本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:士林108年醫簡上字第2號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/03/31 05:46 裁判字號：臺灣士林地方法院 108 年醫簡上字第 2 號民事判決 裁判日期：民國 110 年 01 月 28 日 裁判案由：損害賠償 臺灣士林地方法院民事判決 108年度醫簡上字第2號 上 訴 人 郭品岑 訴訟代理人 王崇宇律師（法律扶助律師） 被 上訴人 國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院 法定代理人 李毓芹 被 上訴人 鄭正文 鄧修國 共 同 訴訟代理人 張家琦律師 林鳳秋律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108 年3 月25 日本院內湖簡易庭106 年度湖醫簡字第1 號第一審判決提起上訴 ，本院於民國110 年1 月7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、如不許其提出顯失 公平者，不在此限；前項但書各款事由，當事人應釋明之， 民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款、第6 款、第2 項分 別定有明文。查上訴人原起訴主張被上訴人鄭正文於民國10 3 年12月9 日曾對伊施以X 光片檢查，以現今醫學技術應能 發現伊十字韌帶斷裂情形，竟疏未發現，又被上訴人鄧修國 於104 年10月間對伊施以關節鏡手術，已發現伊左膝前十字 韌帶斷裂之病兆，卻未對伊有積極之治療行為（見原審卷第 7 、308 頁）。嗣於第二審主張鄭正文於103 年12月間至10 4 年6 月間對伊未為進一步醫療檢查，不符合醫療常規，及 鄧修國於同年10月13日執行關節鏡檢查手術，僅告知伊有左 膝內側皺襞症候併軟骨軟化，未告知有左膝前十字韌帶斷裂 ，違反醫療法第81條規定之告知義務等語，核屬補充在第一 審已提出之攻擊、防禦方法，且參酌上訴人不具醫療專業， 若不許上訴人提出，顯非公平，依前揭規定，應予准許，被 上訴人抗辯上訴人上開新主張已違反民事訴訟法第447 條第 1 項本文規定，不得提出云云，洵非可採。 貳、實體事項： 一、上訴人主張：伊於103 年12月9 日因車禍前往被上訴人國泰 醫療財團法人汐止國泰綜合醫院（下稱汐止國泰醫院，下與 鄭正文、鄧修國合稱被上訴人）就診，由鄭正文施以X 光片 檢查，判斷為左脛骨骨折，惟鄭正文自同年12月間起至104 年6 月間止，未對伊為進一步醫療檢查，致未發現伊受有左 膝前十字韌帶斷裂傷害，其醫療處置有違醫療常規。嗣伊轉 由復健科進行復健，經復健科醫師建議，於同年9 月9 日轉 由鄧修國治療，並經磁振造影（MRI ）檢查，判斷為軟骨軟 化，由鄧修國進行關節鏡手術，鄧修國於同年10月13日執行 關節鏡檢查手術後，僅告知病因為「左膝內側皺襞症候併軟 骨軟化」，未告知有「左膝前十字韌帶斷裂」，鄧修國自同 年9 月9 日起至同年11月18日止之醫療處置違反醫療常規， 並違反醫療法第81條之告知義務，致伊延誤治療。爰依民法 第227 條、第227 條之1 規定，請求汐止國泰醫院賠償醫療 費用新臺幣（下同）2 萬3,024 元、不能工作損失18萬元、 精神慰撫金20萬元、輔具費用1 萬元，並依民法第184 條第 1 項前段、第195 條第1 項、第185 條第1 項、第188 條第 1 項規定，請求汐止國泰醫院就不能工作損失18萬元、精神 慰撫金20萬元、輔具費用1 萬元部分，與鄭正文負連帶賠償 責任，及就不能工作損失12萬元、精神慰撫金20萬元部分， 與鄧修國負連帶賠償責任等語。 二、被上訴人則以：上訴人因車禍送至汐止國泰醫院急診就醫， 經鄭正文安排進行左膝進行X 光檢查後，依據醫療影像報告 ，臨床診斷記載為「Fracture of upper end of tibia alo ne , closed 」（左脛骨骨折），並無左膝前十字韌帶斷裂 之情形。嗣上訴人陸續至門診追蹤治療，經鄭正文診斷骨折 癒合情形良好，於104 年6 月30轉由復健科進行復健，鄭正 文並無任何之醫療過失。上訴人於同年9 月9 日再次至汐止 國泰醫院門診就醫，主訴自車禍受傷後左膝疼痛，經鄧修國 檢查後，發現上訴人左膝有關節線壓痛及輕度膝關節鬆弛， 於同年月25日為其安排左膝核磁共振掃描檢查，發現上訴人 乃膝內積水，並無左膝前十字韌帶斷裂之情形，經其同意於 同年10月13日進行左膝關節鏡手術，手術中發現除有膝內側 皺襞、軟骨軟化外，前十字韌帶並有部分撕裂之情形，故施 以「thermal shrinkage 氣化儀」，以強化上訴人十字韌帶 之機能，鄧修國之醫療處置乃符合醫療常規。又上訴人於同 年月15日自汐止國泰醫院出院後，於105 年7 月4 日至臺北 榮民總醫院經核磁共振檢查，前後十字韌帶完整無損傷，足 見其於同年8 月15日經臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫大 ）診斷左膝前十字韌帶斷裂，與被上訴人之醫療處置並無關 連性，難認有上訴人所指延誤處置之情形。況北醫大就上訴 人「左膝前十字韌帶斷裂」之情形，亦囑以保守門診追蹤治 療，與被上訴人之醫療處置並無不同，被上訴人前揭醫療處 置及鄧修國是否盡告知義務，與上訴人主張所受之損害，並 無相當因果關係，且上訴人未舉證受有不能工作之損失，其 請求自無理由等語，以資抗辯。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部不服，提起上訴 ，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人41萬3,02 4 元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠、上訴人於103 年12月9 日發生車禍經送往汐止國泰醫院急診 室就診，經訴外人毛宏鑫醫師診斷為左脛骨骨折，於當日接 受治療後即出院。其後依序於同年月12日、同年月19日、10 4 年1 月2 日、同年月16日、同年2 月13日、同年3 月6 日 、同年4 月3 日、同年5 月1 日、同年月29日、同年6 月19 日至鄭正文門診就診，歷次門診均經施以X 光檢查，經診斷 為左脛骨骨折；上訴人於同年6 月26日至訴外人即汐止國泰 醫院復健科李亞真醫師門診就診、同年7 月24日、同年8 月 19日至訴外人即汐止國泰醫院復健科韓紹禮醫師門診就診， 同年9 月9 日至鄧修國門診就診，同年月25日接受左膝磁振 造影（MRI ）檢查，同年9 月30日回診，上開檢查結果顯示 半月板及韌帶完整，鄧修國安排上訴人住院接受關節鏡檢查 ，同年10月13日經關節鏡檢查顯示上訴人有「ACL partial tear」，並施以「thermal shrinkage 氣化儀」處理，上訴 人於同年月15日出院，於同年11月4 日、18日至鄧修國門診 就診。 ㈡、上訴人自103 年12月9 日起至104 年12月17日止，至汐止國 泰醫院急診、骨科、復健科就診，共計支出2 萬3,634 元醫 療費用。 ㈢、上訴人於105 年6 月8 日、同年7 月4 日至臺北榮民總醫院 骨科就診，經磁振造影檢查結果為左膝前後十字韌帶及半月 板完整，醫囑持續活動及運動復健治療。 五、本院得心證之理由： ㈠、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任； 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第18 5 條第1 項前段、第188 條第1 項前段分別定有明文。又按 涉及醫療糾紛之民事事件，考量醫療行為具有相當專業性， 醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，衡量如由病人 舉證有顯失公平之情形，固得適用民事訴訟法第277 條但書 規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與病人所受損害 間之因果關係，為舉證責任之轉換，責由醫師舉證證明其醫 療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡平。惟主張有 醫療過失或醫療契約債務不履行之病人，仍應就其主張醫療 行為有疏失或瑕疵存在乙節負舉證之責，並證明至使法院之 心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信 ，始可認其已盡舉證之責，非謂其初始即不負舉證責任或當 然倒置於醫療機構或醫師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療 事件之特質。 ㈡、上訴人主張鄭正文自103 年12月間起至104 年6 月間止，未 對伊為進一步醫療檢查，致未發現伊患有左膝前十字韌帶斷 裂情形，又鄧修國自104 年9 月9 日起至同年11月18日止之 醫療處置違反醫療常規，造成伊延誤治療時機云云，為被上 訴人所否認，經查，本院囑託行政院衛生福利部醫事審議委 員會（下稱醫審會）鑑定，其鑑定意見為：㈠上訴人因發生 車禍，103 年12月9 日至104 年6 月30日期間至汐止國泰醫 院就診。依病歷紀錄，骨科鄭正文相關內容記載、安排之X 光檢查及影像檢查報告，均呈現上訴人左脛骨骨折與左膝後 十字韌帶撕裂性骨折。此半年期間為骨折癒合觀察時期，並 無任何懷疑因韌帶或軟組織損傷造成膝關節不穩定判斷之相 關紀錄，因此無安排其他醫療檢查之必要。故鄭正文於上開 期間未對上訴人進行其他醫療處置，符合醫療常規。㈡104 年9 月9 日上訴人因左膝疼痛至鄧修國門診就診。鄧修國安 排磁振造影（MRI ）檢查，其報告顯示有關節積液。隨後鄧 修國安排上訴人住院，接受關節鏡檢查，結果顯示左膝內側 皺襞症候併軟骨軟化與左膝前十字韌帶部分斷裂。對於保守 治療及復健治療後，仍持續因不明原因引起之膝關節疼痛及 功能性障礙，於臨床上，屬於非特定性膝關節內障礙（Inte rnalde rangememt of knee，IDK ），在非侵入性式精密之 磁振造影（MRI ）檢查無法清楚判斷疾病原因之情況下，經 上訴人同意，採用關節鏡微創手術進行直接探查及治療，符 合醫療常規等語，有醫審會鑑定書可稽（見本院卷第146 、 147 頁），足見鄭正文、鄧修國於上開期間對上訴人之醫療 處置，均符合醫療常規，堪認被上訴人抗辯鄭正文、鄧修國 無醫療疏失或延誤處置等語，為可採取。此外，上訴人不能 就其主張鄭正文、鄧修國之醫療行為有疏失或瑕疵存在乙節 ，證明至使本院之心證度達到降低後之證明度，則其主張鄭 正文、鄧修國構成侵權行為，國泰醫院為僱用人，依民法第 184 條第1 項前段、第185 條第1 項、第188 條第1 項規定 ，請求被上訴人負連帶賠償責任，即屬無據。 ㈢、上訴人主張鄧修國未盡告知義務致其延誤治療，應與國泰醫 院負連帶賠償責任云云，為鄧修國、國泰醫院所否認，經查 ，上訴人於104 年9 月9 日至汐止國泰醫院骨科鄧修國門診 就診，同年月25日接受左膝磁振造影（MRI ）檢查，同年9 月30日回診，上開檢查結果顯示半月板及韌帶完整，鄧修國 安排上訴人住院接受關節鏡檢查，同年10月13日經關節鏡檢 查顯示上訴人有「ACL partial tear」，並施以「thermal shrinkage 氣化儀」處理，上訴人於同年月15日出院，於同 年11月4 日、18日至鄧修國門診就診療等情，為兩造所不爭 執（見不爭執事項㈠）；又鄧修國於104 年10月13日對上訴 人施行關節鏡檢查，結果顯示左膝內側皺襞症候併軟骨軟化 與左膝前十字韌帶部分斷裂乙節，已認定如前，而鄧修國於 同年月15日開立之診斷證明書雖僅記載：病名「左膝內側皺 襞症候併軟骨軟化」、醫師囑言「病患於104 年10月12日住 院、104 年10月13日施行關節鏡手術，於104 年10月15日出 院」，有診斷證明書可參（見原審卷第15頁），亦即鄧修國 未將上訴人左膝前十字韌帶部分斷裂乙節記載於診斷證明書 中，惟上訴人於105 年8 月8 日、同年月15日至北醫大就診 ，病名為「左膝前十字韌帶斷裂」，醫師囑言為「因上述傷 害，於105 年8 月8 日、同年月15日至門診就診，保守治療 ，宜門診追蹤治療」，有北醫大診斷證明書可考（見原審卷 第16頁），可知上訴人嗣因左膝前十字韌帶斷裂至北醫大就 診，醫師亦僅囑以保守治療，門診追蹤治療，足徵上訴人未 因此得選擇或受不同之醫療處置，縱認上訴人主張鄧修國未 盡醫療法第81條規定之告知義務為可採，亦難謂上訴人因此 受有何損害，自不生損害賠償之問題，是其此主張，並非可 採。上訴人執此，依民法第184 條第1 項前段、第188 條第 1 項規定，請求鄧修國、汐止國泰醫院負連帶賠償責任，亦 非有據。 ㈣、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因 債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條、 第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任，民法第227 條、227 條之1 固分別定有明文。然查上訴人不能證明鄭正 文、鄧修國所為之醫療處置有過失，及鄧修國未盡告知義務 致其受有何損害，即不能認為汐止國泰醫院或其使用人履行 契約有何過失致上訴人受損害，則上訴人依民法第227 條、 第227 條之1 規定，請求汐止國泰醫院負債務不履行責任， 即屬無據。 六、綜上所述，上訴人主張依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項、第188 條第1 項、第195 條第1 項、第227 條第 1 項、第227 條之1 規定，請求被上訴人給付41萬3,024 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。是原審為上訴人敗訴之 判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與已提出之證據 ，經核與本件判決結果不生任何影響，爰不再逐一論駁，附 此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 1 月 28 日 醫事法庭 審判長法 官 蕭錫証 法 官 楊忠霖 法 官 黃筠雅 以上正本係照原本作成。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 110 年 2 月 1 日 書記官 陳芝箖 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:高等107年醫上字第20號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院

