本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:臺中108年醫字第21號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:吳孟穎即教主整形外科診所

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/01/26 07:16 裁判字號：臺灣臺中地方法院 108 年醫字第 21 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 11 月 11 日 裁判案由：損害賠償 臺灣臺中地方法院民事判決 108年度醫字第21號 原 告 林妙瀅 訴訟代理人 謝文明律師 被 告 吳孟穎即教主整形外科診所 被 告 顏正安 上二人共同 訴訟代理人 何永福律師 複 代 理人 廖耿璋 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國109 年9 月28日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者， 視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第2 項定有明文 。經查，原告起訴時原主張依民法第184 條規定，請求被告 應賠償原告新臺幣（下同）1,320,000 元（見本院108年度 中司醫調字第11號卷第15頁）。迭經變更，原告於民國108 年10月4 日提出「民事準備（二）狀」，且先位主張依民法 第184 條第1 項前段、第2 項、第193 條第1 項、第195 條 第1 項、第188 條第1 項規定，請求被告吳孟穎即教主整形 外科診所（以下簡稱被告診所）與顏正安負擔連帶損害賠償 責任，並聲明：被告顏正安與被告診所應連帶給付原告1,32 0,000 元，及自108 年8 月17日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之利息，及追加備位主張依民法第224 條、第 226 條、第227 條第1 項、第2 項、第277 條之1 、第544 條規定，請求被告診所應給付原告1,320,000 元，及自108 年8 月17日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 （見本院108 年度醫字第21號第70至71頁），核屬訴之追加 ，而被告複代理人於同年11月6 日本院言詞辯論期日到場表 示有收到前開「民事準備（二）狀」繕本，並對於訴之追加 無異議而為本案之言詞辯論（見本院108 年度醫字第21號卷 第79頁及背面），視為同意追加，合先敘明。 乙、實體方面： 壹、原告主張： 一、先位之訴部分： （一）原告為改善鼻頭外觀及夾膜攣縮問題，於106 年3 月11日 前往被告診所諮詢整形事宜，當時由受僱於被告診所之醫 師即被告顏正安為原告看診，且約定由被告顏正安為原告 執行隆鼻手術，原告並向被告診所支付醫療費用共計230, 000 元。嗣於同年月23日，由被告顏正安為原告執行隆鼻 手術（下稱第一次手術），且於手術前，被告顏正安與原 告約定手術植入「GORE-TEX」材質墊片。 （二）原告於106 年3 月23日接受第一次手術後，因認為左上鼻 背有不正常凸起，經與被告顏正安協商後，被告顏正安於 同年7 月17日為原告進行「鼻子調整」手術（下稱第二次 手術），詎被告顏正安在未事先告知原告之情況下，將原 植入「GORE-TEX」材質取出，改植入「矽膠」材質墊片， 導致原告之鼻型歪斜且鼻孔大小不一。 （三）被告顏正安施行第一次手術，於術前評估未確實，於術中 未盡注意義務，致原告之左上鼻背有不正常凸起情形。且 被告顏正安於第二次手術時，未告知原告要更換「矽膠」 材質，亦未取得原告之同意，竟將原本「GORE-TEX」材質 抽出，並重新植入「矽膠」材質，致原告之鼻型歪斜且鼻 孔大小不一。故被告顏正安施行二次手術均有疏失，應依 民法第184 條第1 項前段規定負侵權行為損害賠償責任。 （四）被告顏正安施行第二次手術時，於未告知原告要更換「矽 膠」材質且未取得原告同意之情形下，將原本「GORE-TEX 」材質抽出，並重新植入「矽膠」材質，顯然違反醫療法 第63條第1 項、第64條、第81條及醫師法第12條之1 規定 告知義務，致原告未能就鼻型歪斜且鼻孔大小不一此風險 行使其身體自主權，應依民法第184 條第2 項規定，推定 被告顏正安具有過失而負有損害賠償責任。且被告診所為 被告顏正安之僱用人，應依民法第188 條第1 項規定負連 帶賠償責任。為此爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項 、第193 條第1 項、第195 條第1 項、第188 條第1 項規 定提起先位之訴。 （五）原告所受損害共計1,320,000 元，茲分述如下：1.醫療費 用：原告接受被告顏正安施行第一次手術，並向被告診所 支付醫療費用共計230,000 元。2.將來施行修補手術費用 ：原告受有鼻型歪斜且鼻孔大小不一之傷害，將來勢必再 進行鼻修補手術，手術費用所費不貲，目前先請求300,00 0 元，並請就原告如再接受隆鼻手術，改植入「GORE-TEX 」材質之所需花費乙節，函詢臺灣整形外科醫學會。3.精 神慰撫金：原告為古董骨瓷收藏家，經常在公開場合進行 介紹、講解及販售，及舉辦下午茶會講解產品，更受邀走 秀，故原告工作需要面對人群，然因被告之手術疏失，致 原告受有鼻型歪斜且鼻孔大小不一之傷害，鼻根也會左右 移動，很怕隨時有穿出可能，原告因而害怕面對人群，難 以再參與社交活動，更因此罹患憂鬱症，為此請求精神慰 撫金790,000 元。 （六）原告接受第二次手術，乃因第一次手術後，鼻背有凸起狀 況且有一點歪，故於第一次手術後諮詢時，被告顏正安為 修正第一次手術失敗，向原告說明第二次手術僅為鼻孔開 個小洞，拿出來修一修再放進去而已，手術很快，原告才 接受第二次手術，且病歷並未記載「疑似感染後的肉芽組 織增生在GORE-TEX的下方」等情，則被告所辯，應有疑義 。又無急迫性，自應與原告討論後續醫療程序，而非以便 宜行事之方式，逕自將原告鼻內所有植入物移除，故被告 顏正安所為醫療行為，已違反告知義務及醫療常規。 （七）手術情形到底如何，病歷記載缺漏，且被告顏正安於手術 後，根本未向原告解釋說明，則被告辯稱因細菌感染而改 變手術方式等情，顯屬事後虛構之詞。又被告所提供病歷 資料，內容簡陋，致無法客觀完整回溯事件發生經過，已 違反醫療法規定病歷內容應清晰、詳實、完整之義務，且 被告就此部分顯有證據偏在之優勢，故被告對於整體醫療 過程有無不可歸責之情事，應負舉證之責任。再者，「手 術同意書」第3 項第8 款後段約定，因違反醫療法第63條 第1 項規定同意書記載事項，更以事先免責方式規避其責 任，該約定應屬無效。 （八）被告顏正安為受過專業訓練之醫師，卻未告知原告要更換 「矽膠」材質，且未取得原告之同意，即將「GORE-TEX」 材質抽出並重新植入「矽膠」材質，致原告受有鼻型歪斜 且鼻孔大小不一、憂鬱症等傷害，應負侵權行為損害賠償 責任，且被告診所為其僱用人，應依民法第188 條第1 項 前段規定負連帶賠償責任。 （九）並聲明：1.被告顏正安與被告診所應連帶給付原告1,320, 000 元，及自108 年8 月17日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。 二、備位之訴部分： （一）原告與被告診所間具有醫療契約，且原本協定將「GORE-T EX」材質植入原告鼻內，並透過被告診所之使用人即被告 顏正安對原告提供隆鼻手術及填充物給予而合成之給付。 詎被告顏正安未依約定植入「GORE-TEX」材質，且於未經 原告同意，亦未告知原告之情況下，逕自將原本「GORE-T EX」材質抽出，並重新植入「矽膠」材質，致原告受有鼻 型歪斜且鼻孔大小不一、憂鬱症等傷害。 （二）被告診所之使用人未依約定植入填充物，更未盡告知義務 等醫療契約之主給付義務，可認被告診所有不完全給付， 致侵害原告之健康權、身體權及病患自主權之情事，為此 爰依民法第224 條、第226 條、第227 條第1 項、第2 項 、第277 條之1 準用第193 條第1 項、第195 條第1 項、 第544 條規定提起備位之訴，請求損害賠償。 （三）並聲明：1.被告診所應給付原告1,320,000 元，及自108 年8 月17日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息。2.願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告診所與顏正安則以： 一、原告於106 年3 月11日首次至被告診所就診時，其主述：「 隆鼻過5 次，最後一次隆鼻手術為2009年，全開，在京樂洪 士晉醫師，主要想改善夾膜攣縮，改善鼻頭。」等語，被告 顏正安於同年月23日為原告施作三段式手術（鼻中膈延長＋ 異體肋＋人工真皮〈原膜取出〉），且依照原告之要求及約 定，使用「GORE-TEX」墊片。嗣於106 年7 月17日術後回診 時，原告認為鼻子摸起來不平，但被告顏正安認為原告之鼻 背並無不正常凸起，外觀上亦看不出有凸起情形，純屬原告 個人之感覺，但因原告堅持有不美觀情形，要求進行第二次 手術，為滿足原告之需求，被告顏正安才勉強為原告進行第 二次手術。 二、被告顏正安於第二次手術中，發現疑似感染後肉芽組織增生 在「GORE-TEX」墊片下方，因擔心「GORE-TEX」墊片發生感 染而造成細菌粘附，且當時無法確定組織已無致病細菌污染 ，縱使將檢體送請培養檢驗，仍需1 至2 周才能檢出，無法 於手術中得到結果，故被告顏正安依照醫療常規，移除原告 之鼻內所有植入物，及為避免原告之鼻內組織因失去支撐造 成攣縮，以及為避免因移除鼻背移植物致鼻型非常扁平，嚴 重影響外觀，乃於原告之鼻背植入「矽膠」。 三、被告顏正安於第二次手術，選擇植入「矽膠」而非「GORE-T EX」之理由為：如果原告之鼻組織內有細菌存在，因「矽膠 」沒有微孔，細菌不會深入「矽膠」內層，不會再次感染。 若植入「GORE-TEX」，因「GORE-TEX」是多微孔組織，於懷 疑感染時，細菌比較有可能在微孔深層滋生等情。