日進行氣切手術。嗣於同年9 月4 日因發燒及心跳過 速至臺大醫院總院區治療，主治醫師即被上訴人詹鼎正疏未 依其專業選擇其他替代性餵食方式，造成趙清源不斷因餵食 困難嗆到而加重肺炎病情，並於同年月23日至27日停用輸液 「Taita 5」 、支氣管擴張劑；另於同年月27日上午10時15 分進行例行診治後，未再至病房，於趙清源自同日下午2 時 許開始出現異常狀況後，未善盡檢查追蹤照護義務、未安排 定期抽血檢查、違反臺大醫院內部規範停用「Prednisolone 」藥物，且於趙清源血氧濃度降至92% 以下時仍未做動脈血 液氣體分析，復未做胸部X 光檢查，並轉送加護病房，導致 低血氧而呼吸衰竭，另連續多日給予服用「domperidone」 致出現致命心律不整。被上訴人黃勝美為護理師，未詳實紀 錄、測量及追蹤趙清源生理狀態及生命徵象等指數，且趙清 源自同年月27日下午4 時5 分起使用60% 、10 L/min氧氣， 迄下午8 時59分最後一次測量血氧濃度雖為容許值90﹪，但 並未將趙清源供氧濃度調回平均值，致其超過9 小時使用高 濃度供氧，另自同日下午7 時13分起長達7 小時未再進行抽 痰，僅於同日下午3 時57分最後一次給與支氣管擴張劑用藥 。被上訴人即住院醫師張凱婷於同日下午趙清源各項徵候已 符合臺大醫院臨床警訊呼叫系統（CAS） 卻未依規定通報； 亦未盡醫療必要注意義務，予以追蹤檢查，未依醫囑於同日 下午11時給予支氣管擴張劑，致趙清源持續缺氧呼吸衰竭。 嗣趙清源於同年月28日凌晨1 時30分經發現無呼吸心跳後， 被上訴人張凱婷違反急救義務，在施行急救過程未連續不中 斷急救達50分鐘，違反醫療急救常規。又被上訴人周秀子（ 下單獨逕稱姓名）自同年月23日開始擔任看護照顧趙清源工 作（下稱看護），未協助趙清源接受醫療及護理措施、追蹤 趙清源生理狀況、未詳實填載「04E2病房輸出入量記錄單」 各項數據，又未按時給予趙清源服用血糖藥，致其同年月27 日下午9時5分血糖值異常，數度在趙清源咳嗽時疏於找醫護 人員到病房協助抽痰，更於同年月28日凌晨睡著而對趙清源 已無呼吸心跳之情況渾然不覺，致錯失急救關鍵時機，未盡 看護注意義務。被上訴人詹鼎正、張凱婷、黃勝美（下單獨 均逕稱姓名，合稱詹鼎正等3 人）除違反醫護人員其等應盡 之醫療護理注意義務外，另違反醫師法第12條之1 及第21條 、醫療法第68條第1 項及第70條第1 項前段、護理人員法第 24條、第25條等保護他人之法律，周秀子則未盡妥適看護義 務，其等上開過失行為共同造成趙清源死亡結果，應連帶負 損害賠償責任；臺大醫院為詹鼎正等3 人之僱用人，被上訴 人有限責任臺北市仁光照顧服務勞動合作社（下逕稱仁光合 作社）與被上訴人周秀子間屬事實上僱傭關係，依民法第18 8 條第1 項前段規定，上開僱用人與行為人連帶負損害賠償 責任。爰依醫療法第82條、民法第184 條第1 項、第2 項、 第185 條第1 項、第192 條第1 項、第194 條規定及繼承之 法律關係，請求賠償第一審共同原告趙蘇金燕（已死亡，由 上訴人承受訴訟）支出之醫療費用新臺幣（下同）24萬7,29 1 元（含健保已給付費用）、喪葬費用28萬8,161 元、精神 慰撫金260 萬元【上開金額由上訴人平均繼承，每人各繼承 52萬2,575 元（計算式：( 24萬7,291 元+28 萬8,161 元 +260萬元) ÷6= 52 萬2,575.333333元，元以下四捨五入） 】，趙文福等5 人精神慰撫金各60萬元，及趙文錦精神慰撫 金140 萬元，求為判決命(一)詹鼎正等3 人及周秀子連帶給付 趙文福等5 人各112 萬2,575 元（計算式：52萬2,575 元 +60 萬元= 112 萬2,575 元）、趙文錦192 萬2,575 元（計 算式：52萬2, 575元+140萬元=192萬2,575 元），及均自起 訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。(二)詹鼎正等3 人、 臺大醫院（下合稱臺大醫院等4 人）連帶給付前揭金額本息 。(三)周秀子、仁光合作社（下合稱周秀子等2 人，與臺大醫 院等4 人則合稱被上訴人）連帶給付前揭金額本息。(四)前三 項任一被上訴人為給付，其他被上訴人於清償範圍內，同免 給付義務【上訴人逾上開部分之請求，分別經上訴人於前審 減縮起訴聲明（即趙文福等5 人原請求精神慰撫金各80萬元 減縮為各60萬元部分）及最高法院判決上訴人敗訴確定（即 上訴人請求原審共同被告黃慶昌連帶賠償前揭金額本息部分 ），非本院審理範圍，茲不贅述】。 二、被上訴人則以： (一)臺大醫院等4 人均以：詹鼎正於98年9 月27日上午10時15分 巡房診視，趙清源病情穩定，即交由值班醫師負責照顧，此 為醫院醫療事務及人力配置之合理分配。而值班護理人員於 同日下午監測趙清源呼吸、血氧濃度、血糖值、痰量變化， 適時向張凱婷報告，且依醫師指示使用支氣管擴張劑，並適 度用藥、給予氧氣、抽痰及拍痰；黃勝美係於同年月27日下 午11時30分接班，翌日凌晨零時探視時，趙清源在睡眠中且 呼吸平順，凌晨1 時30分再次探視時發現趙清源無呼吸心跳 ，乃立即為其進行急救，並通知張凱婷、原審共同被告黃慶 昌及臺大醫院9595急救小組進行急救51分鐘後，趙清源仍於 上午2 時21分死亡，詹鼎正等3 人處置並無何過失。另上訴 人請求之醫療費用應扣除健保已給付部分，否認趙蘇金燕有 支出趙清源之喪葬費，且上訴人請求慰撫金數額亦屬過高等 語，資為抗辯。 (二)周秀子等2 人則均以：98年9 月27日下午12時護理師巡視時 ，趙清源並無異狀而在睡覺，周秀子之後在趙清源病床旁睡 覺休息，當時已連續看護5 日，縱有休息睡覺，亦無違規定 且合人之常情；周秀子在同年月28日凌晨零時50分至1 時15 分許再為趙清源翻身，從未向上訴人提及趙清源在同年月27 日下午12時有嘔吐，周秀子有妥善處理趙清源照護、清潔工 作，並無過失。至趙清源血氧濃度監測等涉及護理醫療專業 ，非周秀子工作範圍，況周秀子主要工作在協助病患飲食起 居，不負醫療責任，每日有7 小時休息時間，故周秀子在趙 清源於98年9 月28日凌晨零時無不適之狀況下，縱然休息睡 覺，亦無未盡看護注意義務。倘周秀子有過失，上訴人未更 換照顧服務員，亦與有過失等語置辯。仁光合作社並辯以： 伊僅負責承攬仲介周秀子工作，與周秀子無僱傭關係，更無 指揮監督關係等語。 三、上訴人及趙蘇金燕於原審起訴請求：(一)詹鼎正等3 人、周秀 子及原審共同被告黃慶昌連帶給付趙蘇金燕313 萬5,452 元 ，趙文福等5 人各80萬元，趙文錦140 萬元，及均自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)臺大 醫院等4 人與黃慶昌連帶給付前揭金額本息。(三)周秀子等2 人連帶給付前揭金額本息。(四)前三項任一債務人為給付，其 他債務人於清償範圍內，同免給付義務。(五)願供擔保請准宣 告假執行。被上訴人及黃慶昌於原審均答辯聲明：上訴人及 趙蘇金燕之訴均駁回。原審為上訴人及趙蘇金燕全部敗訴之 判決，上訴人及趙蘇金燕不服，提起上訴，因趙蘇金燕死亡 ，由上訴人承受訴訟，並經趙文福等5 人將其等原請求精神 慰撫金各80萬元減縮為各60萬元，而於本院前審上訴聲明： (一)原判決廢棄。(二)詹鼎正等3 人、周秀子及黃慶昌連帶給付 趙文福等5 人各112 萬2,575 元，趙文錦192 萬2,575 元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。(三)臺大醫院等4 人與黃慶昌連帶給付前揭金額本息。 (四)周秀子等2 人連帶給付前揭金額本息。(五)前三項任一債務 人為給付，其他債務人於清償範圍內，同免給付義務。(六)願 供擔保請准宣告假執行。被上訴人及黃慶昌於本院前審均答 辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。本院前審判決駁回上訴人之上訴，上訴人不服 ，提起第三審上訴，經最高法院將前審判決關於駁回上訴人 請求被上訴人為給付之上訴及該訴訟費用部分廢棄發回本院 ，並駁回上訴人請求黃慶昌賠償部分之上訴。上訴人於本院 聲明：(一)原判決廢棄。(二)詹鼎正等3 人、周秀子連帶給付趙 文福等5 人各112 萬2,575 元，趙文錦192 萬2,575 元，及 均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。(三)臺大醫院等4 人連帶給付前揭金額本息。(四)周秀子等 2 人連帶給付前揭金額本息。(五)前三項任一被上訴人為給付 ，其他被上訴人於清償範圍內，同免給付義務。(六)願供擔保 請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：(一)上訴駁回。 (二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、查兩造對於趙蘇金燕為趙清源之配偶，上訴人均為趙清源之 子女，趙清源為12年4 月7 日出生，於98年9 月至臺大醫院 就醫時，年齡為86歲，嗣於98年9 月28日死亡，死亡原因記 載為吸入性肺炎；詹鼎正為趙清源之主治醫師，黃勝美為趙 清源住院時之值班護理師，張凱婷則為趙清源住院時之住院 醫師，詹鼎正等3 人與臺大醫院間均有僱傭關係；周秀子於 98年9 月間為仁光合作社之社員，自98年9 月23日起擔任趙 清源之全日班照顧服務員即看護，依照顧服務員僱用辦法與 工作內容規定，每日可有7 小時休息時間，嗣趙蘇金燕於10 5 年7 月1 日病故，由上訴人繼承並承受訴訟等事實，均不 爭執（見原審卷(二)第176頁、前審卷(一)第105、144頁、第148 背面、第184 頁），並有戶籍謄本（見原審卷(一)第147至152 頁、原審卷(二)第159、169頁）、趙清源死亡證明書（見原審 卷(一)第81頁）、上訴人所提之主要照顧者執行鼻胃管灌食技 術指導及學習成效評核表、照顧服務員僱用辦法與工作內容 在卷可證（見原審卷(一)第204頁，原審卷(二)第286頁），堪認 為真實。 