判決記載 2: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/03/28 07:32 臺灣高等法院民事判決 107年度醫上字第20號 上 訴 人 鄭聰碧 訴訟代理人 謝智硯律師（法扶律師） 複 代理人 林哲丞律師 被 上訴人 醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院 法定代理人 林芳郁 被 上訴人 吳凱文 共 同 訴訟代理人 章修璇律師 蕭世光律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年8月31日臺灣新北地方法院106年度醫字第10號第一審判決提起上訴，本院於108年12月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人於原審起訴主張被上訴人吳凱文（下逕稱姓名）過失致伊右肩傷勢惡化，被上訴人醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下逕稱亞東醫院，與吳凱文合稱被上訴人）為其僱用人，依㈠民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項規定，或㈡民法第224條、第544條、第227條第2項、第227條之1規定準用同法第193條、第195條規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）174萬3,319元本息（見原審醫字卷㈠第107頁、板司醫調字卷第3頁、第4頁背面至第8頁背面）；嗣於上訴程序中，上訴人將依㈠民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項規定請求被上訴人連帶給付上開金額本息部分，更正列為其先位主張及聲明，關於依㈡民法第224條、第544條、第227條第2項、第227條之1規定準用同法第193條、第195條規定請求賠償同上金額部分，則更正列為其備位主張，並僅列亞東醫院為賠償義務人（見本院卷第115至116頁），核此屬不變更訴訟標的，而更正事實上及法律上之陳述，依照首揭規定，自非為訴之變更或追加。合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊於民國（下同）98年間，曾因罹患右肩關節旋轉肌袖棘上肌破裂及棘二頭肌長頭斷裂（下稱舊傷）至亞東醫院就診，嗣於105年10月16日工作時跌倒（下稱系爭意外）而右肩疼痛、右手整肢麻及腫，除受有右肩關節脫臼合併橈神經麻痺之傷害外，亦造成伊舊傷加重，受有右肩棘上及棘下肌腱撕裂大面積破裂、右肩胛下肌腱及長頭二頭肌腱撕裂、右肩峰鎖骨關節炎與滑膜炎、右肩胛下滑囊炎等嚴重傷勢（下稱系爭傷勢），詎伊於系爭意外發生後之同日至亞東醫院就診時，骨科醫師吳凱文僅就其右肩關節脫臼合併橈神經麻痺施行肩關節脫位徒手復位術，復於同年10月18日、28日、11月11日術後回診時，伊向吳凱文表示右肩疼痛未改善且持續加劇，詎吳凱文僅開立止痛藥、安排復健，竟未調閱伊之病歷，亦未立即排程磁振造影檢查，致未能及時發現、治療伊之系爭傷勢，造成伊系爭傷勢惡化，延宕過久已無法接合，右手迄今無法高舉及提重物，已達非進行人工關節置換手術不能復原之程度。吳凱文未及時發現、治療伊之系爭傷勢，顯有醫療疏失，亞東醫院為吳凱文之僱用人，應連帶負賠償之責，且伊與亞東醫院已成立醫療契約，亞東醫院顯有不完全給付及加害給付情事，應負賠償責任。伊因被上訴人上開行為，受有105年10月16日至106年8月11日期間不能工作損失30萬元、減少勞動能力損失29萬3,319元、增加生活支出即將來進行置換人工關節手術費用25萬元等財產上損害，並請求賠償精神慰撫金90萬元。爰先位依民法第184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第1項及第188條第1項規定，請求被上訴人連帶給付伊174萬3,319元（計算式：30萬元+29萬3,319元+25萬元+90萬元=174萬3,319元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位主張依民法第224條、第544條、第227條第2項、第227條之1規定準用同法第193條、第195條規定，請求亞東醫院如數賠償上開金額本息。 二、被上訴人則以：吳凱文醫師依上訴人105年10月16日之病情表現及X光檢查報告，診斷上訴人為右肩關節脫臼及橈神經麻痺，即為上訴人施行肩關節脫位徒手復位術治療，該診斷及醫療處置均符合醫療常規，磁振造影檢查並非必要且須立即檢查項目之一，上訴人之舊傷病史與新發生之右肩關節脫臼合併橈神經麻痺並無相關；又病人因脫臼復位之傷害導致疼痛，一般約需1個月以上始會慢慢改善，上訴人於105年10月18日、28日、11月11日回診時反應疼痛未改善，尚在脫臼復位後1個月內，吳凱文醫師因而增加止痛藥物劑量、改變止痛藥物種類，以觀察上訴人治療效果，未立即進行磁振造影檢查，亦符醫療常規等語，資為抗辯。 三、上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人174萬3,319元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為如上所述更正，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人174萬3,319元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢備位聲明：亞東醫院應給付上訴人174萬3,319元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於本院均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第191頁之108年11月1日準備程 序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）： ㈠上訴人於98年間，曾因右肩關節旋轉肌袖棘上肌破裂及棘二 頭肌長頭斷裂，至亞東醫院骨科門診就醫，有亞東醫院病歷資料在卷可證（見原審醫字卷㈠第145至259頁）。 ㈡上訴人於105年10月16日至亞東醫院急診，急診檢傷病歷記載「病人來診為上肢鈍傷，腫脹變形疑骨折，自訴搬東西踢到東西跌倒，右肩疼痛，右手整肢麻及腫」，經X光檢查結果及身體診察發現右肩關節向前脫臼及橈神經麻痺，無骨折現象，由吳凱文醫師為上訴人安排進入手術室，於全身麻醉下施行閉鎖式徒手復位手術。上訴人嗣於同年10月18日、28日、11月11日至吳凱文醫師之門診就診追蹤，吳凱文醫師給予上訴人止痛藥物、末梢性神經障礙改善藥物治療，並安排復健治療，有亞東醫院診斷書、病歷資料在卷可證（見原審板司醫調字卷第16頁、原審醫字卷㈠第145至259頁）。 ㈢上訴人於105年12月21日因右肩疼痛，至台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）骨科門診就診，經右肩X光及磁振造影檢查，其磁振造影檢查結果診斷為右肩棘上肌與棘下肌腱撕裂大面積破裂、右肩胛下肌腱與下滑囊炎（即系爭傷勢），有馬偕醫院診斷證明書、病歷資料在卷可證（見原審板司醫調字卷第17頁、原審醫字卷㈠第123至141頁）。 五、上訴人主張於105年10月16日系爭意外發生後至亞東醫院就診，及同年10月18日、28日、同年11月11日至亞東醫院回診伊反應右肩疼痛持續加劇時，吳凱文醫師未調取伊之病歷，亦未立即排程磁振造影檢查，而未及時發現、治療伊之系爭傷勢，致伊系爭傷勢惡化，右手無法高舉及提重物，而受有不能工作損失、勞動能力減損及增加支出將來置換人工關節手術費用，並受有非財產上損害，被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，退步言，亞東醫院亦應負醫療契約不完全給付之賠償責任等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。本院判斷如下： ㈠按所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。過失之有無，應以行為人是否怠於善良管理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746號判例意旨參照）。此所謂善良管理人之注意義務，指一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定，以醫師從事醫療行為而言，其注意程度應視該醫療行為是否合乎當時之醫療常規、水準定之。上訴人主張亞東醫院之吳凱文醫師於其105年10月16日急診，及同年10月18日、28日、11月11日回診反應右肩疼痛持續加劇時，未調閱伊之病歷，亦未即排程磁振造影檢查，致未能及時發現、治療伊之系爭傷勢，致伊右手迄今無法高舉及提重物，其右肩非進行人工關節置換手術無法回復功能，侵害其身體、健康，業經被上訴人否認，上訴人自應舉證證明之。 ㈡查上訴人為41年出生之男性，有糖尿病及高血脂等病史，98年患有右肩關節旋轉肌袖棘上肌破裂及棘二頭肌長頭斷裂，103年右側足跟扭傷疼痛，皆於亞東醫院門診就診，105年10月16日上訴人至亞東醫院急診室就診，依急診檢傷病歷紀錄，記載「病人來診為上肢鈍傷，腫脹變形疑骨折，自訴搬東西踢到東西跌倒，右肩疼痛，右手整肢麻及腫」，經X光檢查結果及身體診察發現右肩關節向前脫臼及橈神經麻痺，無骨折現象，由骨科吳凱文醫師立即為上訴人安排進入手術室，於全身麻醉下施行閉鎖式徒手復位手術，上訴人術後於同年10月18日至吳凱文醫師門診就診追蹤，吳凱文醫師給予上訴人口服止痛藥物（Cataflam 25mg/錠1顆1天3次；Solaxin 200mg/錠1顆1天2次）治療，同年10月28日上訴人再至吳凱文醫師門診就診追蹤，吳凱文醫師給予上訴人口服止痛藥物（Cataflam 25mg/錠1顆睡前；Scanol 500mg/錠1顆1天4次）治療；同年11月11日上訴人至吳凱文醫師門診就診追蹤，吳醫師開立末梢性神經障礙改善藥物(Hitocobamin 500mcg/膠囊1顆1天4次口服）及止痛藥(Ultracet 37.5/325mg1顆1天4次）等口服藥物治療，並安排復健治療；同年12月21日上訴人因右肩疼痛，至馬偕醫院骨科黃俊雄醫師門診就診，黃醫師開立右肩X光及磁振造影檢查，並建議會診盧永昌醫師，其磁振造影檢查結果診斷為右肩棘上肌與棘下肌腱撕裂大面積破裂、右肩胛下肌腱與長頭二頭肌肌腱撕裂、右肩峰鎖骨關節炎與滑囊炎及右肩胛下滑囊炎等情，此據衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）依原審所檢送本件民事卷宗、上訴人之亞東醫院病歷及醫療影像光碟、馬偕醫院病歷及醫療影像光碟認定案情概要如上（見原審卷㈡第35頁、第37至38頁），且為兩造所不爭執，上開事實堪認為真實。 ㈢原審依上訴人聲請，就上訴人於105年10月16日至亞東醫院急診主訴病情，依醫療常規應進行何種醫療處置？除X光攝影檢查外，是否應做核磁共振掃描？選擇做X光攝影檢查或核磁共振掃描之判斷標準為何？是否應調閱上訴人歷年就診病歷供參，抑或僅以當日急診所為之X光攝影檢查或核磁共振掃描所得結果判斷傷勢並診療即可？上訴人經亞東醫院診斷為「右肩脫臼合併橈神經麻痺」之傷勢，並於急診當日經吳凱文醫師施行徒手復位術治療，該診斷及治療是否符合醫療常規？如做核磁共振掃描，診斷與治療方式有無不同？如調閱歷年病歷，診斷與治療方式有無不同？上訴人於105年10月18日、28日、105年11月11日至吳凱文醫師之門診回診時，吳凱文醫師之處置（開立藥物、安排復健等）是否符合醫療常規？後續未安排核磁共振掃描是否符合醫療常規？上訴人於105年12月21日於馬偕醫院接受核磁共振掃描，診斷受有系爭傷勢，與亞東醫院診斷之「右肩脫臼合併橈神經麻痺」有何差異之處？後者有無診斷錯誤之情形？系爭傷勢之造成或擴大，原因為何？是否與上訴人主訴「搬東西踢到東西跌倒」有關？是否與上訴人於88年間、103年間之舊傷有關？是否與吳凱文醫師對上訴人之醫療處置（包含急診徒手復位術、門診開立藥物、安排復健等）有關？是否與吳凱文醫師未安排核磁共振掃描、未即時發現傷勢有關？系爭傷勢應進行何種醫療處置？是否以手術裝置人工輔具為必要治療方式等情，送請醫審會鑑定結果，認：「㈠依急診檢傷病歷紀錄，記載『病人（按指上訴人，下同）來診為上肢鈍傷，腫脹變形疑骨折，自訴搬東西踢到東西跌倒，右肩疼痛，右手整肢麻及腫』，按上開主訴內容，應先進行身體診察確定神經受損部位及狀況，進行X光檢查。本案經X光檢查結果發現係肩關節脫臼合併橈神經損傷時，則應盡快施行復位手術治療；另神經受損部分，需接受觀察及復健治療一段時間。臨床上，X光檢查係評估是曾有骨折或關節傷害之初步檢查，磁振造影檢查係於肩部需評估其軟組織損傷程度及手術修補方式時，始進行之檢查；修補肩部旋轉肌袖或關節囊部分，並非急診手術，故臨床上，磁振造影檢查並非必要之檢查。雖調閱歷年病歷紀錄將有助於瞭解病人既有病史，對未來肌腱損傷手術、復健狀況及預後有所影響，惟本案依病人之病情，即使吳醫師（按指吳凱文醫師，下同）調閱歷年病歷紀錄，對於病人急性期之醫療處置並無不同，吳醫師以當時急診X光檢查結果及身體診察判斷其傷勢及所進行之診療處置，係屬合理。㈡依病歷紀錄，以病人至急診室就診時之病情表現及X光檢查報告觀之，吳醫師診斷為右肩脫臼合併橈神經麻痺，當日即施行徒手復位術治療，如前所述，該診斷及治療過程，均符合醫療常規。