本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:臺中109年醫字第11號

訴訟類型:民事

判決結果:一部勝敗

賠償金額:257800

慰撫金:0

涉訟醫療機構:中國醫藥大學附設醫院

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/08/28 06:09 裁判字號：臺灣臺中地方法院 109 年醫字第 11 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 06 月 30 日 裁判案由：給付醫療費用 臺灣臺中地方法院民事判決 109年度醫字第11號 原 告 中國醫藥大學附設醫院 法定代理人 周德陽 訴訟代理人 王德凱律師 被 告 游廖秀足 游士鏞 游薰業 游吉興 游玲威 共 同 訴訟代理人 李冠廷律師 黃清濱律師 上當事人間請求給付醫療費用事件，本院於民國109年6月9日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應於繼承被繼承人游振煌之遺產範圍內連帶給付原告新臺幣 25萬7800元，及自民國109年5月3日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告於繼承被繼承人游振煌之遺產範圍內連帶負擔百 分之十四，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如提供新臺幣25萬7800元 供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：被告之夫、父游振煌自民國105年12月18日21時 許，因心悸、呼吸短促至原告醫院急診室就醫，經原告醫院 醫師診斷疑為藥物中毒，且因其生命徵象不穩定，建議進一 步住院治療，原告醫院醫師認游振煌，心跳變慢，建議放置 體外心律節律器。於105年12月25日，家屬發覺游振煌意識 不清，通報醫護人員。於105年12月26日19時25分許，經心 臟科醫師診視後建議安排腦部電腦斷層。被告以原告醫院醫 師應注意於腦中風黃金治療期間即發病後3小時，即時為游 振煌安排腦部電腦斷層檢查，竟於105年12月28日15時許， 始為游振煌安排電腦斷層，並開立藥物治療被害人之腦中風 ，致被害人因左大腦動脈亞急性梗塞，迄今仍意識不清為由 ，因而對原告醫院醫師提起業務過失傷害罪告訴，惟原告醫 院醫師對游振煌之治療並無疏失，業經檢察官為不起訴處分 確定。游振煌於住院至死亡期間（105年12月18日至107年7 月24日止），積欠原告醫院醫療費用（下稱系爭醫療費用） 共計新臺幣（下同）183萬0844元，被告等為游振煌之繼承 人，未拋棄繼承，依法應於繼承游振煌遺產範圍內連帶給付 系爭醫療費用。經原告醫院於108年11月7日以存證信函通知 被告結清所積欠之系爭醫療費用，遭被告拒絕給付，爰本於 醫療契約、繼承之法律關係，求為命被告如數給付183萬084 4元，並加計自最後一位被告收到起訴狀繕本翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：系爭醫療費用，被告並無承認。又系爭醫療費用 在逾25萬7800元部分，已罹於2年消滅時效等語，資為抗辯 。聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執 行。 三、得心證之理由： （一）原告主張上開事實，業據提出與所述相符之繳款通知、存 證信函等為證（見本院卷第60-73頁），復為被告所不爭 執，堪信為真正。是本件爭執者厥為：被告辯稱系爭醫療 費用157萬3044元部分已罹於時效是否有理由？ （二）被告辯稱系爭醫療費用157萬3044元部分已罹於時效等語 。為原告所否認。按左列各款請求權，因2年間不行使而 消滅：四、醫生、藥師、看護生之診費、藥費、報酬及其 墊款。消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效，因 左列事由而中斷：一、請求。時效因請求而中斷者，若於 請求後6個月內不起訴，視為不中斷。民法第127條第1項 第4款、第128條、第129條第1項、第130條分別定有明文 。經查，原告於106年3月9日列印繳款通知書通知游振煌 ，住院期間105年12月18日至106年3月8日醫療費用15萬70 26元，應於106年3月12日前應繳納。原告於106年3月23日 列印繳款通知書通知游振煌，住院期間105年12月18日至 106年3月22日醫療費用20萬9601元，應於106年3月26日前 繳納。原告於106年4月20日列印繳款通知書通知游振煌， 住院期間105年12月18日至106年4月19日醫療費用98萬550 9元，應於106年4月23日前繳納。原告於106年5月18日列 印繳款通知書通知游振煌，住院期間105年12月18日至106 年5月17日醫療費用111萬7953元，應於106年5月21日前繳 納。原告於106年6月29日列印繳款通知書通知游振煌，住 院期間105年12月18日至106年6月28日醫療費用129萬2907 元，應於106年7月2日前繳納。原告於106年7月6日列印繳 款通知書通知游振煌，住院期間105年12月18日至106年7 月5日醫療費用132萬5763元，應於106年7月9日前繳納。 原告於106年7月13日列印繳款通知書通知游振煌，住院期 間105年12月18日至106年7月12日醫療費用135萬7892元， 應於106年7月16日前繳納。原告於106年7月27日列印繳款 通知書通知游振煌，住院期間105年12月18日至106年7月 26日醫療費用141萬8449元，應於106年7月30日前繳納。 原告於106年8月3日列印繳款通知書通知游振煌，住院期 間105年12月18日至106年8月2日醫療費用145萬0139元， 應於106年8月6日前繳納。原告於106年8月31日列印繳款 通知書通知游振煌，住院期間105年12月18日至106年8月 30日醫療費用157萬3044元，應於106年9月3日前繳納。原 告於107年7月25日列印繳款通知書通知游振煌，住院期間 105年12月18日至107年7月24日醫療費用183萬1927元，應 於107年7月28日前繳納。為被告所不爭執，並有繳款通知 附卷可憑（見本院卷第60頁、第100-118頁）。觀諸上開 繳款通知書上均有記載應於何時、何地點繳納，足見原告 醫療費用之請求權於其列印繳款通知書予游振煌時，其請 求權已可行使。原告主張游振煌積欠之系爭醫療費用需待 醫療終結後始得請求云云，自無足採。是依上開規定，原 告向游振煌請求上開醫療費用，時效固因請求而中斷，惟 原告未於請求後6個月內起訴，視為不中斷，原告於109年 4月10日始起訴請求，系爭醫療費用157萬3044元之請求權 已罹於時效。被告辯稱醫療費用157萬3044元已罹於時效 ，自屬可採。上開醫療費用157萬3044元，因時效消滅， 原告不得再行向被告請求。