本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:高等109年醫上易字第5號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:臺北榮民總醫院

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/03/03 03:08 臺灣高等法院民事判決 109年度醫上易字第5號 上 訴 人 羅天遊 李能潔 共 同 訴訟代理人 蘇奕全律師 複 代理 人 薛祐珽律師（民國109年11月11日解任） 被 上訴 人 臺北榮民總醫院 法定代理人 李發耀 被 上訴 人 廖翊筑 共 同 訴訟代理人 張家琦律師 林鳳秋律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年6月9日臺灣士林地方法院108年度醫字第12號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年11月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、被上訴人臺北榮民總醫院（下稱榮總）法定代理人於民國109年7月16日變更為李發耀，有國軍退除役官兵輔導委員會109年7月15日輔人字第1090052095號函可稽（見本院卷第91頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第89頁），應予准許。 二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第l項但書、第255條第l項第3 款定有明文。上訴人原起訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）150萬元（見原審卷第189頁、本院卷第62頁）。嗣於本院審理時，擴張請求被上訴人應連帶給付上訴人各75萬元（見本院卷第112頁)，核上訴人此部分所為，係屬聲明之擴張，合於上開規定。 乙、實體方面： 一、上訴人主張：訴外人羅名宜係罹患急性發炎性多發性神經病變（GBS）罕見疾病之病患，於106年9月15日自金門轉診至榮總住院，被上訴人廖翊筑為其主治醫師。嗣羅名宜於同年月30日凌晨4時許，發生胸悶等不適現象，詎廖翊筑疏未注意羅名宜症狀，給予即時檢測及充分治療，致羅名宜病危出院後，於同年10月4日死亡，應負侵權行為損害賠償責任，伊等為羅名宜之父、母，各得請求精神慰撫金75萬元。榮總為廖翊筑之僱用人，應與廖翊筑負連帶賠償責任等情。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第194條之規定，求為命被上訴人連帶給付上訴人各75萬元之判決。 二、被上訴人則以：羅名宜於106年9月30日凌晨3時41分許，主訴不適症狀後，榮總醫療人員旋即量測其生命徵象，嗣於同日上午6時58分許，亦有量測其生命徵象，均呈穩定狀態，嗣羅名宜本身病情發生突然變化，於同日上午10時40分許發生心臟驟停，經伊急救並轉送加護病房治療，仍於同年10月4日不治死亡，伊所為醫療處置並無不當，亦與羅名宜死亡結果間無因果關係等語，資為抗辯。 三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加。其上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人各75萬元。㈢被上訴人應就第二項給付負連帶之責。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第63頁、原審卷第190頁）： ㈠上訴人之女羅名宜係罹患急性發炎性多發性神經病變（GBS ），於106年9月15日轉至榮總治療，由廖翊筑擔任主治醫師。 ㈡羅名宜於106年10月4日死亡。 ㈢羅天遊對廖翊筑提起刑事業務過失致死告訴，經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官為不起訴處分（案列108年度醫偵字第17號），羅天遊不服聲請再議，復經臺灣高等檢察署以108年度上聲議字第6971號處分書駁回再議之聲請確定。 五、兩造之爭點如下： ㈠上訴人主張廖翊筑之醫療處置有過失，致羅名宜死亡，應依民法第184條第1項前段規定負侵權行為損害賠償責任，榮總應依民法第188條規定負連帶賠償責任，是否有理由？ ㈡若為肯定，上訴人得請求精神慰撫金若干為適當？ 六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下： ㈠上訴人未舉證廖翊筑之醫療處置有過失，其主張廖翊筑之醫療處置有過失，致羅名宜死亡，應依民法第184條第1項前段規定負侵權行為損害賠償責任，榮總應依民法第188條規定負連帶賠償責任，均非有據： ⒈按過失判斷涉及有無結果預見可能性及注意義務之違反，醫 師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理 人注意義務；而醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、 裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷（最高法院108年度台上字第2180號判決意旨參照）。苟醫療提供者已盡此注意義務，提出符合當代、當時就具體個案合理醫學技術水準之醫療行為，雖因無法克服之技術限制，致正面療效不如預期，或造成負面損害之結果，而該結果之發生，依當時醫療技術之水準，乃無可避免者，自應認該醫療提供者已盡善良管理人之注意義務，難認其具有不法侵權行為之故意或過失。 ⒉經查： ⑴羅名宜於106年8月間起雙下肢出現漸進性無力，症狀持續惡化，於9月初也出現無力及麻木，於同年月15日由金門醫院轉診至榮總神經科門診診治，並安排住院檢查診斷，下午5時26分許入住神經內科病房，由廖翊筑醫師主治，經檢查結果後顯示羅名宜罹患急性發炎性多發性神經病變，為施行血漿置換術或雙重過濾血漿分離術，經會診腎臟科醫師，置入股靜脈導管，並於同年月16日起10日期間，進行「每兩日進行一次血漿置換術或雙重過濾血漿分離術，總計5次」等情，有衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）1070290號鑑定書（下稱系爭鑑定書）及病歷紀錄可稽（見調字卷第7頁正反面、士林地檢署107年度醫他字第8號卷《下稱他字卷》-第89至99頁、卷二全卷資料），復為上訴人所不爭執（見本院卷第112頁），堪信為真。羅名宜所罹患急性發炎性多發性神經病變，是一種發生快速，通常在1~2週內，即可能急速惡化之疾病，其症狀主要為肢體無力，發生率為每10萬人0.8至1.9人，因為急性發作，大部分病例病程鮮少超過1年，故其盛行率會更低，目前醫學界認為上開疾病為病人自己本身產生抗體攻擊神經所導致；除一般醫療上支持療法外，如神經受損嚴重，可考慮免疫療法包含血漿置換，作用為移除自己身體中之抗體，抑或是免疫蛋白治療，作用為結合病人抗體造成抗體消耗；此兩者治療效果並無太大差異等情，亦有系爭鑑定書可考（見他字卷一第94、95頁、第108至129頁）。被上訴人抗辯：廖翊筑對羅名宜施以血漿置換術或雙重過濾血漿分離術，係屬適當醫療舉措，並符合當時醫療水準等語，即非虛妄。 ⑵羅名宜入院至106年9月30止期間，常有不定時之輕微體溫上升，多次檢查白血球及感染指數皆為正常（同年月15日、17日、20日、25日），期間亦進行多次血液細菌培養（同年月17日、18日、20日、25日），結果皆無長菌；同年月28日進行第2次腰椎穿刺，結果顯示腦脊髓液中白血球仍無感染跡象。醫療團隊於同年月20日給予抗生素，以預防血漿置換術及雙重過濾血漿分離術過程中可能發生之感染；而先天免疫球蛋白A缺乏的病人接受免疫球蛋白治療，較容易發生過敏性反應，同年月21日醫師已檢測病人之免疫球蛋白，結果為正常等情，亦有外放病歷資料為證，並經系爭鑑定書敘明在卷。上訴人提出被上訴人106年11月16日函文亦記載：施行治療期間，會診感染科專科醫師認羅名宜無感染跡象，經感染科專科醫師建議化驗一些病毒感染指標以排除少見的感染病因，這些檢驗結果顯示羅名宜之發燒並非細菌或病毒感染所導致，綜整判斷發燒應與造成神經發炎的免疫反應相關，因羅名宜在接受治療後無明顯進步，且後續幾天四肢肢體無力與麻痛現象仍持續進展，且再次神經傳導檢查發現其軸索型多發性神經病變比第一次神經傳導檢查時退步，因此再度進行血液及腦脊髓液的檢驗，以詳查其他可能造成神經病變惡化病因，以評估是否進一步為免疫球蛋白治療做準備，於綜整判斷後，同年月29日建議羅名宜接受第二種治療「自費免疫球蛋白注射」，於取得同意後，預定於第2日開始進行療程等語（見調字卷第7頁反面），足見羅名宜住院治療期間，廖翊筑針對羅名宜所罹疾病、病程發展有適時施予檢查及風險評估，會診包括腎臟科、感染科各專科醫師，並與家屬溝通進行療程計畫，難認有何怠於作為之情形；系爭鑑定書亦認羅名宜住院期間所接受上開治療、檢查及評估，符合醫療常規，及無逾越臨床專業裁量之範圍（見他字卷一第96、97頁）。上訴人主張被上訴人疏未注意羅名宜所罹罕見疾病即時會診專科醫師云云，核與實情不符，不足採信。 ⑶再依被上訴人所提出之意識形態紀錄表、生命徵象表、病程護理紀錄及病歷紀錄（見原審卷第83、85、107頁、他字卷二），可知：羅名宜於106年9月30日凌晨3時41分許，主訴有頭暈狀況後，護理師先後數次測量其體溫、心跳、呼吸、血壓等生命徵象（3時41分：體溫37.5℃、心跳141次/分、呼吸16次/分、血壓98/48mmHg；6時58分：體溫37.8℃、心跳140次/分、呼吸18次/分、血壓97/40mmHg；8時：體溫37.2℃、心跳140次/分、呼吸18次/分、血壓87/56mmHg），均與先前數值並無明顯差異，除當日8時許所測得之收縮壓87mmHg稍微偏低外，其餘數值皆屬正常，惟羅名宜入院後之收縮壓多介於90至100mmHg，則收縮壓87mmHg與平時血壓差異不大，難判定此血壓屬異常。且於羅名宜表示不適後，護理人員即為羅名宜測量各項生命徵象，並建議漸進式移位以降低頭暈不適之狀況，另值班醫師亦於同日8時許，開立醫囑給予額外點滴輸液，並建議使用經鼻供氧套管，或使用塑膠袋改善過度換氣之狀況。嗣於同日10時40分許，家屬按鈴呼救，護理人員前往探視，發現羅名宜臉色蒼白，立即使用心電圖監測，結果發現病人心臟驟停，隨即呼叫醫師及醫療團隊急救，並於同日11時許病人恢復心跳，經轉送加護病房急救等情，復為上訴人所不爭執（見本院卷第113頁），可見羅名宜自106年9月30日3時41分起至同日10時40分止，其生命徵象及意識狀態皆屬正常範圍，護理人員及醫師並有為羅名宜施以上開量測檢查及醫療相關處置。又上開各項醫療處置均符合當時醫療水準，並無於逾越臨床專業裁量範圍，有系爭鑑定書可參（見他字卷一第97、98頁），上訴人復未具體主張被上訴人有何違反具體作為義務，其主張廖翊筑或榮總醫療團隊人員怠於注意而有消極不作為之過失，亦無可採。 ⑷羅名宜所罹患之急性發炎性去髓鞘多發神經病變，其中急性發炎性軸索型多發性神經病變（AMSAN）為急性發炎性去髓鞘多發生神經病變（GBS）中一種比較少見之亞型。GBS中軸索型病變，約占5~20%，其中包含運動型（AMAN）及運動感覺型（AMSAN），臨床上，急性發炎性去髓鞘多發神經病變，其造成死亡之原因，包含呼吸衰竭、心臟驟停及自律神經功能失調；依WHO研究報告，即使人員設備於最優良之醫療環境，仍有3~5%急性發炎性去髓鞘多發神經病變的病人，會因為併發症而死亡，有系爭鑑定報告所附專業意見及參考資料可考（見他字卷一第95、96、98、99頁、第131至139頁）。羅名宜於106年9月30日10時40分突然發生心臟驟停（無脈性心電氣活動），除因其罹患神經炎造成自律神經失調導致心臟血管調節障礙外，依其先前症狀及臨床相關檢查，並無其他原因可以解釋其突發性心臟驟停等情，亦有上開鑑定書可按（見他字卷一第96頁）。則羅名宜併發心臟衰竭死亡之結果，即為其所罹患急性發炎性軸索型多發性神經病變（AMSAN）之併發症之一，與該疾病之急性進程相符，依當時醫療技術之水準，乃無可避免者，尚難認被上訴人未盡善良管理人之注意義務，而有何不法侵權行為之故意或過失行為。 ⒊涉及醫療糾紛之民事事件，考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得適用民事訴訟法第277條但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，責由醫師舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡平。惟主張有醫療過失之病人，仍應就其主張醫療行為有疏失或瑕疵存在乙節負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自明。上訴人主張本件被上訴人未於羅名宜狀況明顯時予以量測、尋求專業醫師及時救助，應由被上訴人自行證明其無重大過失云云（見本院卷第18至20頁），並未具體指摘被上訴人有何醫療行為之疏失或瑕疵，依前揭說明，難認已盡其舉證之責，而有民事訴訟法第277條但書規定之適用。至本院依上訴人聲請調閱士林地檢署108年度醫偵字第17號案卷全卷（含他字卷二第1至635頁病歷全部）後，經上訴人閱卷後已對卷內物證表示無意見，且無證據請求調查（見本院卷第112、113頁），本院即無再依其於原審聲請調查血液透析報告（見原審卷第191頁）之必要，附此敘明。 ⒋準此，上訴人未舉證羅名宜因急性發炎性軸索型多發性神經病變入院至病危出院期間，廖翊筑或榮總醫療團隊所施行醫療舉措或有何違反作為義務而違反當時臨床醫療水準，尚難僅因羅名宜因急性發炎性軸索型多發性神經病變（AMSAN），併發心臟衰竭合併肺水腫，而發生死亡之結果，推認廖翊筑或榮總醫療團隊有何不法過失行為。其進而主張榮總應依民法第188條規定負連帶賠償責任，亦乏其據。 ㈡本件上訴人主張廖翊筑與榮總應負連帶損害賠償責任，既無憑據，則就上訴人得請求精神慰撫金若干為適當之爭點，本院即無再為審究之必要，併予說明。 七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第194條規定，請求被上訴人給付上訴人各75萬元，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴，請求被上訴人為連帶之給付，亦無理由，應予駁回。並依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段規定，為訴訟費用負擔之判決。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，附此敘明。 丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文 。 中 華 民 國 109 年 12 月 1 日 醫事法庭 審判長法 官 胡宏文 法 官 朱慧真 法 官 陳筱蓉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 109 年 12 月 1 日 書記官 陳珮茹 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:臺中高等108年醫上易字第5號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:衛生福利部臺中醫院