且被告顏 正安於手術後，待原告清醒時，有立即向原告說明改用「矽 膠」之理由，當時原告亦無意見。 四、被告顏正安為原告施行第一次手術，確實依約使用「GORE-T EX」墊片，嗣於第二次手術因懷疑組織遭細菌感染，為避免 組織受到感染，故植入「矽膠」。且原告於第二次手術時有 簽署「手術同意書」，依該同意書第3 項第8 款約定，被告 顏正安所為處置及選用「矽膠」材質，應無不當或過失行為 。是以，被告顏正安施行二次手術均無過失。 五、原告主張其向被告診所支付醫療費用230,000 元乙節，被告 不爭執。又原告主張其受有鼻型歪斜且鼻孔大小不一之傷害 ，將來施行修補手術費用300,000 元等情，被告否認之，蓋 原告在被告診所接受治療之前，已在其他醫療診所接受5 次 相關手術，早已存有鼻子歪斜及鼻孔大小不同之情形，顯非 被告之手術不當或過失所致，且經由被告顏正安為原告施行 手術後，原告之鼻型及鼻孔大小已有改善，原告實不須再接 受修補手術。至原告主張其為古董骨瓷收藏家，需講解產品 及受邀走秀，因被告之手術疏失致其罹患憂鬱症等情，被告 否認之，假設被告必須賠償原告精神損害，亦以80,000元為 宜等語資為抗辯。 六、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願 供擔保，請准宣告免予假執行。 參、本院之判斷： 一、先位之訴部分： （一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條固定 有明文。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原 因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件。故原 告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難 謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度臺上字第481 號民事裁判意旨參照）。而所謂相當因果關係，係指依經 驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後 審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條 件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當 條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般 情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必 皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然 之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法 院98年度臺上字第1953號民事裁判意旨參照）。 （二）又依107 年1 月24日修正前醫療法第82條規定：「醫療業 務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事 人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負 損害賠償責任。」及修正後規定：「醫療業務之施行，應 善盡醫療上必要之注意。醫事人員因執行醫療業務致生損 害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合 理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。醫事人員 執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注 意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任 。前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該 醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工 作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。醫療機構因執行醫療 業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責 任。」。 （三）原告主張：原告於106 年3 月11日前往被告診所諮詢整形 事宜，當時由受僱於被告診所之醫師即被告顏正安為原告 看診，且約定由被告顏正安為原告執行隆鼻手術，原告並 向被告診所支付醫療費用共計230,000 元。嗣於同年月23 日，由被告顏正安為原告執行隆鼻手術（即第一次手術） ，及於同年7 月17日由被告顏正安為原告進行「鼻子調整 」手術（即第二次手術）等情，業據其提出與所述相符之 「客戶關懷訪談紀錄」、「手術同意書」等影本為證，並 為被告所不爭執（見本院108 年度中司醫調字第11號卷第 35、45、49頁，及本院108 年度醫字第21號卷第58頁及背 面、第67頁），自堪信為真實。 （四）原告主張：被告顏正安於106 年年3 月23日施行第一次手 術，於術前評估未確實，於術中未盡注意義務，致原告之 左上鼻背有不正常凸起情形，經與被告顏正安協商後，被 告顏正安為原告進行第二次手術。且因被告顏正安施行二 次手術均有疏失，致原告受有鼻型歪斜且鼻孔大小不一、 憂鬱症等傷害，故被告顏正安應依民法第184 條第1 項前 段規定負侵權行為損害賠償責任等情，被告則辯稱：原告 在被告診所接受治療之前，已在其他醫療診所接受5 次相 關手術，早已存有鼻子歪斜及鼻孔大小不同之情形，顯非 被告之手術不當或過失所致。且經由被告顏正安為原告施 行手術後，原告之鼻型及鼻孔大小已有改善。及於106 年 7 月17日術後回診時，原告認為鼻子摸起來不平，但被告 顏正安認為原告之鼻背並無不正常凸起，外觀上亦看不出 有凸起情形，純屬原告個人之感覺，但因原告堅持有不美 觀情形，要求進行第二次手術，為滿足原告之需求，被告 顏正安才勉強為原告進行第二次手術，故被告顏正安施行 二次手術均無過失等語，經查： 1.被告辯稱：原告在被告診所接受治療之前，已在其他醫療 診所接受5 次相關手術等情，核與原告提出106 年3 月11 日「客戶關懷訪談紀錄」影本記載：「隆鼻過5 次，最後 一次隆鼻手術為2009年，全開，在京樂洪士晉醫師，主要 想改善夾膜攣縮，改善鼻頭。」等語（見本院108 年度中 司醫調字第11號卷第35頁），大致相符，參以，原告於10 8 年8 月30日提出「民事爭點整理暨補充理由（二）狀」 第1 頁第一段不爭執事項記載「（一）原告為改善鼻頭外 觀及夾膜攣縮問題，於民國（下同）106 年3 月11日至被 告診所諮詢整形事宜，…。」等語（見本院108 年度醫字 第21號卷第58頁），足認被告所辯前詞，尚屬有據，應堪 採信。 2.原告主張：被告顏正安於106 年年3 月23日施行第一次手 術，於術前評估未確實，於術中未盡注意義務，致原告之 左上鼻背有不正常凸起情形等情，為被告所否認，而觀諸 卷附原告於第一次手術後即106 年3 月30日及同年7 月8 日拍攝照片（見本院108 年度醫字第21號卷第134 、135 頁），均未發現前開原告主張其左上鼻背有不正常凸起乙 節，則原告主張前情，尚非可採。 3.原告主張：因被告顏正安施行二次手術均有疏失，致原告 受有鼻型歪斜且鼻孔大小不一之傷害等情，為被告所否認 ，而觀諸卷附原告於106 年3 月23日第一次手術之前拍攝 照片顯示已有鼻子歪斜及鼻孔大小不同之情形（見本院10 8 年度醫字第21號卷第133 頁），及觀諸卷附原告在第二 次手術後於106 年7 月24日、同年8 月12日及於107 年12 月1 日拍攝照片顯示，前揭鼻子歪斜及鼻孔大小不同之情 形有所改善等情（見本院108 年度醫字第21號卷第137 至 139 頁），足見於106 年3 月23日第一次手術之前，原告 已有鼻子歪斜及鼻孔大小不同之情形，嗣經被告顏正安為 原告施行二次手術後，原告之鼻型及鼻孔大小有所改善， 則原告主張前情，尚非可採。 4.原告主張其罹患憂鬱症乙節，固提出明燈心身診所108 年 8 月13日診斷證明書影本為證，惟查，觀諸該診斷證明書 影本記載：原告於108 年8 月13日初診，診斷憂鬱症等情 （見本院108 年度醫字第21號卷第34頁），可見原告於10 8 年8 月13日經明燈心身診所初次診斷罹患憂鬱症，距離 原告於106 年7 月17日接受第二次手術，已逾2 年之久， 尚難認原告罹患憂鬱症與被告顏正安為原告施行二次手術 之間具有相當因果關係。 5.綜上，足認原告於第一次手術之前，已有鼻子歪斜及鼻孔 大小不同之情形，嗣經被告顏正安為原告施行二次手術後 ，原告之鼻型及鼻孔大小有所改善。及被告顏正安為原告 施行第一次手術後，並無原告主張其左上鼻背有不正常凸 起情形。且原告於108 年8 月13日經明燈心身診所初次診 斷罹患憂鬱症，因距離原告於106 年7 月17日接受第二次 手術，已逾2 年之久，故原告罹患憂鬱症與被告顏正安為 原告施行二次手術之間，並無相當因果關係。則原告主張 前情，尚非可採。 （五）原告主張：被告顏正安施行第二次手術時，於未告知原告 要更換「矽膠」材質且未取得原告之同意情形下，將原植 入「GORE-TEX」材質抽出，並重新植入「矽膠」材質，違 反醫療常規及醫療法第63條第1 項、第64條、第81條及醫 師法第12條之1 規定告知義務，應依民法第184 條第2 項 規定，推定被告顏正安具有過失而負有損害賠償責任等情 ，為被告所否認並以前詞置辯，復查： 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽 具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理 人、配偶、親屬或關係人簽具。第一項手術同意書及麻醉 同意書格式，由中央主管機關定之，醫療法第63條定有明 文。 2.