至於107年4月10日至107年7月 24日之醫療費用25萬7800元（1830844－1573044＝257800 ），原告醫院於108年11月17日以存證信函通知被告於文 到3日內給付，有郵局存證信函附卷可憑（見本院卷第64 -73頁），時效因請求中斷，原告於請求後6個月內即109 年4月10日起訴請求，有本院收文章可憑（見本院卷第12 頁），是此期間之醫療費用25萬7800元並未罹於2年時效 。末按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被 繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人對於被繼承人之 債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第1148 條第1項前段、第2項定有明文。游振煌積欠上開醫療費用 未清償，被告等為其繼承人，未拋棄繼承，則依上開法律 規定意旨，原告請求被告等於繼承游振煌遺產範圍內連帶 給付25萬7800元，自屬有據。 （三）原告另主張：被告於107年12月25日對原告提起損害賠償 訴訟，於108年3月間向臺中市政府衛生局申請醫療糾紛調 處，足見被告對系爭醫療費用予以承認云云。為被告所否 認。經查，被告於游振煌死亡後，認為原告醫院醫師醫療 有疏失，而對原告及原告醫院醫師提起損害賠償訴訟，及 於訴訟中申請調解，足見兩造間因原告醫院醫師之醫療行 為產生糾紛，自不能以調解事項有記載醫療費用即認定被 告承認系爭醫療費用。原告上開主張，顯無足採。 四、綜上所述，原告本於兩造醫療契約之法律關係，請求被告於 繼承游振煌遺產範圍內連帶給付25萬7800元，及自最後一位 被告收到起訴狀繕本送達翌日即109年5月3日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此 所為請求，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核 與判決結果不生影響，爰不逐一論述。 六、本件所命給付未逾金額50萬元，應依職權宣告假執行。被告 陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額 准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應 併予駁回。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。 中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 民事第六庭 法 官 謝慧敏 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 6 月 30 日 書記官 張玉楓 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:臺南107年醫字第4號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:奇美醫療財團法人柳營奇美醫院

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司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/07/01 02:45 臺灣臺南地方法院民事判決 107年度醫字第4號 原 告 陳辰茂（兼蕭夙珍之承受訴訟人） 陳思樺（兼蕭夙珍之承受訴訟人） 陳瑋雯（兼蕭夙珍之承受訴訟人） 訴訟代理人 黃清濱 律師 複 代理人 李冠廷 律師 被 告 奇美醫療財團法人柳營奇美醫院 法定代理人 黃順賢 被 告 李佩倫 訴訟代理人 李育禹 律師 曾靖雯 律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國110年3 月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯負擔百分之四十一，原告陳辰茂負擔百分之二十四，原告陳思樺負擔百分之十九，餘由原告陳瑋雯負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條、第170條分別定有明文。又民事訴訟法第168條、第170條之規定，於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第173條本文亦有明文。次按，訴訟程序有當然停止之原因，於有訴訟代理人時，訴訟程序雖得繼續進行，惟於得為承受訴訟時，仍應為承受訴訟之聲明（楊建華著，問題研析民事訴訟法㈡，著者發行，民國79年4月版，第74頁、第75頁）。 二、被告奇美醫療財團法人柳營奇美醫院（下稱柳營奇美醫院）之法定代理人原為莊銀清，於訴訟進行中已變更為黃順賢，業經黃順賢依法聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀1份在卷可按〔參見本院107年度醫字第4號卷宗（下稱本院卷）卷一第15頁〕，核無不合，應予准許。 三、本件起訴時之原告蕭夙珍於本件訴訟繫屬中，在107年4月17日死亡，有死亡證明書影本1份附卷可參（參見本院卷卷一第151頁）；原告蕭夙珍之繼承人即原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯已於107年9月14日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀1份在卷足據（參見本院卷一第327頁至第329頁），核無不合，亦應准許。 貳、實體方面： 一、本件原告主張： ㈠被告李佩倫係受僱於被告柳營奇美醫院之醫師；蕭夙珍前因罹患慢性B型肝炎，自102年4月起，於被告柳營奇美醫院接受被告李佩倫之診療，蕭夙珍於102年4月13日在被告柳營奇美醫院第1次進行腹部超音波檢查；其後，陸續於103年8月9日、104年3月25日、104年9月14日、105年5月16日、106年2月13日在被告柳營奇美醫院進行腹部超音波檢查，均由被告李佩倫操作、判讀並完成檢查報告（按：蕭夙珍於103年8月9日、104年3月25日、104年9月14日、105年5月16日、106年2月13日進行之5次腹部超音波檢查，下稱系爭5次超音波檢查）。被告李佩倫於106年2月13日對於蕭夙珍所實施腹部超音波檢查之檢查報告記載肝臟實質組織（parenchyma）正常，兩邊腎臟正常（bilateral kidneys are normal in co-ntour），被告李佩倫並告知蕭夙珍一切正常，預約於106年8月21日回診，再次進行腹部超音波檢查，詎蕭夙珍於106年8月3日，在被告柳營奇美醫院進行腹部電腦斷層掃描後，發現腎臟、肝臟、肺部均有異常之現象（該次電腦斷層掃描之檢查影像，下稱系爭電腦斷層影像）；嗣於106年8月11日經訴外人即被告柳營奇美醫院之醫師謝佩玲判讀，認為蕭夙珍左腎有約5.1乘5.3乘5.5公分大小之惡性腫瘤，且已有淋巴結轉移擴散現象，兩側肺部亦有多發性結節，屬於轉移之惡性腫瘤。