判決記載 2: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/11/26 05:31 裁判字號：臺灣高等法院 臺中分院 108 年醫上易字第 5 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 09 月 30 日 裁判案由：損害賠償 臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度醫上易字第5號 上 訴 人 柳明馨 訴訟代理人 陳振東律師 複 代 理人 鄧凱元律師 被 上 訴人 衛生福利部臺中醫院 法定代理人 侯承伯 被 上 訴人 鍾偉安 上 二 人 訴訟代理人 蔡振修律師 複 代 理人 陳盈如律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年8月 19日臺灣臺中地方法院106年度醫字第24號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，本院於109年8月26日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依侵權行 為及債務不履行之法律關係，起訴請求被上訴人應連帶給付 新臺幣（下同）1,070,421元本息，嗣於本院言詞辯論期日 追加請求被上訴人連帶給付精神慰撫金500,000元（本院卷 347、351頁），被上訴人雖不同意其追加，然上訴人追加請 求之原因事實，與原審所主張之基礎事實同一，合於民事訴 訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定，自應予 准許。 二、本件上訴人主張： （一）上訴人之父柳念親於民國104年7月7日因腰部疼痛至被上 訴人衛生福利部臺中醫院（下稱臺中醫院）神經外科就診 ，經被上訴人鍾偉安醫師（下逕稱姓名）安排X光檢查發 現胸椎第十二節骨折併神經壓迫、第三腰椎至第五腰椎滑 脫合併狹窄，於同年月15日安排住院治療，惟柳念親症狀 無明顯改善，並出現發燒、尿量減少之情形，乃於同年月 20日實施胸椎第12節椎體後凸成形併人工骨水泥灌注（7M L）灌漿、氣球擴張手術（下稱系爭手術）。但手術完成 後，柳念親下背疼痛仍然持續，並於翌日（21日）開始出 現呼吸困難之現象，原本正常之左肺亦於聽診時出現爆裂 音，並發生肋膜積水，積水現象自右肺擴及全身，惟臺中 醫院未能及時察覺積水原因、亦未於專業能力範圍內有效 處置，使柳念親之狀況不斷惡化。同年7月29日，鍾偉安 只以心電圖出現異常為由，將柳念親轉至加護病房緊急處 理，於同年8月初經加護病房葉周明醫師以氣管內視鏡清 除肺部之感染部分時，發現系爭手術灌注之人工骨水泥外 漏至肋膜，經緊急清除溢漏骨水泥，而暫時維持生命運作 。但因前述鍾偉安之疏失，柳念親身體健康受損而不得不 持續臥病在床，身體孱弱無法復原，並因心律節律器周圍 皮膚發生細菌感染，於106年1月18日病逝。柳念親身體一 向硬朗，因鍾偉安之醫療過失導致其肺部塌陷、健康受有 嚴重損害。而鍾偉安擔任外科醫師，執行醫師業務本應負 有較高之注意義務，施行系爭手術時，並應注意符合醫療 常規，密切觀察柳念親術後狀況，卻未注意及之，致柳念 親因人工骨水泥外漏至肋膜，長達數日均未發覺有異，進 而引發全身性積水及肺膿瘍。柳念親在系爭手術失敗後， 除於105年3、4月及7、8月離院外，其餘時間幾乎都在醫 院病床度過，且四肢肌肉萎縮乏力，日常生活完全無法自 理，系爭手術失敗與柳念親死亡之結果有相當因果關係， 鍾偉安應負損害賠償之責，其雇主臺中醫院並應負連帶賠 償責任。另臺中醫院醫療給付未盡相當之注意，應負債務 不履行之損害賠償責任。為此依民法侵權行為及債務不履 行之法律關係，請求被上訴人連帶賠償醫療費、看護費、 喪葬費等共計1,070,421元。並聲明：被上訴人應連帶給 付上訴人1,070,421元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執 行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上 訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人 應連帶給付上訴人1,070,421元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 （二）於本院補稱：上訴人於原審起訴時，未列計非財產上損害 賠償，爰追加請求精神慰撫金500,000元，並變更聲明： （一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人 1,570,421元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以：系爭手術是採用經皮氣球擴張椎體成形術， 椎體在氣球擴張後，椎體內是有空隙的，人工骨水泥注入時 應該沒有壓力，但是若有一點壓力，醫師就會重覆照X光觀 看椎體是否復位、骨水泥是否分佈均勻、有沒有外漏等，通 常手術就會因此終止。若骨水泥外漏，會刺激到神經或周邊 組織，也會引起病人疼痛感覺。然柳念親不論於系爭手術時 或手術後，都沒有被電到的疼痛現象；系爭手術之注入過程 更沒有發現任何外漏。實施手術時係按照手術室外面測試骨 水泥的黏稠度，確認呈現適中的牙膏狀（最佳注射時機）才 開始灌注病人椎體，並同步觀察測試骨水泥凝固狀況，一般 都會在20至25分鐘完全固化，確認已經固化後，才拔出骨水 泥注入器。此前40幾位病人接受相同術式使用「瑞德」浦登 仕人工代用骨都沒有發生任何類似柳念親之情況。系爭手術 完成，將柳念親送回病房前，更是常規性先送病人去照X光 後才送回病房，已再次確認系爭手術之手術部位正確，且系 爭手術灌注物固化最後的情況，都沒有任何疑慮，絕無過速 照X光可言。柳念親就鍾偉安所為醫療處置曾提起刑事過失 重傷害告訴，經檢察官囑託衛生福利部醫事審議委員會（下 稱醫審會）鑑定，鑑定意見認為：鍾偉安均按醫療常規處置 ，並無不當。臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察 官並以105年度醫偵字第43號對鍾偉安為不起訴處分。鍾偉 安為柳念親所為之醫療行為並無疏失，符合醫療常規，且合 於醫療契約本旨，自無可歸責事由，臺中醫院亦無可歸責事 由。被上訴人等對柳念親提供之醫療處置，與其死亡結果間 ，更無相當因果關係。上訴人依侵權行為及債務不履行之法 律關係請求被上訴人賠償損害，均無理由等語，資為抗辯。 並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執及爭執事項（參本院卷300至302頁）： （一）兩造不爭執事項： 1.上訴人之父親人柳念親於104年7月20日於臺中醫院實施系 爭手術，由鍾偉安為其胸椎第12節實施椎體後凸成形術併 人工骨水泥灌注手術，14：31開始手術，術中人工骨水泥 共灌注7mL，15：28鍾偉安為柳念親照脊椎X光檢查，依X 光片影像可明顯發現人工骨水泥位於胸椎第12節之椎體內 。 2.柳念親於104年7月21日出現輕微呼吸困難，於19：30身體 診察發現左肺有濕囉音，經鍾偉安給予醫療處置後，於19 ：40血氧飽和度97%，其呼吸困難狀況於處置後改善。 3.被上訴人於104年7月29日發現柳念親心電圖檢查結果呈現 短暫性心室頻顫合併胸悶而轉至加護病房，並會診胸腔外 科醫師。 4.臺中醫院於104年7月30日為柳念親及上訴人召開全人整合 醫療討論會，有上訴人、鍾偉安醫師、臺中醫院之胸腔外 科醫師、胸腔內科醫師、心臟科醫師在場參與，全程均無 醫事人員表示任何疑似柳念親人工骨水泥滲漏之用語（詳 參原審卷二190至192頁會議紀錄）。 5.上訴人沒有支付柳念親於104年7月20日在臺中醫院接受系 爭手術原屬自費之醫療器材費用117,300元，包括：自費 瑞德浦登仕人工代用骨醫療器材費用、吾頌球囊錐體擴張 術骨水泥分配系統醫療器材費用。 6.柳念親於106年1月18日死亡，死亡原因為敗血性休克。 7.本件醫療糾紛經臺中地檢署、原審法院先後三次囑託醫審 會鑑定，有醫審會第1050220號鑑定書（原審卷一132至14 0頁)、第1060337號鑑定書（原審卷二86至101頁）、第10 70372號鑑定書（原審卷二147至167頁）可稽。 8.柳念親前就鍾偉安所為本件醫療行為提出業務過失重傷害 罪之告訴，經臺中地檢署檢察官認鍾偉安犯罪嫌疑不足， 以105年度醫偵字第43號不起訴處分確定在案。 （二）兩造爭執事項： 1.鍾偉安就柳念親之死亡結果，對上訴人應否負侵權行為損 害賠償責任？ 2.臺中醫院就柳念親之死亡結果，應否依民法第188條第1項 前段之規定，與鍾偉安連帶負賠償責任？ 3.臺中醫院就柳念親之死亡結果，應否依民法第227條、第2 27之1條規定，負債務不履行之損害賠償責任？ 四、本院之判斷： （一）本件上訴人主張鍾偉安為柳念親實施系爭手術，於手術執 行過程中因過失穿刺柳念親之椎間前黃韌帶，使尚未凝固 之骨水泥沿穿刺孔洞移動至肋膜腔；而鍾偉安自104年7月 20日手術完畢後，未發覺骨水泥側漏至肋膜腔及肺部，直 至柳念親因肺炎急遽惡化轉到加護病房後，由葉周明醫師 治療後才發現系爭手術灌注之骨水泥側漏至柳念親之肋膜 腔等情，被上訴人則否認鍾偉安執行系爭手術曾發生不慎 穿刺柳念親之椎間前黃韌帶，並否認系爭手術灌注之骨水 泥側漏至柳念親之肋膜腔。是本件應先釐清之爭點應為鍾 偉安為柳念親實施系爭手術，究竟有無發生手術灌注之骨 水泥外漏至肋膜之事實。經查： 1.上訴人主張爭手術灌注之骨水泥發生側漏乙節，首見於上 訴人代理柳念親告訴鍾偉安提出涉犯業務過失傷害罪時， 據其105年3月10日偵查中提出之書狀載稱：「…(1)在我父 親轉入加護病房急救時，葉周明主任積極治療，並以氣管 內視鏡清除肺部感染部分，曾在8月初發現清出物中，包 括鍾主任醫師手術使用之『人工骨』…」（參臺中地檢署 105年度醫他字第4號卷24頁），上訴人亦自承上情係葉周 明醫師於手術完畢後告知（本院卷119頁），可見上訴人 主張之上開事實係經葉周明醫師告知。 2.鍾偉安於上開案件偵查中三次訊問時就此先後陳述：「… （7月）29日葉醫師接手時發現肋膜積水已經有膿瘍了， 他建議小條引流管要換成比較粗的胸管，引流出來東西看 起來髒髒的，但送細菌培養沒有結果，後來在8月初有引 流出白色糊狀類似膿瘍的東西，葉周明醫師他懷疑是我灌 進去的人工骨，他排胸部電腦斷層證實是從第12節胸椎側 漏到肋膜，但這種病例在文獻上沒有發現人工骨側漏的案 例，所以當初我在跟家屬解釋我們技術上沒有問題（同上 醫他字第4號卷19頁背面）；「…側漏是在葉主任在8月有 做胸部電腦斷層後才證實有側漏，當時柳明馨沒有在現場 ，我當時有拿凝固骨材給柳念親家人看，…，我唯一可確 切我灌入人工骨X光片顯示人工骨沒有側漏。…」（同上 醫他字第4號卷28頁）；「…肺炎部分我轉給胸腔外科後 ，7月29日胸腔外科介入，在討論會前說老人家在前面就 有一點點肺炎，我懷疑肺炎部分只有一點點，因為臥床很 久痰液積在肺部裡面呈現一點點肺炎，…。骨水泥外漏這 麼多年手術，我當時不會想到骨水泥外漏，胸腔外科介入 時葉主任告訴我說，看起來像是骨水泥外漏當時我才知道 …」（同上醫他字第4號卷91頁背面）。依據鍾偉安上開 偵查中所述，其並未承認實施系爭手術灌注之骨水泥外漏 至柳念親肋膜，僅係轉述：因葉周明醫師在104年8月初安 排胸部電腦斷層掃描後，據葉醫師告知系爭手術灌注之人 工骨泥外漏至柳念親肋膜。 3.鍾偉安為柳念親於104年7月20日所實施系爭胸椎第12節實 施椎體後凸成形術併人工骨水泥灌注手術，於14：31開始 手術，術中人工骨水泥共灌注7mL，15：28鍾偉安為柳念 親照脊椎X光檢查，依X光片影像可明顯發現人工骨泥位於 胸椎第12節之椎體內乙節，為兩造所不爭執，而上訴人及 鍾偉安雖均轉述葉周明醫師曾經告知：104年8月初經胸部 電腦斷層掃描後證實有側漏云云。然經醫審會依據臺中醫 院醫療光碟片鑑定結果，僅於案情概要敘明「同年8月6日 經胸部電腦斷層掃描檢查結果顯示靠近左側肋膜有高密度 病灶（high density lesion），疑似鈣化或人工骨泥滲 漏。」（參原審卷一136頁1050220號鑑定書、原審卷二89 頁第1060337號鑑定書、150頁第1070372號鑑定書）。經 醫審會就電腦斷層掃描光碟片判讀結果，僅能認靠近柳念 親左側肋膜之高密度病灶疑似鈣化或人工骨泥滲漏，並未 能確認該高密度病灶即係滲漏之人工骨泥，則葉周明醫師 何能僅依電腦斷層掃描影像即能證實該高密度病灶係滲漏 之人工骨泥。