肩關節脫臼合併橈神經麻痺之急性處置，磁振造影檢查並非必要且須立即檢查項目之一，觀諸歷年病歷紀錄，發現病人曾有肩部旋轉肌袖肌腱破裂，原無慢性肩關節脫臼及橈神經麻痺等問題，但此一病史與此時新發生之肩關節脫臼及橈神經麻痺之急性病症處置，並無相關。綜上，是否進行磁振造影檢查或調閱歷年病歷紀錄，對診斷及治療方式並無不同。㈢依門診病歷紀錄，105年10月18日、10月28日及11月11日吳醫師之醫療處置，符合醫療常規。若病人傷後疼痛較為改善，可評估肌肉阻力等身體診察，確認是否懷疑有旋轉肌袖病變及其他病灶；若有，則可排程磁振造影檢查確立診斷，於肩關節脫臼後3個月内安排檢查，均符合醫療常規，故吳醫師於病人肩關節脫臼未滿1個月時，未排立此一檢查，並未違反醫療常規。㈣病人於馬偕醫院經磁振造影檢查，結果診斷為右肩棘上肌與棘下肌腱撕裂大面積破裂、右肩胛下肌腱與長頭二頭肌肌腱撕裂、右肩峰鎖骨關節炎與滑囊炎及右肩胛下滑囊炎，此與亞東醫院醫師之右肩脫臼合併橈神經麻痺診斷，是可同時並存並無衝突之診斷。依病歷紀錄，前者為病人之舊傷，雖可能因此次受傷有加重情形，並非需立即處理之急症；後者右肩脫臼合併橈神經麻痺，則為此次受傷造成之新傷，需立即處理，後者並無診斷錯誤之情形。㈤右肩棘上肌與棘下肌腱撕裂大面積破裂、右肩胛下肌腱與長頭二頭肌肌腱撕裂、右肩峰鎖骨關節炎與滑囊炎及右肩胛下滑囊炎等造成之原因，與病人之舊傷有相關，可能因「搬東西踢到東西跌倒」有加重之情況，與吳醫師之醫療處置無關。吳醫師之醫療處置（肩關節脫臼復位）合理，且反可遏止該病症繼續惡化，而與未安排磁振造影檢查及未即時發現舊有傷勢無關，該舊有傷勢非急性期需立即處理之病症，故上開舊有之傷勢可能加重病情，於關節脫臼復位後3個月内發現即進一步治療，均屬合理。㈥右肩胛下肌腱長頭二頭肌肌腱撕裂、右肩峰鎖骨關節炎與滑囊炎及右肩胛下滑囊炎之治療，需從磁振造影檢查評估嚴重程度，以決定手術方式，治療旋轉肌袖破裂方式是以重建手術及修補手術為主，手術後仍需持續復健治療，觀察發炎改善及活動能力增加狀況。而手術裝置人工輔具，並非此一病症之治療方式。」等語（見原審卷㈡第38至40頁），堪認吳凱文醫師就上訴人105年10月16日受傷情形，於同日及同年10月18日、28日、11月11日就上訴人因系爭意外所受「右肩脫臼合併橈神經麻痺」之急性外傷所為醫療處置，並無違反善良管理人之注意義務，均符合醫療常規，並無過失之處。 ㈣又上訴人主張其於105年10月18日、28日、11月11日至亞東醫院吳凱文醫師門診回診時，均有向吳凱文醫師反應其仍持續疼痛，吳凱文醫師竟僅給與較強效之止痛樂，而未調閱其病歷，亦未及時安排磁振造影檢查，致未及時發現、治療伊因系爭意外所受舊傷加重之系爭傷勢，造成伊之右肩非經人工關節置換手術無法回復功能，顯有醫療疏失云云，亦為被上訴人否認，本院依上訴人聲請，再送請醫審會補充鑑定，醫審會補充鑑定結果認為：「㈠病人係因脫臼復位之傷害導致疼痛，臨床上，傷害疼痛改善，一般至少需1個月以上保護始會慢慢改善，此期間暫時以三角巾或吊腕帶保護及止痛藥治療，若疼痛仍完全與受傷當時嚴重程度完全相同或更加重，雖可進行再次X光檢查評估關節復位狀況，及磁振造影檢查評估軟組織損傷情況，但本案自105年10月16日病人脫臼復位至11月11日止，未滿1個月，當時主要治療方式為止痛及保護。㈡止痛藥物之效果，常因人及其受傷情況而異。105年10月18日吳醫師開立之Cataf1am為非類固醇類消炎止痛藥物，Solaxin為肌肉鬆弛藥物。10月28日取消Solaxin，加入Scanol，但亦為一般非類固醇類消炎止痛藥物，並非強效止痛藥。11月11日醫囑將Cataflam及Scanol等2種止痛藥均取消，代以含有非類固醇類與鴉片類之止痛藥物Ultracet及維他命B12類藥物Hitocobamin。臨床上，Ultracet之使用時機，通常是病人認為一般非類固醇類消炎止痛藥物效果不佳時，醫師可能選擇使用之藥物，其止痛效果較強。㈢臨床上，病人因脫臼復位之傷害導致疼痛，一般約需1個月以上始會慢慢改善，此段時間之治療重點，仍是以止痛及保護為主，若病人疼痛未改善，可先增加止痛藥物劑量或改變止痛藥物種類，以觀察治療效果，再依病人之病史及目前狀況，與病人討論可能之鑑別診斷，進而安排磁振造影檢查，進一步檢查軟組織損傷情形。本案105年10月16日病人至亞東醫院急診室就診，至11月11日之回診追蹤期間，尚未達1個月，主要之治療方式仍以止痛及保護為主；雖然此期間調閱歷年病歷會發現病人過去就曾經有肩部旋轉肌袖肌腱破裂，原無慢性肩關節脫臼及橈神經麻痺之問題，但此一病史，與此時新發生肩關節脫臼及橈神經麻痺之急性病症，並無相關。綜上，吳醫師在此期間未立即進行磁振造影檢查，符合當時醫療常規。」等語（見本院卷第162至163頁），堪認上訴人於105年10月16日因系爭意外受有右肩關節脫臼及橈神經麻痺之急性病症，於同年10月18日、28日、11月11日至亞東醫院回診時，雖其每次均向吳凱文醫師反應疼痛加劇，然因脫臼復位之傷害導致疼痛，一般約需1個月以上始會慢慢改善，此段時間之治療重點仍以止痛及保護為主，是吳凱文醫師於此期間內，增加上訴人之止痛藥劑量、改變止痛藥物種類，以觀察治療效果，符合當時醫療常規，雖於系爭意外發生後1個月內調閱上訴人之歷年病歷會發現上訴人過去曾經有肩部旋轉肌袖肌腱破裂，原無慢性肩關節脫臼及橈神經麻痺之問題，但此一病史，與此時新發生肩關節脫臼及橈神經麻痺之急性病症治療，並無相關，在此期間未立即進行磁振造影檢查，進一步檢查軟組織損傷情形，符合當時醫療常規，吳凱文醫師尚無過失之處。且醫審會於第1次鑑定結果已明確表示上訴人所受系爭傷勢，以重建手術及修補手術為主，手術後仍需持續復健治療，觀察發炎改善及活動能力增加狀況，手術裝置人工輔具，並非此一病症之治療方式等語（見原審卷㈡第40頁）。是上訴人主張其於105年10月18日、28日、11月11日回診時每次均反應疼痛加劇，吳凱文醫師僅加強止痛藥，而未即時調閱病歷、進行磁振造影檢查，致未及時發現、治療系爭傷勢，致其右肩非進行人工關節置換手術無法回復功能，顯有醫療疏失云云，亦無足採信。 ㈤承上所述，亞東醫院之吳凱文醫師於105年10月16日、18日、28日及11月11日對上訴人所為醫療處置行為，符合醫療常規，並未違反善良管理人之注意義務，自不足認吳凱文醫師所為醫療處置行為有疏失，吳凱文醫師不構成侵權行為，自無須負侵權行為損害賠償責任，亞東醫院亦無須負侵權行為僱用人連帶賠償責任，亦不足認亞東醫院有未依債務本旨提供給付之情事，亞東醫院亦無須負契約債務不履行之損害賠償責任。是上訴人先位主張依民法第184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第1項及第188條第1項規定，請求被上訴人連帶給付伊105年10月16日至106年8月11日期間不能工作損失30萬元、減少勞動能力損失29萬3,319元、將來進行置換人工關節手術費用25萬元及精神慰撫金90萬元，共174萬3,319元本息，及備位主張依民法第224條、第544條、第227條第2項、第227條之1規定準用同法第193條、第195條規定，請求亞東醫院賠償同上金額本息，均屬無據，不能准許。 六、綜上所述，上訴人先位依民法第184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第1項及第188條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償174萬3,319元本息，備位依民法第224條、第544條、第227條第2項、第227條之1規定準用同法第193條、第195條規定，請求亞東醫院賠償同上金額本息，均非正當，不應准許。其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 1 月 15 日 醫事法庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 游悅晨 法 官 陳慧萍 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 1 月 15 日 書記官 任正人 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 3:

判決字號:高雄高等108年醫上易字第3號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:聖和醫院

判決記載 3: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/07/01 02:54 裁判字號：臺灣高等法院 高雄分院 108 年醫上易字第 3 號民事判決 裁判日期：民國 110 年 04 月 14 日 裁判案由：侵權行為損害賠償等 臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度醫上易字第3號 上 訴 人 方貴花 訴訟代理人 辛文升 訴訟代理人 潘欣愉律師(法扶律師) 許仲盛律師(法扶律師) 被上訴人 許清吉 訴訟代理人 楊靖儀律師 複代理人 吳佩珊律師 被上訴人 聖和醫院 法定代理人 廖俊傑 訴訟代理人 邱基峻律師 賴柏宏律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民 國108 年1 月16日臺灣高雄地方法院106 年度醫字第13號第一審 判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於110 年3 月24日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。次按訴 狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第 255 條第1 項第2 款分別定有明文。次按所謂請求之基礎事 實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會 事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據 資料，於變更或追加之訴得加以利用者而言（最高法院民國 105 年度台抗字第499 號裁定意旨參照）。經查，上訴人於 本院追加主張被上訴人許清吉違反醫療法第63條第1 項、第 64條第1 項、第81條及醫師法第12條之1 之告知義務，而適 用民法第184 條第2 項侵權行為法律關係請求被上訴人連帶 賠償，核其追加請求所主張之事實與原起訴之原因事實，均 係基於經被上訴人聖和醫院骨科主任即被上訴人許清吉醫師 ，於104 年4 月15日為上訴人進行右膝腫瘤切除術，手術進 行中發現右股骨軟骨骨折，即一併進行右膝關節鏡及修補軟 骨斷裂及PRP 手術（以下合稱系爭手術) 之同一基礎事實， 即追加請求及原起訴之原因事實有其社會事實上之共通性及 關聯性，原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加 以利用者，揆諸前揭規定，上訴人於本院所為訴之追加，於 法有據，應予准許。 二、上訴人起訴主張：上訴人於104 年4 月15日經被上訴人聖和 醫院骨科主任即被上訴人許清吉醫師進行系爭手術。然許清 吉進行系爭手術後，未將上訴人之右股骨軟骨骨折之軟骨碎 片及腫瘤完整取出，即行縫合。且於104 年6 月12日已診斷 出上訴人右股有併游離體的症狀，均以坐骨神經止痛之不正 確方式予以治療，並未做進一步如X 光或關節鏡檢查，因而 導致上訴人之開刀處疼痛長達1 年。再者，許清吉於系爭手 術未親自說明手術中可能發生之情形，於系爭手術後，已診 斷出上訴人有併游離體之情形，仍未對上訴人就併游離體之 實際情形、是否會對人之身體健康有所影響及後續應如何處 理進行說明，許清吉違反醫療法第63條第1 項、第64條第1 項、第81條及醫師法第12條之1 之告知義務。嗣上訴人回診 治療5 個月，因病情仍未改善，遂於同年9 月10日轉往高雄 市立大同醫院（下稱大同醫院）就診，經醫師診斷發現，上 訴人因系爭手術開刀處傷口於縫合時，細菌感染引起慢性發 炎併游離體，致上訴人不良於行，其後上訴人更因雙腿慢性 發炎、水腫、雙腿腹水無力，致雙腿無法支撐身體之載重， 而於同年10月19日走路不穩跌倒，而受有左足第一蹠骨線骨 折非移位性之傷害，上訴人因許清吉之醫療疏失，受有支出 醫藥費共新臺幣（下同）9,557 元、減少工作收入之損害42 5,410 元、非財產上損害50萬元，為此，爰依民法第184 條 第1 段前段、第184 條第2 項、第188 條第1 項、第224 條 、第227 條第2 項等規定提起本件訴訟，求為判決：㈠被上 訴人應連帶給付上訴人934,967 元及自106 年12月20日民事 更正追加被上訴人狀繕本送達聖和醫院之翌日起至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行 。 三、被上訴人則以：許清吉對於系爭手術已善盡其注意義務，並 無上訴人所稱未將上訴人之右股骨軟骨骨折之軟骨碎片及腫 瘤完整取出，即行縫合，及於104 年6 月12日已診斷出上訴 人右股有併游離體的症狀，均以坐骨神經止痛之不正確方式 予以治療，因而導致上訴人之開刀處疼痛長達1 年之情形， 上訴人所受之損害與系爭手術間並無因果關係。又許清吉於 實施系爭手術前，已對上訴人充分解釋、說明手術內容、步 驟、風險、成功率、可能預後情況及併發症等情形，經上訴 人瞭解並同意後，始進行系爭手術，並無違反醫療法第63條 規定應踐行之說明義務，被上訴人並無任何侵權行為及債務 不履行之不完全給付之情，上訴人依民法第184 條第1 段前 段、第184 條第2 項、第188 條第1 項、第224 條、第227 條第2 項等規定請求被上訴人賠償損害，並無理由等語置辯 。 四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，於本院 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人93 4,967 元及自106 年12月20日民事更正追加被上訴人狀繕本 送達聖和醫院之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 。被上訴人答辯聲明：如主文所示。 