蕭夙珍繼於106年8月14日，委由訴外人醫療財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院（下稱和信醫院）醫師重新判讀系爭電腦斷層影像，和信醫院醫師認為蕭夙珍左側腎臟有5至6公分之異質增強性腫瘤(heterog-eneous enhanced mass)，在後腹腔有許多擴大淋巴結，屬於轉移，且有肝臟轉移現象、有多發性肺結節，為肺轉移。茲因被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查，並未診斷出蕭夙珍業已罹患左側腎臟腫瘤（下稱系爭未診斷罹患癌症行為）〔按：兩造及衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）對於蕭夙珍罹患之癌症，或使用其他名詞稱呼，基於對於兩造及醫審會選擇使用名詞之尊重，本判決並未更動兩造及醫審會使用之名詞〕，亦未告知蕭夙珍罹患左側腎臟腫瘤一事（下稱系爭未告知罹患癌症行為），復未告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，並詢問蕭夙珍是否願意自費施作（下稱系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為），使蕭夙珍發現罹患癌症時，左側腎臟腫瘤已進展、轉移至後腹腔淋巴結、肝臟與肺部，以致雖經治療，仍於107年4月17日因病重不治死亡。蕭夙珍因被告李佩倫過失為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，致病重死亡而受有下列損害： 1.醫療費用支出之損害：蕭夙珍罹患上開癌症，支出醫療費用新臺幣（下同）16萬1,699元，受有醫療費用支出之損害16萬1,699元。 2.增加生活上需要之損害：蕭夙珍因罹患上開癌症，共計支出看護費用、救護車費用、租用醫療電動床費用3萬4,600元，受有增加生活上需要之損害3萬4,600元。 3.退休金之損失：蕭夙珍因治療延誤，以至於107年4月17日死亡而少領退休金1,005萬640元，爰於本件訴訟請求賠償其中之200萬元。 4.非財產上之損害：蕭夙珍因被告李佩倫前揭行為而存活機率降低、治療機會喪失，精神上受到極大痛苦，受有非財產上之損害300萬元。 ㈡原告陳思樺因被告前揭行為，受有下列損害： 1.醫療費用支出之損害：原告陳思樺因蕭夙珍罹患上開癌症，為蕭夙珍支出醫療費用23萬6,759元，受有醫療費用支出之損害23萬6,759元。 2.殯葬費用支出之損害：原告陳思樺於蕭夙珍死亡後，支出蕭夙珍之殯葬費用20萬元，受有殯葬費用支出之損害20萬元。 3.非財產上之損害：原告陳思樺為蕭夙珍之子女，因被告李佩倫前揭行為，致蕭夙珍死亡，受有非財產上之損害200萬元。 ㈢原告陳辰茂、陳瑋雯分別為蕭夙珍之配偶及子女，因被告李佩倫前揭行為，致蕭夙珍死亡，分別受有非財產上之損害300萬元及200萬元。 ㈣茲因蕭夙珍業已死亡，而原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯為蕭夙珍之繼承人，為此，原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯爰依繼承及民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫賠償519萬6,299元，並依繼承及民法第188條第1項規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任；或依繼承及依民法第227條第2項規定，請求被告柳營奇美醫院賠償519萬6,299元，請求本院擇一訴訟標的而為原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯勝訴之判決。原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯另依民法第184條第1項前段或第2項規定，分別請求被告李佩倫賠償300萬元、243萬6,759元及200萬元，並依民法第188條第1項規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任；或依民法第227條第2項規定，分別請求被告柳營奇美醫院賠償300萬元、243萬6,759元及200萬元，請求本院擇一訴訟標的而為原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯勝訴之判決等語。 ㈤並聲明求為判決：被告應連帶給付原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯519萬6,299元，連帶給付原告陳辰茂300萬，原告陳思樺243萬6,759元，原告陳瑋雯200萬元，及均自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。 二、被告抗辯： ㈠被告李佩倫於前揭時日，對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查，均有詳盡檢查，檢查結果均無異常，原告亦未陳述有何不適，被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查，符合醫療常規，且依系爭5次超音波檢查之影像，亦未發現有異常或足以安排為進一步檢查之病徵，被告李佩倫之醫療行為，並無疏失。況且，蕭夙珍於106年4月9日、106年6月30日，曾至被告柳營奇美醫院心臟內科就診，如當時已有異狀，按理應會向醫師陳述或至相關科別就診。 ㈡被告李佩倫僅係胃腸肝膽科醫師，並非腎臟科或泌尿科醫師，對於蕭夙珍進行定期追蹤檢查，係為追蹤檢查蕭夙珍罹患之B型肝炎，非為其他癌症之診斷。 ㈢癌細胞本屬不正常之細胞，分化或生長速度無法預測。依醫學期刊「Abdominal Imaging」之病例報告，上泌尿道之上皮癌可於3個月內快速生長，且需利用電腦斷層診斷，而非利用腹部超音波檢查。原告主張蕭夙珍左側腎臟有5至6公分腫瘤之狀況，並無於短時間發生之可能，並不足採；原告以蕭夙珍於106年8月3日腫瘤5.5公分，回推106年2月13日腫瘤即已存在及其大小，亦屬無據。另醫審會編號1070215號鑑定書（下稱系爭第1次鑑定書）鑑定書所附參考資料1（按：指本院卷卷一第381頁至第392頁所附資料，下稱系爭參考資料）雖記載「The potential doubling time of from 2-14 days found by us in papillary and solid tumors is probably too small by a factor of 10 to 100.」