又葉周明醫師在上開電腦斷層掃描前，曾以 豬尾巴導管引流柳念親之左側膿胸（參照上開醫審會鑑定 書所述案情概要），然所引流出之檢體僅送檢驗確認有無 細菌感染，並未做化學檢驗，有該等檢體之細菌學與黴菌 學檢驗報告可稽（本院卷307至309頁），兩造就此並無爭 執，則柳念親左側肋膜之高密度病灶，既未經化學檢驗確 認屬人工骨水泥，僅憑電腦斷層掃描影像，應無從確認其 為人工骨水泥。 4.又據醫審會鑑定認定：「本案依手術紀錄，104年7月20日 14：31開始手術，術中人工骨泥共灌注7mL，15：25手術 結束，15：28病人接受脊椎X光檢查，依X光片之影像可明 顯發現人工骨泥位於胸椎第12節之椎體內，病人術後生命 徵象（血壓129/75mm Hg、心跳85次/分、呼吸21次/分、 體溫36.5度C）故鍾醫師所施行人工骨泥灌注手術，並無 不當，符合醫療常規。」（原審卷一137頁）；「依手術 紀錄，手術方式為胸椎第12節椎體後凸成型術併人工骨泥 灌注（Technic of Operation：T12 kyphoplasty with prodense artificial bone），14：31開始手術，術中人 工骨泥共灌注7ml代用骨。目前臨床上，並無對灌注量之 共識，從1mL-8mL皆可，仍無對灌注量之共識，仍須依病 人個別之病情及術中操作狀況而定，故鍾醫師所灌注之代 用骨並無過多或調和不當致未能凝固之情事。」（原審卷 二89頁背面）；「經查文獻報告，尚未發現有人工骨泥灌 注至人體椎體內未凝固成型之紀錄。」（原審卷一137頁 、卷二89頁背面）、「依文獻報告，脊椎灌注手術有可能 發生側漏，發生側漏機率於不同研究報告中差異很大，一 成至七成等機率皆有報告。側漏之原因很多，包含脊椎壓 迫性骨折的嚴重度、脊椎皮質骨破裂、椎體內裂縫較大、 人工骨泥灌注量等，因個案不同，可能有不同之原因。側 漏位置可能在脊椎椎體之靜脈或沿著脊椎裂縫至脊椎椎體 周圍及椎間盤，惟依目前文獻報告，並無發現有滲漏至肋 膜腔之個案報告。」（原審卷一137頁）。綜據醫審會鑑 定結果，脊椎灌注手術雖可能發生側漏，但依目前文獻報 告，並無發現有滲漏至肋膜腔之個案報告，據此應可排除 系爭手術發生側漏致使所灌注之骨水泥滲漏至柳念親肋膜 腔之可能性。 5.綜據上述，並無證據證明鍾偉安施行系爭手術發生側漏， 並致使所灌注之骨水泥滲漏至柳念親肋膜腔之事實，且依 醫學文獻報告，亦未發現有滲漏至肋膜腔之個案報告，即 發生上開事實之可能性亦經排除，則上訴人主張鍾偉安為 柳念親實施系爭手術，灌注之骨水泥側漏至柳念親肋膜腔 云云，難認實在。又本件既未能認定鍾偉安執行系爭手術 所灌注之骨水泥側漏至柳念親肋膜腔，則上訴人主張因骨 水泥側漏至肋膜，因而引發柳念親全身性積水及肺膿瘍等 情，自不足採信。 （二）上訴人另主張鍾偉安於系爭手術使用之「瑞德」浦登仕人 工代用骨，不適用於已高齡88歲之柳念親，鍾偉安當時推 薦使用此等代用骨，有選材不當之瑕疵。且系爭手術翌日 開始出現呼吸困難之現象，原本正常之左肺亦於聽診時出 現爆裂音，並發生肋膜積水，積水現象自右肺擴及全身， 惟臺中醫院未能及時察覺積水原因，亦未作有效之處置， 使柳念親之狀況不斷惡化，致柳念親在系爭手術失敗後， 多數時間幾乎都在醫院病床度過，且四肢肌肉萎縮乏力， 日常生活完全無法自理，系爭手術失敗與柳念親死亡之結 果有相當因果關係云云。然依前述，本件並無證據證明系 爭手術發生側漏，並致使灌注之骨水泥滲漏至柳念親肋膜 腔之事實，即難認柳念親因系爭手術受有損害，上訴人主 張鍾偉安施行之系爭手術失敗，顯係其主觀意見，並非實 在。且查： 1.據醫審會1050220號鑑定意見認：浦登仕代用骨（衛署醫 器輸字第018878號）仿單，其適應症為（可使用於填充與 骨骼結構穩定無關之骨缺損/裂縫〈如四肢、脊椎、及骨 盆〉），依104年7月20日手術紀錄，手術方式為胸椎第12 節椎體後凸成型術併人工骨泥灌注，鍾醫師將浦登仕代用 骨灌注於病人胸椎第12節，符合使用之適應症，並適合使 用於本案病人。另上開浦登仕代用骨（衛署醫器輸字第01 8878號）仿單，其禁忌症包括：「嚴重的脈管或神經系統 疾病、未經控制的糖尿病、嚴重的骨變質疾病、封閉性的 骨缺損、妊娠、不能或不願遵循術後指示及不願合作的病 人：濫用藥物及酒精者、高血鈣症、腎功能不全之病人、 患者有結核性脊椎炎病史或活性結核性脊椎炎者」。本案 依病歷紀錄，病人並無上開之病症，故無不適合使用於病 人之禁忌。另醫審會1070372號鑑定意見：依浦登仕人工 代用骨英文仿單（參考資料1），其適應症（INDICATIONS ）為『PRO-DENSE…in situ.』，意思為『浦登仕人工代 用骨』可用於填補骨骼系統之骨缺損，但若此缺損部位會 影響此骨頭本身之結構穩定，則不適合以浦登仕代用骨填 補此缺損。再依『瑞德』浦登仕人工代用骨仿單（衛署醫 器輸字第018878號，參考資料1）其禁忌症為『不適用於 填補與骨骼結構穩定有關的缺損部位』，此係因浦登仕代 用骨雖然能夠促進骨頭癒合（需要時間），但本身並無立 即的支撐力量，需要等骨頭癒合後始有支撐力量。本案病 人手術前經脊椎X光檢查結果顯示有胸椎第12節壓迫性骨 折，胸椎第12節在人體站立或坐姿時，需要參與協助支撐 身體重量（仍有其他脊椎、骨盆及下肢骨參與支撐），但 在平躺、側躺或臥躺時則不需要支撐身體重量。胸椎第12 節壓迫性骨折時，常為所謂之穩定性骨折（stable fract ure），仍可協助支撐身體重量，只是會相當疼痛，尚未 達骨骼結構有缺損之情形。此時可以採取保守性治療（臥 床休息、止痛、背架、復健等），若效果不佳，可以考慮 椎體成形術（即俗稱灌漿手術），或甚至手術打骨釘內固 定。目前施行椎體成形術，打入之骨水泥（bone cement ）種類及廠牌眾多，主要目的是穩定椎體之微骨折與微構 造，減輕疼痛，並非立即支撐身體重量。至於施行椎體成 形術時注入代用骨（injectable bone graft），雖屬於 仿單標示外使用（off-label use），但其目的是能促進 骨折之癒合，然此種用法目前並未被大多數醫師所接受， 但其使用未違反仿單所列之禁忌症，尚符合醫學原理；依 「瑞德」浦登仕人工代用骨仿單，其禁忌症為「不適用於 填補與骨骼結構穩定有關的缺損部位」，意思為若此缺損 部位會影響此骨頭本身的結構穩定，則不適合以浦登仕人 工代用骨以填補此缺損，並非表示人體中有「與骨骼結構 穩定有關之部位」及「與骨骼結構穩定無關之部位」；本 案病人尚未達骨骼結構有缺損情形，而影響穩定。 2.另醫審會1060337號鑑定意見認為：(1)術後第1至3天之水 分攝取及排出量並無明顯異常。鍾偉安醫師當時對病人之 攝取及排出量給予密切觀察，且攝取及排出量於病程紀錄 、護理紀錄、生命徵象紀錄均有評估及記載。因淨攝取及 排出量變化無異常，故無需進行處置，符合醫療常規。(2) 病程紀錄、護理紀錄、生命徵象紀錄均有評估及相關記載 ，足見鍾醫師有確實監控進出水（input/output），並無 證據顯示病人肺部、肋膜積水係因未監控進出水所致。肺 部肋膜積水之原因很多，例如心臟手術後、癌症、感染、 外傷、肺栓塞等，未必係淨攝取排出量不平衡所致。(3)依 生命徵象紀錄，足以表示鍾醫師有觀察之事實，並給予下 列適當處置：104年7月27日鍾醫師會診胸腔內科，胸腔內 科醫師建議持續引流，並追蹤胸部X光檢查；7月28日胸部 X光檢查結果顯示仍有左側肺積水，懷疑豬尾巴導管阻塞 ；7月29日將病人轉至加護病房，並會診胸腔外科，當日 即轉由胸腔外科繼續治療。以上處置均符合醫療常規。(4) 104年7月21日鍾醫師給予病人利尿劑，7月23日開始給予 廣效性抗生素Tapimycin，並安排左側胸膛穿刺（thoraco centesis）引流胸水，7月24日進行豬尾巴導管置放引流 術，7月27日會診胸腔內科，胸腔內科醫師建議持續引流 並追蹤胸部X光檢查；7月28日病人胸部X光檢查結果顯示 仍有左側肺積水，懷疑豬尾巴導管阻塞；7月29日將病人 轉進加護病房，並會診胸腔外科，當日即轉由胸腔外科繼 續治療，均顯示鍾醫師有積極進行醫療處置，其所為均符 合醫療常規。 3.醫審會上開鑑定結果，一致認定鍾偉安將浦登仕代用骨灌 注於病人胸椎第12節，符合使用之適應症，並適合使用於 本案病人。且鍾偉安所為相關醫療處置，符合醫療常規。 至於柳念親於術後肺部肋膜積水之原因很多，例如心臟手 術後、癌症、感染、外傷、肺栓塞等。故上訴人主張鍾偉 安於系爭手術選用之醫材不當，柳念親於系爭手術後出現 肺部、肋膜積水及膿瘍情形，係因鍾偉安未積極進行醫療 處置所致云云，均無可採。本件既無證據證明鍾偉安為柳 念親所實施之醫療行為有何不當，自難認鍾偉安有何過失 可言。 （三）按侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要 件，若絕無損害亦即無賠償之可言。本件並無證據證明鍾 偉安施行系爭手術發生側漏，並致使所灌注之骨水泥滲漏 至柳念親肋膜腔之事實，亦無證據證明柳念親於術後肺部 肋膜積水之原因係鍾偉安實施系爭手術所致，自難認柳念 親因系爭手術致身體健康受有損害。而柳念親雖於106年1 月18日因「敗血性休克」死亡（參原審卷一33頁死亡證明 書），然距其104年8月24日出院，已逾一年四月，且上訴 人自陳柳念親另於104年11月27日至臺中榮民總醫院接受 同樣之胸椎第12節椎體成型術及椎體後凸成形術，手術後 數日即可解除疼痛不堪之背痛等語（詳醫他字卷23頁）， 可見柳念親背痛之疾嗣已康復，亦難認柳念親之死亡與系 爭手術間有何關聯性。醫審會1070372號鑑定意見亦認： 本案104年8月24日病人出院，至106年1月18日死亡，其死 亡「敗血性休克」之發生原因為何，不得而知，故無法判 定病人死亡與骨泥之關係（原審卷二150頁背面），故上 訴人主張柳念親之死亡與鍾偉安所實施系爭手術間有因果 關係，並主張鍾偉安就柳念親之死亡應負侵權行為損害賠 償責任云云，要屬無據。鍾偉安對上訴人既不負侵權行為 損害賠償責任，則臺中醫院自無庸依民法第188條第1項前 段規定負連帶賠償責任。上訴人請求臺中醫院負連帶賠償 責任，亦屬無據。 （四）末按所謂不完全給付係指債務人所為之給付內容不符債務 本旨，且有可歸責於其之事由，造成債權人之損害所應負 之債務不履行損害賠償責任。故不完全給付之債務不履行 責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務 本旨）為其成立要件。如債權人於受領給付後，以債務人 給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就 其所受領之給付未符合債務本旨致造成損害，負舉證責任 。本件並無證據證明鍾偉安施行系爭手術發生側漏，並致 使所灌注之骨水泥滲漏至柳念親肋膜腔之事實，亦無證據 證明柳念親於術後肺部肋膜積水之原因係鍾偉安實施系爭 手術所致，自難認柳念親因系爭手術致身體健康受損。且 柳念親之死亡與被上訴人之醫療行為間亦無因果關係，前 已敘明，上訴人並未舉證證明柳念親所受領之醫療給付未 符合債務本旨致生損害，則其主張臺中醫院應負債務不履 行之損害賠償責任，即屬無據。 五、綜上所述，上訴人依據侵權行為及債務不履行之法律關係， 請求被上訴人連帶給付1,070,421元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應 准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院 不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人 追加請求精神慰撫金500,000元本息部分，亦為無理由，併 予駁回。 六、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請訊問葉周明醫師，欲查證 其自柳念親左胸引流出之液體，及為何未將該液體送驗云云 。然自柳念親左胸引流出之液體僅曾送檢驗確認有無細菌感 染，並未做化學檢驗，僅憑電腦斷層掃描影像，無從確認其 化學成分，即無從期待葉周明醫能到庭證明其引流出液體之 屬性，至於葉周明醫師當時何以未將引流之液體送驗，顯無 助於本件爭執事實之判斷，故無訊問葉周明醫師之必要。另 上訴人雖又聲請訊問時任衛福部醫管會副執行長之證人吳文 正醫師，略謂：吳文正醫師曾於葉周明醫師告知上訴人自柳 念親體內清出之白色濃稠狀物體為骨泥時，在場知曉云云， 然吳文正醫師果曾在場聽聞上情，仍無從據此認定葉周明醫 師自柳念親體內引流出之物體確為人工骨水泥，是亦無訊問 之必要。另兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本 院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列 ，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 醫事法庭 審判長法 官 黃玉清 法 官 楊國精 法 官 杭起鶴 正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀， 其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明 文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 陳文琴 中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 3:

判決字號:士林103年度醫字第2號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:行政院退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院

判決記載 3: Copy