五、上訴人主張於98年9 月趙清源至臺大醫院就醫時，主治醫師 詹鼎正疏未依其專業選擇其他替代性餵食方式，造成趙清源 不斷因餵食困難嗆到而加重肺炎病情，並於同年月23日至27 日停用輸液「Taita 5」 、支氣管擴張劑，另於同年月27日 上午10時15分進行例行診治後，未再至病房，於趙清源自同 日下午2 時許開始出現異常狀況後，未善盡檢查追蹤照護義 務、未安排定期抽血檢查、違反臺大醫院內部規範停用「Pr ednisolone」藥物，且於趙清源血氧濃度降至92% 以下時仍 未做動脈血液氣體分析，復未做胸部X 光檢查，並轉送加護 病房，導致低血氧而呼吸衰竭，另連續多日給予服用「domp eridone」 致出現致命心律不整；護理師黃勝美未詳實紀錄 、測量及追蹤趙清源生理狀態及生命徵象等指數，且趙清源 自同年月27日下午4 時5 分起使用60% 、10 L/min氧氣，迄 下午8 時59分最後一次測量血氧濃度雖為容許值90﹪，但並 未將趙清源供氧濃度調回平均值，致其超過9 小時使用高濃 度供氧，另自同日下午7 時13分起長達7 小時未再進行抽痰 ，僅於同日下午3 時57分最後一次給與支氣管擴張劑用藥； 住院醫師張凱婷於同日下午趙清源各項徵候已符合臺大醫院 臨床警訊呼叫系統（CAS） 卻未依規定通報，亦未盡醫療必 要注意義務，予以追蹤檢查，未依醫囑於同日下午11時給予 支氣管擴張劑，致趙清源持續缺氧呼吸衰竭，嗣趙清源於同 年月28日凌晨1 時30分經發現無呼吸心跳後，張凱婷違反急 救義務，在施行急救過程未連續不中斷急救達50分鐘，違反 醫療急救常規；周秀子自同年月23日開始擔任趙清源之看護 ，未協助趙清源接受醫療及護理措施、追蹤趙清源生理狀況 、未詳實填載「04E2病房輸出入量記錄單」各項數據，又未 按時給予趙清源服用血糖藥，致其同年月27日下午9 時5 分 血糖值異常，數度在趙清源咳嗽時疏於找醫護人員到病房協 助抽痰，更於同年月28日凌晨睡著而對趙清源已無呼吸心跳 之情況渾然不覺，致錯失急救關鍵時機，未盡看護注意義務 ，其等上開過失行為共同造成趙清源死亡結果，應連帶負損 害賠償責任，詹鼎正等3 人為臺大醫院之受僱人，周秀子與 仁光合作社有事實上僱傭關係，臺大醫院、仁光合作社應分 別與其等受僱人連帶負損害賠償責任等情，為被上訴人否認 ，，並以前揭情詞置辯。本院判斷如下： (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按「因故意或過失， 不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良 風俗之方法，加損害於他人者亦同。」「違反保護他人之法 律，致生損害於他人者，負賠償責任。」，民法第184 條第 1 項、第2 項定有明文。惟民法第184 條第1 項前段規定侵 權行為，以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故 主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失， 負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例意旨參照） 。另按「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療 機構及其醫事人員因執行業務致生損害於趙清源，以故意或 過失為限，負損害賠償責任。」，醫療法第82條亦有明定。 再所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能 注意，而不注意。過失之有無，應以行為人是否怠於善良管 理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746號判例意旨 參照）。此所謂善良管理人之注意義務，指一般具有相當知 識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免 或防止損害結果之發生為準，其注意之程度應視行為人之職 業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定，以醫師從事 醫療行為而言，其注意程度應視該醫療行為是否合乎當時之 醫療常規、水準定之。上訴人主張詹鼎正等3 人、周秀子除 分別未盡醫師、護理人員、看護人員各應盡之注意義務外， 並違反醫師法第12條之1 及第21條、醫療法第68條第1 項及 第70條第1 項前段、護理人員法第24條、第25條等保護他人 之法律（下稱系爭保護他人法律），致趙清源死亡，業經被 上訴人否認，上訴人自應舉證證明之。 (二)查趙清源係自98年9 月4 日起至臺大醫院總區急診住院，迄 於98年9 月28日凌晨1 時30分經護理師黃勝美發現趙清源已 無呼吸心跳之事實，有98年9 月29日出院病歷摘要、護理紀 錄在卷可證（見原審卷(一)第56頁、第167至177頁），臺大醫 院等4 人對上開急診住院日期亦不爭執（見原審卷(二)第165 頁），此部分事實堪予認定。 (三)上訴人主張趙清源前於98年3 月15日曾因尿道發炎至臺大醫 院急診住院，在此之前無鼻胃管、氣切、臥床、不需抽痰及 氧氣，惟於98年3 月15日下午7 時開始置放鼻胃管（on N-G tube for feeding），其後趙清源於98年9 月4 日至同月28 日住院期間有多次腸道糞便阻塞、鼻胃管進食障礙，以鼻胃 管餵食並不適合趙清源，主治醫師詹鼎正怠於改變灌食方式 ，未選擇其他替代方式如胃造灌食等，致趙清源因營養不 良而死亡云云，為詹鼎正、臺大醫院否認，經查： 1.趙清源於98年9 月4 日入院時，急診病歷記載其身高162 公分，體重35公斤（見原審卷(二)第107 頁），而衛生福利 部醫事審議委員會（下稱醫審會）則係依呼吸照護紀錄， 認趙清源於98年9 月4 日入院時體重為35.5公斤，身高16 2公分（見原審卷(三)第113 頁），換算BMI為13.5，明顯過 瘦，營養不良，且無禁忌症，以鼻胃管灌食，符合病情所 需，並認腸道營養係目前最建議之營養治療（ICU BOOK， 第3版，第46章，西元2009年1月），鼻胃管、鼻十二指腸 灌食或胃造灌食為腸道營養之3 種方法，目前無證據證 明，後兩者營養補給效果較佳（ICU BOOK，第3版，第46 章，西元2009年1月），且後兩者均須施行侵入性治療協 助（需要施行胃鏡或手術），有額外風險，另靜脈營養並 不建議長期使用，因會增加感染之風險，而研究顯示鼻胃 管及鼻十二指腸灌食引起胃食道逆流之機會相同，若係指 肺嗆入（aspiration），理論上，上述灌食方式本身即針 對經口飲食有問題（包括容易嗆入）之趙清源而使用，嗆 入（aspiration）非單指食物嗆入，亦包含含有細菌之口 水，而趙清源因患有失智症，且有一定程度之功能退化， 即使避免食物嗆入，亦難以避免因自身口腔分泌物嗆入； 鼻胃管灌食是使用特殊配方流質飲食灌食，與一般經口飲 食或胃造口灌食可提供熱量可謂完全相同，故鼻胃管灌食 不會造成營養不良，反之，若住院趙清源無法飲食或有長 期嚴重營養不良，鼻胃管灌食為最直接且簡單有效之灌食 方式，其他如胃造口灌食，由於牽涉手術等侵入性治療及 考量趙清源趙清源年紀，不應列入首選；而靜脈營養（點 滴），一般能提供之熱量營養有限，且有感染風險，一般 醫師不會使用於長期嚴重營養不良之狀況，另會診腸胃科 醫師，一般係於考慮經食道內視鏡胃造口，再者，如前所 述，鼻胃管、鼻十二指腸灌食或胃造灌食為腸道營養之 3 種方法，目前無證據證明，後兩者營養補給效果較佳， 故並不會因更餵食方式，而增加較多之熱量，趙清源之營 養不良係與死亡結果有關，惟就醫院之診斷而言，趙清源 入院初期已有長期嚴重營養不良（體重為35.5公斤，身高 為162公分，換算BMI為13.5），顯見此問題於入院前已然 發生，詹鼎正醫師已注意營養不良，並給予灌食，且亦選 擇傷害性較低之灌食方式，已盡醫療照護之注意義務，並 無疏失，雖「主要照顧者執行鼻胃管灌食技術指導及學習 成效評核表」第2 項第10點之說明：「出現下列任一狀況 需停止灌食：腹脹、未消化液> 100 ml或有黑褐色或血液 引流物、腹瀉、咳嗽厲害」。依輸出入量紀錄，98年9 月 15日看護周秀子記載趙清源曾「一次（多）引流物100 」 ，並未大於100 ml，且僅1 次，並不需主治醫師調整灌食 方式，亦無疏失，是鼻胃管灌食已是對趙清源最簡單且有 效之營養補充方法，依醫療常規，尚無其他替代方案，況 鼻胃管灌食係用以避免食物嗆入，減少吸入性肺炎，故不 會是導致趙清源死亡之原因等語，有醫審會103 年2 月19 日第1010545 號鑑定書（下稱第1 次鑑定報告）可證（見 原審卷(三)第115頁背面至116頁背面，鑑定意見(二)第2.至7. 點）。 2.又趙清源之病歷紀錄，經本院前審送請醫審會第2 次鑑定 結果，認為雖有上訴人所主張98年9 月15日：「Vomiting ，R/0 stool impaction」、9月17日：「poor NG feeding」、「poor feeding」、9月18日：「poor intake」、「still poor NG feeding」、「loose stool for serveral days」、9月19日：「Contact the dietitian if still poor NG feeding」、9 月21日：「 poor NG feeding for serveral days」、「loose stool 」、「stool (+)impaction」、9 月22日：「stool impaction」、「bowel movements 6 times yesterday」 、「KUB：Stool retention and bowel」等語之記載，惟 腸道阻塞症狀應包括消化不良、噁心嘔吐與便秘，合併腹 部X 光檢查結果有明顯脹氣及腸阻塞狀況，依98年9 月21 日趙清源之腹部X光（KUB）檢查結果無明顯脹氣，僅有宿 便，故無法認定趙清源有腸阻塞症狀，但可確定趙清源自 98年9 月15日有消化不良（嘔吐疑糞便阻塞）狀況，應是 腸道蠕動不良造成，詹鼎正醫師針對上述狀況有開立domp eridone 藥物給予趙清源以促進腸胃蠕動，趙清源應僅有 消化不良，沒有腸阻塞之情形，仍適合經鼻胃管灌食，病 歷紀錄雖記載為防止反覆被嗆，宜考慮放置PEG 胃造， 但經鼻胃管、鼻十二指腸灌食或胃造灌食（PEG） ，均 為灌食提供腸道營養之方法，目前尚無醫學研究證據顯示 後兩者之營養補給效果較佳，故趙清源並不會因更換餵食 方式，而增加較多之熱量；至依病歷紀錄，趙清源於98年 4 月11日有發生嗆入狀況，同年4 月13日意識嗜睡，昏迷 指數8 分(E2V2M4)，該日14時10分出現牛奶反湧，大量嘔 吐之情形，當時血氧飽和度(SpO2)85% 、心跳135次/分、 呼吸38次/分，院內CAS呼叫通報，經緊急處置後，於15時 05分血氧提升至98% ，考慮趙清源之後可能面臨呼吸衰竭 及生命危險，經家屬同意後進行置放氣管內管，醫學上有 其必要，並無違反醫療常規，及同年5 月6 日8 時40分趙 清源之氣切傷口有出血狀況，該日16時自嘴巴溢出未消化 奶，同年4 月13日加護病房紀錄顯示趙清源有反覆哮喘呼 