次按醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療 ，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明， 並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者， 不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親 自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具 ，醫療法第64條亦有明定。 3.復按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配 偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、 預後情形及可能之不良反應；醫師診治病人時，應向病人 或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形 及可能之不良反應，醫療法第81條、醫師法第12條之1 分 別定有明文。 4.被告辯稱：被告顏正安施行第一次手術時，係使用「GORE -TEX」墊片，嗣於第二次手術中，因發現疑似感染後肉芽 組織增生在「GORE-TEX」墊片下方，擔心「GORE-TEX」墊 片發生感染而造成細菌粘附，故移除原告之鼻內所有植入 物，並於原告之鼻背植入「矽膠」。且原告於第二次手術 時有簽署「手術同意書」，及於第二次手術後，待原告清 醒時，被告顏正安有立即向原告說明改用「矽膠」之理由 ，當時原告亦無意見等情，核與卷附原告提出其於106 年 7 月17日簽署「手術同意書」影本相符（見本院108 年度 中司醫調字第11號卷第45、49頁），參以，原告並未否認 被告顏正安為其施行第一次手術時係植入「GORE-TEX」材 質乙節（見本院108 年度醫字第21號卷第58頁背面），及 原告於108 年8 月30日提出「民事爭點整理暨補充理由（ 二）狀」第4 頁第二段記載「（二）原告於術後麻醉清醒 後，根本還搞不清楚到底是怎麼一回事，當然無法就整個 醫療過程表達適當之意見，在此情形下，當無法視為原告 有事後同意之情形。…。」等語（見本院108 年度醫字第 21號卷第59頁背面），是以，被告所辯前情，尚屬有據， 應堪採信。 5.觀諸前揭原告於106 年7 月17日簽署「手術同意書」影本 第2 項「醫師之聲明」記載：「1.我已經儘量以病人所能 瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項 ：需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成 功率、輸血之可能性。手術併發症及可能處理方式。不實 施手術可能之後果及其他可替代之治療方式。預期手術後 ，可能出現之暫時或永久症狀。如另有手術相關說明資料 ，我並已交付病人。…。」等語，及第3 項「病人之聲明 」記載：「1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個 手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.醫師 已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。 3.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和 不進行手術的風險。4.我瞭解這個手術必要時可能會輸血 ：我同意輸血。5.針對我的情況、手術之進行、治療方式 等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。6.我 瞭解在手術過程中，如果因治療之必要而切除器官或組織 ，醫院可能會將它們保留一段時間進行檢查報告，並且在 之後會謹慎依法處理。7.我瞭解這個手術可能是目前最適 當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。8.若 手術執行中，醫師發覺病患狀況有必要改變術前與病患核 對之手術方式，可徵詢同行親友同意後實施。如無同行親 友者，病患同意無條件接受醫師改變手術方式之決定，並 於術後補齊因此增加之必要費用。」等語，足見被告顏正 安於施行第二次手術前，有向原告說明手術原因、手術步 驟及範圍、手術之風險及成功率或可能發生之併發症及危 險，及預期手術後可能出現之症狀，並經原告同意簽具手 術同意書，核與醫療法第63條第1 項、第64條、第81條及 醫師法第12條之1 規定相符，自難認有何違反說明及告知 義務之情形。 6.原告固主張：前揭「手術同意書」第3 項第8 款後段約定 ，因違反醫療法第63條第1 項規定同意書記載事項，更以 事先免責方式規避其責任，該約定應屬無效等情，惟查前 揭「手術同意書」第3 項第8 款，係就手術執行中，醫師 發覺病患狀況有必要改變術前與病患核對之手術方式，且 於病患無同行親友可徵詢同意之情形下，徵得病患同意接 受醫師改變手術方式之決定，尚難認有何規避醫療法第63 條第1 項規定說明義務之情形，則原告主張：前揭「手術 同意書」第3 項第8 款後段約定，因違反醫療法第63條第 1 項規定同意書記載事項，更以事先免責方式規避其責任 ，該約定應屬無效等情，尚非可採。 7.按衛生福利部受理委託鑑定機關委託鑑定案件，應提交衛 生福利部醫事審議委員會醫事鑑定小組（以下簡稱醫事鑑 定小組）召開會議審議鑑定。前項鑑定，得先行交由相關 科別專長之醫師（以下簡稱初審醫師）審查，研提初步鑑 定意見；醫事鑑定小組會議，必要時得邀請有關機關或專 家學者列席諮商；醫事鑑定小組會議對於鑑定案件之審議 鑑定，以委員達成一致之意見為鑑定意見，不另作發言紀 錄；醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就 委託機關所提供之相關卷證資料，基於醫學專業知識與醫 療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客 觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定，醫療糾紛鑑定作業 要點第4 點、第14點、第15點、第16點分別定有明文。查 本院依原告之聲請而囑託衛生福利部鑑定，並由衛生福利 部醫事審議委員會作成鑑定書（編號：1080351 號），係 由衛生福利部醫事鑑定小組委員就本件全部證卷資料，基 於醫學專業知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療 水準，提供公正、客觀之意見，應具有相當之專業性、客 觀性及公正性，自得作為本件判斷之依據。 8.依前揭鑑定書記載鑑定意見：「…。（二）依醫療常規， 若有鼻子攣縮情況，植入GORE-TEX墊片較可改善；若是有 感染，肉芽組織增生等情況，植入矽膠墊片較適合。…。 （三）1.顏醫師將原植入GORE-TEX墊片取出，重新植入矽 膠材質，可避免病人鼻內組織因失去支撐造成攣縮，影響 外觀，此過程符合醫療常規，並無逾越醫療法第82條規定 合理臨床專業裁量。2.依106年7月17日之手術同意書第3 項第8 款記載『若手術執行中，醫師發覺病患狀況有必要 改變術前與病患核對之手術方式，可徵詢同行親友同意後 實施，如無同行親友，病患同意無條件接受醫師改變手術 方式之決定，並於術後補齊因此增加之必要費用』，且經 病人同意；故顏醫師之手術過程，符合手術同意書記載。 」等語，有該鑑定書在卷可佐（見本院108 年度醫字第21 號卷第122 至123 頁背面），足見依醫療常規，若有鼻子 攣縮情況，植入「GORE-TEX」墊片較可改善；若有感染， 肉芽組織增生等情況，植入「矽膠」墊片較適合。且被告 顏正安於第二次手術將原植入「GORE-TEX」墊片取出，重 新植入「矽膠」材質，可避免原告之鼻內組織因失去支撐 造成攣縮，影響外觀，此過程符合醫療常規，並無逾越醫 療法第82條規定合理臨床專業裁量，亦符合前揭「手術同 意書」第3項第8款記載內容。 9.綜上，足認被告顏正安於施行第二次手術前，有向原告說 明手術原因、手術步驟及範圍、手術之風險及成功率或可 能發生之併發症及危險，及預期手術後可能出現之症狀， 並經原告同意簽具手術同意書，核與醫療法第63條第1 項 、第64條、第81條及醫師法第12條之1 規定相符，自難認 有何違反說明及告知義務之情形。且被告顏正安施行第一 次手術時，係使用「GORE-TEX」墊片，嗣於第二次手術中 ，因發現疑似感染後肉芽組織增生在「GORE-TEX」墊片下 方，故將原植入「GORE-TEX」墊片取出，重新植入「矽膠 」材質，此過程符合醫療常規，並無逾越醫療法第82條規 定合理臨床專業裁量，亦符合前揭「手術同意書」第3 項 第8 款記載內容。則原告主張前情，尚非可採。 （六）從而，原告主張依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第 193 條第1 項、第195 條第1 項、第188 條第1 項規定， 請求被告顏正安與被告診所應連帶給付原告1,320,000 元 ，及自108 年8 月17日起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息，為無理由，不應准許。 二、備位之訴部分： （一）原告先位之訴既經駁回，本院即應就備位之訴加以審理。 （二）按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失 時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人 另有訂定者，不在此限；因可歸責於債務人之事由，致為 不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債 權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人 格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197 條之規定 ，負損害賠償責任，民法第224 條、第227 條、第227 條 之1 分別定有明文。 （三）次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得 請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分 之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付， 請求全部不履行之損害賠償，民法第226 條定有明文。復 按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所 生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條亦有 明文。 （四）原告固主張：原告與被告診所間具有醫療契約，因被告診 所之使用人即被告顏正安未依約定植入「GORE-TEX」材質 ，且於未經原告同意，亦未告知原告之情況下，逕自將原 本「GORE-TEX」材質抽出，並重新植入「矽膠」材質，致 原告受有鼻型歪斜且鼻孔大小不一、憂鬱症等傷害。而被 告診所之使用人未依約定植入填充物，更未盡告知義務等 醫療契約之主給付義務，可認被告診所有不完全給付，致 侵害原告之健康權、身體權及病患自主權之情事等情。惟 查，被告顏正安於施行第二次手術前，有向原告說明手術 原因、手術步驟及範圍、手術之風險及成功率或可能發生 之併發症及危險，及預期手術後可能出現之症狀，並經原 告同意簽具手術同意書，核與醫療法第63條第1 項、第64 條、第81條及醫師法第12條之1 規定相符。且被告顏正安 施行第一次手術時，係使用「GORE-TEX」墊片，嗣於第二 次手術中，因發現疑似感染後肉芽組織增生在「GORE-TEX 」墊片下方，故將原植入「GORE-TEX」墊片取出，重新植 入「矽膠」材質，此過程符合醫療常規，並無逾越醫療法 第82條規定合理臨床專業裁量，亦符合前揭「手術同意書 」第3 項第8 款記載內容。及原告於第一次手術之前，已 有鼻子歪斜及鼻孔大小不同之情形，嗣經被告顏正安為原 告施行二次手術後，原告之鼻型及鼻孔大小有所改善。及 被告顏正安為原告施行第一次手術後，並無原告主張其左 上鼻背有不正常凸起情形。及原告於108 年8 月13日經明 燈心身診所初次診斷罹患憂鬱症，因距離原告於106 年7 月17日接受第二次手術，已逾2 年之久，故原告罹患憂鬱 症與被告顏正安為原告施行二次手術之間，並無相當因果 關係等情，已如前述，自難認被告診所有何不完全給付情 形，亦難認有何因被告診所處理委任事務有過失或逾越權 限之行為而致生損害之情形。則原告主張前情，尚非可採 。 （五）從而，原告主張依民法第224 條、第226 條、第227 條第 1 項、第2 項、第277 條之1 準用第193 條第1 項、第19 5 條第1 項、第544 條規定，請求被告診所應給付原告1, 320,000 元，及自108 年8 月17日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。 三、綜上所述，原告先位主張及備位主張均不可採，則原告提起 本件訴訟請求判決如先位聲明及備位聲明，均無理由，應予 駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗， 應併駁回。 四、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。 肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 11 月 11 日 臺灣臺中地方法院民事第六庭 法 官 賴秀雯 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明 上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達 後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴 者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 11 月 11 日 書記官 廖明瑜 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:桃園107年醫字第13號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院

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司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/05/28 11:21 裁判字號：臺灣桃園地方法院 107 年醫字第 13 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 03 月 27 日 裁判案由：損害賠償 臺灣桃園地方法院民事判決 107年度醫字第13號 原 告 卓飛 被 告 周應照 長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院 法定代理人 程文俊 共 同 訴訟代理人 張譽馨律師 郭盈君律師 黃奕時 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109 年3 月6 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。經 查，原告原於起訴時係列周應照、財團法人長庚紀念醫院林 口分院為被告；嗣於審理中，原告於民國107 年8 月13日具 狀更正財團法人長庚紀念醫院林口分院名稱為長庚醫療財團 法人林口長庚紀念醫院（見本院卷一第9 頁），此更正被告 名稱之部分，僅屬事實上陳述之更正，尚非訴之變更，揆諸 前揭法律規定，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張： （一）原告前於106 年10月25日因左手肘於運動或用力後有疼痛 不適感而前往被告長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（ 下稱林口長庚醫院）骨科門診就醫，由被告周應照醫生初 診時，僅告以此乃韌帶斷裂須作「尺骨附屬韌帶重建術」 （又稱Tommy john）方可解決手肘疼痛與其他不適症狀， 並未提供其他治療選項；其於106 年11月8 日複診時，被 告周應照未提供其他治療選項，原告復詢問尺骨附屬韌帶 重建術有無風險，或可能手術失敗造成更嚴重後果，被告 周應照僅表示尺骨附屬韌帶重建術其已實施80多件成功案 例，更有多人慕名而來要求實施該手術，同時表示依原告 年紀而施行尺骨附屬韌帶重建手術不會產生任何問題，況 許多運動員均施行過此一手術，並表示「手術後手臂力量 會比以前小一點，大約是像王牌先發選手變成王牌救援選 手這樣」，全然未提到手術可能產生之危險性與併發症， 原告因無任何手術經驗，亦無醫療專業知識，因而信任被 告周應照所言而排定於106 年11月19日住院，並於106 年 11月20日施行尺骨附屬韌帶重建手術（下稱系爭手術）。 而被告周應照於原告住院當日將系爭手術同意書交由原告 簽署，經原告之父親再次向被告周應照詢問若不施行手術 可否治癒？手術是否有其他風險？被告周應照僅表示原告 必須接受手術治療方能治癒，且舉原告左手肘猶如汽車輪 軸損壞為例，一定要接受手術，而未提手術可能產生之風 險及併發症。然於系爭手術後第一天即106 年11月21日原 告即有尺神經損傷之症狀，原告向被告周應照表示有左手 手腕與掌內側與第4 、5 指手指麻木無力情形，被告周應 照則表示此為術後神經敏感的正常現象，並要原告服用止 痛藥即可。迨106 年11月29日因返家休養期間尺神經損傷 之症狀現象完全無改善，且症狀加劇，出現嚴重刺痛感與 灼熱感，原告因而提早回診，被告周應照依舊表示此為正 常現象，更一再聲稱系爭手術成功，絕無尺神經損傷，並 拒絕為原告安排其他檢查，原告信任被告周應照之專業， 因而再度返家休養，服用止痛藥；惟尺神經損傷症狀、剌 痛感與灼熱感仍未改善已達月餘，原告遂於106 年12月28 日自行前往桃園長庚紀念醫院神經內科就診，並接受神經 傳導與肌電圖檢查，然檢查報告顯示出原告左手尺神經有 損傷，感覺神經與運動神經振幅（Amplitudes）數值僅餘 右手之一半。原告又於107 年3 月2 日至臺南奇美醫院接 受超音波影像檢查，並配合神經電學檢查報告，發現手術 後造成原告肘部尺神經（軸突）有損傷與合併疤痕纏繞與 三頭肌有缺損病變之情形，並安排原告接受增生治療與神 經解套注射，且告以若無法有效治療，則須再施行第二次 手術治療。原告復於107 年4 月6 日至107 年5 月25日至 臺北臺大醫院就醫並安排神經傳導與肌電圖檢查與超音波 影像檢查，診斷指出尺神經仍然是病變狀態並且尺神經所 支配的肌肉已出現萎縮現象。是以，被告周應照未詳盡告 知施行系爭手術可能的風險、副作用和發生機率、對副作 用可能的處理方式和其危險、其他替代可行方案，復於原 告手術後、回診時僅一再表示手術成功，更拒絕原告要求 之其餘醫療檢查，而要求原告服用止痛藥即可，未盡善良 管理人責任，被告周應照之醫療行為顯有過失。 （二）系爭手術在醫學文獻上係針對手肘內側韌帶之前束做重建 ，原告之肘內側韌帶前束並未斷裂且仍存在，然被告周應 照於未適時施予能做且必要做之各項檢查下（如磁振照影 ），即告知原告左手內側韌帶已經斷裂缺損，並馬上建議 手術，實有診斷之錯誤。 （三）參照美國關於尺骨附屬韌帶重建術之醫學文獻及接受過此 手術並順利回到體壇之運動員手肘部位照片，施作刀口位 置皆是在手肘內側，而原告因系爭手術之手肘刀口位置係 位於手肘後方，可發現原告手肘之刀口偏離常規手術正確 位置。而此點亦為造成尺神經受到長期壓迫導致損傷之主 因，原告因手肘刀口及尺骨及尺骨鑽孔處由內側偏移至手 肘下（後）方，導致尺神經損傷、三頭肌病變及左手肘肘 關節無法完全伸直等諸多併發症，顯與被告所為之系爭手 術間有因果關係。又被告周應照未為原告實施任何檢查之 情況下，竟貿然施作尺神經減壓手術，並改變原手術（To mmy John）之規範切口，且稱改變之手術切口利於尺神經 減壓云云，惟原告不知情，也無同意，被告周應照診斷不 詳細，擅自為原告施行不符醫療常規之系爭手術。 （四）原告於術前左手肘並無痠麻之症狀，原證2 之手術紀錄單 亦明確記載原告手肘內側韌帶僅有撕裂狀態，並無被告所 辯稱其於系爭手術前即有缺損之情形。而神經傳導得出的 數值會因個人身體狀況及年齡有所不同，但雙手之數值落 差不應相差過大，原告左手的運動神經與感覺神經振幅僅 剩右手的一半，足證其左手尺神經已因系爭手術而損傷。 且神經軸突病變或有肌纖維喪失則可導致振幅或表面積減 小，與臺南奇美醫院診斷原告有三頭肌末端缺損病變及尺 神經軸突損傷亦完全吻合。又於原證6 之系爭手術前之護 理紀錄單明確記載，原告的肌肉張力左上肢為滿分＝5 、 左手肌力5 分，其評分等同於右上肢，足證原告在手術前 尺神經功能正常並無損傷，且左手掌與手指肌肉在術前也 沒有肌肉萎縮等症狀。原告之尺神經係因系爭手術造成長 期間不癒之損傷及壓迫，其運動功能部分喪失時間過久而 開始出現相關肌肉萎縮等症狀，顯與被告所為之系爭手術 間有因果關係。原告因系爭手術受有支出後續之醫療費用 之損害，並受有精神上痛苦，被告周應照自應負損害賠償 責任，而被告周應照為被告林口長庚醫院所僱用，被告林 口長庚醫院應負連帶損害賠償責任；復原告與被告林口長 庚醫院締結性質上屬委任契約之醫療契約，而被告周應照 為被告林口長庚醫院之履行輔助人，其有違反告知義務過 失，被告林口長庚醫院應與之負同一責任。為此，爰依侵 權行為之法律關係及債務不履行之法律關係，請求被告連 帶賠償原告財產上及非財產上之損害共計80萬元等語。並 聲明：被告應連帶給付原告80萬元，及自起訴狀繕本送達 即107 年7 月31日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息。 二、被告則以： （一）自原告於106 年10月25日第一次至被告周應照門診至同年 11月20日接受系爭手術期間，有將近一個月期間，原告係 經被告周應照於第二次門診期間說明病情及治療選項，並 於第二次門診經說明後原告同意並選擇接受系爭手術治療 ，原告有將近一個月時間，依據被告周應照多次說明及提 供治療選項評估決定是否接受系爭手術。且據原告於起訴 狀中自承被告周應照於門診曾以「手術後手臂力量會比以 前小一點，大約是像王牌先發選手變成王牌救援選手這樣 」、「左手手肘猶如汽車輪軸損壞」等語，更能佐證被告 周應照曾多次說明並輔以舉例方式，向原告說明讓原告了 解即使手術後也無法保證完全恢復，必然有一部分的功能 減損及若原告選擇保守治療，其左肘關節如持續予以承載 過重之負重，長時間下來將會加快磨損肘關節等之保守治 療應注意事項。且被證4 之手術同意書上已載有相關手術 風險，被告周應照並載有「已告知手術以及非手術治療之 選擇，針對優點給予分析，並給予時間考慮…」等語，原 告經評估後仍選擇接受系爭手術並簽署上開同意書。且於 住院期間即106 年11月19日至同年月20日之被證3 護理紀 錄皆載有「病人表示醫師於門診已解釋手術相關注意事項 …」、「周醫師查房，予手術說明及術後注意事項，可瞭 解…」等語，可知被告周應照於系爭手術前已對原告多次 詳細說明系爭手術相關風險並提供其他非手術治療選項， 原告並未舉證證明「醫師實際上並未告知」，故原告主張 被告周應照違反告知義務，顯非事實，要無可採。 （二）由被證9 之病歷紀錄可知原告於系爭手術前即有左手肘痠 麻及手腕觸痛之情形並持續至少2 年期間，且原告亦有持 續接受重度運動的習慣，而左手肘痠麻及手腕觸痛係於術 前即存在之情形。且據原告於術後接受之肌電圖檢查報告 結果，原告左手腕運動神經電位傳導振幅雖為右手一半， 惟仍於正常值範圍內，而原告左手腕運動神經較右手略小 之結果並非係短時間內神經損傷造成，輔以前述原告於術 前即有左手肘痠麻及手腕觸痛之情形並持續至少2 年期間 之病史，可知原告該神經變化係於術前即存有而可排除係 被告周應照執行系爭手術造成。 （三）就醫學言，肘內側韌帶重建手術皮膚創口位置有許多選擇 ，常見的有肘關節內側方切開進入、肘關節正後方切開進 入、肘關節側後方切開進入，惟無論以何種方式切開進入 均與本件神經問題無關，且被告周應照選擇肘關節側後方 切開進入之手術方式係於尺神經解剖位置上最利於尺神經 解壓，且係對神經探查最好的方式，被告周應照執行系爭 手術並無創口位置錯誤之情事，原告所稱，顯不實在。 （四）原告術後回診期間，經被告周應照診視已無最初主訴肘關 節不穩定之情事，原告由尺神經支配的左手手指內收外張 運動均屬正常，肘關節彎曲伸直功能亦恢復良好，足證被 告周應照執行之系爭手術結果係順利且成功，並無原告所 述手術失敗情形。被告周應照對於原告之醫療處置，並未 違反注意義務，亦無任何過失，被告周應照自無賠償責任 ，被告林口長庚醫院亦無須負僱用人連帶賠償責任等語， 資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供 擔保請准免為假執行。 三、兩造不爭執事項： （一）原告於106 年10月25日前往被告林口長庚醫院骨科門診就 醫，由被告周應照醫生初診。 （二）原告於106 年11月19日至被告林口長庚醫院住院，當日護 理紀錄記載病人表示醫師於門診已解釋手術相關注意事項 ，因原告有更名，故重新填寫手術同意書，於當日晚間9 時護理紀錄再次記載病人欲接受肘關節內側韌帶重建手術 ，經醫師解釋目的及相關注意事項、手術及非手術治療選 項之選擇及告知手術風險包括神經損傷，造成患處感覺或 運動功能障礙、肢體無力或麻痺等，原告同意完成簽立左 側肘關節內側韌帶重建手術同意書（見本院卷一第186 頁 、第171頁）。 （三）原告對於106 年11月19日手術同意書上記載「需實施手術 之原因. . . 預期手術後出現之暫時或永久症狀」、「已 告知手術、非手術治療之選擇、針對優點給予分析，並給 予時間考慮」文字部分沒有意見（見本院卷一第186 頁） 。 （四）被告周應照於106 年11月20日8 點30分查房，有向原告說 明手術風險，原告於106 年11月22日出院，被告並安排原 告於106 年12月6日回診。 四、本院得心證之理由： 本件爭點厥為：（一）被告周應照於系爭手術前，有無對原 告告知系爭手術風險之說明義務？（二）被告周應照執行之 系爭手術是否違反醫療常規？如有，被告周應照是否有故意 或過失之處？原告是否因此有損害結果之發生？該損害結果 與被告周應照執行之系爭手術間有無因果關係？（三）原告 請求被告連帶給付損害賠償80萬元，有無理由？ 茲分敘如下： （一）被告周應照於系爭手術前，已對原告告知系爭手術風險之 說明義務： 1、按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方 針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實 施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說 明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經 其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之，醫師法 第12條之1 、醫療法第63條第1 項前段分別定有明文。上開 規定立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接 涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫 師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師 為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義 務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（ 最高法院98年度台上字第999 號判決參照）。又醫院（師） 對病患實施手術前，有無令其使用人即醫師對病患依該規定 為告知並得其同意之事實？依舉證責任分配原則，應由醫院 （師）負舉證之責，如病患已於記載有「經告知需實施手術 原因及手術成功率或可能發生之併發症及危險」之手術同意 書簽名，則生舉證責任轉換由病患負舉證證明「醫師實際上 並未告知」之責任。 2、經查，於系爭手術前即106 年11月19日原告至被告林口長庚 醫院住院時，當日護理紀錄即已記載原告表示被告周應照於 門診已解釋手術相關注意事項，因原告有更名，故重新填寫 手術同意書，於當日晚間9 時，護理紀錄再次記載原告欲接 受肘關節內側韌帶重建手術，經被告醫師解釋目的及相關注 意事項、手術及非手術治療選項之選擇及告知手術風險包括 神經損傷，造成患處感覺或運動功能障礙、肢體無力或麻痺 等，原告同意完成簽立左側肘關節內側韌帶重建手術同意書 ，為原告所不否認，足認依上開手術同意書（見本院卷一第 72至73頁）及護理紀錄單（見本院卷一第70頁）內容，業經 被告周應照分別於門診時、於系爭手術前，向原告說明系爭 手術及成功率，原告自有相當時間可充分了解該手術同意書 所載聲明，再由其或其家屬自由決定是否同意手術同意書上 所載事項，接受系爭手術。而原告亦未提出其他積極證據， 足資證明其在被告長庚醫院接受被告周應照進行系爭手術時 ，被告周應照有何未盡醫療及風險說明、告知義務之情形， 則原告上開主張，洵屬無據。 （二）被告周應照執行之系爭手術是否違反醫療常規？ 1、按醫療行為係屬可容許之危險行為，其主要目的雖在於治療 疾病或改善病患身體狀況，然同時必須體認受限於醫療行為 有限性、疾病多樣性，及人體機能隨時可能出現不同病況變 化等諸多變數交互影響，於採取積極性醫療行為之同時，更 往往易於伴隨其他潛在風險之發生，是有關醫療過失之判斷 重點，應在於實施醫療之過程，而非結果，亦即法律並非要 求醫師須以絕對達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師 在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意 義務。是醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人復 未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫 師有債務不履行或不法之侵權行為。