臺灣士林地方法院民事判決 103年度醫字第2號 原 告 陳雨薇 訴訟代理人 黃承樞 歐陽弘律師 上 一 人 複 代理 人 方家俊 被 告 行政院退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院 法定代理人 張德明 被 告 宋文舉 陳威宇 共 同 訴訟代理人 張家琦律師 林鳳秋律師 上 一 人 複 代理 人 許佩霖律師 阮英冠 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年8 月23日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項 一、被告行政院退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱榮 總醫院）之法定代理人原為林芳郁，嗣於訴訟繫屬中變更為 張德明，有醫療機構開業執照可憑（見本院卷四第128 頁） 。茲由張德明具狀聲明承受訴訟（見本院卷四第126 頁）， 於法並無不合，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴 訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條各有明文。本件原告 起訴時原聲明：被告榮總醫院、宋文舉、陳威宇應連帶給付 原告新臺幣（下同）257 萬9,106 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。嗣於訴訟 進行中改易聲明為：(一)被告榮總醫院、宋文舉應連帶給付原 告257 萬9,106 元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日 起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；(二)被告榮總醫 院、陳威宇應連帶給付原告257 萬9,106 元，及自起訴狀繕 本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之利息；(三)被告宋文舉、陳威宇應連帶給付原告257 萬9, 106 元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息；(四)上3 項給付，如任一被 告已為全部或一部之給付，其餘被告就其履行之範圍內同免 責任（見本院卷六第251 、254 至254 頁背面；卷七第44至 44頁背面），核係基於同一基礎事實變更應受判決事項之聲 明，揆之前揭規定，於法尚無不合，應予准許。又原告於起 訴狀中，即記載修正前醫療法第82條第2 項為請求權基礎（ 見調解卷第6 頁），則其嗣於訴訟進行中陳稱：修正前醫療 法第82條第2 項與民法第184 條第1 項前段為不同之請求權 基礎，茲併予主張等語（見本院卷六第255 頁），僅係補充 法律上之陳述，並非訴之追加，附此敘明。 貳、實體事項 一、原告主張： (一)訴外人即伊五歲之子黃熙鈞（下稱黃童）於民國102 年4 月 20日凌晨3 時半許，因持續兩天發燒、腹痛、噴射式嘔吐、 持續性頭痛、面部反應遲緩等症狀，至被告榮總醫院急診室 求診，經訴外人即榮總醫院急診室值班醫師朱子宏診察後， 發現黃童係自同年月18日星期四下午持續發燒與頭痛（HA w hile fever）、腹痛（abd pain since just now ）、言語 奇異（weird talk）、嗜睡（Lethargy）、頸部柔軟（Neck :supple ）、無腦膜炎症候（No meningeal sign ）、左側 顏面癱瘓（LT side facial expression ↓）、言語含糊（ slurred speech）等臨床症狀，昏迷指數為E3-4V4-5M6，旋 於同年月20日凌晨4 點19分實施未添加顯影劑之頭部電腦斷 層掃瞄（下稱系爭電腦斷層掃描），並對黃童投予降腦壓之 Mannitol（俗稱甘露醇）藥物以降低腦壓，嗣於凌晨5 時10 分許，將黃童轉入兒童加護病房（PICU），由被告即兒童醫 學部主任宋文舉及值班住院醫師陳威宇接手後續治療。 (二)黃童於102 年4 月20日凌晨3 時許，已有腦部異常之腦壓升 高症狀，不應實施腰椎穿刺術（lumbar puncture , 即LP） 。詎被告宋文舉、陳威宇疏於注意黃童當時已腦壓過高，在 未施以添加顯影劑之電腦斷層掃描情況下，未先使用眼底鏡 檢查，以確認黃童有無腦壓升高臨床症狀之視乳突水腫情況 ，亦未進行鑑別黃童所罹為腦膜炎或腦膿瘍，並錯認黃童有 頸部僵硬情形；被告陳威宇復未經正式會診程序，僅自行諮 詢當時碰巧在場、未曾親自診察黃童且僅看過系爭電腦斷層 掃描影像之訴外人即榮總醫院神經外科醫師陳信宏，即決定 施作腰椎穿刺檢查，被告宋文舉亦副署同意此項處置，完全 忽略黃童臨床上已有顱內感染與腦壓升高之表徵。且被告宋 文舉、陳威宇未實質告知黃童之病情與腰椎穿刺之必要性、 風險、可能併發症或替代方案利弊，即向伊與訴外人即黃童 之父黃承樞表示為進行中樞神經系統（Central Nervous Sy stem ,即CNS ）感染原因之細菌或病毒採樣，須進行腰椎穿 刺術，致黃承樞在不清楚腰椎穿刺可能生致命風險之情形下 簽署脊椎穿刺檢查同意書，亦違反告知義務。嗣被告宋文舉 、陳威宇於同日上午6 時30分許至7 時整，對黃童實施腰椎 穿刺檢查，造成黃童硬腦脊膜與蛛網膜破損，外界空氣由脊 椎穿刺造成之破損處進入顱內腔，大量氣體累積在脊椎、右 腦、左腦及天幕多處，造成壓力性氣腦症，導致腦壓過高而 使腦部動脈幾無血液，大量氣體嚴重壓迫腦部組織，形成腫 塊效應並使腦中線往左偏移，終致腦幹功能喪失及腦死；且 被告陳威宇為作各項細菌、微生物培養檢查，竟於執行腰椎 穿刺中抽取超過2ml 之腦脊髓液（CSF ），致黃童腦脊髓液 流失量過多，亦違反醫療常規。 (三)被告宋文舉、陳威宇於102 年4 月20日上午6 時3 分許，為 執行放置靜脈導管與腰椎穿刺術，即以靜脈緩慢注射方式給 予黃童Dormicum藥物5 ml（1 AMP 瓶）。而被告陳威宇於上 午7 時43分許，為執行氣管內插管，亦開立Dormicum藥物5 ml（1 AMP 瓶），並於上午7 時55分給予黃童靜脈注射。後 被告陳威宇為使黃童插管後維持睡眠狀態，復於上午7 時45 分許，再次開立Dormicum藥物8 AMP 瓶，並自上午7 時58分 起更改用藥速度，而以每小時1 至2cc 流速連續滴注至下午 5 時55分，約使用16毫克。上開3 次使用Dormicum藥物多達 26毫克，已逾最大劑量近5 倍，不符合醫療常規。又被告宋 文舉、陳威宇實施腰椎穿刺後，已測得黃童腦壓初壓大於40 0mmH2O，且其等多次超量使用Dormicum藥物，則除進行插管 治療外，本應進行後續嚴密監控且更加注意黃童情況。惟被 告陳威宇、宋文舉於上午7 時33分後至上午11時間皆未監控 ，亦無故拖延而未進行開顱減壓之積極救治作為，迨至下午 1 時許，方對黃童進行腦部核磁共振攝影檢查（下稱MRI 檢 查），具不作為之醫療過失。 (四)黃童即因被告宋文舉、陳威宇施以腰椎穿刺、多次給予Dorm icum藥物、疏未進行監控與未即時行開顱減壓手術，致於10 2 年4 月20日上午8 時22分許昏迷指數急速惡化至E1VTM1， 於上午10時30分許右瞳孔放大，於上午11時許左瞳孔放大、 無自主呼吸、瞳孔無反應、洋娃娃眼動現象不存在；經於下 午1 時許實施MRI 檢查與於下午3 時許實施頸動脈及椎基底 動脈血管攝影，檢查結果顯示血液無法進入頸動脈及椎動脈 ，大腦已處於缺血及缺氧狀態，此後即持續處於昏迷不醒、 頭部腫脹、兩眼凸出、前額瘀紫及至囟門繃開、顱骨縫繃開 、無任何腦幹反應及腦幹功能喪失情況，於同年月21日晚間 8 時許在病歷上已被記載腦死。伊與黃承樞雖悲痛欲絕，亦 不忍黃童繼續受苦，乃於同年月25日清晨決定停止黃童呼吸 器之使用，黃童旋即經宣告死亡。被告宋文舉、陳威宇執行 醫療業務，因上開醫療過失與違反告知義務行為，共同不法 侵害黃童生命權，致伊為黃童支出醫療費2 萬3,556 元、喪 葬費5 萬5,500 元，且受有非財產上損害250 萬元，應負連 帶損害賠償責任；被告榮總醫院為被告宋文舉、陳威宇之僱 用人，亦應各與被告宋文舉、陳威宇負連帶損害賠償責任。 又被告榮總醫院就其使用人即被告宋文舉、陳威宇未依債之 本旨提供安全醫療給付且未盡告知義務之行為，應負債務不 履行之損害賠償責任。為此，依民法第184 條第1 項前段、 第185 條第1 項、第188 條第1 項、第192 條、第194 條、 第227 條、第227 條之1 ，修正前醫療法第82條第2 項規定 提起本件訴訟等語，並聲明：(一)被告榮總醫院、宋文舉應連 帶給付原告257 萬9,106 元，及自起訴狀繕本送達最後一位 被告翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；(二)被 告榮總醫院、陳威宇應連帶給付原告257 萬9,106 元，及自 起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息；(三)被告宋文舉、陳威宇應連帶給付原告 257 萬9,106 元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；(四)上3 項給付， 如任一被告已為全部或一部之給付，其餘被告就其履行之範 圍內同免責任；(五)願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)黃童於102 年4 月20日凌晨3 時30分許急診時，係主訴發燒 2 日、腹痛、頭痛等症狀，嗣亦陸續出現言語不清、頸部僵 直等症狀，上開情形均為腦膜炎之臨床症狀，依醫療常規， 須以腰椎穿刺術抽取腦脊髓液進行細菌培養，方能對症下藥 。而腦壓過高並非腰椎穿刺之絕對禁忌症，且黃童於入院時 ，亦無腦壓升高時之心搏緩慢、不規則呼吸等臨床表現；於 被告陳威宇實施腰椎穿刺前，黃童復已經行系爭電腦斷層掃 描檢查，確認無腦室擴大等腦壓高或腦膿瘍之情形，而排除 不適合實施腰椎穿刺術之狀況，自無再以眼底鏡檢查之必要 。再被告陳威宇於實施腰椎穿刺前，業向家屬說明進行腰椎 穿刺之必要性及相關風險；且黃童於實施腰椎穿刺術後，亦 未發生腰椎穿刺之併發症即腦疝脫。故被告醫師就施以腰椎 穿刺檢查部分，已善盡告知義務，所為處置符合醫療常規而 無疏失；且被告陳威宇僅抽取2mL 腦脊髓液，亦無滲漏情況 ，並未違反醫療常規。 (二)被告宋文舉、陳威宇於102 年4 月20日上午6 時3 分許、上 午7 時55分許2 次給予靜脈注射Dormicum藥物，係為使黃童 鎮靜及減少疼痛，以迅速執行腰椎穿刺與氣管內插管，處置 目的與劑量均符合醫療常規，且黃童經投予Dormicum藥物後 ，亦未發生呼吸抑制之副作用。又被告陳威宇預開之連續靜 脈滴注Dormicum藥物醫囑並未執行，該醫囑嗣亦經訴外人即 榮總醫院兒童醫學部總醫師暨兒童加護病房自是日上午8 時 起之住院值班醫師莊傑貿取消。另被告宋文舉於上午8 時30 分許探視黃童病況後，即指示監測意識形態變化；期間黃童 經於上午9 時許給予Mannitol藥物、於9 時10分許給予Deca dron藥物、於9 時30分許監測生命徵象、於10時許給予抗生 素，榮總醫院護理人員並均有持續監測黃童生命徵象及意識 形態變化；後黃童於上午11時許即經安排進行MRI 檢查，亦 陸續進行血管攝影檢查，符合醫療常規且無遲延。 (三)黃童係到院前罹患細菌性腦膜炎，因細菌感染所致氣腦症之 自然病程發展而死亡，與被告宋文舉、陳威宇所為腰椎穿刺 、投以Dormicum藥物等醫療處置或照護、救治過程均無因果 關係。另原告依修正前醫療法第82條第2 項請求賠償，已罹 於消滅時效等語，資為抗辯，並聲明：(一)原告之訴及假執行 之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷七第45至46、184 至184 頁背 面）： (一)黃童於102 年4 月20日凌晨3 時半許，至被告榮總醫院急診 室求診，主訴腹痛、頭痛、無法排尿、及自星期四下午開始 發燒等症狀。經朱子宏診察後，於同日凌晨4 點19分實施未 添加顯影劑之系爭電腦斷層掃描，並對黃童投予降腦壓之Ma nnitol（俗稱甘露醇）藥物。嗣至遲於凌晨5 時30分許，黃 童在兒童加護病房（PICU），由被告陳威宇接手後續治療； 斯時黃童意識形態/ 昏迷指數為14（E3V5M6）。 (二)黃童進入兒童加護病房後，黃承樞於102 年4 月20日凌晨5 時55分許簽署脊椎穿刺檢查同意書。 (三)被告陳威宇於102 年4 月20日上午6 時許，就施行腰椎穿刺 一事諮詢榮總醫院神經外科醫師陳信宏；陳信宏檢視系爭電 腦斷層掃描之影像後，表示可以實施腰椎穿刺術。被告宋文 舉有於該病歷記載上核簽章。 (四)黃童於102 年4 月20日上午6 時3 分許，經依醫囑給予Dorm icum 藥物1 AMP IVA ST鎮靜。 (五)被告陳威宇於102 年4 月20日上午6 時30分許至7 時許，對 黃童實施腰椎穿刺術，檢查結果發現黃童腦壓初壓大於400m mH2O；經抽取腦脊髓液做各項細菌、微生物培養檢查，再測 得腦壓末壓為330mmH2O。 (六)黃童於102 年4 月20日上午7 時30分許，曾清醒並吵鬧表示 要找其父母，經原告與黃承樞入病房陪伴安撫。 (七)黃童於102 年4 月20日上午7 時55分許，經依醫囑給予Dorm icum 藥物1 AMP IVA ST 鎮靜。 (九)黃童於102 年4 月20日上午7 時15許其意識形態/ 昏迷指數 經記載為E3-4V5M6，於同日8 時30分許其意識形態/ 昏迷指 數經記載為E1VTM1，於同日8 時45分許其意識形態/ 昏迷指 數經記載為E1VTM1。 (十)訴外人即榮總醫院其他醫師於102 年4 月20日上午10時30分 許，發現黃童有右瞳孔放大情形；於同日上午11時許，發現 黃童有左瞳孔放大、無自主呼吸、瞳孔無反應，洋娃娃眼動 現象不存在情形。 (十一)黃童於102 年4 月20日下午1 時許，經送往放射科進行MRI 檢查；訴外人即放射科醫師凌憬峰認有疑似動靜脈畸形（AV M ）與血管破裂，以及進展中之腦壓升高情形，建議進行緊 急血管攝影。 (十二)黃童於102 年4 月20日下午3 時許，經實施頸動脈及椎基底 動脈血管攝影。 (十三)原告與黃承樞於102 年4 月20日下午5 時許，拒絕實施頭蓋 骨移除術。 (十四)於102 年4 月21日晚間8 時許，黃童之病歷經記載為「腦死 」。 (十五)黃童於102 年4 月25日上午7 時5 分許，因嚴重腦部功能損 傷而死亡。 (十六)原告因黃童自102 年4 月20日至同年月25日至被告榮總醫院 住院就診，支出醫療費用2 萬3,556 元。 (十七)原告為黃童支出喪葬費用5 萬5,500 元。 四、本件之爭點： (一)原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項、第188 條第1 項規定，請求被告榮總醫院與宋文舉；或被告榮總醫 院與陳威宇；或被告宋文舉與陳威宇負連帶損害賠償責任， 有無理由？ 1.被告宋文舉、陳威宇為黃童施行腰椎穿刺術，是否符合醫療 常規？ 2.被告陳威宇是否違反醫療常規，抽取過多量之腦脊髓液？ 3.被告宋文舉、陳威宇開立Dormicum藥物予黃童，有無醫療過 失？所施打之劑量是否過高？ 4.被告宋文舉、陳威宇於施行腰椎穿刺術後，有無疏於監控， 及未積極進行開顱減壓手術，而未為適當處置之醫療過失？ 5.被告宋文舉、陳威宇上述醫療行為與黃童死亡結果之發生， 有無相當因果關係？ 6.被告宋文舉、陳威宇就腰椎穿刺術，有無盡告知義務？ (二)原告依修正前醫療法第82條第2 項規定，請求被告負損害賠 償責任，有無理由？ (三)原告依民法第227 條、227 條之1 規定，請求被告榮總醫院 負損害賠償責任，有無理由？ 五、茲析述本院之判斷如後： (一)原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項、第188 條第1 項規定，請求被告榮總醫院與宋文舉；或被告榮總醫 院與陳威宇；或被告宋文舉與陳威宇負連帶損害賠償責任， 為無理由： 1.本件應由原告就被告宋文舉、陳威宇有醫療過失先負舉證之 責，倘未能證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，原 告之主張即屬無據： (1)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任； 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第18 5 條第1 項前段、第188 條第1 項前段固有明文。惟按醫療 行為具有其特殊性及專業性，醫療行為者對於病患之診斷及 治療方法，應符合醫療常規（醫療準則，即臨床上一般醫學 水準者共同遵循之醫療方式）。而所謂醫療常規之建立係賴 醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌整體醫 療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療 處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫 療行為者有無醫療疏失之標準（最高法院103 年度台上字第 2070號判決意旨參照）。 (2)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277 條定有明文。上開但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜 ，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問 題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商 品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之 原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救 濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之 公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實 之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證 之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以 定其舉證責任或是否減輕其證明度。醫療行為具有相當專業 性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用 前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕 其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯 誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度 ，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（ 最高法院103 年度台上字第1311號判決意旨參照）；惟醫師 實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫 師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行 為（最高法院104 年度台上字第700 號判決參照）。 (3)職故，本件應由原告就被告宋文舉、陳威宇實施醫療行為違 反醫療常規而有疏失之有利於己之事實，先負舉證之責，證 明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實 為真實之確信，始因醫療專業不對等之原則，依民事訴訟法 第277 條但書規定，由被告宋文舉、陳威宇舉證證明其醫療 行為無過失，或與原告所受損害間無因果關係。非謂凡涉及 醫療糾紛之民事事件，其舉證責任初始即當然倒置於醫師或 醫院，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。倘原告未能 證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，其主張即屬無 據。 2.實施腰椎穿刺術之醫療決定並非被告宋文舉所為，且被告陳 威宇為黃童實施腰椎穿刺術，符合醫療常規： (1)觀之病程護理紀錄（見本院卷二第226 頁），顯示被告宋文 舉係於102 年4 月20日上午7 時15分始至病房探視黃童，斯 時被告陳威宇早已實施腰椎穿刺術完畢。而由被告宋文舉事 後有於黃童病歷上副署及核簽章乙節，並不能推認被告宋文 舉在被告陳威宇決定實施腰椎穿刺前，確有到場或以他法參 與是項醫療決定；佐以被告宋文舉、陳威宇尤一致陳明被告 宋文舉並未參與實施腰椎穿刺術之醫療決定與執行（見本院 卷四第32頁背面至33、34至34頁背面），堪認實施腰椎穿刺 術之醫療決定係由被告陳威宇作成，並非被告宋文舉所為。 原告主張被告宋文舉事前有參與實施腰椎穿刺術之醫療決定 云云，應有誤會。 (2)關於黃童進行腰椎穿刺前所呈現之病徵一事，查： _x008c_M黃童於102 年4 月20日凌晨3 時半許，因發燒、腹痛、嘔吐 、持續性頭痛等症狀，至被告榮總醫院求診；經朱子宏診察 後，發現黃童有發燒、腹部脹氣、嗜睡、左邊面部表情下降 且與右邊不太協調情形乙節，業經原告自認（見調解卷第5 頁；本院卷一第45、189 頁；卷八第255 頁背面），且據證 人朱子宏於本院審理時證述明確（見本院卷四第22頁背面至 24頁），首堪採認。 _x008c_L觀諸黃童病歷，顯示黃童於102 年4 月20日凌晨3 時49分許 急診時，初由朱子宏診治，朱子宏並在急診病歷記載「Neck ：supple」（頸部柔軟）；經轉入兒童加護病房後，被告陳 威宇於同日凌晨5 時35分許即在病歷上手寫記載「At ER , due to focal neurological sign , CT was done , showe d no significant abnormality .Then , due to P't drow sy cons ' and neck stiffness , he was then admitted to PICU under the impression of menigitis . ⋯」（在 急診時，由於神經學檢查異常，經施作電腦斷層檢查，未顯 示顯著異常。之後，由於病人意識昏沈與頸部僵硬，在臆斷 為腦膜炎之下，他被轉入加護病房），有急診病歷資料、病 歷記錄可稽（見本院卷二第4 、19頁）。而徵之朱子宏於本 院審理時證述：因黃童在問診時，雖可回答正確的時、地、 物，但一回答完卻直接睡著，伊覺得黃童意識狀況有點奇怪 ，故伊有打了「LETHARGY」（嗜睡），並送去做CT檢查，因 為伊怕發燒意識有改變，懷疑是否為腦膜炎。伊初步看系爭 電腦斷層掃描影像，沒有發現特別異常情形，急診值班的放 射科醫師也說無特別異常情況；因為黃童怪怪的，故伊也有 請被告陳威宇下來，詢問是否適合收治到加護病房去等語（ 見本院卷四第23至24頁）；參以訴外人即榮總醫院急診室護 理師張心慧於病程護理記錄上亦手寫記載：「⋯予以請陳威 宇Dr .評估及予以轉入EICU（按：應為『PICU』之誤寫）-8 care」，有急診護理評估表、病程護理記錄可憑（見本院卷 二第6 、8 頁），可知朱子宏於未自系爭電腦斷層掃描影像 發現有何異狀後，因認黃童狀況有虞，即請被告陳威宇前來 急診室協助評估應否轉由加護病房處理，且被告陳威宇斯時 亦先經親自診察確認黃童病況，方認應轉由加護病房接手照 護。據此，足見黃童於入院急診之初，頸部雖仍屬柔軟，惟 於尚未轉入兒童加護病房前，頸部即轉呈僵硬狀態，被告陳 威宇亦係本諸其在急診室親自見聞之情形，方於黃童轉入兒 童加護病房後，在病歷上手寫記敘是項病況無疑。被告辯以 ：黃童於急診中間，即出現頸部僵硬之變化等語（見本院卷 七第55至55頁背面），堪可採信。原告主張：黃童自始至終 脖子均為柔軟；被告宋文舉、陳威宇於加護病房接手黃童時 錯認黃童脖子僵硬云云，即非可採。 (3)本件經先後鑑定結果，認被告陳威宇實施腰椎穿刺術之醫療 行為，並無疏失： _x008c_M經本院囑託衛生福利部（下稱衛福部）醫事審議委員會（下 稱醫審會）鑑定，據覆：黃童於榮總醫院就醫期間，即有發 燒、頭痛、嘔吐與頸部僵硬等腦膜炎症狀。臨床上，眼底鏡 檢查係指用眼底鏡監看視網膜、視神經及脈絡膜等3 個部位 有無發生病變；眼底鏡檢查雖可發現腦壓有無上升，惟在急 性腦壓上升時期，視神經乳頭水腫可能不會立即反應呈現， 故依醫療常規，並無需於腦部電腦斷層檢查後，再安排眼底 鏡之必要，有衛福部104 年12月1 日衛部醫字第1041669342 號函覆之醫審會第1040136 號鑑定書（下稱醫審會鑑定書） 可稽（見本院卷四第166 、167 頁）。 _x008c_L經本院再次囑託長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱 林口長庚醫院）鑑定，亦據覆：_x008c_M黃童因發燒、頭痛、頸部 僵硬，同時發現黃童有左側顏面無力、說話模糊等情形，依 上述臨床表現醫學上應懷疑黃童是否患有腦膜炎，且特別需 要排除嚴重化膿性腦膜炎（細菌性腦膜炎）之可能性。因懷 疑有化膿性腦膜炎，且黃童意識清楚，常規上符合進行腰椎 穿刺之適應症，主要是由腰椎穿刺中得到的腦脊髓液，可證 實為化膿性腦膜炎（檢查腦脊髓液，顆粒白血球增加，蛋白 質增加及葡萄糖的減少及培養出細菌來證實），同時可由腦 脊髓液的細菌檢查及培養，可以得知為何種細菌，及何種抗 生素對治療此細菌型腦膜炎有效。_x008c_L進行腰椎穿刺前，常規 上必須安排腦部電腦斷層檢查來排除腦膿瘍，因腦膿瘍須由 神經外科做開腦手術及抽膿處理；倘在有腦膿瘍情形只做腰 椎穿刺，而未以手術處理，有併發病童因腦疝死亡之風險； 臨床經驗上施作腰椎穿刺，只要排除腦膿瘍情形，一般是很 安全的檢查。而依系爭電腦斷層掃描影像顯示，可懷疑影像 中有一界線難以界定之低密度病灶，在右大腦較高位之前方 額葉區域，然系爭電腦斷層掃描影像中並無腦膿瘍之變化， 而是懷疑腦皮質栓塞，因影像顯示黃童之腦中線沒有移位， 且由電腦斷層，看不出有腦壓高的現象，故施作腰椎穿刺檢 查，符合醫療常規。_x008c_K一般腦膜炎，臨床表現之腦壓一定高 ，因此會有頭痛之表現，做腰椎穿刺時，可用小針頭做穿刺 。而因臨床上腰椎穿刺可能有產生腦疝之風險，故建議病童 做腰椎穿刺前，可先給予降腦壓藥物治療，以減少腦疝機率 之發生等語，有林口長庚醫院105 年8 月31日（105 ）長庚 院法字第0855號函（下稱長庚第一次鑑定函）可憑（見本院 卷五第169 至169 頁背面、173 頁）。經本院續就如施行未 添加顯影劑之電腦斷層掃描檢查，是否能完全排除影像中之 低密度病灶為腦膿瘍；是否應進行施用顯影劑之腦部電腦斷 層檢查；黃童左側顏面表徵是否為focal neurological sig n 等項，囑請林口長庚醫院鑑定，亦據覆：腦部電腦斷層， 沒打顯影劑，也可看到腦膿瘍病灶之蛛絲馬跡。由所附系爭 電腦斷層掃描及MRI 檢查影像光碟，系爭電腦斷層掃描須要 懷疑腦栓塞，MRI 檢查只看到腦栓塞病灶內及周圍有氣體存 在，並沒有形成腦膿瘍。本件黃童左側顏面表徵為focal ne urological signs。focal neurological signs係指神經學 檢查異常，或神經功能喪失。細菌性腦膜炎是指蜘蛛膜下腔 因細菌感染而發炎，會影響經過蜘蛛膜下腔的腦神經及血管 ，腦神經受波及，造成神經功能的喪失，因而可能造成局部 神經檢查的異常等語，有林口長庚醫院107 年7 月24日長庚 院法字第1070600797號函（下稱長庚第二次鑑定函）可憑（ 見本院卷八第36至38頁）。 _x008c_K衡之醫審會為衛福部依醫療法第98條規定設置，由下轄醫事 鑑定小組負責辦理醫療糾紛鑑定案件，乃中立行政單位，且 醫審會就本件鑑定，係依衛福部頒佈之醫療糾紛鑑定作業要 點（下稱鑑定作業要點）第5 條規定，先交由醫療機構提供 初步意見，再由醫事鑑定小組開會審議鑑定而作成鑑定書， 有衛福部104 年6 月1 日衛部醫字第1041664158號函及所附 鑑定流程圖可憑（見本院卷四第131 至132 頁）；醫事鑑定 小組委員及初審醫師對於為現職服務醫院之鑑定案件、與本 身具有利害關係之鑑定案件、或與訴訟事件當事人之任一方 具有利害關係之鑑定案件，皆應予迴避（鑑定作業要點第13 條規定參照）；醫事鑑定小組會議對於鑑定案件之審議鑑定 ，亦須以委員達成一致之意見為鑑定意見（鑑定作業要點第 15條）。而林口長庚醫院為本院選任之中立鑑定機關，更係 原告主動推薦選任（見本院卷五第22頁），益徵原告就林口 長庚醫院之中立性與具備鑑定本件醫療爭議之專業能力等項 ，實無質疑。是醫審會與林口長庚醫院俱無刻意偏頗一造之 必要，且當皆具備鑑定醫療爭議之專業能力及經驗，得基於 醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提 供公正、客觀之意見。再者，本院於囑託醫審會與第一次囑 託林口長庚醫院鑑定時，業將斯時含兩造全部攻擊防禦方法 在內之本院全卷影印後送交鑑定機關；於第二次囑託林口長 庚醫院鑑定時，亦將兩造表明期由鑑定機關斟酌之意見與參 考資料送交林口長庚醫院，此觀本院104 年5 月14日士院俊 民結103 醫2 字第1040307828號函、105 年5 月23日士院勤 民月103 醫2 字第1050309287號函、107 年6 月8 日士院彩 民正103 醫2 字第1070311341號函（見本院卷四第119 頁； 卷五第134 頁背面至135 頁；卷八第10頁）、醫審會鑑定書 「鑑定所依據之卷證資料」欄之記載（見本院卷四第163 頁 ）即明，堪認醫審會與林口長庚醫院鑑定時，已詳參綜酌兩 造主張及所提出之各項文獻資料，並無漏未審酌之情事。又 上開鑑定結果經核尚與病歷紀錄顯示之黃童病程情形相合， 亦無何等論理或邏輯上之謬誤，或與客觀經驗法則顯然相悖 之情事；且醫審會鑑定書於案情概要欄所載「⋯10：00病童 意識變化，昏迷指數2T分（E1VTM1），四肢肌力1 ∼2 分， 體溫38.3℃、心跳150 次/ 分、呼吸30次/ 分及血壓140/99 mmHg」，乃係綜酌黃童各項生理數據為判斷，非單以昏迷指 數之數據而定，亦與黃童病歷所附意識形態記錄表、病程護 理紀錄記載黃童於102 年4 月20日上午8 時45分許，雙眼瞳 孔大小均為2.5mm ，對光反應皆為「±」，惟於上午10時許 ，雙眼瞳孔大小雖仍為2.5mm ，對光反應則顯示為「- 」等 情（見本院卷二第226 、235 頁）無違。至醫審會鑑定書於 案情概要欄所載「⋯安排腦部斷層檢查包含無對比劑及有對 比劑使用⋯」，固與系爭電腦斷層掃描並未使用顯影劑不同 ，惟是否使用顯影劑並不影響本件判斷，已經林口長庚醫院 鑑定如前，自不因案情概要欄此部分之記載，即影響醫審會 鑑定意見之憑信性。綜上，醫審會及林口長庚醫院本於專業 所為之鑑定意見，自屬可採。 _x008c_J由是可知，依黃童送醫後呈現發燒、頭痛、嘔吐、頸部僵硬 等臨床徵狀，按諸醫療常規，確應懷疑是否為腦膜炎，且須 進行腰椎穿刺、抽取腦脊髓液，以確認是否為化膿性腦膜炎 及進行細菌培養。而腦膜炎本即可能伴隨腦壓過高之情形， 故有腦壓過高並非即不得實施腰椎穿刺，於醫療常規上，僅 須先以電腦斷層檢查排除腦膿瘍之情形，即得為腰椎穿刺， 行電腦斷層檢查時亦非必須施用顯影劑，且苟已進行電腦斷 層檢查，即無須再使用眼底鏡檢查。又系爭電腦斷層掃描與 MRI 檢查皆顯示黃童斯時並無腦膿瘍之情形。是依鑑定結果 ，被告陳威宇實施腰椎穿刺術之醫療行為，應符合醫療常規 ，並無疏失。 (4)參以證人陳信宏於本院審理時證述：伊當時幫忙看系爭電腦 斷層掃描之片子，當下主要是針對黃童之電腦斷層掃描上有 無腫塊效應、中線偏移等不能進行腰椎穿刺的非適應症來做 判斷。伊看片子的時候，覺得的確是沒有長腫瘤等不能進行 腰椎穿刺之病例，的確蠻像腦膜炎的，應儘快進行抽取腦脊 髓液作為診斷依據，且看片子時並未在右上角、腦部前側額 葉群看到界線難以界定的低密度病灶。後來系爭電腦斷層掃 描報告出來後，伊有看過該報告，上面是寫「疑似」看到界 線難以界定的低密度病灶，而非確實，會打「疑似」其實就 是不明顯，而施行腰椎穿刺的禁止症必須有明顯的腫塊效應 、中線偏移，然當時只是不明確的病灶，且病人臨床的確是 腦膜炎的症狀，所以伊等才會建議作檢查。就外科醫師而言 ，判斷腦壓過高必須做侵入性檢查才能得到確切的數據。教 科書寫的是腦壓過高施行腰椎穿刺要注意，不是腦壓過高不 能施行腰椎穿刺，而伊等神經外科就常常因為病人腦壓過高 ，必須進行腰椎穿刺來放腦脊髓液降低腦壓等語（見本院卷 四第30至31頁背面）；證人凌憬_x008f_巧韞趕|審理時亦證稱：伊 於本案中製作兩份報告，其一為急診時之系爭電腦斷層掃描 檢查報告，另一為MRI 檢查報告。從系爭電腦斷層掃描片子 ，伊懷疑有一界線不太容易去界定的低密度病灶，在右側腦 部的前側高位額葉之處，根據伊等經驗及電腦斷層顯示之密 度，看起來比較黑，最後判斷右腦有可能有某一種發炎的現 象，除此之外，並無其他特殊、有意義之狀況，且該病灶對 伊而言不明顯。伊列出之鑑別診斷是腦的發炎，要請他們對 此做進一步的評估等語（見本院卷四第26、28頁背面），益 徵經神經外科醫師陳信宏與放射科醫師凌憬_x008f_母佽禷懇ㄓ夾t 爭電腦斷層掃描影像後，亦認與腦膜炎之情形相似，且影像 所示低密度病灶並非明顯，黃童腦部亦無腫塊效應、中線偏 移，陳信宏並認無不能進行腰椎穿刺之情形，應儘速實施腰 椎穿刺抽取腦脊髓液以進一步診治，又腦壓過高並非即不得 實施腰椎穿刺甚明。原告主張系爭電腦斷層掃描已有顯著異 常，被告宋文舉、陳威宇竟誤認此情云云，並非可採。 (5)原告固主張：黃童於急診時，已有發燒、頭痛、嘔吐、意識 昏睡、左側臉部表情改變及說話含糊等腦壓過高情形，且由 急診科醫師係給予適應症為降顱內壓、腦水腫之Mannitol藥 物，出院病歷第4 頁亦記載「Decadron and mannitol for IICP( increased intracranial pressure) relieving was given in ER . 」（在急診時，為減緩顱內壓升高，經給予 Decadron與Mannitol），可知急診科醫師認黃童腦壓升高， 方使用此藥物。再依黃童斯時病徵，應符合腦膿瘍之症狀， 即不應實施腰椎穿刺。又因黃童頸部柔軟，朱子宏亦對腦膜 炎之診斷抱持高度懷疑態度，方在病歷記載「r/o meningit is ?????????」，且此部分之記載係指疑似、排除腦膜炎云 云，並提出《圖解神經醫學及神經外科學》（見調解卷第19 至20頁）、《Cerebral Resusitation and Increased Intr acranial Pressure 》文獻（見本院卷三第194 至203 頁） 、《MANAGEMENT OF HEAD INJURY & INTRACRANIAL PRESSUR E 》文獻（見本院卷三第204 至212 頁）、《Raised Intra cranial Pressure》文獻（見本院卷三第214 至219 頁）、 《腦膿瘍》文獻（見本院卷四第203 至205 頁）為佐。惟： _x008c_M依前揭鑑定結果，腦壓過高並非即不得施行腰椎穿刺術，則 無論黃童於急診時，所呈現之徵狀究可否疑為腦壓過高，皆 不影響被告陳威宇實施腰椎穿刺之醫療行為是否違反醫療常 規之判斷。而經系爭電腦斷層掃描與MRI 檢查，黃童斯時並 無腦膿瘍之情形，亦經林口長庚醫院鑑定明確。原告所陳黃 童應經鑑別為腦膿瘍云云，與鑑定結果不符，亦非可採。 _x008c_L依朱子宏於本院審理時證述：病歷上記載「Lt side facial expression」，係指黃童左邊面部表情下降，沒有那麼明確 ，跟右邊有點不太協調，想說會不會跟腦膜炎有關係；「Lt side facial expression」應該可能有focal sign（某一邊 出現神經學的狀況），而未到facial palsy（麻痺，神經完 全沒有作用）的情況；facial expression 比focal sign更 加輕微。施打Mannitol藥物之原因，係因黃童有發燒、意識 不太好，伊怕是腦膜炎，如果真的是腦膜炎的話，使用Mann itol可以降腦壓，這是預防性給藥等語（見本院卷四第23至 25頁），足見朱子宏於為黃童看診時，雖見黃童頸部尚屬柔 軟，惟依黃童之其他徵狀，仍疑為腦膜炎，且斯時朱子宏並 未認定黃童已有腦壓升高之情形，係為免因腦膜炎導致腦壓 升高，方開立Mannitol藥物資以預防。而觀諸黃童出院病歷 第4 頁所載上開原告指摘之文字（見本院卷二第11頁背面） ，與朱子宏所述係為預防腦壓升高，始開立藥物等節無違， 亦不足認定朱子宏於急診時，確已發現黃童有腦壓過高之情 形。又病歷所載「r/o 」，係指「疑似」，有原告提出之醫 護專用縮寫辭典可憑（見本院卷一第281 至282 頁），益證 朱子宏於急診時確已懷疑黃童罹患腦膜炎。原告指稱此部分 之記載係指疑似、排除腦膜炎云云，容無足取。 (6)原告雖又援引《神經診斷學》（見本院卷一第294 至295 頁 ）、《THE HARRIET LANE HANDBOOK 》（見本院卷一第127 至128 頁）、《當代神經學》（見本院卷一第296 至297 頁 ）、《Lumbar Puncture and Brain Herniation in Acute Bacterial Meningitis : A Review 》文獻（見本院卷三第 220 至256 頁）、《Fatal Lumbar Puncture :Fact Versus Fiction －An Approach to a Clinical Dilemma 》文獻（ 見本院卷三第257 至266 頁）、約翰霍普金斯醫院小兒科手 冊（見調解卷第29至30頁）、榮總醫院兒童醫學部腰椎穿刺 檢查說明書（見本院卷一第58至59頁）、《哈佛教學醫院神 經學速讀手冊》（見本院卷一第283 至284 頁）、《神經內 科診斷治療門診手冊》（見本院卷一第285 至290 頁）、《 急診醫學》（見本院卷一第291 至293 頁）、《圖解神經醫 學及神經外科學》（見本院卷六第205 至206 頁）、於102 年5 月1 日與被告宋文舉對談時之錄音譯文（見本院卷三第 270 至275 頁），以為腦壓過高時不得實施腰椎穿刺術；應 先實施眼底鏡檢查有無視乳突水腫等腦壓過高臨床徵狀；應 再進行添加顯影劑之斷層掃描檢查之佐據。惟查： _x008c_M依前載鑑定結果，腦壓過高一事並非即不得實施腰椎穿刺， 且於醫療常規上，僅須先以電腦斷層檢查排除腦膿瘍之情形 ，即得為腰椎穿刺，無須再施以眼底鏡檢查，而電腦斷層掃 描縱未添加顯影劑，仍可觀得有無腦膿瘍跡象。原告上開主 張，與鑑定結果不符，所憑文獻已難為有利於其之判斷。且 ： (甲)觀諸《神經診斷學》明載：「雖然腰椎穿刺無絕對禁忌，但 有下列情況時應儘量避免：1.顱內壓升高·腰椎穿刺前應先 檢查眼底及瞳孔，發現視神經乳突水腫⋯時，宜避免之，否 則會造成或加重腦脫出現象，危及生命。非腦脊髓液檢查不 能確定診斷者（如腦膜炎、蛛網膜下出血等），可先作其他 檢查（如CT或MRI ），確定非據位性病灶（space occupyin g lesion），尤其是後顱窩腫瘤更應注意，然後再做腰椎穿 刺較為安全⋯。」（見本院卷一第295 頁）；《THE HARRIE T LANE HANDBOOK 》有關腰椎穿刺之「注意與禁忌（Cautio ns and contraindications）」亦記載：「Increased intr acranial pressure( ICP) ：Before lumbar puncture (LP ) , perform funduscopic examination .The presence of papilledema , retinal hemorrhage , or clinical suspi cion of increased ICP may be contraindications to th e procedure . A sudden drop in intraspinal pressure by rapid release of CSF may cause fatal herniation . If LP is to be performed , proceed with extreme caut ion . Computed tomography ( CT) may be indicated bef ore LP if there is suspected-intracranial bleeding , focal mass lesion , or increased ICP . A normal CT s can does not rule out increased ICP ,but usually exc ludes conditions that may put the patient at risk fo r herniation .」（顱內壓升高：在腰椎穿刺前，執行眼底 鏡檢查。如出現視乳突水腫、視網膜出血或臨床上疑為顱內 壓升高，可能為腰椎穿刺之禁忌。因腦脊髓液迅速釋放所致 顱內壓突然下降可能導致致命的疝脫。如果仍實施腰椎穿刺 ，應極度謹慎進行。如有疑似顱內出血、局灶性腫塊或顱內 壓升高，可能建議在腰椎穿刺前實施電腦斷層。一般電腦斷 層掃描不能排除顱內壓升高情形，但通常得排除可能使患者 處於疝脫風險之情況）（見本院卷一第128 頁）；《當代神 經學》復記載：「在實施穿刺前，吾人必須要有患者詳盡的 病史，並且仔細的檢查患者，並要特別注意患者之眼底有否 出現視乳突水腫（Papilledema ）。