吸聲（呼吸型態異常），同年5 月6 日至同年月31日之護 理紀錄記載該期間趙清源共有嘔吐8 次，分別為5 月6 日 16時，5 月12日12時、18時、19時、21時，5 月15日18時 10分，5 月27日12時，5 月31日12時30分，期間也有幾次 鼻胃管有咖啡色引流物，但吐奶非氣管切開術（氣切）常 見之問題，而鼻胃管大小與嘔吐無關，由於吐奶與氣切管 、鼻胃管無關，故無檢查是否係氣切管及鼻胃管導致吐奶 之必要，依病歷紀錄，醫師已進行吐奶之相關檢查，並診 斷是腸道蠕動不良所致，故無檢查是否係氣切管及鼻胃管 導致吐奶之必要，趙清源發生吐奶，常規上應考慮腸胃機 能或灌食量之問題，為趙清源進行身體診察及影像學檢查 ，依病歷紀錄，趙清源於98年9 月15日有消化不良狀況， 詹鼎正醫師依該症狀自9 月17日給予domperidone 藥物治 療，9 月21日經腹部X光（KUB）檢查結果顯示已無明顯脹 氣，僅有宿便，應是腸道蠕動不良造成，其給予domperid one 藥物治療處置，合乎醫療常規；趙清源使用鼻胃管近 7 個月期間，發生呼吸型態異常、呼吸短促、哮喘、胃出 血、嗆咳，但病歷紀錄未見打嗝、肺受損、家屬清潔口腔 見鼻胃管纏繞打結等問題（此為鼻胃管放置常見問題，重 放即可，病人打噴嚏或咳嗽就可能會導致，但並不會有何 嚴重併發症），打嗝是正常人也會有之表現，無法認定與 鼻胃管及氣切管之長期置放有關，依病歷紀錄，趙清源呼 吸型態異常、呼吸短促、哮喘、咳、肺受損，應與其病史 （慢性阻塞性肺病變、反覆吸入性肺炎）相關，「嗆」則 應與失智症合併吞嚥功能退化相關，「腸胃出血」經胃鏡 檢查確診為十二指腸糜爛及胃炎，無法認定與鼻胃管及氣 切管之長期置放有關，依病歷紀錄，7 月21日有確實記載 「consider arrange PEG for prevention of repeated chocking」 等語，但未執行；依護理紀錄，98年7 月26 日11時40分抽痰時見咖啡色痰，疑呼吸道出血，而鼻胃管 引流呈現黑色液體，疑消化道出血，採禁食；8 月11日、 8 月12日鼻胃管引流也有咖啡色液體（咖啡色有可能是胃 部有少量出血，其血紅素被胃酸氧化成咖啡色，但也有可 能是食物染色），為上消化道出血，但情況不嚴重，依病 歷紀錄，醫師給予內科藥物治療（抗潰瘍藥）後，趙清源 於1至2日內即改善，並無發生大出血狀況；9 月18日出現 疑上消化道出血（UGIB），但糞便潛血反應是陰性（ stool OB:negative），故排除消化道出血，且趙清源之 前（6 月10日）胃鏡檢查已確認為十二指腸糜爛及胃炎， 故給予內科藥物治療即可；依病歷紀錄，8 月12日趙清源 出現消化道出血狀況之前已有感染情形（8 月7 日發燒， 檢驗結果為泌尿道念珠菌感染），推測其腸胃道出血應是 感染相關併發症-壓力性潰瘍（stress ulcer） ；鼻胃管 是為趙清源灌食之需求而置放，與腸胃出血無關，不需更 改趙清源灌食方式或採取其他方案，趙清源灌食方式，可 分為採鼻胃管或經皮胃造手術（PEG） ，鼻胃管灌食是 將從鼻胃管從鼻腔放進食胃部，藉此進行灌食，而經皮胃 造手術，其術式分為傳統開腹及內視鏡手術，均是把灌 食管路經皮膚與胃的管放入胃部，無論是鼻胃管或經皮 胃造手術，其放置位置均是骨部，灌食效果亦相同，惟 經皮胃造手術需將胃打開一個傷口，對胃部傷害更大， 而鑑定認為對趙清源而言，採用鼻胃管為最適合之治療行 為及方式；依病歷紀錄，趙清源自98年9 月10日至同年月 28日期間之體重紀錄，9 月4 日入院時為35.5公斤，9 月 16日為34.9公斤，9月21日為39.4公斤，9 月23日為36.5 公斤，其體重大致上是緩步增加，並無體重下降情形，鼻 胃管灌食仍有其效果，故詹鼎正醫師無評估其他替代管灌 方案之必要；依病歷紀錄，趙清源自98年9 月10日至9 月 28日期間有便秘、脹氣、消化不良情形，惟鼻胃管功能不 佳（poor NG feeding） 係指消化不良，而非管路阻塞等 語，有醫審會105 年7 月6 日第1040404 號鑑定書（下稱 第2 次鑑定報告）可證（見前審卷(二)第171背面至174頁背 面，鑑定意見(二)第1.至6.點），可見詹鼎正醫師繼續採用 鼻胃管灌食之處置，依趙清源當時身體狀況而言，係對其 傷害最小之灌食方式，且鼻骨管灌食並未造成趙清源有腸 道糞便阻塞、鼻胃管進食障礙等症狀，亦未造成其體重下 降、營養不良。 3.且鼻胃管灌食係用以避免食物嗆入，減少吸入性肺炎，故 不會是導致趙清源死亡之原因，已經第1 次鑑定報告認定 如上（見原審卷(一)第116頁背面，鑑定意見(二)第7.點）， 且臺大醫院護理人員在對趙清源依醫囑繼續實施鼻胃管灌 食之前，已明確告知其主要照顧者有關鼻胃管餵食應注意 情形，並為技術指導，有上訴人所提主要照顧者執行鼻胃 管灌食技術指導及學習成效評核表可證（原審卷(一)第204 頁）。 4.綜上，上訴人主張詹鼎正醫師怠於改變鼻胃管灌食方式， 未選擇其他替代方式如胃造灌食等，致趙清源因營養不 良而死亡，及對趙清源使用鼻胃管灌食之醫療處置方式有 疏失，並違反醫師法第12條之1 所定「醫師診治趙清源時 ，應向趙清源或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用 藥、預後情形及可能之不良反應。」之義務云云，自不足 採。 (四)上訴人主張趙清源係因詹鼎正醫師停用prednisolone（口服 類固醇）等藥物而致死亡，詹鼎正有違反臺大醫院病歷記錄 品質管理作要點中所定停藥之相關規範之過失云云（「Tait a 5」、支氣管擴張劑停用部分另詳後述）。 經查，此部分 醫審會鑑定結果認為依護理給藥治療紀錄，有給予Inhalati on with Atrovent之紀錄，惟未見給予prednisolone之紀錄 ，亦未見開立prednisolone醫囑單。COPD（按指慢性阻塞性 肺病，見原審卷(三)第113 頁最後一行）之疾病於急性惡化時 （AE，acute excerbation） ，係可考慮給予類固醇治療約 1至2週，然一般病情穩定後，會減量治療，依病歷紀錄，轉 出加護病房之「on service note」 說明「COPD with AE」 ，而治療計畫亦給予Atrovent及prednisolone藥物，於9 月 14日停用prednisolone醫囑有改為自備藥（家屬自行備藥， 有可能是平時趙清源居家照護用藥所剩），此部分為何更改 ，無法由病歷得知，依病歷紀錄，嗣後雖有記載COPD with AE之診斷，惟病情變化並未見有惡化之描述，依醫療常規， 係無需持續給予口服或針劑類固醇治療，故未給予藥物，符 合醫療常規，亦不會引起趙清源死亡，病歷紀錄係記錄趙清 源病情及醫師之臨床處置，惟醫囑方為正式執行，而由護理 人員給藥，並完成給藥紀錄，如前所述，醫生未開醫囑，護 理人員亦無須給藥，至於醫師為何寫紀錄時與開立藥單有差 異（醫囑有改為自備藥），依病歷紀錄，無法判定，另護理 人員給藥係依醫囑執行，符合醫療常規等語，有第1次鑑定 報告在卷可憑（見原審卷(三)第119頁，鑑定意見第(六)點）。 足見詹鼎正對趙清源之用藥治療計畫並無違反醫療常規，且 縱停用prednisolone藥物亦難認與趙清源之死亡結果間有相 當因果關係。並據醫審會於第2 次鑑定報告之案情概要部分 記載：趙清源之前於98年8 月23日自臺大醫院出院時，有帶 口服類固醇即prednisolone藥物等語（見前審卷(二)第165 頁 背面），則醫審會第1 次鑑定報告上開記載「醫囑有改為自 備藥」，尚非無稽。從而，尚難認詹鼎正此部分有何未盡醫 師應盡善良管理人注意義務之情事。 (五)上訴人另主張詹鼎正於98年9 月17日為趙清源開立處方藥do mperidone ，此用藥方式有違醫療常規，並與趙清源因心律 不整而死亡間有關連，其有違反藥事法第48條、第75條規定 情事云云。經查，醫審會第1 次鑑定報告鑑定意見(七)已記載 ：「domperidone 為一同時具有強效鎮吐及促進胃腸蠕動之 藥物。此藥之藥理作用在於阻斷胃腸壁多巴胺接受器（dopa mine receptors），故可促進胃腸道之蠕動及收縮力，並導 致胃部上方賁門括約肌收縮及胃部下方幽門括約肌之擴張， 而達到增進胃排空及改善腸胃蠕動障礙及幫助腸胃消化不良 之作用。多巴胺接受器受到抑制，可阻止腸道之迷走神經將 嘔吐訊息傳入腦部化學感受區（CTZ） ，並進一步將訊息傳 送入延腦嘔吐中心，故而達到止吐之作用。依給藥紀錄單， 98年9 月27日給予止吐劑domperidone（Motilium 10mg/tab ）1 劑後未再給予，復依醫囑單，9 月27日11：46經張凱婷 醫師評估後停止，故護理人員未再給另2 劑，並無疏失。依 病人（按指趙清源）之病史，該藥物係用於針對消化不良促 進腸胃蠕動，而非止吐，而停藥可能僅因趙清源腸胃機能改 善，此符合醫療常規，無法認定跟死亡有關，本案醫護人員 之醫療處置，並無疏失。」等語（見原審卷(三)第119 頁及其 背面），並經醫審會第2 次鑑定報告鑑定意見(四)第2.點再補 充表示：「(1)依行政院衛生署（現為衛生福利部）101 年3 月12日公布『domperidone 藥品安全資訊風險溝通表』…， 其建議如下：domperidone 應以最小有效劑量為起始治療劑 量，包括使用於帕金森氏症病人。每天服用domperidone 劑 量超過30 mg 之病人，及年齡大於60歲以上的病人，可能會 出現較高的心室心律不整及突發性心因性死亡風險。domper idone 應謹慎使用於與其他可能造成QT interval 延長的藥 品併用時、本來具有心臟傳導間隔問題的病人如QTc 、顯著 電解質失衡的病人及有心臟疾病的病人（例如充血性心臟衰 竭患者）。就本案病人而言，並無確診之心臟病病史，住院 期間僅有低血鈉3 日，且已被處理改善，domperidone 劑量 部分均未超過每天30 mg ，且主治醫師已從較低劑量開始， 但治療效果不佳（建議為domperidone 應以最小有效劑量為 起始治療劑量），雖有增加藥量但仍未超過建議最大劑量。 (2)domperidone 主要是導致心室心律不整，但病人急救初期 顯示心律為asystole（無心跳），兩者並不相同。…依病歷 紀錄，主治詹鼎正醫師之處置，符合醫療常規，且使用domp eridone ，無法認定與趙清源死亡相關。」等語（見前審卷 (二)第177頁背面至178頁），可知詹鼎正已視趙清源消化不良 變化狀況而適切用藥，並無上訴人主張之用藥違反醫療常規 之情，亦堪認定。 (六)上訴人又主張詹鼎正自98年9 月21日起未再對趙清源進行定 期抽血檢驗，而依98年9 月28日上午1 時30分趙清源急救前 抽血檢驗累積報告顯示，趙清源白血球數飆升、血紅素未達 正常值，已嚴重感染、發炎、貧血，卻違反醫療常規，未盡 醫師之注意義務云云，固據其提出98年9 月28日抽血檢驗累 積報告為證（見原審卷(二)第110 頁）。然查： 1.詹鼎正在趙清源入院後，先後於98年9 月4 日、7 日、13 日、16日及23日對趙清源進行5 次追蹤胸部X 光檢查，此 經醫審會於檢視趙清源在臺大醫院全部病歷後認定明確， 有第1 次鑑定報告可證（見原審卷(三)第113 頁，九案情概 要記載），堪認詹鼎正上開5 次追蹤趙清源肺部狀況之醫 療處置符合醫療常規。又趙清源於98年9 月21日至27日期 間生命徵象穩定，無發燒，無需要特別進行血液培養檢查 或血液尿液分析，亦不須再多加抽血檢驗，增加其負擔， 並依護理紀錄，顯示有定時經皮監測血氧飽和度，亦據醫 審會鑑定認定如上（見原審卷(三)第117 頁，第1 次鑑定報 告鑑定意見(四)第1.點）。且醫審會第1 次鑑定報告之鑑定 意見(四)第8.點並記載：「病人於醫院追蹤期間腎功能正常 ，無藥物影響腎功能之狀況。醫學上，並未定義何謂完全 抽血檢驗之定義，臨床上醫師診視病人主要係依判斷，而 決定抽血項目，並非抽血檢驗項目多，方屬完全。本案依 病人住院期間之症狀，醫師所為檢查項目，符合醫療常規 ，並無缺少。98年9 月18日病人之鈉離子123 mmol/L偏低 ，經治療後，9月21日鈉離子133 mmol/L已有改善。」（ 見原審卷(三)第118 頁及其背面）及第9.點記載：「本案無 病理解剖報告，無法判定病人之死因，任何臆測均有可能 ，然無法以臆測認定主治醫師是否有疏失，另外血液檢驗 結果亦未顯示有急性心肌梗塞之證據（見病史附表）。糖 化血色素（HbA1C） 是每3 個月追蹤1 次即可，以病人僅 不到1 個月住院過程以觀，無需要追蹤2 次。98年9 月24 日至9 月27日Metformin 用藥量與9 月14日至9 月20日記 載相同，9 月21日至9 月23日調低Metformin 用藥量，且 醫囑每日定時追蹤4 次，故詹鼎正主治醫師僅係嘗試性調 整劑量，此為一般醫師查房會進行之處置，而依病歷紀錄 ，9 月24日記載係指將9 月23日Metformin 之劑量調高， 故醫師所為之處置，符合醫療常規，再者病人血糖追蹤結 果均屬合理範園，依一般醫學常識，可知血糖藥調整與本 案病人死亡結果無關。」等語（見原審卷(三)第118 頁背面 ），另鑑定意見(九)亦認：「醫師已有開立口服降血糖藥之 醫療處置，且上述血糖檢驗結果均屬可接受範圍，符合醫 療常規。醫護人員自98年9 月10日至9 月27日對病人血糖 之監控，符合醫療常規，與病人死亡結果無關。」等內容 （見原審卷(三)第120 頁），亦足認詹鼎正對趙清源住院期 間鈉離子、血糖均已視其各次血液檢驗結果施以對應之治 療、用藥、追蹤並調整劑量等，合於醫療常規。 2.且依醫審會第1 次鑑定報告之鑑定意見(四)第2.點、第4.點 記載：「依病歷紀錄，98年9 月28日住院醫師張凱婷記載 『Gas showed PC02：136.8mmHg P02：19mmHg AM0l：30 HC03：28.9PH：6.9 AM01：50 PC02：152.5mmHg P02：98 .7mmHg HC03：23.8 PH：6.797』 ，2 次血液檢驗結果均 顯示高碳酸血症併呼吸酸中毒（意指血中二氧化碳太高， 產生碳酸血症，使血中酸鹼值改變成偏酸之狀態），上述 異常結果均有可能是呼吸及心跳停止之病人於接受急救後 ，且未恢復之情況下，會有之血液變化，任何原因造成之 呼吸及心跳停止，均可能有類似血液檢驗結果，故此異常 結果有可能僅屬瀕死狀態下之變化，無法推斷其死亡原因 。」、「98年9 月28日急救時之相關檢驗異常結果，均有 可能為呼吸及心跳停止之病人於接受急救後，且未恢復情 況下，所抽驗之血液結果，無法完全代表病人實際之生前 血液狀況，加以病人於9 月21日至9 月27日期間生命徵象 正常，無發燒，亦無臨床證據之佐證，故無法判定白血球 19.12k/μL、血紅素7.3g/dL 是否即造成死亡之原因。」 （見原審卷(三)第117 頁及其背面），足見趙清源在98年9 月28日凌晨1 時30分急救期間抽血檢驗結果顯示之數據， 無法完全代表其死亡前之血液狀況，自不得據此即推認趙 清源之死亡與上開檢驗結果顯示之高碳酸血症併呼吸酸中 毒、血紅素及白血球數值間之關連性。 3.再參酌醫審會第2 次鑑定報告鑑定意見(一)表示：「1.…(2) 敗血症之認定為有確定之感染合併出現以下4 種症狀中之 2 項或2 項以上之症狀，分別是體溫大於38.5℃或小於 35℃；心跳大於90次/分、呼吸速度大於20次/分；動 脈血中的二氧化碳分壓小於32毫米汞柱；血液中的白血 球數在每立方毫米的體積中大於12,000顆或小於4,000 顆 。依病歷紀錄，並無證據或跡象顯示本案病人於9 月27日 、28日有感染之症狀，且病人於該2 日症狀，僅符合上述 4 項症狀其中之一項，即心跳大於90次/分、 呼吸速度大 於20次/分。至於血液檢驗白血球(WBC)19.12×10的3次方 /μL為98年9 月28日病人呼吸心跳停止後的抽血檢驗數值 ，而98年9 月28日急救當時之相關檢驗異常結果，均有可 能為呼吸及心跳停止之病人於接受急救後，且未恢復情況 下，所抽驗之血液結果，無法完全代表趙清源實際之生前 血液狀況，故無法認定是敗血症。(3)由於無法認定趙清源 有敗血症表現，故亦無從認定與後來死亡有關。況本案死 亡診斷書記載病人之直接死因為吸入性肺炎。」等情（見 前審卷(二)第169 頁背面），可知趙清源98年9 月28日上午 1 時30分抽血檢驗所得白血球數值，無法完全代表其生前 血液狀況，亦無法認定有敗血症或此與其死亡結果有關。 4.上訴人另主張臺大醫院98年9 月28日急救記錄單記載趙清 源有致命心律不整情形，與死亡證明書所載死因吸入性肺 炎不符，故詹鼎正醫師未對趙清源心臟疾病為處理，醫療 處置有疏失云云。查： (1)此部分經醫審會於第2 次鑑定報告鑑定意見(一)第3.點記 載：「(1)依病歷紀錄，病人於98年9 月28日01：30進行 急救，01：40抽血進行檢驗，故血液檢驗報告血紅素7. 3 g/dL，為病人呼吸心跳停止後，急救壓胸時所檢查之 數值。(2)依病歷紀錄，98年3 月15日病人血液檢驗結果 血紅素為14.1 g/dL ，最後一次急診（即9 月4 日）為 11.7 g/dL 。(3)依本案卷附病歷紀錄，並無提及病人有 心臟病史。(4)依病歷紀錄（出院病摘及檢驗累積報告） ，趙清源於9 月份期間，其血紅素為8.1~9.6 g/dL之間 ，其中9 月5 日為8.1 g/dL【可能是9 月4 日初入院（ 11.7g/dL）時因休克給予大量輸液，以致血液稀釋】， 9 月21日血紅素為9.6 g/dL，顯示為輕度貧血但緩步改 善中。(5)一般而言，重度且長期血紅素過低才有可能導 致心臟衰竭。但本案病人僅有輕度貧血且緩步改善中， 亦無心臟衰竭之紀錄，故無法認定有貧血導致心臟衰竭 ，亦無法認定趙清源致命心律不整死因與貧血或心臟衰 竭相關。」等語（見前審卷(二)第169頁背面至170頁）， 堪認趙清源僅係輕度貧血且已逐步改善，該貧血病症並 無法認有導致心臟衰竭、心律不整之情，自難謂詹鼎正 有未對趙清源心臟疾病處理之醫療疏失。 (2)醫審會第2 次鑑定報告鑑定意見(一)第4.點並認為：「(1) 本題委託鑑定事由所稱『護理紀錄9 月24日記載早上測 AC 198』應係指血糖值，當日記載會增加Metformin 藥 物劑量。依病歷紀錄，98年9 月24日至9 月27日給予病 人Metformin 用藥劑量（500 mg，每日2 次，1 次2 顆 ），與9 月14日至9 月20日之劑量記載相同，9 月21日 至9 月23日有調低Metformin 用藥劑量（500 mg，每日 2 次，1 次1 顆）。故9 月24日有依醫囑增加藥物劑量 之情形，但此與9 月28日急救後血液檢驗血鉀7.8 mmol /L無關。(2)病人於9 月28日急救時，其血液檢驗結果顯 示有呼吸性酸中毒，係為呼吸心跳停止後之變化，惟依 9 月27日病人之生命徵象紀錄，並無呼吸中止或呼吸窒 息等呼吸性酸血症症狀。故9 月28日急救時，血液檢驗 有呼吸性酸中毒是該次檢驗血鉀升高之可能原因之一， 因血液呈現酸血症症狀時，鉀離子會代償性由細胞內轉 移出細胞外，導致血鉀上升，此為生理機轉之表現。(3) 關於電解質平衡異常或高血鉀部分，依病歷紀錄，病人 僅98年9 月18日之鈉離子123 mmol/L有偏低現象，且經 治療後，於9 月21日鈉離子133 mmol/L已有改善。(4)臨 床上通常會以體重評估病人之水分變化及營養變化，電 解質之高低，並無法看出有無脫水。又病人住院期間， 僅有一次低血鈉且已迅速治療矯正，而餵奶量及水分補 充因為並未包括無感體表水分流失，所以也不夠精準。 因此無法單由上述電解質、餵奶量及水分補充等三項紀 錄認定水分不足約1100 cc～140O cc，或有嚴重脫水。 且依臺大醫院病歷紀錄，98年3 月17日病人經診斷有高 血鈉併脫水，入院時體重31.7kg。3 月20日病人轉出加 護病房時，體重為34.2kg。而9 月4 日趙清源再經急診 住院，入院時體重為35.5kg，9 月16日體重為34.9kg， 9 月21日體重為39.4kg，9 月23日體重為36.5kg，均高 於98年3 月17日趙清源因高血鈉併脫水住院時之體重， 故難以認定病人有嚴重脫水或水分不足約1100cc~1400c c 之情形。(5)關於心律不整，本案病人於9 月份住院期 間至9 月28日死亡前為止，於加護病房住院期間，依內 科加護病房輸出入量及護理評估表，僅於9 月5 日有記 載顯示竇性心律(SR)但心跳略不規則，其餘均顯示竇性 心律。9 月17日至9 月27日期間之病歷紀錄並無『心律 不整』之記載。9 月17日至9 月28日期間，僅9 月28日 呼吸、心跳停止（心電圖顯示心跳停止asystole）後進 行急救時，其血液檢驗有高血鉀情形。而9 月18日趙清 源鈉離子123 mmol/L雖有偏低，經治療後，於9 月21日 鈉離子133 mmol/L已有改善。(6)上開情形均與病人死亡 無關聯。僅高血鉀乃屬呼吸、心跳停止後之生理表現， 但非病人死亡之原因。」等情（見前審卷(二)第170至171 頁），可知趙清源並無心律不整之病症，其於98年9 月 28日急救時抽血檢驗所得高血鉀、電解值等相關數值， 均係其呼吸心跳停止後之生理表現，與其死亡原因無關 。 (3)並據醫審會第2 次鑑定報告之鑑定意見(一)第5.點表示： 「…(2)就本案病人之死亡診斷而言，吸入性肺炎為病人 本次住院及後續持續住院之主因，98年9 月21日至9 月 27日期間，病人並無發燒或生命徵象不穩定等狀況，且 9月23日經胸部X光檢查結果顯示亦有改善，故難以認定 病情有感染惡化之情形。