又損害賠償之債，以有 損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果 關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此 項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。 2、原告固主張被告周應照於系爭手術存有違反醫療常規之行為 。惟查，經本院送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見認 ：「依病歷紀錄，106 年11月8 日病人至周應照醫師門診回 診，經確認診斷為左側肘關節內側韌帶功能不全，建議肘關 節內側韌帶重建手術（Tommy John─氏手術或作法）。「To mmy John氏作法」就是「Jobe氏作法」，由Jobe醫師於1986 年初次提出，手術後有過半數運動選手可以回復或優於手術 前之運動表現，但尺神經病變之併發症比率卻偏高，因此為 減低併發症之風險，重建肘關節內側韌帶之方法持續改變修 正，目前並無單一標準手術重建方式」；又認為被告周應照 「選擇以「Docking 氏作法」重建病人肘關節內側韌帶，而 「Docking 氏作法」手術步驟為手術傷口位於手肘關節內側 約8至10公分，由肱骨遠端內髁（medial epicondyle）至尺 骨近端突出結節（sublime tubercle of ulna ），直接剝 開肘內側屈曲肌群至關節處，由此可明確探查內側韌帶，建 立尺骨近端通道（於突出結節前後）及肱骨遠端通道（於內 上髁），將取下之掌長肌肌腱先穿入尺骨通道，之後再置入 肱骨通道並固定，最後行尺神經皮下轉位避免疤痕組織壓迫 造成之尺神經病變併發症」；再查，「依106 年11月20日手 術紀錄，. . . 術後診斷與術前診斷均為左手肘內側韌帶斷 裂，手術中發現內側韌帶前束幾乎完全斷裂，而後束則已完 全斷裂，手術步驟為由肘關節內側切開，分離出尺神經，清 除殘餘斷裂之內側韌帶組織，建立近端尺骨與肱骨內髁之骨 通道，由左腕取出掌長肌肌腱做重建之移植物，將移植物穿 過近端尺骨與肱骨內髁之骨通道，固定移植物完成肘關節內 側韌帶重建，最後將尺神經作皮下轉位，符合醫療常規」等 情，有衛生福利部108 年12月23日衛部醫字第1081673014號 書函及醫事審議委員會第1080150 號鑑定書1 份在卷可參（ 見本院卷二第24至31頁）。 3、原告雖認其尺神經雖因系爭手術受損傷，功能未完全喪失， 自106 年11月29日起陸續回診時，左手指理雖能夠活動，惟 左手掌握力已覺得有無力且無法伸直之情形，經原告向被告 周應照反應，被告周應照則僅表示手指能動就是正常，而原 告之左手關節之活動角度至今也尚未完全恢復，是以，系爭 手術結果並非如被告所辯稱之順利且成功；而鑑定報告所陳 述之手術過程，稱被告周應照係由原告肘關節內側行皮膚切 開，與原告實際傷口係位於肘關節側後方，明顯不符，鑑定 報告亦未仔細審查系爭手術與常規手術之施作位置差異，且 就原告有施作尺神經皮下轉位、原告於系爭手術前已有左側 尺神經病變症狀等認定，均與事實有違，有失公正云云。然 查，觀諸上開鑑定報告意見另認為：「周醫師（即被告周應 照）所施行之手術，其可能出現術後之併發症為手術傷口感 染、尺神經病變、肱骨遠端內髁骨折、近端尺骨通道斷裂、 肘關節黏連、重建處異生骨增生、重建之韌帶鬆脫或再斷裂 。病人手術後可能出現之暫時或永久症狀，必須以併發症之 病況與後續治療結果認定，如傷口腫脹與手術部位無力多為 暫時性；骨通道骨折或重建之韌帶鬆脫斷裂並無暫時或永久 症狀之分；術後感染經抗生素或手術清創治療為暫時性，但 若惡化為慢性骨髓炎就是永久性；肘關節黏連為常見暫時性 症狀，若復健1 年以上仍未改善就可能為永久症狀，須再施 行關節鬆解手術治療；尺神經病變亦為常見術後暫時症狀， 若復健藥物治療1 年以上未改善就可能是永久症狀，須施行 尺神經鬆解手術治療」；且「尺神經病變為最常見之術後併 發症」等語，自難認被告周應照對原告所為之醫療處置有疏 失，亦無其他積極證據足以認定系爭手術存有違反醫療常規 之情形，洵非無據。 （三）綜上所述，被告周應照對原告所為之醫療處置，未有積極 證據足以認定違反醫療常規等情事，則原告依民法第184 條，請求被告周應照賠償其所受之損害，自無理由，原告 主張被告林口長庚醫院未盡監督義務，依民法第188 條第 1 項前段規定，請求被告林口長庚醫院負連帶賠償責任， 亦無所據。 五、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段、第2 項、民法 第188 條第1 項前段之規定，請求被告應連帶給付原告80萬 元，為無理由，不應准許。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 ，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁 ，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 3 月 27 日 民事第五庭 法 官 林常智 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 3 月 27 日 書記官 吳忻蒨 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 3:

判決字號:臺中106年醫字第21號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:致美牙醫診所即陳文杰

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司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/01/21 03:05 裁判字號：臺灣臺中地方法院 106 年醫字第 21 號民事判決 裁判日期：民國 108 年 11 月 15 日 裁判案由：損害賠償 臺灣臺中地方法院民事判決 106年度醫字第21號 原 告 詹靜媛 訴訟代理人 柯劭臻律師 被 告 致美牙醫診所即陳文杰 訴訟代理人 盧永盛律師 複 代理人 林漢青律師 施雅芳律師 黃瑞霖律師 陳可軒 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108年9月12日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張：原告於民國（下同）103年1月9日及同年3月 12日因欲填補左下第6顆臼齒複合樹脂脫落部分，而至被告 致美牙醫診所看診。嗣又因左上第6顆與第7顆臼齒交界咬合 面邊緣有銳利點，乃再於104年2月27日及104年5月8日至被 告處就診。詎被告竟未經原告同意，明知原告並無牙周病或 牙結石，而擅作主張以洗牙名義，故意在原告左上第1～4顆 、右上第1、3、6顆及左下第2～5顆、右下第4、7顆等13顆 牙齒之牙根部橫切大約0.2～0.3公分細紋深溝，寬度橫跨整 顆牙齒，造成原告牙齒變成怕酸、怕冰的敏感型牙齒。嗣經 查詢衛教資料原告始知牙齒表面受損後，會加速損耗，刻痕 處容易累積污垢，孳生細菌，導致牙周病。上開事實，經原 告於106年5月3日向衛生福利部中央健康保署調閱牙醫門診 資料，始發現被告偽造原告有牙周病、急性牙周病之病名， 並以牙結石清除局部、牙周病緊急處置等不實事項向健保局 申報健保給付，原告深感不平，方提起本件訴訟，並爰依侵 權行為法律關係請求被告賠償新臺幣（下同）165萬元。並 聲明：1.被告應給付原告165萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2.願供 擔保請准宣告假執行。 二、對被告抗辯之陳述： (一)原告並無牙結石及牙周病，從未主訴有刷牙時流血、牙齒搖 動及牙齦腫脹等情事，更從未要求被告幫忙洗牙，經原告向 中央健保署調取歷年所有牙科門診紀錄，自84年3月1日正式 開辦全民健保後，原告22年來牙科門診次數僅10次，而至被 告診所門診計4次，其中103年1月9日及同年3月12日，兩次 就診原因係欲將左下第6顆臼齒多年前充填複合樹脂脫漏部 分進行補牙，另於104年2月27日及104年5月8日則係因左上 第6顆與第7顆臼齒交界咬合面邊緣有鋒利點希望磨除銳利面 ，以上四次就診紀錄，皆係因前一次就診後，被告即會強制 預約兩個月後回診時間，然104年2月27日原告就診主訴磨除 左上第6顆與第7顆臼齒咬合銳利面，並於104年5月8日回診 確認，惟竟遭被告強行洗牙，過程中原告無任何掙脫的機會 ，嘴角掛者抽水管線，完全沒有讓原告起身漱口，故意在原 告上揭13顆牙根部橫切大約0.2～0.3公分的細條深溝，寬度 橫跨整顆牙，導致原告不敢再看牙醫，身心受創，106年9月 20日牙科門診也只針對一顆後牙（左下第二顆恆牙）填充補 牙，旋即落荒而逃。承上，被告明知原告並無牙結石及牙周 病，從未主訴有刷牙時流血、牙齒搖動及牙齦腫脹等情事， 竟先後四次製作虛偽不實之病歷，假借清除牙結石及治療急 性牙周病之名，行破壞原告牙齒之實，自應以其不法侵害之 行為終止日起算時效，是以本件自被告最後一次看診即104 年5月8日起算侵權行為兩年時效，則原告於106年5月5日提 起本件訴訟尚未逾期。 (二)本件經臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）牙科鑑定，於原告 牙齒確實發現#11、#12、#13、#14、#21、#22、#23、#34、 #35、#43有0.2～0.3公分細紋深溝之損害，至於#44、#45、 #42、#37係因在內側、X光無法解析，故無從研判，惟依原 告所提出之口腔攝影照片所示，原告牙齒確實係遭被告以專 業牙醫刀具所造成規則性、對稱性如刀鋒般銳利精細且工整 之切口，破壞手法相同，並狡猾避開X光可顯示之部位進行 深度破壞。又上開鑑定書亦肯認原告牙齒0.2～0.3公分細紋 深確實易造成敏感性牙齒，並加速牙齒耗損等損害。惟原告 否認係因刷牙過度或咬合力過重所造成，實際上，女性不可 能有足夠的咬合力咀嚼足以造成牙齒嚴重受損之物品，也不 可能有任何智能正常的人，願意啃咬比琺瑯質更堅硬，嚴重 傷害牙齒的非常態食物，何況原告並無此類飲食習慣，也未 曾在睡眠中磨牙，否則咬合面除了三處明顯被故意破壞的部 分之外，其餘不可能像現在看起來完整，而會是咬合面全面 嚴重磨耗與短少。