等語（按：該段敘述，下稱系爭敘述），惟系爭敘述，並非立基於實驗之結果，是以系爭參考資料之作者使用「probably」（按：中文意義為大概、可能）之文字敘述，醫審會引用具有科學嚴謹度之2.3日至13.9日之實驗數據論述，並無違誤。原告以蕭夙珍罹患腎臟腫瘤生長快速及移轉、腫瘤倍增時間，推論蕭夙珍於106年2月13日前，業已罹患腫瘤，恐屬過度臆測，原告質疑被告李佩倫所實施系爭5次超音波檢查有誤，應屬個人意見及臆測之詞，且推論充滿假設及預設立場，欠缺醫學根據，更有倒果為因之謬誤。 ㈣每名醫師均有其習慣之用語及病歷記載方式，如檢查情形相仿，自得以相同描述方式記載，且檢查之影像未有異常發現，亦無新增或變更描述方式之必要，無法僅以用語相同即推論有虛應故事或誤診等情。又進行腹部超音波檢查時，胰臟受腸氣遮蔽影響，乃極其常見之狀況。 ㈤依醫學教科書「CAMPBELL-WALSH UROLOGY」之記載，上泌尿道之上皮癌之診斷方法，最佳者為斷層掃瞄，其次為靜脈腎盂造影，再次尿液細胞學檢查；且需因病患有血尿、窩背痛、水腎等症狀，始會安排進行上開檢查。而蕭夙珍於門診時，並未陳述有腰痛、血尿等情形，被告李佩倫無法安排進行上開檢查。且依蕭夙珍於106年2月13日進行之腹部超音波影像所示，蕭夙珍當時應無腎臟腫瘤，被告李佩倫無從告知蕭夙珍罹患左側腎臟腫瘤。 ㈥原告主張被告李佩倫於106年8月8日，赫然發現對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查有診斷錯誤之情形，顯屬子虛烏有。 ㈦被告李佩倫之醫療行為，並無疏失，應無侵權行為，被告柳營奇美醫院亦無須依民法第188條規定，負連帶損害賠償責任。另被告柳營奇美醫院亦無債務不履行之情形。 ㈧原告並未提出原告陳思樺為蕭夙珍支出醫療費用及支出蕭夙珍殯葬費用之單據；又退休金之損失，並非民法第192條及第193條規定之損害賠償項目，且蕭夙珍於92年2月1日乃申請支領一次退休金176萬4,750元退休，原告主張蕭夙珍所受退休金之損失，與原告主張之事實，並無相當因果關係等語。 ㈨並聲明求為判決：原告之訴駁回（按：被告漏未聲明假執行之聲請駁回），如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠蕭夙珍於43年3月7日出生，於107年4月17日因左側腎盂惡性腫瘤死亡。 ㈡原告陳辰茂為蕭夙珍配偶，原告陳思樺、陳緯雯為蕭夙珍子女，於蕭夙珍死亡後，均未聲明拋棄繼承而為蕭夙珍之繼承人。 ㈢蕭夙珍因罹患有慢性B型肝炎，自102年4月起，於被告柳營奇美醫院診療及定期進行抽血檢查、腹部超音波檢查。 ㈣被告李佩倫為被告柳營奇美醫院之受僱人。 ㈤蕭夙珍於102年4月13日、103年8月9日、104年3月25日、104年9月14日、105年5月16日、106年2月13日先後6次於被告柳營奇美醫院進行腹部超音波檢查。系爭5次超音波檢查，均由被告李佩倫操作、判讀並完成檢查報告。又106年2月13日腹部超音波報告內容，註明肝臟實質組織（parenchyma）正常，兩邊腎臟正常（bilateral kidneys are normal in co-ntour），被告李佩倫並曾告知蕭夙珍一切正常，並預約於106年8月21日回診，再次進行腹部超音波檢查。 ㈥蕭夙珍於106年8月3日，在被告柳營奇美醫院進行腹部電腦斷層掃描後，發現腎臟、肝臟、肺部均有異常之現象；嗣於106年8月11日經被告柳營奇美醫院之謝佩玲醫師判讀，認為蕭夙珍左腎有約5.1乘5.3乘5.5公分大小之惡性腫瘤，且已有淋巴結轉移擴散現象，兩側肺部亦有多發性結節，屬於轉移之惡性腫瘤。嗣於106年8月14日，委由和信醫院重新判讀系爭電腦斷層影像，和信醫院報告認為蕭夙珍左側腎臟有5至6公分之異質增強性腫瘤(heterogeneous enhanced mass)；在後腹腔有許多擴大淋巴結，屬於轉移；有肝臟轉移現象、有多發性肺結節，為肺轉移，已屬末期。 四、得心證之理由： ㈠原告主張依民法第184條第1項前段或第2項規定，暨繼承及民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫負損害賠償責任；並依民法第188條第1項規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任，有無理由？ 1.被告李佩倫所為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，是否屬於加害行為？ ⑴按侵權行為之成立，須有加害行為，所謂加害行為包括作為與不作為，其以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，必以作為義務之存在為前提（最高法院109年度台上字第1015號判決參照）。 ⑵本件原告主張被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，為被告所不爭執，固堪信為實在，惟衡諸如蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，並未罹患癌症，被告李佩倫為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，乃屬必然，系爭未診斷罹患癌症行為及系爭未告知罹患癌症行為，自非侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為。是判斷被告李佩倫所為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，是否屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為，首應審究者，厥為蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，是否業已罹患癌症？經查： ①經本院囑託醫審會鑑定依系爭5次超音波檢查之影像所示，蕭夙珍之腎臟有無異常之情況？是否已罹患腎盂上皮癌？醫審會鑑定結果，認為：依卷附相關檢查光碟之影像，系爭5次超音波檢查之影像，並未發現蕭夙珍腎臟有異常之情況，無法證實蕭夙珍已罹患腎盂上皮癌（上泌尿道上皮癌），有衛生福利部108年3月8日衛部醫字第1081661542A號函文所附系爭第1次鑑定書1份在卷可按（參見本院卷一第367頁至第379頁），自難認蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症。 ②至原告雖主張：蕭夙珍左側腎臟有5至6公分之異質增強性腫瘤(heterogeneous enhanced mass)，及轉移至後腹腔之淋巴結、肝臟、肺臟，並無於短時間發生之可能，腎盂過度性上皮癌自無徵兆成長至5.5公分腫瘤，且遠端移轉之時程，通常超越6個月，蕭夙珍應非於106年2月13日以後，始罹患癌症，依蕭夙珍之病程推斷，至遲被告李佩倫於106年2月13日對於蕭夙珍進行之腹部超音波檢查，即應發現3公分大小之腫瘤等語。惟按，上泌尿道上皮細胞癌為一種惡性度相當高之癌症，其生長速度相對較快。