9 月28日清晨發現病人猝死， 在無病理解剖報告之情況下，醫師僅能依當時之臨床證 據，開立吸入性肺炎之死亡診斷，並敘述其最近一次發 病時間（約14天前）即9月16日X光檢查結果顯示兩側肺 葉浸潤情形化。至於急救時所寫之診斷，乃為急救所見 之病人表現，致命心律不整係指急救時心電圖顯示心跳 停止，呼吸衰竭則是指呼吸停止，而心肌梗塞缺氧，應 為醫師當時的臆測，然依急救時的血液檢驗結果，並不 支持此項診斷（Troponin I：0.016 ng/mL，正常值pla sma< 0.5 ng/mL）。…(3)依病歷紀錄，無法確定有『吸 入性肺炎』以外之其他死亡原因，詹醫師之醫療處置並 無疏失。」等語（見前審卷(二)第171 頁及其背面），及 醫審會第1 次鑑定報告亦認：依病歷記載，病人入院時 X 光檢查結果為右下肺浸潤，血液檢驗結果為白血球上 升，血壓及血氧飽和度偏低，細菌感染造成肺炎為最有 可能之診斷，此為趙清源入院接受治療之最大原因（見 原審卷(三)第115 頁），益徵趙清源於98年9 月4 日確實 係因吸入性肺炎而赴臺大醫院急診，並其死亡原因亦無 吸入性肺炎以外之因素。上訴人主張趙清源於98年9 月 4 日係因呼吸困難、心悸而至臺大醫院急診，非因98年 9 月3 日家屬餵食導致嗆到或吸入性肺炎而就診云云（ 見原審卷(二)第100 頁背面），均非可取。 5.上訴人又主張趙清源使用之抗生素已無法有效控制感染， 臺大醫院等4 人有未照會感染專科，亦未進行血液培養檢 查或尿液分析之醫療過失，致趙清源死亡云云。惟查： (1)依醫審會第1 次鑑定報告之鑑定意見(八)認為：「依病歷 紀錄，詹醫師於發現趙清源有綠膿桿菌感染後，隨即更 換抗生素為meropenem ，該藥已屬最有效之廣效抗生素 ，其用藥選擇無誤，而感染控制與否，除用藥處置外， 病人之營養狀況及細菌抗藥性等，均係影響因素，依病 人病史，住院至9 月間死亡前，全身血液及痰液之培養 結果出現多種細菌，且部分已有抗藥性，另病人之營養 不良亦會影響免疫力及治療處置，惟詹醫師已給予營養 補充，故其評估及處置，並無疏失。若以病人之死亡診 斷而言，吸入性肺炎為病人本次住院及後續持續住院之 主因，惟病人於98年9 月21日至9 月27日期間，並無發 燒或生命徵象不穩定等狀況，且9 月23日胸部X 光檢查 結果亦有改善，難以認定有感染惡化之情形，雖於9 月 28日清晨發現趙清源猝死，然於無病理解剖報告之情況 下，僅能依當時之臨床證據，開立吸入性肺炎之死亡診 斷。」等語（見原審卷(三)第119 頁背面）。 (2)醫審會第2 次鑑定報告鑑定意見(二)第6.點並認為：「… (4)泌尿道感染合併尿路阻塞，或腎盂腎炎與腎衰竭合併 尿毒症，均會有嘔吐症狀發生。惟依病歷紀錄，本案病 人並未有泌尿道感染合併尿路阻塞，或腎盂腎炎與腎衰 竭合併尿毒症之情況發生。(5)嘔吐、腹瀉引起脫水，少 有可能會造成『心律不整』，本案依病人住院期間之體 重紀錄判斷，並無嚴重脫水情形。(6)病人住院期間之腎 功能正常，9 月7 日尿液檢測無感染跡象（WBC：5-10 ），9 月12日尿液檢測亦無感染跡象（WBC：0），9 月 14日尿液細菌培養出Candida Tropicalis，但經定量分 析僅1000/mL ，未達感染標準，故住院期間，病人並無 尿道感染之跡象。」等語（見前審卷(二)第174 頁及其背 面），復於第2 次鑑定報告鑑定意見(二)第7.點表示：「 (1)依病歷紀錄，9 月13日病人之追蹤胸部X 光檢查，結 果顯示兩側下肺葉輕微浸潤。9 月16日再次追蹤胸部X 光檢查，結果顯示兩側肺葉浸潤情形惡化，尤其是右側 。惟因痰液細菌培養結果為抗藥性綠膿桿菌，血液細菌 培養結果為抗藥性克雷白氏肺炎桿菌（ESBL K.P），故 於9 月18日更換抗生素為meropenem …9 月23日追蹤胸 部X 光檢查結果，顯示較9 月16日改善，且至9 月28日 病人均無發燒等感染之徵兆表現。…(3)由於病人情況已 有改善，可確定沒有腦部、感染未受控制等情況，因此 無需再會診其他專科醫師。」等語（見前審卷(二)第174 頁背面至175 頁），及上開鑑定意見(三)第2.點亦表示： 「…(3)上開結石的發現與相關追蹤，係自98年4 月初病 人剛住院當時，經超音波檢查結果懷疑為左腎上端鹿角 結石，…於4 月22日因左腎結石會診泌尿科醫師，泌尿 科醫師不建議手術取出結石（應是考量病人體重偏瘦， 且當時有肺炎合併念珠菌膿胸情況，雖有念珠菌泌尿道 感染，但因兩者菌種不同，意即肺炎合併念珠菌膿胸並 不是來自念珠菌泌尿道感染，故手術取石的助益不大） 。…(4)…9 月4 日病人當次住院，主要原因是肺炎住院 ，其泌尿道雖有檢驗出念珠菌，但非主要感染源，亦非 病人死亡原因，取石手術並非必要（並無9 月28日預出 院之醫囑）。即便安排取出結石，病人仍有可能因其他 原因而發燒感染入院。且依病人當時泌尿道感染情況， 處置結石之問題可於門診或後續追蹤中與家屬討論。」 等語（見前審卷(二)第175 頁背面），另鑑定意見(三)第3. 點表示：「…(2)9 月10日至9 月21日病人有肺炎感染， 故密集追蹤實屬理所當然，但於9 月21日後因肺炎已逐 漸改善，故不需再密集抽血檢驗。詹醫師之處置未違反 尿液血液培養檢查常規，符合醫療常規。」（見前審卷 (二)第176 頁），及鑑定意見(三)第4.點復記載：「(1)依病 歷紀錄，98年9 月22日主治醫師有記載：『F/U W5（CB C） 』。(2)依病歷紀錄，9 月25日至9 月27日無血球分 析（CBC） 紀錄。惟於9 月23日之胸部X 光檢查結果顯 示肺炎有改善，9 月25日病人意識改善可張眼（consci ousness improved E3M4Vt can open eye），顯示情況 改善，無需於9 月25日進行血球分析，故醫護人員並無 醫療照護之疏失。…(4)…且至9 月28日病人均無發燒等 感染徵兆表現。由於9 月25日病人情況已改善，故無會 診感染專科及檢驗之必要。」等語（見前審卷(二)第176 頁及其背面），堪認趙清源並無上訴人所指發炎、感染 情況，詹鼎正等3 人自無對其繼續抽血、驗尿及照會感 染專科之處置必要，自難認詹鼎正等3 人有上訴人所指 醫療疏失，亦不足認與趙清源之死亡間有因果關係。 (七)上訴人再主張詹鼎正於98年9 月23至27日停用輸液「Taita 5」，並與張凱婷於98年9 月27日趙清源血氧濃度降至80﹪ 狀況，未做動脈血液氣體分析、照胸部X 光及送加護病房， 且詹鼎正於98年9 月27日上午巡房後未再持續追蹤趙清源病 情，同日下午3 時55分血氧更降至80﹪，醫護人員雖有調整 給氧濃度，而於同日18時回復正常，但自同日19時13分後長 達7 小時未再進行抽痰，且黃勝美自98年9 月27日16時起使 用60%、10 L/min氧氣超過9小時，況灌食與給藥間隔至少需 1 小時，依趙清源鼻胃管灌食記錄「04E2病房輸出入量記錄 單」記載，該日23時曾進食「牛奶300、水50」 ，此情況下 根本不得給藥，詹鼎正等3 人有未加強追蹤趙清源病況、停 用輸液「Taita 5」 及支氣管擴張劑、長時間高濃度供氧等 疏失，黃勝美護理師復於98年9 月28日怠於觀察趙清源病況 ，其等此部分醫療處置亦有違醫療常規云云。查： 1.此部分經本院送請醫審會鑑定，醫審會108 年5 月15日第 1070327 號鑑定書（下稱第3 次鑑定報告）檢視臺大醫院 相關病歷，認定98年9 月27日至28日之案情概要為：依護 理紀錄，9 月27日9 時記載病人無發燒，無法有效自咳， 抽痰有些許黃白痰，於使用28%（5 L/min）氧氣之情況下 ，血氧飽和度為95% ，呼吸平順。依給藥紀錄，9 月27日 給予止吐劑domperidone（Motilium 10 mg/tab）1劑，後 於11時46分經張凱婷醫師評估後停止，13時再抽痰，15時 55分病人使用28%（5 L/min）氧氣，主訴呼吸喘，當時血 氧飽和度80% ，張凱婷醫師探視後，指示醫護人員給予抽 痰，但效果不佳，15時58分病人呼吸30至36次/分 ，有哮 喘情形，醫囑給予病人氣管擴張劑治療，16時病人血氣飽 和度為98%，16時05分血氧飽和度高於90%；依護理紀錄， 18時病人於使用28%（5 L/min）氧氣之情況下，無喘、無 費力、呼吸平順，惟痰多且白黃稠，即給予抽痰，19時13 分病人有呼吸喘（22次/分） 情形，醫師經肺部聽診呈濕 囉音，給予抽痰處置，當時痰量多且白黃稠，並將氧氣濃 度改為35%（8 L/min），並繼續觀察（keep OBS）；依護 理紀錄，20時59分病人血氧飽和度高於90%，體溫36.2℃ 、心跳120次/分、呼吸21次/分、血壓104/78 mmHg，21時 30分病人血氧飽和度為為90%，改給予40%氧氣10 L/min， 但生命徵象紀錄記載為60% 氧氣；另依護理紀錄，9 月27 日醫護人員共探視病人14次（1時、5時、6時、9時、10時 、13時、15時55分、15時58分、16時、17時、18時、19時 13分、21時05分、21時30分）為病人進行監測血氧、血糖 、抽痰、評估等護理處置，其中1時、9時、13時、18時、 19時13分均有抽痰紀錄；依輸出入量紀錄，23時病人進食 「牛奶300、水50」 ；依護理紀錄，98年9 月28日零時（ 或1 時（因字跡不清難以辨識），黃勝美護理師記載病人 於使用40% 氧氣之情況下，呼吸平順，無其他不適之主訴 ，看護陪伴，1 時30分探視病人，發現已無呼吸、心跳， 隨即由黃慶昌醫師及張凱婷醫師立即進行急救等語（見本 院卷(二)第153至154頁），鑑定意見認為：「(一)1.依病歷紀 錄，98年9 月27日19：13以後，病人係處於須加強追蹤狀 態。2.如上所述，病人確屬須加強追蹤狀態，98年9 月27 日19：13病人有呼吸喘（22次/分） 情形，無論是否有濕 囉音，依護理紀錄，記載有給予抽痰處置，當時痰量多且 白黃稠，並將氧氣濃度改為35% (8 L/min) ，繼續觀察（ keep OBS）。後續20: 59病人血氧飽和度(SpO2)高於90% ，體溫36.2℃、心跳120次/分、呼吸21次/分、血壓104/7 8 mmHg。21：30病人血氧飽和度（SpO2）為90% ，改給予 40% 氧氣10 L/min。9 月28日00：00（或01: 00，因字跡 不清難以辨識）黃勝美護理師記載病人於使用40% 氧氣之 情況下，呼吸平順，無不適之主訴，看護陪伴。病人當時 於一般病房，依病歷紀錄，醫師及護理師分別於19：13、 20：59及21：30已進行訪視及儀器監測，並依病人病況提 供醫療處置及治療，其訪視頻率已等同加護病房規格，醫 師及護理師已符合前述加強追蹤狀態之醫療服務。