更者，臺中榮總補充鑑定意見另以過度咬 合造成云云，惟「女性咬合力最高39公斤」：一般正常人並 不會以39公斤之最大咬合力進食，也無此必要。其數據來自 科學實驗，以測試最大咬合力，並非正常進食之力道，而臺 中榮總竟以此作為鑑定依據，顯乏邏輯，不合常理，故上開 補充鑑定意見，不足採憑。 (三)再者，原告不僅目前無牙結石及牙周病，甚至於95年3月21 日在北平牙醫診所就診時也無牙結石及牙周病，上開鑑定報 告亦載明104年2月27日及104年5月8日至被告診所就診時， 應該沒有牙結石及牙周病，且原告從無針對牙結石及牙周病 接受任何診療，顯見被告病歷上記載原告患有牙周病及牙結 石，洵屬捏造，假藉原告患有牙周病及牙結石，而以洗牙及 清除牙結石之名，將原告牙齒橫切0.2～0.3公分細紋深溝至 毀損原告牙齒之實。況原告於104年2月27日至被告致美牙醫 診所看診，並未主訴有刷牙時流血，另於104年5月8日更未 主訴牙齒搖動、牙齦腫脹等情事，而被告病歷記載不實，被 告確係於104年5月8日假借清除牙結石及治療急性牙周病之 名，強行對原告洗牙，致使原告牙齒遭受破壞。更者，經原 告向臺中市衛生局調取登記資料時，獲悉被告陳文杰牙醫師 曾因偽造就診病歷遭懲戒，經向司法院網站搜尋赫然發現被 告陳文杰確實於93年間因業務上登載不實詐領健保費，遭鈞 院93年度易字第72號判處有期徒刑六月確定在案（即鈞院93 年度易字第72號刑事判決），足見被告有偽造病歷之嫌。 (四)末查，本件既經鑑定原告牙齒確實發現#11、#12、#13、#14 、#21、#22、#23、#34、#35、#43有0.2～0.3公分細紋深溝 之損害，至於#44、#45、#42、#37係因在內側、X光無法解 析，故無從研判，且經原告至牙科診所詢問結果，上揭#11 、#12、#13、#14、#21、#22、#23、#34、#35、#43等十顆 牙齒，須以陶瓷贗復物進行牙齒復形，一顆牙齒使用陶瓷嵌 體收費1萬8000元、使用陶瓷貼片收費2萬元，以原告牙齒受 損程度，10顆需陶瓷嵌體、其中9顆再佐以陶瓷貼片，合計 為36萬元（即18000×10＋20000元×9＝360000）。至於， 本件經臺中榮總牙科鑑定，該鑑定書肯認原告牙齒0.2～0.3 公分細紋深確實易造成敏感性牙齒，並加速牙齒耗損等損害 。衡酌兩造之經濟狀況、社會地位及原告因此所受之身體傷 害及精神上之痛苦，往返醫院診所四處求診，爰請求非財產 上之損害129萬元。 三、被告則以： (一)原告至被告診所進行診療，僅有寥寥數次，依據103年1月9 日病歷紀錄，原告主訴：「bleeding when brushing(刷牙 時流血）」，該次看診被告有為原告洗牙，可參被告病歷資 料（見被證1）記載：「Scaling of Full Mouth」（全口洗 牙）；104年2月27日病歷紀錄，原告主訴：「UL（上半左口 ）bleeding when brushing」，被告有為原告進行左上區域 局部洗牙，可參被告病歷資料（見被證1）記載：「UL Scal ing of local area」（左上區域局部洗牙）；至於103年3 月12日、104年5月8日該二次看診，被告均未幫原告洗牙。 原告起訴主張，被告因洗牙傷害其牙齒，暫先不論實體有無 理由，原告於106年5月5日提起本件訴訟，為兩造所不爭之 事實，然原告於103年1月9日、103年3月12日、104年2月27 日之看診行為，應已罹於兩年消滅時效，被告援引時效消滅 為抗辯。至104年5月8日該次看診被告並未替原告洗牙，原 告自應舉證被告有何侵害其權利之行為。 (二)原告主張被告強迫為其洗牙，絕非事實，蓋被告為原告洗牙 ，絕對事先經過原告同意，否則被告豈敢擅自為原告洗牙。 洗牙行為，需要原告配合張口治療一段期間始能完成，若未 獲原告張口配合，甚至把嘴巴閉上，被告又如何能洗牙？如 原告所述，被告強迫原告洗牙，已涉犯強制罪、傷害罪等情 ，原告豈有不立即報警之理？是原告上開所述，顯難採信。 又洗牙器具並不會造成原告所述牙齒怕酸怕冰之問題，臺中 榮總鑑定報告亦已明確說明。是以，原告牙齒問題，並非醫 源性造成，原告所謂之牙齒有細條深溝，係其本身刷牙方式 或使用潔牙器具不當所造成，並非被告之診療行為所造成， 此參臺中榮總108年3月13日中榮醫企字第10842000681號函 附鑑定報告明確表示：「…深溝細紋為病人口腔清潔方式與 病人所選用的牙膏所造成，非醫源性原因造成…」等語（見 該鑑定書第4頁），是原告起訴主張因被告洗牙行為，造成 其13顆牙齒牙根部有深溝細紋云云，已無可採。再者，於10 3年1月9日原告初診時，被告即為之進行刷牙及使用牙線教 育：「treatment（醫師處置）：FM（全口）brushing and flossing technic education（刷牙及使用牙線教育）」， 且該日原告即主訴：「uncomfortable or sensitive when eating ordrinking."（吃喝東西時感覺不舒服或敏感）」 等語（見被證1），顯然原告長期使用牙刷方式不當，致產 生牙齒有深溝細紋，核與被告為原告洗牙行為無涉。 (三)另依據北平牙醫病歷表（見原證12）所載，原告在95年3月 21日就有罹患gingivitis（牙齦炎）、calculus(牙結石） 及periodontitis(牙周病）；醫師處置（Tx）記載為：(1)拍 左右牙弓兩張咬翼X光片檢查鄰接面蛀牙；(2)Full mouth sc aling（全口洗牙），attrition noted（發現牙齒咬耗）； (3)右上智齒#18建議拔除。原告於98年7月8日在北平牙醫診 所經謝醫師記載：Dx（診斷）：(1)36 attrition（左下第一 大臼齒咬合面咬耗）；(2)chronic periodontitis(全口慢性 牙周病）。Tx（處置）：(1)36 light-cured CRF（左下第一 大臼齒光聚合樹脂填補），左下、右下咬酸、吃酸的水果也 酸；(2)Full mouth scaling（全口洗牙），OHI disclosing agent for plague control，左下和右下所有的牙齒topica l fl（局部塗氟）。病歷紀錄，原告主訴：「36、37（左下 第6顆、第7顆牙）bleeding when brushing，tooth mobili ty（牙齒搖動），pain(疼痛），gum swelling（牙齦腫脹 ）」等語。又104年5月8日該次看診，被告沒有為原告洗牙 此參病歷紀錄，原告主訴：「26、27（左上第6顆、第7顆牙 ）bleeding when brushing, tooth mobility（牙齒搖動） ，pain（疼痛），gum swelling（牙齦腫脹）」等語（見被 證1），被告依據原告之主訴及觀察，臨床判斷原告患有牙 周病（periodontitis），被告上開判斷並無違誤，此有臺 中榮總醫院107年8月20日中榮醫企字第1074202693號函附鑑 定書之鑑定意見亦稱：「103年1月9日、103年3月12日、104 年2月27日、104年5月8日處置與病歷記載相符」、「該病歷 無可疑或虛偽不實」等語明確；且臺中榮總108年3月13日中 榮醫企字第10842000681號函附補充鑑定書之鑑定意見亦稱 「牙周病或牙結石可因適當醫療行為而治癒。」、「洗牙也 是適當治療牙周病或牙結石之一種方式。」、「牙周病又區 分為牙周炎與牙齦炎，嚴格說該病人有牙周病…」、「牙周 病分為牙齦炎與牙周炎…牙周病包含了牙齦炎，根據國健署 103年統計99.1％的患者有牙周病，故研判病人有牙周病（ 牙齦炎）…」等語，足見被告於103年1月9日、同年3年12日 向健保申報治療項目為「牙周病處理」、復於104年2月27日 、同年5月8日申報治療項目為「牙周緊急處理」等情，均無 任何登載不實之疑慮。從而，被告為原告所為之醫療行為並 無違反醫療常規。綜上，原告在北平牙醫診所之病歷資料顯 示，原告牙齒有牙齦炎、牙結石及全口牙周病，及有牙齒磨 耗、吃東西會酸等情明甚，核與被告之病歷資料記載，大致 相符，原告一再主張其口腔健康良好，並無牙周病云云，顯 非事實。又原告的牙齒早在98年7月8日就會酸，此有北平牙 醫診所之病歷表記載明確，核與被告之洗牙行為無關。 (四)承上，被告並無任何侵權行為，亦無疏失，自無須賠償，至 於原告主張要做陶瓷貼片，原告並未提出任何診斷證明書用 以證明需要陶瓷貼片之必要，且臺中榮總108年3月13日函附 之鑑定書第5頁亦載明補牙材料用銀粉及樹脂即可，就可以 恢復平滑狀態等語，足見原告上開主張，顯無理由。 (五)並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准 免為假執行。 四、本件兩造間不爭執之事項： (一)原告於103年1月9日、103年3月12日、104年2月27日及104年 5月8日分別有至被告致美牙醫診所就診。 (二)原告於106年5月5日提起本件侵權行為損害賠償之訴訟。 五、本件兩造間爭執之所在厥為： (一)被告分別於103年1月9日、103年3月12日、104年2月27日為 原告所為之醫療行為，是否已罹於2年之消滅時效？ (二)原告是否有因上開診療行為及104年5月8日之診療行為致生 原告左上1至4顆、右上1、3、6顆、左下2至5顆、右下4、7 顆牙根部橫切0.2-0.3公分的細條深溝之損害？ (三)103年1月9日、103年3月12日、104年2月27日、104年5月8日 被告前開所為之醫療行為是否違反醫療常規？ (四)原告請求被告給付165萬元，有無理由？ 六、得心證之理由： (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害 其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台上第2550號判 決意旨可參）。又行為所發生之損害賠償請求權，以有故意 或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意 或過失，即無賠償之可言（最高法院54年台上字第1523號判 例要旨參照）。另醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療 之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但吾人同 時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體 機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在 採取積極性醫療行為（例如：投藥、實施手術）之同時，更 往往易於伴隨其他潛在風險之發生（例如：併發症、甚而提 高致死之風險），因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫 療之過程，要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成 預定醫療效果為必要，而係著眼於倘若醫師在實施醫療行為 過程中業已恪遵醫療規則（一般醫療常規），且已善盡其應 有之注意義務，即無醫療過失。 (二)查本件原告於88年6月26日前往愛林牙醫診所就診，治療項 目為洗牙、90年2月5日前往林新醫院，治療項目為局部處理 、同年4月3日前往園區牙醫診所，治療項目為齲齒填補、95 年3月21日前往北平牙醫診所，治療項目為洗牙、98年7月8 日前往北平牙醫診所，治療項目為齲齒填補、於103年1月9 日、同年3月12日及104年2月27日、同年5月8日皆前往被告 診所，治療項目分別為牙周病處理、牙周緊急處理、另於 105年9月20日前往白居正牙醫診所，治療項目為齲齒填補等 情，此為兩造所不爭執，並有病歷資料、衛生福利部中央健 康保險署保險對象門診申報紀錄明細表等件附卷可考堪信為 真實。 (三)原告主張其分別於103年1月9日、同年3月12日、104年2月27 日及104年5月8日至被告處就診。詎被告竟未經原告同意， 明知原告並無牙周病或牙結石，而擅自以洗牙名義，故意在 原告左上第1～4顆、右上第1、3、6顆及左下第2～5顆、右 下第4、7顆等13顆牙齒之牙根部橫切大約0.2～0.3公分細紋 深溝，寬度橫跨整顆牙齒，造成原告之牙齒變成怕酸、怕冰 的敏感型牙齒，被告自應負侵權行為損害賠償責任云云，然 此為被告所否認，是本件兩造爭執之關鍵在於被告對原告所 為之前開洗牙行為是否構成侵權行為。 (四)查原告曾分別於95年3月21日及98年7月8日前往北平牙醫診 所就診，依據北平牙醫病歷表（見原證12）所載，經北平牙 醫診所黃醫師診斷，原告於95年3月21日就有罹患gingiviti s（牙齦炎）、calculus（牙結石）及periodontitis(牙周 病）；黃醫師之處置（Tx）記載為：(1)拍左右牙弓兩張咬翼 X光片檢查鄰接面蛀牙；(2)Full mouth scaling（全口洗牙 ），attrition noted（發現牙齒咬耗）；(3)右上智齒#18建 議拔除。原告於98年7月8日經北平牙醫診所謝醫師診斷：Dx （診斷）：(1)36 at trition（左下第一大臼齒咬合面咬耗） ；(2)chronic periodontitis(全口慢性牙周病）。Tx（處置 ）：(1)36 light-cured CRF（左下第一大臼齒光聚合樹脂填 補），左下、右下咬酸、吃酸的水果也酸；(2)Full mouth s caling（全口洗牙），OHI disclosing agent for plague control，左下和右下所有的牙齒topical fl（局部塗氟） 。顯見原告在北平牙醫診所時，當時之病歷即顯示原告牙齒 有牙齦炎、牙結石及全口牙周病，以及有牙齒磨耗、吃東西 會酸等情甚明。其次，依據原告於103年1月9日在被告處之 病歷紀錄，原告主訴：「bleeding when brushing（刷牙時 流血）」等語，該次看診被告有為原告洗牙，即病歷記載： 「Scaling of Full Mouth（全口洗牙）」等語（見被證1） ；104年2月27日病歷紀錄，原告主訴：「UL（上半左口）bl eeding when brushing」，被告有為原告進行左上區域局部 洗牙，即病歷資料記載：「UL Scaling of local area（左 上區域局部洗牙）」等語（見被證1）；而依據原告於103年 3月12日在被告診所之病歷所載，原告主訴：「36、37（左 下第6顆、第7顆牙）bleeding when brushing，tooth mobi lity（牙齒搖動），pain(疼痛），gum swelling（牙齦腫 脹）」等語，且該次看診被告沒有為原告洗牙；另於104年5 月8日至被告處之病歷所載，原告主訴：「26、27（左上第6 顆、第7顆牙）bleeding when brushing ,tooth mobility （牙齒搖動），pain（疼痛），gum swelling（牙齦腫脹） 」等語，被告亦未為原告洗牙，足徵被告於98年7月8日即曾 表達牙齒會酸，而被告依據原告之主訴及觀察，臨床判斷原 告患有牙周病（periodontitis），難謂有違醫療常規。 (五)再者，本件經送請臺中榮總牙科鑑定，其鑑定意見記載：「 （被告於103年1月9日、103年3月12日、104年2月27日、104 年5月8日對原告所為之處置，是否與病歷記載相符？又該病 歷有無合理可疑或虛偽不實之處？）1.103年1月9曰、103年 3月12日、104年2月27日、104年5月8日處置與病歷記載相符 。2.該病歷無可疑或虛偽不實。」、「（原告是否有如附件 1受損牙齒示意圖所示13顆牙根部橫切大約有0.2至0.3公分 之細條深溝?如有，是哪幾顆？並請研判是何因素造成？） 1.由臺中榮總3D光碟發現#11、#12、#13、#14、#21、#22、 #23、#34、#35、#43有約0.2-0.3公分之細條深溝。至於#44 、#45、#42及#37則無法看到，可能與溝紋深度、X光解析度 有關。2.#11、#12、#13、#14、#21、#22、#23、#34、#35 、#43這些條紋可能由硬毛牙刷、研磨性牙膏或患者刷牙用 力過度或咬合力過重所造成（見該鑑定書後附參考資料2:JP ，volume 47,Issue3, March1976,P148；參考資料3:Journa l of Dental Research,Volume9:85，Issue4,P306）。」、 「此溝痕成因為刷牙過度或咬合力過重，不會造成容易累積 汙垢，孳生細菌致牙周病結果。」、「此溝痕依目前資料實 難以判別有其它後遺症。」等語（見臺中榮總醫院107年8月 20日中榮醫企字第1074202693號函附鑑定書之鑑定意見所載 ），足徵原告之牙齒縱發現#11、#12、#13、#14、#21、#22 、#23、#34、#35、#43有約0.2-0.3公分之細條深溝。然此 溝痕成因為刷牙過度或咬合力過重所致，且不會造成容易累 積汙垢，孳生細菌致牙周病結果。又臺中榮總牙科補充鑑定 內容亦記載：「根據參考資料（Internal Journal of Dent istry volume 2012 P2;JP, volume 47, Issue 3,March197 6, P148與Journal Dental Research, Volume9:85Issue4， P306）深溝細紋為病人口腔清潔方式與病人所選用的牙膏所 造成，非醫源性原因造成；至於原告牙齒#44，#45，#42，# 37是否有深溝細紋已不具重要性，自無臨床檢查確認之必要 。」、「又按照教科書（Contemporary Implant dentistry Prosthodontics，P106)成人的咬合力，女性約在383.6牛頓 （39公斤）左右，已足以造成牙齒傷害，與食物無關。」、 「牙周病包括牙齦炎與牙周炎，但此案洗牙使用牙周病的診 斷，若從病歷X光判斷應屬牙齦炎而非牙周炎。」、「牙周 病分為牙齦炎與牙周炎（Lindhe 6th Edition, P381，P570 )。根據107年中山醫學大學附設醫院之X光與臺中榮總電腦 斷層顯示無齒槽骨破壞，故無牙周炎，但是牙周病包含了牙 齦炎，根據國健署103年統計99.1%的患者有牙周病，故研判 病人有牙周病（牙齦炎），另依前述放射影像牙根表面無放 射阻性物質，故拍攝當時無牙結石。」、「(1)牙周病或牙 結石可因適當醫療行為治癒。(2)洗牙也是適當治療牙周病 或牙結石之一種方式。」、「牙周病又區分為牙周炎與牙齦 炎，嚴格說該病人有牙周病，因無齒槽骨破壞，且齒槽骨破 壞是不可逆的，因此104年時病人之牙周病研判歸類為牙齦 炎（Lindhe 6th Edition，P381，P570）。」、「因齒槽骨 破壞是不可逆的，根據教科書Lindhe 6th Edition,（P381, P570）以北平牙醫診所95年與107年放射影像發現無齒槽骨 破壞，故推論104年無齒槽骨破壞，即無罹患牙周炎，且所 附X光片並未發現牙根表面鈣化物，因此既無牙周病類之牙 周炎，亦無牙結石是可以肯定的。」等語（見臺中榮總108 年3月13日中榮醫企字第10842000681號函附補充鑑定書之鑑 定意見所載），益見原告主張其上開牙齒之深溝細紋應係為 病人口腔清潔方式與病人所選用的牙膏所造成，並非醫源性 原因造成，即與被告所為醫療行為無關，是原告主張因被告 上開診療行為致生其左上1至4顆、右上1、3、6顆、左下2至 5顆、右下4、7顆牙根部橫切0.2-0.3公分的細條深溝之損害 云云，尚乏憑據，此外，原告復未就此項主張舉證以實其說 ，是原告此部分主張，自難憑採。 (六)綜上，被告對原告所為之醫療行為，乃符合醫療常規，已如 前述，而原告主張被告所為之前開洗牙行為構成侵權行為之 事實，未能舉證以實其說，業如前述，則原告主張被告有不 法侵權行為，並無理由。 七、綜上所述，原告本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被 告應給付原告165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回 。其假執行之聲請因訴之駁回，無所附麗，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（如消滅時效與 否等），於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 15 日 民事第六庭 法 官 夏一 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 11 月 15 日 書記官 陳建分 資料來源：司法院法學資料檢索系統