五、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人於104 年4 月15日由許清吉進行系爭手術，並簽立手 術同意書、麻醉同意書、麻醉說明書、骨科創傷手術說明書 、自費切結書。 ㈡上訴人於104 年10月19日因走路不穩跌倒，而受有左足第一 蹠骨線骨折非移位性之傷害。 ㈢上訴人於104年11月23日，經大同醫院內科門診診斷為「雙 腿深部靜脈拴塞，目前不良於行」。 ㈣上訴人於104年12月7日，經大同醫院內科門診，診斷為「右 膝關節術後合併積液」等症狀，並說明長期在該院門診追蹤 治療。 ㈤上訴人對許清吉提起業務過失傷害告訴，經臺灣高雄地方檢 察署檢察官以105 年度醫偵字第65號為不起訴處分，上訴人 聲請再議，經臺灣高等檢察署高雄分署以106 年度上聲議字 第1046號命令發回續查，由檢察官以106 年度醫偵續字第3 號續行偵查，嗣經臺灣高雄地方檢察署檢察官以106 年度醫 偵續字第3 號為不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等 檢察署高雄分署以107 年度上聲議字第686 號駁回再議確定 。 ㈥如上訴人請求被上訴人賠償損害為有理由，被上訴人應賠償 醫藥費9,557元。 六、本件之爭點： ㈠許清吉對上訴人之醫療行為有無過失，而應負民法第184 條 第1 項前段、第2 項之侵權行為責任？聖和醫院應否負侵權 行為連帶賠償責任及債務不履行損害賠償責任？ ㈡承上，若是，上訴人請求被上訴人賠償醫藥費9,557 元、減 少工作收入之損害425,410 元、非財產上損害50萬元，有無 理由？ 七、許清吉對上訴人之醫療行為有無過失，而應負民法第184 條 第1 項前段、第2 項之侵權行為責任？聖和醫院應否負侵權 行為連帶賠償責任及債務不履行損害賠償責任？ ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第1 項 前段定有明文。次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以 有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並 無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年台上字第 2323號、58年台上字第1421號判決意旨參照）。復按侵權行 為損害賠償責任與債務不履行損害賠償責任，雖具有共通之 成立要件，即包括事實要件（行為或給付、權益侵害或債務 不履行、損害及因果關係）、違法性及歸責性（可歸責事由 ）。惟在侵權行為方面，其過失之有無，應以是否怠於善良 管理人之注意義務為斷亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉 負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果 之發生為準繩，乃科以抽象輕過失作為兼顧被害人權益保護 與加害人行為自由之平衡點。而在不完全給付，債務人是否 具有可歸責性，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意 義務而定，如其注意義務未經約定或法律未規定者，原則上 以故意或過失為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法 院依事件之特性酌定之。又醫療事業旨在救治人類疾病，維 護人民健康，醫療水準隨時代進步、科技發達、生技發明、 醫術改良及創新而提升，故醫學乃與時俱進，不斷發展中之 科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、不 可預測性及有限性，醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善 良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事 件之特性所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、 就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無 定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡 ，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，綜合而為研 判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認 定醫護人員有無違反注意義務之唯一標準( 最高法院106 年 度台上字第1048號判決參照) 。 ㈡經查：許清吉於104 年4 月15日就上訴人之右膝挫傷、右股 骨軟骨骨折併游離體等病症，以關節鏡手術治療處理，且於 系爭手術上訴人之右膝已無併游離體，此有上訴人之病歷紀 錄在卷可稽（見調字卷第14頁、第43頁至第48頁）。嗣上訴 人先後於104 年7 月10日、同年8 月3 日在大同醫院治療， 接受兩次核磁造影MRI 檢查，然並未檢查出患部存在未取出 軟骨碎片或併游離體，此有卷內高雄市大同醫院106 年6 月 28日函覆及附件即上訴人於104 年4 月起該院就醫病歷及醫 療影像可憑（見調字卷103 頁、外放卷大同病歷資料、本院 卷一第236 頁）。復參諸本院囑託衛生福利部醫事審議委員 會( 下稱醫審會) 就此節進行補充鑑定略以：上訴人於104 年4 月16日出院，依同年月17日之病理報告顯示為膝關節內 游離體與皮下脂肪瘤，依手術紀錄及相關檢體之病理報告， 許清吉於系爭手術己完全取出腫瘤及併游離體；上訴人於10 4 年7 月10日至大同醫院接受右膝關節X 光及雙側小腿MRI 檢查，結果皆無顯示腫瘤及游離體存在等語，此有醫審會10 9 年12月30日衛部醫字第1091669084號函暨所附之鑑定書( 下稱系爭補充鑑定報告) 在卷可佐( 見本院卷二第121 頁、 第129 頁) 。本院審酌核磁造影MRI 檢查係對人體內部結構 全面性檢測，倘有碎片併游離體及腫瘤均應能檢查顯現，惟 上訴人之右膝經MRI 檢查均未檢測出有何軟骨碎片併游離體 及腫瘤存在。是以，被上訴人抗辯許清吉為上訴人施行系爭 手術時已完整清除右膝軟骨碎片併游離體及腫瘤等語，堪以 採信。上訴人主張許清吉進行系爭手術後，未將上訴人之右 股骨軟骨骨折之軟骨碎片及腫瘤完整取出，即行縫合云云， 並無足取。 ㈢次查：觀諸聖和醫院於104 年6 月12日開立之診斷證明書（ 見調字卷第15頁) 固記載上訴人「右膝挫傷、右股骨軟骨骨 折、併游離體（以下空白）」、「病人於104 年4 月7 日門 診求診，104 年4 月15日住院手術治療至104 年4 月16日出 院，至104 年6 月12日共門診陸次（以下空白）」等語。惟 上開記載係指上訴人於該期間因系爭手術、住院及後續門診 ，並非指104 年6 月12日診斷上訴人有右股併游離體之症狀 ，是上訴人主張許清吉進行系爭手術後，於104 年6 月12日 已診斷出上訴人右股有併游離體症狀，均以坐骨神經止痛之 不正確方式予以治療，並未做進一步如X 光或關節鏡檢查， 因而導致上訴人之開刀處疼痛長達1 年，許清吉之醫療行為 顯有過失云云，已難憑採。