(二)依護 理紀錄，98年9 月27日19：13記載：『病患呼吸喘，PR： 22次/min，聽診肺音“呈”濕囉音』，此臨床狀況可合理 臆斷為病人呼吸道有痰，而非氣管緊縮或氣喘發作，呼吸 道有痰，所需治療為抽痰，且當時已進行抽痰處置。經重 新審視病人所使用藥物Atrovent之仿單，Atrovent藥理性 質不會影響呼吸道黏膜之分泌、黏膜纖毛之清潔作用或氣 體交換（參考資料）。本項委託鑑定事由所詢『病患趙清 源使用之支氣管擴張劑（Atrovent），如附件二說明書所 示，其單一劑量吸入液（2毫升）療效僅能持續4至6小時 』一節，顯非使用Atrovent治療之適應症，故無論Atrove nt半衰期多久，皆不適合當時使用，醫師於當日晚間未再 給病人使用支氣管擴張劑，符合醫療常規。依病歷紀錄， 98年9 月27日19：13護理師已進行抽痰治療，嗣21：05、 21：30等2 次訪視，並未見有痰多或喘之記載，表示無抽 痰必要，故未予以抽痰符合臨床處置常規。綜上，依病歷 紀錄，醫師及護理師所為之處置，符合醫療常規。」等語 （見本院卷(二)第157至158頁），可見於98年9 月27日19時 13分以後，趙清源確屬須加強追蹤狀態，但醫師及護理師 分別於19時13分、20時59分及21時30分已進行訪視及儀器 監測，並依趙清源病況提供醫療處置及治療，其訪視頻率 已等同加護病房規格，醫師及護理師已符合病人處於加強 追蹤狀態之醫療服務，依趙清源19時13分之護理紀錄記載 ：「病患呼吸喘，PR：22次/min，聽診肺音『呈』濕囉音 」之臨床狀況，可合理臆斷為趙清源呼吸道有痰，而非氣 管緊縮或氣喘發作，呼吸道有痰，所需治療為抽痰，而於 同日下午15時58分醫囑給予趙清源支氣管擴張劑Atrovent 治療，其藥理性質不會影響呼吸道黏膜之分泌、黏膜纖毛 之清潔作用或氣體交換，依趙清源19時13分之病況，並非 使用支氣管擴張劑Atrovent治療之適應症，無論支氣管擴 張劑Atrovent半衰期多久，皆不適合當時使用，醫師於當 晚未再給予趙清源使用支氣管擴張劑，符合醫療常規。是 上訴人主張詹鼎正等3 人有未加強追蹤趙清源病況、停用 支氣管擴張劑之醫療疏失云云，無足採信。 2.參以醫審會第2 次鑑定報告之鑑定意見(五)第1.點表示：「 …(2)98年9 月27日及9 月28日黃護理師於4E2 護理問題計 劃表(一)(二)(三)(四)評估無簽名。(3)護理問題計劃表為執行措施 時才需簽名，若實際評估後不需執行措施，即不需簽名， 符合護理常規」、「(5)依病歷紀錄，無記載9 月28日01： 00（或00：00，複印病歷字跡難以辨識）血壓及血氧飽和 度是否異常。但有評估病人呼吸平順，生命徵象仍屬穩定 。」、第2.點「(2)…依病歷紀錄，9 月27日15：55至9 月 27日21：05期間共有7 次（15：55、15：58、16：00、17 ：00、18：00、19：13、21：05）密集反覆評估，為病人 進行監測血氧飽和度、抽痰等護理處置，該病人於9 月27 日21：30後之呼吸狀況已有穩定改善。」、第3.點「(4)依 病歷紀錄，9 月27日21：30後看不出病人有痰阻塞之情況 ，而急救時之初步判斷，包括致命心律不整，呼吸衰竭， 心肌梗塞或缺氧，亦未描述此狀況，故無臨床證據可支持 確診病人因痰阻塞呼吸道窒息。」、「(6)依護理紀錄，9 月27日09：00記載病人『無法有效自咳』，並非『無法自 咳』。(7)依護理紀錄，黃護理師於98年9 月27日01：00探 視病人、05：00測血糖、07：00統計輸入及輸出量。另病 歷紀錄記載9 月28日01：00黃護理師巡視病人呼吸平順， 經專業評估無痰阻塞情形，故無需常規執行抽痰，符合護 理常規。」等情（見前審卷(二)第178頁背面至第179頁背面 ），亦足認張凱婷、黃勝美均有適時依趙清源當時身體狀 況，處理抽痰、監測血氧、血糖及用藥等醫療處置，並有 視趙清源病情變化情狀赴病房巡視，而無疏失；且趙清源 於98年9 月27日19時13分已由醫護人員依其需求給予抽痰 ，21時30分以後呼吸更見改善，則縱張凱婷、黃勝美於同 日23時未給予支氣管擴張劑，均難認有何未盡注意義務之 處，亦足認上訴人主張詹鼎正於98年9 月23至27日停止輸 液「Taita 5」 ，與趙清源之死亡結果間並無因果關係， 當無過失可言。 3.另查，第1 次鑑定報告之鑑定意見(十三)已記載：「1.氧氣毒 性要大於50% 以上，始有可能出現中毒表現，一般病人要 使用40% ，甚至於100%氧氣之情況眾多，本案病人住院期 間，均接受28%～40%之氧氣治療，並無致死問題，故依病 歷紀錄，氧氣濃度與死亡無關。」（見原審卷(三)第120 頁 ），是上訴人主張張凱婷、黃勝美自98年9 月27日下午4 時起即持續使用60% 、10 L/min氧氣超過9 小時云云，與 事實不符，無足採信。 4.綜此，上訴人主張詹鼎正等3 人有未加強追蹤趙清源病況 、停用「Taita 5」 及支氣管擴張劑、長時間高濃度供氧 暨黃勝美護理師於98年9 月28日怠於觀察趙清源病況等疏 失，而有過失云云，均無足採信。 (八)上訴人復主張張凱婷於98年9 月28日1 時30分趙清源無呼吸 心跳時，才進行抽血檢驗，之前未及時巡視趙清源病況，致 趙清源因持續缺氧呼吸衰竭死亡，復於急救時，未連續急救 ，亦據實記載急救程序中斷時間，致趙清源死亡云云。查： 1.依醫審會第1 次鑑定報告之鑑定意見(十九)記載：「1.一般而 言，急救時間大於30分鐘，挽救病人之機會越小，因此即 使急救成功，病人亦會因大腦缺氧，而有重大後遺症，一 般急救時間逾30分鐘後，會建議家屬不要再急救，因僅徒 增對病人之傷害。依急救記錄單，醫師進行急救已逾40至 50分鐘，應可停止急救，與家屬是否到場無關。本案病人 由醫師宣告死亡，由醫護人員拔管。…3.按高級心臟救命 術，除指心臟按摩外，還有給予藥物治療，本案依急救記 錄，記載給予急救藥物，此表示醫護人員已施行高級心臟 救命術，符合醫療常規。4.依急救記錄，病人自98年9 月 28日01：30急救至02：21，共急救51分鐘，且每3至5分鐘 ，即給予急救藥物（epinephrine），對於心跳停止（asy stole） 之急救措施，符合醫療水準及常規。」等情（見 原審卷(三)第121 頁及其背面），上訴人主張張凱婷施行急 救不到51分鐘，且未連續急救云云，尚難採信。 2.上訴人雖主張趙清源死亡後身體仍然發熱，而非冰冷，張 凱婷於急救過程中顯有疏失云云。惟查： (1)依醫審會第2 次鑑定報告於鑑定意見(七)第1.點表示：「 (1)本案病人於9 月28日急救開始時，其心電圖非呈一直 線，但屬心臟搏動停止（asystole）後心臟些微電氣活 動之表現，是異常表現。惟身體是否冰冷，無法從病歷 紀錄上得知。(2)依急救紀錄顯示，病人自01：30起急救 至02：21，共急救51分鐘，表示有持續心臟按摩。…(4) 心電圖呈現心臟搏動停止(asystole） ，即應急救，急 救紀錄記載於9 月28日01：40 CPR期間進行抽血檢驗， 就是要找出原因積極治療，但對於心跳停止病人，最重 要動作是心臟按摩。(5)臨床上，電擊建議用於心室頻脈 或心室顫動者，並非所有心律不整，皆應電擊。…(6)病 人心跳停止，應給予心臟按摩與急救藥物Bosmin治療， 不建議電擊，故未電擊，並未違反醫療常規。…(7)依急 救紀錄，9 月28日01：30至02：21有持續給予病人心臟 按摩及急救藥物Bosmin治療。(8)上述急救方式，為符合 當時病人心跳停止之急救措施。」等語（見前審卷(二)第 182頁背面至第183頁），故上訴人主張張凱婷醫師有未 以電擊搶救、未立即採取急救措施等疏失云云，亦不足 採。 (2)醫審會第2 次鑑定報告於鑑定意見(七)第1.點並記載：「 …(9)依病歷紀錄，98年9 月28日張凱婷住院醫師記載『 Gas showed PCO2：136.8 mmHg PO2：19 mmHg AM01：3 0 HCO3：28.9 PH：6.9 AM 01：50 PCO2：152.5 mmHg PO2：98.7 mmHg HCO3：23.8PH：6.797，』病人2 次血 液檢驗結果，均顯示高碳酸血症併呼吸酸中毒（意指血 中二氧化碳太高，產生碳酸血症，使血中酸鹼值改變成 偏酸之狀態），惟上述異常結果，均有可能是呼吸及心 跳停止之病人於接受急救後，且未恢復之情況下，會產 生之血液變化。(10)由於呼吸器給氧壓力之限制及其無法 與心臟按摩時機配合之問題，故病人高碳酸血症併呼吸 酸中毒不應用呼吸器，而應使用徒手按壓復甦球，進行 人工呼吸。…(12)依急救紀錄，於01：58 on CVP （建 置管路）。(13)On CVP並非ACLS建議的急救第一步，因 急救藥物可由氣管內給藥，其時機並未太遲。」及第2. 點所載：「ACLS處置原本即包括抽血（協助鑑別原因) 及建置管路（on CVP）…。又依急救紀錄，記載病人自 01：30起急救至02：21，共急救51分鐘，且每3至5分鐘 ，即給予急救藥物（epinephrine） 治療，急救過程並 未曾中斷。」等情（見前審卷(二)第183 頁及其背面）， 足證張凱婷等臺大醫院急救醫護人員確實連續進行急救 達51分鐘，並無中斷，且已採取適應於趙清源身體狀況 之急救方法，而趙清源在急救中驗血結果呈高碳酸血症 併呼吸酸中毒（即血中二氧化碳太高，產生碳酸血症， 使血中酸鹼值改變成偏酸之狀態），並無證據支持係在 急救前即已有此情狀，即有可能是趙清源於呼吸及心跳 停止接受急救後，產生之血液變化。 (3)醫審會第2 次鑑定報告鑑定意見(七)第3.點並認為：「(1) 依病歷紀錄，9 月27日為星期日，由值班醫師負責照顧 病人，詹鼎正主治醫師當日屬例行休假，其仍於該日上 午巡視病人並簽名於病歷上，主治醫師已克盡職責，並 無違反醫療常規

特徵擷取 3:

判決字號:高等107年醫上字第20號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院