由於難以界定第1個癌化細胞出現之時間，因此臨床上難以估計癌症發生之起始至多重器官轉移所需時間；且無論何種癌症，均無法定義出發生之時間為何時，目前亦無文獻或研究報告提供直接證據顯示上泌尿道上皮癌自無法檢出至5.5公分需要多久時間，無法推論被告李佩倫至遲於106年8月之10個月前，即應發現至少已經3公分大之腫瘤，此參諸系爭第1次鑑定書、衛生福利部109年3月12日衛部醫字第1091661608號函文所附醫審會編號108209號鑑定書（下稱系爭第2次鑑定書）之記載自明（參見本院卷卷一第373頁、卷四第314頁、第315頁）；而過渡性上皮癌可能進展快速或轉移，細胞學研究顯示泌尿道過渡性上皮腫瘤生長可於2周內生長為足以偵測之腫瘤大小，生長快速之過渡性上皮腫瘤細胞，細胞培養約48小時細胞數目即會增加1倍；腎盂之過渡性上皮癌在6個月的期間之内，從無法檢查至成長為5.5公分之腫瘤，且造成轉移，醫理上有其可能，亦有國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）109年6月18日校附醫秘字第1090903892號函文所附回復意見表1份在卷足稽（參見本院卷四第533頁、第535頁）。是以，原告主張蕭夙珍左側腎臟有5至6公分之異質增強性腫瘤(heterogeneous enhanced mass)，及轉移至後腹腔之淋巴結、肝臟、肺臟，並無於短時間發生之可能，腎盂過度性上皮癌自無徵兆成長至5.5公分腫瘤，且遠端移轉之時程，通常超越6個月，蕭夙珍應非於106年2月13日以後，始罹患腫瘤，依蕭夙珍之病程推斷，至遲被告李佩倫於106年2月13日對於蕭夙珍進行之腹部超音波檢查，即應發現3公分大小之腫瘤等語，尚嫌速斷，難以採憑，不足據以認定蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症之事實。另系爭參考資料雖載有系爭敘述，惟觀諸系爭敘述前後文之記載，可知系爭敘述中關於10至100倍之敘述，僅為系爭參考資料作者之假設或推測，而非實證研究之結果，是系爭敘述內關於10至100倍之敘述，尚難遽予採憑，亦不足為不利被告李佩倫之認定。 ③原告另雖主張：依系爭第1次鑑定書所載，在腎盂之上泌尿道上皮癌，在超音波下為高回音腫瘤，應屬可辨識。再由系爭5次超音波檢查檢查報告之文句相同，可知被告李佩倫之草率。又系爭5次超音波檢查報告就胰臟部分均記載「頭部及體部厚度正常，尾部由於腸氣模糊不清楚（Obscure）」等語，豈有5次腹部超音波檢查，胰臟尾部均因腸氣而模糊不清之可能？另被告李佩倫既有檢查蕭夙珍之腎臟，即須對實施腎臟超音波之記載事項詳為記載，且系爭5次超音波影像，亦無正式腎臟檢查應有之縱切面及蕭夙珍有病灶之腎盂切面。再被告李佩倫於施作腹部超音波檢查時，從未將超音波探頭放置於檢查腎臟時應放置之後腰處等語。然查： 系爭第1次鑑定書雖記載「位在腎盂之上泌尿道上皮癌，在超音波下為高回音腫瘤」等語，惟亦同時記載「惟相較腎盂之脂肪組織回音度低，因此與腎盂脂肪組織中之低回音部分極為相似，於臨床上，因難以區別，故相當容易產生混淆，因此，以超音波檢查，對位在腎盂之上泌尿道上皮癌之診斷率低，其於教科書及各種臨床指引中，亦非建議之診斷方式」等語，有系爭第1次鑑定書1份在卷可稽（參見本院卷卷一第374頁）。且腎臟超音波檢查，僅於腎盂之泌尿上皮細胞癌直接造成腎臟結構明顯改變（特別是水腎），始可能經超音波檢查診斷。依臨床實務，3.23公分之腎盂泌尿上皮細胞癌很少造成腎臟結構的改變，影像呈現與腎盂之中心脂肪部分同為略低回音，超音波尚無法與腎盂之中心脂肪部分區別，故難以輕易在超音波檢查中鑑別診斷。亦有系爭第2次鑑定書在卷足據（參見本院卷卷四第315頁）。原告對於系爭第1次鑑定書同時記載之前揭內容及系爭第2次鑑定書記載之前揭內容，視若無睹，僅截取醫審會系爭第1次鑑定書中記載「在腎盂之上泌尿道上皮癌，在超音波下為高回音腫瘤」等語，即謂在腎盂之上泌尿道上皮癌，在超音波下為高回音腫瘤，應屬可辨識等語，已有未洽。 按腹部超音波檢查報告，並非文學創作，報告之內容，重在能否精確表達檢查之結果，而非在辭句是否創新而不落俗套；每次檢查結果相同者，醫師採取相同之辭句敘述，或利用電腦內作業系統之複製文字或辭句功能，複製表達相同檢查結果之辭句，記載於每次之檢查報告內，而未搜索枯腸，於每次之檢查報告使用不同之辭句，表達相同之檢查結果，尚難認有何草率之情形；況且，經本院囑託醫審會鑑定系爭5次超音波檢查報告之記載方式，是否符合醫學中心之醫療常規，醫審會鑑定結果認為：系爭5次超音波檢查報告之記載方式，尚符合醫學中心腹部超音波檢查報告之醫療常規，亦有系爭第1次鑑定書1份在卷足據（參見本院卷卷一第377頁），自難僅因系爭5次超音波檢查結果之記載相同，即謂被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查有草率之情形。 次按，實施腹部超音波時，掃描胰臟時，最主要之障礙來自於胃、腸內之氣體，在大部分之檢查，通常無法見到完整之胰臟，此參諸卷附「腹部超音波」一書之記載自明（參見本院卷卷一第45頁、第47頁）；且針對B型肝炎腹部超音波檢查之標準作業流程，雖亦會掃描胰臟，惟通常會因腸氣遮蔽，導致一部分胰臟無法被掃描，此觀諸系爭第1次鑑定書之記載（參見本院卷卷一第375頁），亦可明瞭，自難認蕭夙珍之胰臟尾部於系爭5次超音波檢查時，絕無均因腸氣而模糊不清之可能，並以系爭5次超音波檢查報告就胰臟部分均記載「頭部及體部厚度正常，尾部由於腸氣模糊不清楚（Obscur-e）」等語，據以推論被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查有草率之情形。其次，系爭5次超音波檢查報告，於「Others（按：中文翻譯為「其他」）」處，均有記載「bilateral kidneys are normal in contour（按：中文翻譯為兩側腎臟正常)」等語，有系爭5次超音波檢查報影本各1份在卷可稽（參見本院107年度營醫調字第1號卷宗第47頁、第51頁、第55頁、第59頁、第63頁）。另經本院囑託醫審會鑑定系爭5次超音波檢查報告之記載方式，是否符合醫學中心之醫療常規，及因罹患慢性B型肝炎，進行之定期腹部超音波檢查而言，系爭5次超音波檢查之腎臟檢查影像，掃描之範圍及程度是否足夠？醫審會鑑定結果，認為：系爭5次超音波檢查報告之記載方式，尚符合醫學中心腹部超音波檢查報告之醫療常規；又依所附醫療影像光碟中超音波檢查之影像，每次檢查皆可見蕭夙珍左右兩邊腎臟影像，並未發現有異常，被告李佩倫為蕭夙珍為慢性B型肝炎進行定期腹部超音波檢查，系爭5次超音波檢查之影像，其掃描之範圍及程度均屬足夠，此有系爭第1次鑑定書、系爭第2次鑑定書各1份在卷可稽（參見本院卷卷一第377頁、卷四第313頁）。可知被告李佩對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查，業已符合醫療常規，亦難僅因原告認為被告李佩倫對於實施腎臟超音波之記載事項未詳為記載，且系爭5次超音波影像，亦無正式腎臟檢查應有之縱切面及蕭夙珍有病灶之腎盂切面，即謂被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查有草率之情形。 