復參諸臺灣高雄地方檢察署就此 節囑託醫審會進行鑑定，經該會鑑定結果略以: 上訴人因右 膝退化性關節炎導致右膝持續性疼痛，陸續分別於103 年9 月18日、10月30日、12月2 日、12月9 日、12月16日、104 年3 月14日、3 月30日及4 月7 日至聖和醫院骨科門診就診 ，接受藥物之保守治療，4 月15日上訴人住院，當日接受許 清吉施行右膝膝關節鏡清創與鑽孔手術及右膝皮下脂肪瘤切 除手術，依關節鏡手術紀錄，手術發現右膝關節之內側股骨 關節軟骨骨折、內側脛骨關節軟骨磨損併游離體生成、髕股 關節軟骨磨損及內側皺襞生成，4 月16日上訴人出院，因上 訴人術後右膝持續性疼痛，於7 月10日轉至大同醫院骨科何 醫師門診就診，何醫師為上訴人安排雙側小腿磁振造影（MR I ）檢查，8 月3 日病人雙側小腿磁振造影（MRI ）檢查報 告為「⒈右膝內側股骨關節之軟骨下骨鑑別骨壞死、鑑別骨 髓水腫、疑似軟骨下囊腫生成及疑似右小腿近端之術後炎性 反應，⒉左膝輕微關節內積液」等語；11月2 日大同醫院感 染內科陳醫師亦安排病人第2 次雙側下肢磁振造影（MRI ） 檢查，12月7 日感染內科陳醫師門診之雙側下肢磁振造影（ MRI ）檢查報告為「⒈右膝內側股骨關節之軟骨下骨鑑別骨 壞死之區域擴大、鑑別骨髓炎、疑似軟骨下囊腫生成及疑似 右小腿近端之術後炎性反應，⒉左膝輕微關節內積液，⒊雙 膝滑膜增生，鑑別滑膜炎、感染或退化性關節炎之變化」等 語，依病歷紀錄，各項檢查結果並無感染證據，上開2 次磁 振造影（MRI ）檢查結果，報告皆顯示接受手術處之右膝關 節無感染性關節炎之情況發生，許清吉之醫療處置，符合醫 療常規，並無疏失等語，此有鑑定報告在卷可佐( 見原審卷 第177 頁至第178 頁) ，益徵上訴人主張許清吉於104 年6 月12日已診斷出上訴人右股有併游離體的症狀，均以坐骨神 經止痛之不正確方式予以治療，並未做進一步如X 光或關節 鏡檢查，因而導致上訴人之開刀處疼痛長達1 年，許清吉之 醫療行為顯有過失云云，與事實不符，尚無足採。 ㈣復查：上訴人於104 年4 月7 日至聖和醫院就診，由許清吉 進行門診，當日經作Ｘ光檢查，許清吉診斷為右膝腫瘤，建 議上訴人開刀治療，此有病歷資料在卷可稽（見調字卷65頁 背面至第66頁）。又上訴人之子辛文升於當日即於「聖和醫 院手術同意書」及「骨科創傷手術同意書」上簽名，此有同 意書在卷可稽（見調字卷第7 頁至第11頁）。觀諸前開「聖 和醫院手術同意書」明確記載許清吉已向辛文升說明「需實 施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸 血之可能性、手術併發及可能處理方式、不實施手術可能之 後果及其它可替代之治療方式、預期手術後，可能出現之暫 時或永久症狀、其他與手術相關說明資料，已交付病人」等 語( 見調字卷第7 頁) 。再者，前開「骨科創傷手術同意書 」上，亦已記載許清吉向辛文升說明「手術風險：沒有任何 手術或醫療處置是完全沒有風險，醫療機構與醫事人員會盡 力為病人進行治療和手術並非必然成功，……，⒉手術傷口 可能發生細菌感染、血腫、皮膚壞死，此與傷害本身及病患 體質均有關聯。⒊傷害本身和手術均可能會傷及周邊神經或 血管，造成肢體功能受損或組織傷害。……。辛文升已經與 醫師討論過後接受這個手術( 或醫療處置) 的效益、風險及 替代方案，本人( 按指辛文升) 對醫師說明已充分了解，並 且保有此資料副本1 份」等語( 見調字卷第9 頁) ，依一般 人接受醫療之經驗法則，上訴人之子辛文升為識字之人，自 不能諉為不知文字內容而簽名，更無可能未經醫師說明而遽 然簽名。又辛文升於手術日104 年4 月15日簽立「自費切結 書」，同意負擔「PRP 單腳15,000元」，此有切結書在卷可 佐( 見調字卷第10頁），衡諸常情，倘許清吉未告知施打PR P 之必要性、療效，辛文升豈會同意負擔此高額之自費藥物 ？是以，上訴人主張許清吉於系爭手術未親自說明手術中可 能發生之情形，違反醫療法第63條第1 項、第64條第1 項、 第81條及醫師法第12條之1 之告知義務云云，核與客觀事證 不符，尚難採信。再者，觀諸聖和醫院於104 年6 月12日開 立之診斷證明書（見調字卷第15頁) 之記載，並非指104 年 6 月12日診斷上訴人有右股併游離體之症狀，業如前述，是 上訴人主張許清吉於系爭手術後，已診斷出上訴人有併游離 體之情形，仍未對上訴人就併游離體之實際情形、是否會對 人之身體健康有所影響及後續應如何處理進行說明，許清吉 違反醫療法第63條第1 項、第64條第1 項、第81條及醫師法 第12條之1 之告知義務云云，亦無足取。 ㈤又查：系爭補充鑑定報告雖稱: 依卷附聖和醫院及大同醫院 之病歷紀錄，查無所詢李天慶醫師施行相關手術記錄等語( 見本院卷二第130 頁) 。惟李天慶醫師於105 年4 月25日為 上訴人進行肌肉或深部組織腫瘤切除術及異物取出術，關節 鏡下關節面磨平成形，打洞，游離體骨軟骨碎片取出手術一 節，此為兩造所不爭執( 見本院卷二第175 頁) ，復有大同 醫院手術紀錄單在卷可稽( 見本院卷一第222 頁) ，足認系 爭補充鑑定報告之上開記載，未審酌上開手術資料，核與事 實不符，而有瑕累。惟此雖得證明李天慶於105 年4 月25日 為上訴人進行前開手術，而取出2 公分腫瘤，然此距許清吉 於104 年4 月15日為系爭手術時已逾1 年，尚難據此推論被 上訴人為系爭手術時未取出該腫瘤，而為不利於被上訴人之 認定，則上訴人聲請再行補充鑑定一節，因本院認此部分之 待證事實已然明確，並無再行鑑定之必要。 八、末查：許清吉施作系爭手術並無醫療疏失，而過失侵害上訴 人之權利，其與僱用之聖和醫院當無庸負受僱人與僱用人之 連帶賠償責任，且聖和醫院僱用之許清吉既無醫療疏失，聖 和醫院亦無需負醫療契約之不完全給付債務不履行責任。是 以，關於爭點二「若是，上訴人請求被上訴人賠償醫藥費9, 557 元、減少工作收入之損害425,410 元、非財產上損害50 萬元，有無理由？」，即無審究之必要，附此敘明。 九、綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項前後、第2 項、第 18 8條第1 項、第224 條、第227 條第2 項之規定、請求被 上訴人連帶賠償934,967 元及其法定遲延利息，於法自屬無 據，應予駁回。又上訴人之訴既應駁回，其假執行之聲請即 失所依附，應併予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人於本院所為訴之追加 ，亦無理由，應併予駁回。 十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 110 年 4 月 14 日 醫事法庭 審判長法 官 謝靜雯 法 官 邱泰錄 法 官 洪能超 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 110 年 4 月 14 日 書記官 葉淑華 資料來源：司法院法學資料檢索系統