理學檢查及神經學檢查 發現有局部神經性缺陷，則宜先以電腦斷層攝影或磁共振光 譜學以確定腦部沒有腫瘤病灶（mass lesion ）。若患者有 腦壓升高之現象，吾人於採取腦脊髓液時，則更必須小心以 防止腦突逸（herniation）之發生。」（見本院卷一第297 頁），顯見依原告提出之上開文獻所示，縱有腦壓過高情形 ，如認有必須執行腦脊髓液檢查方能確定診斷之情形，仍可 實施，僅實施時須善加謹慎注意；而實施腰椎穿刺前應注意 腦壓過高之原因，乃係為避免發生致命之腦疝脫，則如已施 行電腦斷層掃描，因能排除患者因腰椎穿刺所致疝脫死亡風 險，當可執行腰椎穿刺，尚無再以眼底鏡檢查有無視乳突水 腫、腦壓是否過高之必要，亦即在有實施電腦斷層掃描之情 形下，眼底鏡檢查應非實施腰椎穿刺術前定須進行之處置， 核與上開鑑定結果無違。況佐以原告自承：腦壓達到何數值 即不得進行穿刺，目前尚未查到資料等語（見本院卷四第18 頁背面），尤見縱有腦壓過高情形，應非絕對不能實施腰椎 穿刺。 (乙)繹之《Lumbar Puncture and Brain Herniation in Acute Bacterial Meningitis : A Review 》與《Fatal Lumbar P uncture : Fact Versus Fiction －An Approach to a Cli nical Dilemma 》全文，可知前者乃係針對細菌性腦膜炎病 患經實施腰椎穿刺術後，因發生腦疝脫而死亡之案例進行研 析檢討，後者則係就疑似腦膜炎時，實施腰椎穿刺術之指標 與時機提出檢討，並均提出作者個人學術意見。惟疾病具有 多樣性，人體亦為有機體，在同一疾病下，可能隨個體狀況 不同而衍生不同變化。現今醫療並非全知全能，亦難謂採取 某一醫療行為即必能毫無風險地治癒疾病，且現實上仍存在 諸多依現今醫療知識水準尚無法解釋或解決之情形，尤待繼 續研究發展，俾能提高治癒率、降低併發症甚或死亡風險； 醫學研究者基於改善現有醫療之目的，對於過往醫療行為所 提出之檢討分析甚或批判，並不能據以評斷醫師審酌具體個 案當下病況所為裁量處置，是否有違當時醫療水準而不符合 醫療常規。職故，上開文獻尚不足據以推謂在醫療實務中， 於腦壓過高情況下，實施腰椎穿刺即違反醫療常規。況《Fa tal Lumbar Puncture : Fact Versus Fiction －An Appro ach to a Clinical Dilemma 》猶明揭：「Failure to mak e the diagnosis of bacterial meningitis promptly may result in death or severe , disabling neurologic seq uelae . For the diagnosis , cerebrospinal fluid(CSF) obtained by lumbar puncture is required . 」（未能儘 速診斷為細菌性腦膜炎可能導致死亡或嚴重神經障礙後遺症 。為診斷之目的，透過腰椎穿刺取得腦脊髓液是需要的）（ 見本院卷三第258 頁），是誠難為有利原告之認定。 (丙)約翰霍普金斯醫院小兒科手冊雖記載：「腰椎穿刺（LP）： ⋯禁忌症是顱內壓增加⋯」，惟並未詳敘所謂腰椎穿刺術之 禁忌症，是否意指倘有此情事，即完全不得實施是項醫療行 為。而前揭腰椎穿刺檢查說明書固記載：「此注射/ 檢查有 禁忌，包括有出血傾向、凝血不良、腦壓過高、腰部皮膚局 部感染，或顱內腫塊，不適合執行，若執行則可能會有如下 併發症：1.腰錐（按：應為『椎』）內出血造成神經壓迫： 須緊急神經外科手術減壓治療。2.中樞神經感感染：須打抗 生素。3.中樞神經疝氣：最嚴重之併發症，只能支持性療法 。」，然核該段敘述之全文，亦非意指於腦壓過高時即絕對 禁止執行腰椎穿刺術，僅說明果若執行，有發生併發症之風 險。再細繹《哈佛教學醫院神經學速讀手冊》、《神經內科 診斷治療門診手冊》、《急診醫學》內容，僅在說明對於頭 痛病人應檢查眼底有無視乳突水腫或視網膜出血，惟皆無從 據以認定腦壓過高時即不得實施腰椎穿刺，或縱經實施電腦 斷層檢查，仍須以眼底鏡檢查患者有無視乳突水腫等腦壓過 高徵狀。又《圖解神經醫學及神經外科學》雖記載：「只要 懷疑病人有顱內感染，就要靜脈注射顯影劑，以免忽略小型 膿瘍。」（見本院卷六第206 頁），然亦不足執以推謂苟未 注射顯影劑，即不能辨識腦膿瘍徵狀。 _x008c_L被告宋文舉於102 年5 月1 日與黃童家屬對談時，雖曾稱： 「⋯做（腰椎穿刺）的先決條件是沒有明顯的證據出來說他 的腦壓高，他在做穿刺之前的CT沒有說他的腦壓高，沒有說 腦壓高，在這種情況下我們就說要做⋯」（見本院卷三第27 1 頁）。然被告宋文舉既未參與作成腰椎穿刺術之醫療決定 ，亦非由其執行，自不能僅憑其為上開表示，即認被告陳威 宇所為醫療決定確有過失，仍不足為有利原告之認定。 _x008c_K況黃童經MRI 檢查，未發現有腦疝脫之情形，亦非因腦疝脫 而死亡乙節，為兩造陳述在卷（見本院卷一第108 頁；卷四 第17、19頁背面、55頁；卷七第46頁背面），且經陳信宏證 述明確（見本院卷四第31頁背面），足認黃童並未因腰椎穿 刺致併發腦疝脫，尤難謂上述於腦壓過高下實施腰椎穿刺所 可能肇致之風險確有實現，並執以反推被告陳威宇實施腰椎 穿刺之醫療行為違反常規。 (7)原告另主張：被告陳威宇違反榮總醫院住院病人會診作業規 範之正式會診程序，未於電腦輸入開立會診申請單，僅自行 草率諮詢當時碰巧在場、未曾親自診察黃童且僅看過系爭電 腦斷層掃描影像之陳信宏，更未詢問陳信宏倘腦壓過高時可 否實施腰椎穿刺，即決定施作腰椎穿刺檢查，不符合醫療常 規云云。然被告陳威宇有無正式會診陳信宏，與其實施腰椎 穿刺是否符合醫療常規無關。原告執此主張被告陳威宇實施 腰椎穿刺違反醫療常規云云，亦非可採。 (8)原告復主張：被告宋文舉、陳威宇得以簡易方式檢測黃童有 無腦膜炎患者會出現之克尼格氏症狀（Kernig's sign ）及 布魯金斯基氏症狀（Brudzinski's sign ），即可確認黃童 有無腦膜炎且開立抗生素治療，無庸以腰椎穿刺為之云云， 並提出臺中榮總神經內科網路列印資料（見本院卷三第269 頁）、《圖解神經醫學及神經外科學》（見本院卷一第259 至260 頁）為佐。惟觀之上開網路列印資料內容，僅記載對 於昏迷病人評估時，可施行腦膜刺激反應，檢查患者有無克 尼格氏症狀（Kernig's sign ）及布魯金斯基氏症狀（Brud zinski's sign ），並未提及苟有上開症狀，即得推斷為腦 膜炎。而依《圖解神經醫學及神經外科學》內容，雖可知克 尼格氏症狀（Kernig's sign ）為腦膜炎之臨床特徵，然徒 以此項理學檢查，並不能知悉所感染之細菌為何，難認得取 代腰椎穿刺之實施，更無從執此遽謂實施腰椎穿刺違反醫療 常規。原告所陳前詞，容無足取。 3.被告陳威宇並未違反醫療常規，抽取過多量之腦脊髓液： (1)查依醫審會鑑定書所載：人體腦脊髓液總量約150 mL，惟目 前並無醫學研究討論腰椎穿刺取得脊髓液數量之限制為何， 而一般臨床施行脊椎穿刺留取腦脊髓液協助診斷，係依檢驗 項目需要，可能收集3 至6 管，每管1 至2mL ，則約可收集 3 至12mL，故通常不會超過20mL。又臨床上，留取腦脊髓液 檢驗，並不分年齡或體重差別，通常不超過20mL等語，有醫 審會鑑定書可稽（見本院卷四第167 至167 頁背面），足見 實施腰椎穿刺時如未抽取超逾20mL脊髓液，應尚不違反醫療 常規。原告提出醫護檢驗手冊（見調解卷第43至44頁），據 以主張對兒童抽取腦脊髓液時，最多僅得抽取1 至2ml 之檢 體云云，與鑑定結果不合，已非可採。 (2)觀諸病歷記錄所載：「⋯2ml CSF fluid was collected fo r exam .」，及兒童部報告記載「⋯(7)Collect 2.0 mL CSF for several stu dies .」（收集2mL 腦脊髓液供多項檢查 ）（見本院卷二第19頁背面、176 頁），並參以證人即榮總 醫院加護病房護理師江慧婕於本院審理時證稱：伊於黃童抽 脊髓液時有在場協助，當時抽6 管，每管的量至少都要0.2C C 以上。而有一檢查需要的量會比較多，則要到0.3CC 。抽 完後一定要貼起來，伊於照顧期間有檢查過，沒有滲水情形 ，家屬亦未曾抱怨過有滲漏等語（見本院卷四第37至37頁背 面）；證人即榮總醫院微生物科醫師陳亞芬於本院審理時亦 證述：伊任職於微生物科，該科只拿到2 管，伊自己僅收到 1 管，另1 管係由另一位同事進行細菌培養。伊本人是做快 速篩檢的肺炎鏈球菌、腦膜炎雙球菌、B 群鏈球菌及B 型流 感嗜血桿菌等4 項，伊檢查的部分，教科書寫的都是最安全 的量，基本上伊等只要0.2 CC即可，通常收到的是0.2 至0. 3CC ，且伊本人沒有收到0.5CC 等語（見本院卷四第36頁） ，堪認被告陳威宇共計抽取6 管腦脊髓液，每管容量僅為0. 2 至0.3mL ，總量僅為2 mL，且同一管腦脊髓液確可供多項 檢測之用，另抽取腦脊髓液後並未發生滲漏情事，亦難認有 何違反醫療常規之情形至灼。 (3)原告雖提出行政院衛生署疾病管制局（現改制為衛福部疾病 管制署，下均稱疾管署）防疫檢體採驗手冊（見調解卷第31 頁）、疾管署檢驗報告單（見調解卷第32頁）、榮總醫院檢 驗部科微生物科報告及急診檢驗室報告（見調解卷第33至38 頁），以為被告陳威宇欲進行多項試驗，應抽取至少10mL之 腦脊髓液之佐據。然查，苟所抽取之腦脊髓液量未逾20mL， 即不違反醫療常規，且被告陳威宇僅抽取6 管、共計2m L之 腦脊髓液，同一管腦脊髓液亦可供多項檢測之用，均經認定 如前。原告前揭主張，已無可採。再上開防疫檢體採驗手冊 雖記載：「腦脊髓液·以無菌容器收集至少1 mL腦脊髓液。 」；被告榮總醫院向疾管署通報黃童可能罹患流行性腦脊髓 膜炎時，係檢送1 管腦脊髓液，且無檢體量不足情形等情， 固亦有前開疾管署檢驗報告單、疾管署103 年3 月12日疾管 研檢字第1030002111號函與同年月27日疾管研檢字第103000 2615號函（見本院卷一第28、31頁）可憑。惟徒憑被告榮總 醫院送交疾管署之腦脊髓液無檢體量不足情形，尚難推謂該 送檢檢體之實際容量確有達到檢體採驗手冊所指之1 mL，更 不足認定在榮總醫院院內進行各項檢測時，每項檢測皆須有 1 mL之腦脊髓液檢體始能實施，尤無從為有利原告之認定。 4.被告宋文舉、陳威宇開立Dormicum藥物予黃童，並無醫療過 失： (1)關於被告宋文舉、陳威宇開立及使用Dormicum藥物之情形， 查： _x008c_M被告陳威宇在執行腰椎穿刺術前，曾指示護理人員於102 年 4 月20日上午6 時3 分許給予黃童靜脈注射Dormicum藥物1 AMP IVA ST（5 毫克）鎮靜。嗣被告宋文舉於上午7 時15分 許至加護病房探視黃童，因認有插入氣管內管進行過度換氣 以降腦壓之必要，於原告、黃承樞同意插管後，被告陳威宇 即經被告宋文舉指示，在執行插管前，指示護理人員於上午 7 時55分許給予黃童靜脈注射Dormicum藥物1 AMP IVA ST（ 5 毫克）鎮靜，後被告宋文舉於上午8 時許完成插管等情， 業據被告宋文舉、陳威宇於本院審理中自認（見本院卷四第 32頁背面至33、34至35頁），及於另案臺灣士林地方法院檢 察署105 年度醫偵字第17號業務過失致死案件（下稱另案刑 事案件）偵查中供承無誤（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度醫偵字第17號卷，下稱醫偵卷，第149 至150 、152 頁 ），且有榮總醫院104 年12月22日北總企字第1040301587號 函（見本院卷六第68頁）、麻醉紀錄（見本院卷二第26頁） 、兒童加護病房特殊護理紀錄單（見本院卷二第73頁）、病 程護理紀錄（見本院卷二第226 頁）可憑，堪可採認。 _x008c_L被告陳威宇因預期黃童於插管後仍須使用Dormicum藥物持續 鎮靜，遂於102 年4 月20日上午7 時45分許，醫囑預開「Do rmicum 8 AMP IVAQD keep 1cc/hr」（Dormicum藥物8 瓶， 以1 小時1cc 之流速靜脈滴注），嗣於上午7 時58分許取消 原醫囑，並將原醫囑更改為「Dormicum 8 AMP IVAQD keep 1cc/hr , Range from 1~2cc/hr」（Dormicum藥物8 瓶，以 1 小時1cc 之流速靜脈滴注，可調整為1 小時1 至2cc ）。 後被告陳威宇於上午8 時許交班予莊傑貿，莊傑貿於下午5 時55分許取消上開醫囑乙節，亦經被告陳威宇於另案刑事案 件偵查中供明在卷（見醫偵卷第152 頁），且經證人莊傑貿 於另案刑事案件偵查中證述無誤（見醫偵卷第175 至176 頁 ），可知除前述上午6 時3 分許、7 時55分許靜脈注射之Do rmicum藥物外，被告陳威宇另曾開立插管後連續滴注Dormic um藥物之醫囑。再徵之被告曾坦言：於插管後，有連續滴注 Dormicum藥物，以維持黃童睡眠狀態，減少黃童治療過程中 因焦慮、躁動引起之腦壓過高等語（見本院卷一第109 至10 9 頁背面；卷三第59頁背面；卷六第243 頁）；莊傑貿於另 案刑事案件偵查中亦證述：插管後，常規要開持續性鎮定的 藥物，所以被告陳威宇有開立Dormicum藥物8 劑等語（見醫 偵卷第175 頁）；佐以護理人員於上午已有將該8 瓶Dormic um藥物開瓶備藥，且被告榮總醫院亦有向衛福部中央健康保 險署（下稱中央健保署）申報上開8 瓶Dormicum藥物費用乙 情，有前載榮總醫院104 年12月22日北總企字第1040301587 號函，及另案刑事案件卷附中央健保署保險對象住院醫令明 細清單（見醫偵卷第93頁）、中央健保署105 年11月8 日健 保北字第1051042010號函（見醫偵卷第124 頁）可憑，堪認 黃童經插管完成後，護理人員應有執行上開連續靜脈滴注Do rmicum藥物之醫囑。被告辯稱：該醫囑並未執行云云，容無 可取。 _x008c_K前揭插管後連續靜脈滴注Dormicum藥物之醫囑如若執行，因 1 瓶容量為5 毫克，倘以每小時1cc 之流速滴注，點滴時間 須40小時方能全數滴完；倘以每小時2cc 之流速滴注，點滴 時間須20小時方能全數滴完乙節，業經兩造陳述明確（見本 院卷七第400 頁；卷八第20、25頁）。而莊傑貿於102 年4 月20日下午5 時55分許，已口頭告知取消該連續靜脈滴注之 醫囑，亦經莊傑貿證述如前。據此，足見上開連續靜脈滴注 醫囑未執行完畢即經取消，且縱令自黃童插管結束後之上午 8 時許立即開始執行，每小時至多僅會滴注1 至2 毫克，則 該8 瓶Dormicum藥物要無可能全數注入黃童體內。原告主張 ：被告榮總醫院可能未按醫囑執行，於短時間內將8 瓶Dorm icum藥物全數注射予黃童云云（見本院卷八第25頁），純屬 臆測，並不可採。 (2)被告宋文舉、陳威宇上開3 次給予Dormicum藥物之醫療行為 ，並未違反醫療常規，而無過失： _x008c_M依醫審會鑑定結果，認：依藥物仿單，Dormicum藥物為短效 性睡眠誘導劑，適用於成人、孩童及新生兒。黃童於102 年 4 月20日上午6 時3 分因預行脊椎穿刺，而接受靜脈注射Do rmicum藥物5 毫克，嗣於上午7 時55分因預置放氣管內管治 療，而再接受靜脈注射Dormicum藥物5 毫克，使用Dormicum 藥物劑量妥適，亦未超過藥物仿單用量限制，且經給予藥物 後，並無血氧飽和度過低或產生呼吸抑制現象，未發現有違 反醫療常規之處，有醫審會鑑定書可稽（見本院卷四第168 至168 頁背面），足見被告宋文舉、陳威宇於同日上午6 時 3 分許、7 時55分給予Dormicum藥物之醫療行為及所給予之 劑量，並未違反醫療常規。 _x008c_L莊傑貿於另案刑事案件偵查中證述：依醫療常規，插管後就 要開持續性鎮定的藥物，且Dormicum藥物也有降腦壓之功能 ，因為病人鎮定時腦壓就會下降。因為之前插管時有使用Do rmicum藥物，所以黃童會鎮靜，但不同人對藥物有不同反應 ，故伊等預先開立連續滴注型Dormicum藥物是為了可以持續 使用Dormicum藥物來維持病人的鎮定，避免病人噪動。本案 中，被告陳威宇醫囑上有很明確註明Dormicum藥物要如何使 用，就是稀釋多少cc，每小時要注射幾cc，是按照藥物的標 準劑量，按黃童體重及情形去給予，符合國際醫療常規；如 果是連續性滴注被告陳威宇所開立之8 劑Dormicum藥物，只 會鎮定小朋友，不會造成不可逆轉的副作用，而Dormicum藥 物最常見的副作用是呼吸抑制，但黃童已經插管，所以不會 因呼吸抑制而危及生命等語（見醫偵卷第175 至176 、179 至180 頁）；證人即榮總醫院兒童加護病房護理長郭玲娟於 另案刑事案件偵查中亦證稱：常規來講，如果病人腦壓高， 小孩子容易噪動，怕他噪動去拔管路，這樣危險性相當高， 故醫護人員會常規的去使用Dormicum藥物，以減少病人的傷 害等語（見醫偵卷第179 頁），堪認被告陳威宇醫囑於插管 後連續靜脈滴注Dormicum藥物，以使黃童維持插管後鎮定、 避免噪動及腦壓升高，暨所使用之劑量，亦無違反醫療常規 情形。 (3)原告雖提出常用藥物治療手冊（調解卷第45至46頁）、Dorm icum藥物仿單（見調解卷第47至63頁；本院卷四第227 至24 3 頁），以為被告宋文舉、陳威宇3 次給予Dormicum藥物之 總劑量不符合醫療常規之佐據。然： _x008c_M上開常用藥物治療手冊並無關於Dormicum藥物使用劑量之記 載，無從為有利原告之認定。 _x008c_L觀諸原告提出之Dormicum藥物仿單第1 頁記載：「適應症： 知覺鎮靜、急救加護病房鎮靜、手術前給藥、麻醉誘導及維 持」，第2 至3 頁記載：「( a)知覺鎮靜：診斷或手術前之 基礎（知覺）鎮靜，應以靜脈給予Dormicum，劑量應依個人 體質及臨床狀況加以調整⋯。孩童靜脈注射：6 個月至5 歲 的孩童病人，起始劑量0.05至0.1 毫克/ 公斤，可能需要總 劑量至0.6 毫克/ 公斤以達想要的臨床效果但不應超過6 毫 克。」，第4 至5 頁記載：「( c)在加護病房之靜脈注射鎮 靜：根據臨床需要、身體狀況、年齡和併用藥物，以持續輸 注或間歇bolus 給予Dormicum的逐步調整來達到所需之鎮靜 效果⋯。孩童·至少以2 至3 分鐘的給藥時間給予0.05至0. 2 毫克/ 公斤的靜脈給藥以達到所需之臨床效果⋯，接著給 予0.06至0.12毫克/ 公斤/ 小時（1-2 微克/ 公斤/ 分鐘） 的持續靜脈輸注⋯」（見調解卷第47至51頁；本院卷四第22 7 至231 頁），足見醫師得依病人臨床狀況需要、體質、年 齡和併用藥物情形調整Dormicum藥物用量，且可用劑量亦因 使用目的之不同而異。黃童於102 年4 月20日之體重為18.4 公斤一事，有急診護理評估表可憑（見本院卷二第5 頁）， 依黃童體重按仿單所示標準計算，倘為診斷或手術前知覺鎮 靜目的而進行靜脈注射，可注射之總劑量原可達11.04 毫克 （計算式：18.4×0.6 ＝11.04 ），因已超逾6 毫克，故以 6 毫克計；倘為加護病房鎮靜目的而進行連續靜脈滴注，持 續滴注之流速亦可為每小時1.104 毫克至2.208 毫克（計算 式：18.4×0.06＝1.104 ；18.4×0.12＝2.208 ），則被告 陳威宇醫囑在實施腰椎穿刺術前先為黃童靜脈注射Dormicum 藥物5 毫克；被告宋文舉、陳威宇醫囑在插氣管內管前先為 黃童靜脈注射Dormicum藥物5 毫克；暨被告陳威宇醫囑於黃 童插管後，以每小時1 至2 毫克之流速連續靜脈滴注Dormic um藥物，俱未超逾上開仿單所定劑量限制。再者，黃童於上 午6 時3 分許經第1 次靜脈注射Dormicum藥物5 毫克後，業 於上午7 時30分許清醒並吵鬧表示欲找原告及黃承樞，參以 前揭仿單第15頁記載：「3 至10歲孩童的排除半衰期比成人 （1 至1.5 小時）的短⋯」（見調解卷第61頁），可徵黃童 於上午7 時30分許，已然清醒復甦，上午6 時3 分許與上午 7 時55分許之2 次靜脈注射相隔亦近2 小時，並無短於排除 半衰期之情形，則前揭2 次靜脈注射核屬獨立事件，自不能 逕將2 次靜脈注射劑量加計，遽謂所用劑量超量；而一次性 靜脈注射Dormicum藥物與連續靜脈點滴滴注Dormicum藥物之 使用目的、方式不同，原告亦未舉證證明依醫療常規，應將 上述為手術鎮靜目的之單次靜脈注射劑量與嗣後連續靜脈滴 注之劑量進行純粹數字上之相加，以判斷使用Dormicum藥物 之劑量是否有當，自不能率指被告宋文舉、陳威宇所用Dorm icum藥物劑量過高而違反醫療常規。是原告主張：被告宋文 舉、陳威宇3 次使用Dormic um 藥物多達26毫克，已逾最大 劑量近5 倍，不符合醫療常規且有過失云云，並不可採。 5.被告宋文舉、陳威宇於腰椎穿刺術施行後，並未疏於監控黃 童病況，且其等未立即進行開顱減壓手術，亦非未為適當處 置，自無過失： (1)就被告宋文舉、陳威宇於腰椎穿刺術施行後，有無監控黃童 病況乙節，查： _x008c_M被告宋文舉於102 年4 月20日上午7 時15分許探視黃童後， 因認腰椎穿刺結果顯示腦壓甚高，經原告及黃承樞同意，乃 於上午8 時許為黃童放置氣管內管完畢，並安排過度換氣治 療以降腦壓；而被告陳威宇於上午8 時許，亦在病歷上指示 應嚴密監控生命跡象，及繼續給予Mannitol藥物降腦壓，且 經被告宋文舉副署同意，有病歷記錄（見本院卷二第18頁背 面、19頁背面）、內視鏡檢查報告單（見本院卷二第27頁） 、呼吸器使用記錄（見本院卷二第40頁）、病程護理紀錄（ 見本院卷二第226 頁）可憑，並據被告宋文舉於本院審理時 陳述在卷（見本院卷四第35頁背面至36頁），堪認被告宋文 舉、陳威宇於腰椎穿刺術施行完畢而發現黃童腦壓甚高後， 即有以放置氣管內管、投以降腦壓藥物之方式進行治療，並 指示嚴密監控生命徵象。再者，觀諸黃童病歷所附兒童加護 病房特殊護理記錄單、病程護理紀錄表、生命徵象表、意識 形態記錄表、氧合評估記錄表（見本院卷二第73至74頁背面 、154 、226 至226 頁背面、233 頁背面、235 、237 頁背 面），可知榮總醫院護理人員於上午7 時許、7 時58分許、 9 時39分許、9 時43分許、10時許、10時3 分許、10時50分 許、11時5 分許，均有量測黃童之心跳、血壓與呼吸次數； 於上午7 時許、7 時58分許、8 時許，亦有量測黃童體溫； 於上午7 時許、8 時30分許、10時3 分許，皆有量測黃童血 氧濃度；於上午8 時許、8 時45分許、10時許、10時30分許 ，復有觀測黃童意識形態數據（黃童於上午11時前之各項生 理數據，詳見附表）。參以證人即榮總醫院兒童加護病房護 理師何幸慧證述：因為腰椎穿刺後有插氣管內管，且有用過 鎮定劑，所以伊等要注意黃童神經學的反應，包含疼痛、叫 喚、以及何時清醒等等，伊等會去做評估與觀察；瞳孔也係 神經學評估之檢查項目之一，然後再加上要注意血壓的徵象 ，會小心的去追蹤他何時清醒、安全性以及血壓的情況。伊 上午8 點接班時會測一次，看脊髓的反應，隔2 個鐘頭，若 反應沒有很活潑的話，會再去做檢測等語（見本院卷四第38 至39頁背面），核與上開兒童加護病房特殊護理記錄單及意 識形態記錄表之記載相合，益見被告榮總醫院之護理人員於 腰椎穿刺術施行後，確有持續監控黃童之生命徵象，每2 小 時並有進行意識形態變化評估，要無疏於監控之情事。原告 主張：被告宋文舉、陳威宇於上午7 時33分後至上午11時間 未嚴密監控黃童腦壓與神經學上變化；黃童自上午7 時58分 後之各項生理紀錄均欠缺云云，應有誤會。 _x008c_L原告雖主張：被告宋文舉、陳威宇已知黃童腦壓初壓大於40 0mmH2O，亦多次超量使用Dormicum藥物，應更加注意黃童情 況。然黃童於102 年4 月20日上午8 時22分許，昏迷指數已 降至最低之E1VTM1-2，被告宋文舉、陳威宇仍誤判係因麻醉 藥物所致；且黃童於上午7 時58分許，血壓已上升至140/99 mmHG，於上午9 時39分許，血壓更上升至176/128mmHG ，斯 時即應立刻給予急救，被告宋文舉、陳威宇竟未有積極救治 作為而錯失急救先機，應有過失云云。然： (甲)護理人員確有遵照被告宋文舉、陳威宇之指示持續監控黃童 之生命徵象及意識形態，已如前述；原告亦未舉證證明護理 人員上開監測黃童各項生理數據之頻率違反醫療常規。而被 告宋文舉、陳威宇使用Dormicum藥物之劑量未違反醫療常規 ，業悉述如前，自亦無從徒以有使用Dormicum藥物為由，遽 謂護理人員監控之頻率、密度或審查標準應予提高，並執以 指摘被告宋文舉、陳威宇未善加注意黃童病況而違反常規。 (乙)原告固援引兒童加護病房特殊護理記錄單（見本院卷二第74 頁背面），以為黃童於102 年4 月20日上午8 時22分許昏迷 指數降至E1VTM1-2之佐據。惟詳繹上開護理記錄單，可知「 08：22」係載於「A .B .G 」數據上方，應非有關意識形態 觀測之時間。而黃童於上午8 時30分許之昏迷指數即為E1VT M1-2乙節，雖為兩造所不爭執。然依意識形態記錄表及病程 護理紀錄所載（見本院卷二第226 、235 頁），可知何幸慧 於上午8 時45分許觀測黃童意識形態時，黃童之昏迷指數雖 仍為E1VTM1，然雙眼瞳孔對光反應皆為「±」；俟何幸慧於 上午10時許再次觀測，黃童雙眼瞳孔對光反應則變為「- 」 ，堪認黃童當非於上午8 時間即發生意識形態變化，且護理 人員乃經確認黃童瞳孔對光仍有反應，方認黃童係因受Dorm icum藥物鎮靜安眠作用影響，昏迷指數始維持為E1VTM1-2， 難謂護理人員判認黃童斯時尚無異狀而即未為何種急救處置 ，有何違反醫療常規誤判情事之疏失。 (丙)依生命徵象表與病程護理紀錄（見本院卷二第73、74、226 、233 頁背面），固可知黃童之血壓於上午5 時30分許為14 8/97mmHG，於上午7 時許下降為133/90mmHG，於上午7 時58 分許上升為140/99mmHG，於上午9 時39分許再上升為176/12 8mmHG 。惟原告並未舉證證明依上開血壓數據變化情形，按 之醫療常規應立即加以急救；且考以何幸慧於5 分鐘後之上 午9 時43分許，旋再次測量黃童心跳、血壓，斯時黃童之心 跳、血壓皆明顯下降，益徵醫護人員確有謹慎追蹤黃童之生 命徵象，且因認黃童嗣後血壓數據已經降低，方未立即為何 種處置，亦不足認有何疏未監測注意或未立即急救之過失。 (丁)況被告陳威宇為102 年4 月19日之住院值班醫師，於同年月 20日上午8 時許即交班予莊傑貿，業經莊傑貿於另案刑事案 件偵查中證述無誤（見醫偵卷第175 頁）；且被告陳威宇於 上午8 時許交班時，亦已在病歷中指示應嚴密監控生命跡象 ，復如前述，尤難認被告陳威宇應就黃童於上午8 時後有關 生命徵象、意識形態之監控事宜負責，併此敘明。 (2)關於被告宋文舉、陳威宇於腰椎穿刺術施行後，是否應立即 進行開顱減壓手術一節，依林口長庚醫院鑑定結果，認：醫 學上腦部大面積減壓手術，是指將頭蓋骨拿掉，造成腦壓下 降，但在常規上對化膿性腦膜炎所造成的腦血管炎、血管栓 塞、腦栓塞沒有幫助。黃童腦壓升高，肇因於血管炎、血管 栓塞、腦栓塞，係化膿性腦膜炎所造成，即使做腦部減壓手 術，化膿性腦膜炎的病程仍然持續進行，因此腦部減壓手術 ，對黃童腦壓高的治療，功能有限等語，有長庚第一次鑑定 函可稽（見本院卷五第170 至171 、174 頁），則自難認倘 於實施腰椎穿刺術後發現腦壓過高，依醫療常規須立即進行 開顱減壓手術。再者，被告固曾陳稱：無論黃童於進行腰椎 穿刺檢查前有無腦壓升高情形，其可能避免死亡之方式均為 進行開顱手術，惟原告於102 年4 月20日下午3 時30分許即 拒絕實施外科手術，故黃童死亡結果與醫師處置無因果關係 云云（見本院卷一第243 至243 頁背面），然徒憑被告是項 否認疏失之辯詞，誠難推謂在腦壓過高情形下，依醫療常規 須即為開顱減壓手術。是被告宋文舉、陳威宇未於實施腰椎 穿刺術後立即為黃童進行開顱減壓手術，難認違反常規，亦 不足遽謂有醫療過失。原告主張：被告宋文舉、陳威宇無故 拖延而未進行開顱減壓之積極救治作為云云，容無可取。 (3)原告固復主張：伊於102 年4 月20日上午8 時30分許入加護 病