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司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/03/28 07:32 臺灣高等法院民事判決 107年度醫上字第20號 上 訴 人 鄭聰碧 訴訟代理人 謝智硯律師（法扶律師） 複 代理人 林哲丞律師 被 上訴人 醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院 法定代理人 林芳郁 被 上訴人 吳凱文 共 同 訴訟代理人 章修璇律師 蕭世光律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年8月31日臺灣新北地方法院106年度醫字第10號第一審判決提起上訴，本院於108年12月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人於原審起訴主張被上訴人吳凱文（下逕稱姓名）過失致伊右肩傷勢惡化，被上訴人醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下逕稱亞東醫院，與吳凱文合稱被上訴人）為其僱用人，依㈠民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項規定，或㈡民法第224條、第544條、第227條第2項、第227條之1規定準用同法第193條、第195條規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）174萬3,319元本息（見原審醫字卷㈠第107頁、板司醫調字卷第3頁、第4頁背面至第8頁背面）；嗣於上訴程序中，上訴人將依㈠民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項規定請求被上訴人連帶給付上開金額本息部分，更正列為其先位主張及聲明，關於依㈡民法第224條、第544條、第227條第2項、第227條之1規定準用同法第193條、第195條規定請求賠償同上金額部分，則更正列為其備位主張，並僅列亞東醫院為賠償義務人（見本院卷第115至116頁），核此屬不變更訴訟標的，而更正事實上及法律上之陳述，依照首揭規定，自非為訴之變更或追加。合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊於民國（下同）98年間，曾因罹患右肩關節旋轉肌袖棘上肌破裂及棘二頭肌長頭斷裂（下稱舊傷）至亞東醫院就診，嗣於105年10月16日工作時跌倒（下稱系爭意外）而右肩疼痛、右手整肢麻及腫，除受有右肩關節脫臼合併橈神經麻痺之傷害外，亦造成伊舊傷加重，受有右肩棘上及棘下肌腱撕裂大面積破裂、右肩胛下肌腱及長頭二頭肌腱撕裂、右肩峰鎖骨關節炎與滑膜炎、右肩胛下滑囊炎等嚴重傷勢（下稱系爭傷勢），詎伊於系爭意外發生後之同日至亞東醫院就診時，骨科醫師吳凱文僅就其右肩關節脫臼合併橈神經麻痺施行肩關節脫位徒手復位術，復於同年10月18日、28日、11月11日術後回診時，伊向吳凱文表示右肩疼痛未改善且持續加劇，詎吳凱文僅開立止痛藥、安排復健，竟未調閱伊之病歷，亦未立即排程磁振造影檢查，致未能及時發現、治療伊之系爭傷勢，造成伊系爭傷勢惡化，延宕過久已無法接合，右手迄今無法高舉及提重物，已達非進行人工關節置換手術不能復原之程度。吳凱文未及時發現、治療伊之系爭傷勢，顯有醫療疏失，亞東醫院為吳凱文之僱用人，應連帶負賠償之責，且伊與亞東醫院已成立醫療契約，亞東醫院顯有不完全給付及加害給付情事，應負賠償責任。伊因被上訴人上開行為，受有105年10月16日至106年8月11日期間不能工作損失30萬元、減少勞動能力損失29萬3,319元、增加生活支出即將來進行置換人工關節手術費用25萬元等財產上損害，並請求賠償精神慰撫金90萬元。爰先位依民法第184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第1項及第188條第1項規定，請求被上訴人連帶給付伊174萬3,319元（計算式：30萬元+29萬3,319元+25萬元+90萬元=174萬3,319元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位主張依民法第224條、第544條、第227條第2項、第227條之1規定準用同法第193條、第195條規定，請求亞東醫院如數賠償上開金額本息。 二、被上訴人則以：吳凱文醫師依上訴人105年10月16日之病情表現及X光檢查報告，診斷上訴人為右肩關節脫臼及橈神經麻痺，即為上訴人施行肩關節脫位徒手復位術治療，該診斷及醫療處置均符合醫療常規，磁振造影檢查並非必要且須立即檢查項目之一，上訴人之舊傷病史與新發生之右肩關節脫臼合併橈神經麻痺並無相關；又病人因脫臼復位之傷害導致疼痛，一般約需1個月以上始會慢慢改善，上訴人於105年10月18日、28日、11月11日回診時反應疼痛未改善，尚在脫臼復位後1個月內，吳凱文醫師因而增加止痛藥物劑量、改變止痛藥物種類，以觀察上訴人治療效果，未立即進行磁振造影檢查，亦符醫療常規等語，資為抗辯。 三、上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人174萬3,319元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為如上所述更正，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人174萬3,319元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢備位聲明：亞東醫院應給付上訴人174萬3,319元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於本院均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第191頁之108年11月1日準備程 序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）： ㈠上訴人於98年間，曾因右肩關節旋轉肌袖棘上肌破裂及棘二 頭肌長頭斷裂，至亞東醫院骨科門診就醫，有亞東醫院病歷資料在卷可證（見原審醫字卷㈠第145至259頁）。 ㈡上訴人於105年10月16日至亞東醫院急診，急診檢傷病歷記載「病人來診為上肢鈍傷，腫脹變形疑骨折，自訴搬東西踢到東西跌倒，右肩疼痛，右手整肢麻及腫」，經X光檢查結果及身體診察發現右肩關節向前脫臼及橈神經麻痺，無骨折現象，由吳凱文醫師為上訴人安排進入手術室，於全身麻醉下施行閉鎖式徒手復位手術。上訴人嗣於同年10月18日、28日、11月11日至吳凱文醫師之門診就診追蹤，吳凱文醫師給予上訴人止痛藥物、末梢性神經障礙改善藥物治療，並安排復健治療，有亞東醫院診斷書、病歷資料在卷可證（見原審板司醫調字卷第16頁、原審醫字卷㈠第145至259頁）。 ㈢上訴人於105年12月21日因右肩疼痛，至台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）骨科門診就診，經右肩X光及磁振造影檢查，其磁振造影檢查結果診斷為右肩棘上肌與棘下肌腱撕裂大面積破裂、右肩胛下肌腱與下滑囊炎（即系爭傷勢），有馬偕醫院診斷證明書、病歷資料在卷可證（見原審板司醫調字卷第17頁、原審醫字卷㈠第123至141頁）。 五、上訴人主張於105年10月16日系爭意外發生後至亞東醫院就診，及同年10月18日、28日、同年11月11日至亞東醫院回診伊反應右肩疼痛持續加劇時，吳凱文醫師未調取伊之病歷，亦未立即排程磁振造影檢查，而未及時發現、治療伊之系爭傷勢，致伊系爭傷勢惡化，右手無法高舉及提重物，而受有不能工作損失、勞動能力減損及增加支出將來置換人工關節手術費用，並受有非財產上損害，被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，退步言，亞東醫院亦應負醫療契約不完全給付之賠償責任等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。本院判斷如下： ㈠按所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。過失之有無，應以行為人是否怠於善良管理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746號判例意旨參照）。此所謂善良管理人之注意義務，指一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定，以醫師從事醫療行為而言，其注意程度應視該醫療行為是否合乎當時之醫療常規、水準定之。上訴人主張亞東醫院之吳凱文醫師於其105年10月16日急診，及同年10月18日、28日、11月11日回診反應右肩疼痛持續加劇時，未調閱伊之病歷，亦未即排程磁振造影檢查，致未能及時發現、治療伊之系爭傷勢，致伊右手迄今無法高舉及提重物，其右肩非進行人工關節置換手術無法回復功能，侵害其身體、健康，業經被上訴人否認，上訴人自應舉證證明之。 ㈡查上訴人為41年出生之男性，有糖尿病及高血脂等病史，98年患有右肩關節旋轉肌袖棘上肌破裂及棘二頭肌長頭斷裂，103年右側足跟扭傷疼痛，皆於亞東醫院門診就診，105年10月16日上訴人至亞東醫院急診室就診，依急診檢傷病歷紀錄，記載「病人來診為上肢鈍傷，腫脹變形疑骨折，自訴搬東西踢到東西跌倒，右肩疼痛，右手整肢麻及腫」，經X光檢查結果及身體診察發現右肩關節向前脫臼及橈神經麻痺，無骨折現象，由骨科吳凱文醫師立即為上訴人安排進入手術室，於全身麻醉下施行閉鎖式徒手復位手術，上訴人術後於同年10月18日至吳凱文醫師門診就診追蹤，吳凱文醫師給予上訴人口服止痛藥物（Cataflam 25mg/錠1顆1天3次；Solaxin 200mg/錠1顆1天2次）治療，同年10月28日上訴人再至吳凱文醫師門診就診追蹤，吳凱文醫師給予上訴人口服止痛藥物（Cataflam 25mg/錠1顆睡前；Scanol 500mg/錠1顆1天4次）治療；同年11月11日上訴人至吳凱文醫師門診就診追蹤，吳醫師開立末梢性神經障礙改善藥物(Hitocobamin 500mcg/膠囊1顆1天4次口服）及止痛藥(Ultracet 37.5/325mg1顆1天4次）等口服藥物治療，並安排復健治療；同年12月21日上訴人因右肩疼痛，至馬偕醫院骨科黃俊雄醫師門診就診，黃醫師開立右肩X光及磁振造影檢查，並建議會診盧永昌醫師，其磁振造影檢查結果診斷為右肩棘上肌與棘下肌腱撕裂大面積破裂、右肩胛下肌腱與長頭二頭肌肌腱撕裂、右肩峰鎖骨關節炎與滑囊炎及右肩胛下滑囊炎等情，此據衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）依原審所檢送本件民事卷宗、上訴人之亞東醫院病歷及醫療影像光碟、馬偕醫院病歷及醫療影像光碟認定案情概要如上（見原審卷㈡第35頁、第37至38頁），且為兩造所不爭執，上開事實堪認為真實。 ㈢原審依上訴人聲請，就上訴人於105年10月16日至亞東醫院急診主訴病情，依醫療常規應進行何種醫療處置？除X光攝影檢查外，是否應做核磁共振掃描？選擇做X光攝影檢查或核磁共振掃描之判斷標準為何？是否應調閱上訴人歷年就診病歷供參，抑或僅以當日急診所為之X光攝影檢查或核磁共振掃描所得結果判斷傷勢並診療即可？上訴人經亞東醫院診斷為「右肩脫臼合併橈神經麻痺」之傷勢，並於急診當日經吳凱文醫師施行徒手復位術治療，該診斷及治療是否符合醫療常規？如做核磁共振掃描，診斷與治療方式有無不同？如調閱歷年病歷，診斷與治療方式有無不同？上訴人於105年10月18日、28日、105年11月11日至吳凱文醫師之門診回診時，吳凱文醫師之處置（開立藥物、安排復健等）是否符合醫療常規？後續未安排核磁共振掃描是否符合醫療常規？上訴人於105年12月21日於馬偕醫院接受核磁共振掃描，診斷受有系爭傷勢，與亞東醫院診斷之「右肩脫臼合併橈神經麻痺」有何差異之處？後者有無診斷錯誤之情形？系爭傷勢之造成或擴大，原因為何？是否與上訴人主訴「搬東西踢到東西跌倒」有關？是否與上訴人於88年間、103年間之舊傷有關？是否與吳凱文醫師對上訴人之醫療處置（包含急診徒手復位術、門診開立藥物、安排復健等）有關？是否與吳凱文醫師未安排核磁共振掃描、未即時發現傷勢有關？系爭傷勢應進行何種醫療處置？是否以手術裝置人工輔具為必要治療方式等情，送請醫審會鑑定結果，認：「㈠依急診檢傷病歷紀錄，記載『病人（按指上訴人，下同）來診為上肢鈍傷，腫脹變形疑骨折，自訴搬東西踢到東西跌倒，右肩疼痛，右手整肢麻及腫』，按上開主訴內容，應先進行身體診察確定神經受損部位及狀況，進行X光檢查。本案經X光檢查結果發現係肩關節脫臼合併橈神經損傷時，則應盡快施行復位手術治療；另神經受損部分，需接受觀察及復健治療一段時間。臨床上，X光檢查係評估是曾有骨折或關節傷害之初步檢查，磁振造影檢查係於肩部需評估其軟組織損傷程度及手術修補方式時，始進行之檢查；修補肩部旋轉肌袖或關節囊部分，並非急診手術，故臨床上，磁振造影檢查並非必要之檢查。雖調閱歷年病歷紀錄將有助於瞭解病人既有病史，對未來肌腱損傷手術、復健狀況及預後有所影響，惟本案依病人之病情，即使吳醫師（按指吳凱文醫師，下同）調閱歷年病歷紀錄，對於病人急性期之醫療處置並無不同，吳醫師以當時急診X光檢查結果及身體診察判斷其傷勢及所進行之診療處置，係屬合理。㈡依病歷紀錄，以病人至急診室就診時之病情表現及X光檢查報告觀之，吳醫師診斷為右肩脫臼合併橈神經麻痺，當日即施行徒手復位術治療，如前所述，該診斷及治療過程，均符合醫療常規。肩關節脫臼合併橈神經麻痺之急性處置，磁振造影檢查並非必要且須立即檢查項目之一，觀諸歷年病歷紀錄，發現病人曾有肩部旋轉肌袖肌腱破裂，原無慢性肩關節脫臼及橈神經麻痺等問題，但此一病史與此時新發生之肩關節脫臼及橈神經麻痺之急性病症處置，並無相關。綜上，是否進行磁振造影檢查或調閱歷年病歷紀錄，對診斷及治療方式並無不同。㈢依門診病歷紀錄，105年10月18日、10月28日及11月11日吳醫師之醫療處置，符合醫療常規。若病人傷後疼痛較為改善，可評估肌肉阻力等身體診察，確認是否懷疑有旋轉肌袖病變及其他病灶；若有，則可排程磁振造影檢查確立診斷，於肩關節脫臼後3個月内安排檢查，均符合醫療常規，故吳醫師於病人肩關節脫臼未滿1個月時，未排立此一檢查，並未違反醫療常規。㈣病人於馬偕醫院經磁振造影檢查，結果診斷為右肩棘上肌與棘下肌腱撕裂大面積破裂、右肩胛下肌腱與長頭二頭肌肌腱撕裂、右肩峰鎖骨關節炎與滑囊炎及右肩胛下滑囊炎，此與亞東醫院醫師之右肩脫臼合併橈神經麻痺診斷，是可同時並存並無衝突之診斷。依病歷紀錄，前者為病人之舊傷，雖可能因此次受傷有加重情形，並非需立即處理之急症；後者右肩脫臼合併橈神經麻痺，則為此次受傷造成之新傷，需立即處理，後者並無診斷錯誤之情形。㈤右肩棘上肌與棘下肌腱撕裂大面積破裂、右肩胛下肌腱與長頭二頭肌肌腱撕裂、右肩峰鎖骨關節炎與滑囊炎及右肩胛下滑囊炎等造成之原因，與病人之舊傷有相關，可能因「搬東西踢到東西跌倒」有加重之情況，與吳醫師之醫療處置無關。吳醫師之醫療處置（肩關節脫臼復位）合理，且反可遏止該病症繼續惡化，而與未安排磁振造影檢查及未即時發現舊有傷勢無關，該舊有傷勢非急性期需立即處理之病症，故上開舊有之傷勢可能加重病情，於關節脫臼復位後3個月内發現即進一步治療，均屬合理。㈥右肩胛下肌腱長頭二頭肌肌腱撕裂、右肩峰鎖骨關節炎與滑囊炎及右肩胛下滑囊炎之治療，需從磁振造影檢查評估嚴重程度，以決定手術方式，治療旋轉肌袖破裂方式是以重建手術及修補手術為主，手術後仍需持續復健治療，觀察發炎改善及活動能力增加狀況。而手術裝置人工輔具，並非此一病症之治療方式。」等語（見原審卷㈡第38至40頁），堪認吳凱文醫師就上訴人105年10月16日受傷情形，於同日及同年10月18日、28日、11月11日就上訴人因系爭意外所受「右肩脫臼合併橈神經麻痺」之急性外傷所為醫療處置，並無違反善良管理人之注意義務，均符合醫療常規，並無過失之處。 ㈣又上訴人主張其於105年10月18日、28日、11月11日至亞東醫院吳凱文醫師門診回診時，均有向吳凱文醫師反應其仍持續疼痛，吳凱文醫師竟僅給與較強效之止痛樂，而未調閱其病歷，亦未及時安排磁振造影檢查，致未及時發現、治療伊因系爭意外所受舊傷加重之系爭傷勢，造成伊之右肩非經人工關節置換手術無法回復功能，顯有醫療疏失云云，亦為被上訴人否認，本院依上訴人聲請，再送請醫審會補充鑑定，醫審會補充鑑定結果認為：「㈠病人係因脫臼復位之傷害導致疼痛，臨床上，傷害疼痛改善，一般至少需1個月以上保護始會慢慢改善，此期間暫時以三角巾或吊腕帶保護及止痛藥治療，若疼痛仍完全與受傷當時嚴重程度完全相同或更加重，雖可進行再次X光檢查評估關節復位狀況，及磁振造影檢查評估軟組織損傷情況，但本案自105年10月16日病人脫臼復位至11月11日止，未滿1個月，當時主要治療方式為止痛及保護。㈡止痛藥物之效果，常因人及其受傷情況而異。105年10月18日吳醫師開立之Cataf1am為非類固醇類消炎止痛藥物，Solaxin為肌肉鬆弛藥物。10月28日取消Solaxin，加入Scanol，但亦為一般非類固醇類消炎止痛藥物，並非強效止痛藥。11月11日醫囑將Cataflam及Scanol等2種止痛藥均取消，代以含有非類固醇類與鴉片類之止痛藥物Ultracet及維他命B12類藥物Hitocobamin。臨床上，Ultracet之使用時機，通常是病人認為一般非類固醇類消炎止痛藥物效果不佳時，醫師可能選擇使用之藥物，其止痛效果較強。㈢臨床上，病人因脫臼復位之傷害導致疼痛，一般約需1個月以上始會慢慢改善，此段時間之治療重點，仍是以止痛及保護為主，若病人疼痛未改善，可先增加止痛藥物劑量或改變止痛藥物種類，以觀察治療效果，再依病人之病史及目前狀況，與病人討論可能之鑑別診斷，進而安排磁振造影檢查，進一步檢查軟組織損傷情形。本案105年10月16日病人至亞東醫院急診室就診，至11月11日之回診追蹤期間，尚未達1個月，主要之治療方式仍以止痛及保護為主；雖然此期間調閱歷年病歷會發現病人過去就曾經有肩部旋轉肌袖肌腱破裂，原無慢性肩關節脫臼及橈神經麻痺之問題，但此一病史，與此時新發生肩關節脫臼及橈神經麻痺之急性病症，並無相關。綜上，吳醫師在此期間未立即進行磁振造影檢查，符合當時醫療常規。」等語（見本院卷第162至163頁），堪認上訴人於105年10月16日因系爭意外受有右肩關節脫臼及橈神經麻痺之急性病症，於同年10月18日、28日、11月11日至亞東醫院回診時，雖其每次均向吳凱文醫師反應疼痛加劇，然因脫臼復位之傷害導致疼痛，一般約需1個月以上始會慢慢改善，此段時間之治療重點仍以止痛及保護為主，是吳凱文醫師於此期間內，增加上訴人之止痛藥劑量、改變止痛藥物種類，以觀察治療效果，符合當時醫療常規，雖於系爭意外發生後1個月內調閱上訴人之歷年病歷會發現上訴人過去曾經有肩部旋轉肌袖肌腱破裂，原無慢性肩關節脫臼及橈神經麻痺之問題，但此一病史，與此時新發生肩關節脫臼及橈神經麻痺之急性病症治療，並無相關，在此期間未立即進行磁振造影檢查，進一步檢查軟組織損傷情形，符合當時醫療常規，吳凱文醫師尚無過失之處。且醫審會於第1次鑑定結果已明確表示上訴人所受系爭傷勢，以重建手術及修補手術為主，手術後仍需持續復健治療，觀察發炎改善及活動能力增加狀況，手術裝置人工輔具，並非此一病症之治療方式等語（見原審卷㈡第40頁）。是上訴人主張其於105年10月18日、28日、11月11日回診時每次均反應疼痛加劇，吳凱文醫師僅加強止痛藥，而未即時調閱病歷、進行磁振造影檢查，致未及時發現、治療系爭傷勢，致其右肩非進行人工關節置換手術無法回復功能，顯有醫療疏失云云，亦無足採信。 ㈤承上所述，亞東醫院之吳凱文醫師於105年10月16日、18日、28日及11月11日對上訴人所為醫療處置行為，符合醫療常規，並未違反善良管理人之注意義務，自不足認吳凱文醫師所為醫療處置行為有疏失，吳凱文醫師不構成侵權行為，自無須負侵權行為損害賠償責任，亞東醫院亦無須負侵權行為僱用人連帶賠償責任，亦不足認亞東醫院有未依債務本旨提供給付之情事，亞東醫院亦無須負契約債務不履行之損害賠償責任。是上訴人先位主張依民法第184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第1項及第188條第1項規定，請求被上訴人連帶給付伊105年10月16日至106年8月11日期間不能工作損失30萬元、減少勞動能力損失29萬3,319元、將來進行置換人工關節手術費用25萬元及精神慰撫金90萬元，共174萬3,319元本息，及備位主張依民法第224條、第544條、第227條第2項、第227條之1規定準用同法第193條、第195條規定，請求亞東醫院賠償同上金額本息，均屬無據，不能准許。 六、綜上所述，上訴人先位依民法第184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第1項及第188條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償174萬3,319元本息，備位依民法第224條、第544條、第227條第2項、第227條之1規定準用同法第193條、第195條規定，請求亞東醫院賠償同上金額本息，均非正當，不應准許。其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 1 月 15 日 醫事法庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 游悅晨 法 官 陳慧萍 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 1 月 15 日 書記官 任正人 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 資料來源：司法院法學資料檢索系統