原告雖主張被告李佩倫於施作腹部超音波檢查時，從未將超音波探頭放置於檢查腎臟時應放置之後腰處等語，惟未提出任何證據以實其說，原告前揭部分之主張，自難採憑。 況且，腎盂之上泌尿道上皮癌在超音波下可否辨識、系爭5次超音波檢查，檢查報告之記載方式、被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查是否草率而不確實，與蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，是否業已罹患癌症，純屬二事，亦不能以腎盂之上泌尿道上皮癌在超音波下可否辨識、系爭5次超音波檢查，檢查報告之記載方式、被告李佩對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查確實與否，據以推論蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症之事實。 ④此外，原告復未能舉出其他證據證明蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症，自難遽認蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症。從而，本件既難認蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症，自難謂被告李佩倫所為系爭未診斷蕭夙珍罹患癌症行為及系爭未告知罹患癌症行為，屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為。 ⑶本件原告主張被告李佩倫有系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，為被告於言詞辯論時所不爭執，亦堪信為實在。惟衡諸臺大醫院前揭函文明確記載由於軟式輸尿管鏡為自費項目，在醫療常規上，對於尿液細胞學存在有惡性細胞者或於影像上強烈有懷疑腎盂腫瘤者，始會與病人討論使用軟式輸尿管鏡作為診斷工具；而原告並未舉證證明蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，已屬尿液細胞學存在有惡性細胞或於影像上強烈有懷疑腎盂腫瘤者；且經本院囑託醫審會鑑定由系爭5次超音波影像，能否判斷出有異常或必須安排進一步檢查之病徵，醫審會鑑定結果認為：依所附醫療影像光碟中超音波檢查之影像，每次檢查皆可見蕭夙珍左右兩邊腎臟影像，並未發現有異常，並無異常或必須安排進一步檢查之病徵，有系爭第2次鑑定書1份在卷足據（參見本院卷卷四第313頁、第314頁），自難遽認被告李佩倫對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，有何告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，並詢問蕭夙珍是否願意自費施作之作為義務存在。此外，原告復未能具體指出並舉證證明被告李佩倫對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，有何告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，並詢問蕭夙珍是否願意自費施作之作為義務存在，或系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，有何違反保護他人法律之情形，揆之前揭說明，亦難遽認被告李佩倫系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為。 ⑷從而，被告李佩倫系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，應不屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為。 2.原告以被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為為由，依民法第184條第1項前段或第2項規定，暨繼承及民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫負損害賠償責任；並依民法第188條第1項規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任，有無理由？ ⑴按侵權行為之成立，須有加害行為（最高法院109年度台上字第1015號判決參照）；如無加害行為存在，自無成立侵權行為之可能。次按，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段定有明文。又民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院110年度台上字第226號裁定參照）；如受僱人並未成立侵權行為，僱用人自無該條所定僱用人責任可言。 ⑵查，本件被告李佩倫雖有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，惟因系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，均不屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為，已如前述，揆之前揭說明，被告李佩倫自無成立侵權行為之可能。準此，原告以被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為為由，依繼承及民法第184條第1項前段或第2項規定，暨民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫賠償，自屬無據。 ⑶次查，被告李佩倫既未成立侵權行為，揆之前揭說明，被告柳營奇美醫院自無民法第188條所僱用人責任可言。從而，原告依民法第188條第1項前段之規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負侵權行為損害賠償責任，亦屬無據。 ㈡原告主張民法第227條第2項規定，暨繼承及民法第227條第2項規定，請求被告柳營奇美醫院賠償，有無理由？ 1.被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍所為之給付，是否因其受僱人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形？ ⑴本件被告柳營奇美醫院之受僱人即被告李佩倫雖有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，已如前述，惟衡諸如蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，並未罹患癌症，被告柳營奇美醫院之受僱人即被告李佩倫為系爭未診斷罹患癌症行為及系爭未告知罹患癌症行為，乃屬必然，被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍所為之給付，即未因其受僱人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為有不完全給付之情形；又如被告柳營奇美醫院於蕭夙珍為系爭5次超音波檢查時，並無告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之給付義務或附隨義務，被告柳營奇美醫院亦無因其受僱人即被告李佩倫有系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形，是判斷被告柳營奇美醫院是否因其受僱人李佩倫為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為而有不完全給付之情形，自應審究蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，是否業已罹患癌症？判斷被告柳營奇美醫院是否因其受僱人李佩倫為系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形，則應審究被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，有無告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之給付義務或附隨義務？ ⑵查，本件尚難認蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症，已如前述，自難謂被告柳營奇美醫院因其受僱人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為及系爭未告知罹患癌症行為而有不完全給付之情形。 ⑶次查，原告並未舉證證明曾與被告柳營奇美醫院約定被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，有告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之給付義務；又參諸臺大醫院前揭函文明確記載由於軟式輸尿管鏡為自費項目，在醫療常規上，對於尿液細胞學存在有惡性細胞者或於影像上強烈有懷疑腎盂腫瘤者，始會與病人討論使用軟式輸尿管鏡作為診斷工具；原告並未舉證證明蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，已屬尿液細胞學存在有惡性細胞或於影像上強烈有懷疑腎盂腫瘤者；另經本院囑託醫審會鑑定被告李佩倫對於蕭夙珍之處置過程，有無不符醫療常規之情形？醫審會鑑定結果，認為被告李佩倫之處置過程，並未發現有違反醫療常規之情事；經臺南地檢署囑託醫審會鑑定被告李佩倫對於蕭夙珍所為超音波檢查之醫療處置，是否符合醫療常規？有無過失？有無延誤？醫審會鑑定結果，認為被告柳營奇美醫院之受僱人即被告李佩倫醫師對於蕭夙珍所實施系爭5次超音波檢查，符合醫療常規，並無疏失，亦無延誤，並有系爭第1次鑑定書1份在卷足據（參見本院卷卷一第376頁、第377頁），亦難認依誠信原則，被告柳營奇美醫院有告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之附隨義務。是以，亦難謂被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，有告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之給付義務或附隨義務。 ⑷從而，被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，既無告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之給付義務或附隨義務，自難認被告柳營奇美醫院因其受僱人即被告李佩倫有系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形。 2.原告主張民法第227條第2項規定，暨繼承及民法第227條第2項規定，請求被告柳營奇美醫院賠償，有無理由？ ⑴按不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任（民法第227條規定參照）。是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件（最高法院107年度台上字第1678號判決參照）。 ⑵本件既難認被告柳營奇美醫院因其受僱人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形，已如前述，則原告主張被告柳營奇美醫院因其受僱人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形，依民法第227條第2項規定，暨繼承及民法第227條第2項規定，請求被告柳營奇美醫院賠償，自屬無據。 五、綜上所陳，原告主張依民法第184條第1項前段或第2項規定，暨繼承及民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫給付原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯519萬6,299元，及分別給付原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯300萬元、243萬6,759元、200萬元，暨均自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依民法第188條第1項規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任；或依民法第227條第2項規定，暨繼承及民法第227條第2項規定，請求被告柳營奇美醫院給付原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯519萬6,299元，及分別給付原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯300萬元、243萬6,759元、200萬元，暨均自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、至原告雖聲請本院將囑託醫審會鑑定之事項，另行囑託和信醫院鑑定。惟查，原告聲請本院囑託和信醫院鑑定之事項，本院業已囑託醫審會鑑定，原告前揭調查證據之聲請，應無調查之必要，爰不予調查。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 4 月 30 日 民事第一庭 法 官 伍逸康 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 10日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 110 年 4 月 30 日 書記官 康紀媛 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 3:

判決字號:高等109年醫上易字第5號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:臺北榮民總醫院

判決記載 3: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/03/03 03:08 臺灣高等法院民事判決 109年度醫上易字第5號 上 訴 人 羅天遊 李能潔 共 同 訴訟代理人 蘇奕全律師 複 代理 人 薛祐珽律師（民國109年11月11日解任） 被 上訴 人 臺北榮民總醫院 法定代理人 李發耀 被 上訴 人 廖翊筑 共 同 訴訟代理人 張家琦律師 林鳳秋律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年6月9日臺灣士林地方法院108年度醫字第12號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年11月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、被上訴人臺北榮民總醫院（下稱榮總）法定代理人於民國109年7月16日變更為李發耀，有國軍退除役官兵輔導委員會109年7月15日輔人字第1090052095號函可稽（見本院卷第91頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第89頁），應予准許。 二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第l項但書、第255條第l項第3 款定有明文。上訴人原起訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）150萬元（見原審卷第189頁、本院卷第62頁）。嗣於本院審理時，擴張請求被上訴人應連帶給付上訴人各75萬元（見本院卷第112頁)，核上訴人此部分所為，係屬聲明之擴張，合於上開規定。 乙、實體方面： 一、上訴人主張：訴外人羅名宜係罹患急性發炎性多發性神經病變（GBS）罕見疾病之病患，於106年9月15日自金門轉診至榮總住院，被上訴人廖翊筑為其主治醫師。嗣羅名宜於同年月30日凌晨4時許，發生胸悶等不適現象，詎廖翊筑疏未注意羅名宜症狀，給予即時檢測及充分治療，致羅名宜病危出院後，於同年10月4日死亡，應負侵權行為損害賠償責任，伊等為羅名宜之父、母，各得請求精神慰撫金75萬元。榮總為廖翊筑之僱用人，應與廖翊筑負連帶賠償責任等情。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第194條之規定，求為命被上訴人連帶給付上訴人各75萬元之判決。 二、被上訴人則以：羅名宜於106年9月30日凌晨3時41分許，主訴不適症狀後，榮總醫療人員旋即量測其生命徵象，嗣於同日上午6時58分許，亦有量測其生命徵象，均呈穩定狀態，嗣羅名宜本身病情發生突然變化，於同日上午10時40分許發生心臟驟停，經伊急救並轉送加護病房治療，仍於同年10月4日不治死亡，伊所為醫療處置並無不當，亦與羅名宜死亡結果間無因果關係等語，資為抗辯。 三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加。其上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人各75萬元。㈢被上訴人應就第二項給付負連帶之責。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第63頁、原審卷第190頁）： ㈠上訴人之女羅名宜係罹患急性發炎性多發性神經病變（GBS ），於106年9月15日轉至榮總治療，由廖翊筑擔任主治醫師。 ㈡羅名宜於106年10月4日死亡。 ㈢羅天遊對廖翊筑提起刑事業務過失致死告訴，經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官為不起訴處分（案列108年度醫偵字第17號），羅天遊不服聲請再議，復經臺灣高等檢察署以108年度上聲議字第6971號處分書駁回再議之聲請確定。 五、兩造之爭點如下： ㈠上訴人主張廖翊筑之醫療處置有過失，致羅名宜死亡，應依民法第184條第1項前段規定負侵權行為損害賠償責任，榮總應依民法第188條規定負連帶賠償責任，是否有理由？ ㈡若為肯定，上訴人得請求精神慰撫金若干為適當？ 六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下： ㈠上訴人未舉證廖翊筑之醫療處置有過失，其主張廖翊筑之醫療處置有過失，致羅名宜死亡，應依民法第184條第1項前段規定負侵權行為損害賠償責任，榮總應依民法第188條規定負連帶賠償責任，均非有據： ⒈按過失判斷涉及有無結果預見可能性及注意義務之違反，醫 師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理 人注意義務；而醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、 裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷（最高法院108年度台上字第2180號判決意旨參照）。苟醫療提供者已盡此注意義務，提出符合當代、當時就具體個案合理醫學技術水準之醫療行為，雖因無法克服之技術限制，致正面療效不如預期，或造成負面損害之結果，而該結果之發生，依當時醫療技術之水準，乃無可避免者，自應認該醫療提供者已盡善良管理人之注意義務，難認其具有不法侵權行為之故意或過失。 ⒉經查： ⑴羅名宜於106年8月間起雙下肢出現漸進性無力，症狀持續惡化，於9月初也出現無力及麻木，於同年月15日由金門醫院轉診至榮總神經科門診診治，並安排住院檢查診斷，下午5時26分許入住神經內科病房，由廖翊筑醫師主治，經檢查結果後顯示羅名宜罹患急性發炎性多發性神經病變，為施行血漿置換術或雙重過濾血漿分離術，經會診腎臟科醫師，置入股靜脈導管，並於同年月16日起10日期間，進行「每兩日進行一次血漿置換術或雙重過濾血漿分離術，總計5次」等情，有衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）1070290號鑑定書（下稱系爭鑑定書）及病歷紀錄可稽（見調字卷第7頁正反面、士林地檢署107年度醫他字第8號卷《下稱他字卷》-第89至99頁、卷二全卷資料），復為上訴人所不爭執（見本院卷第112頁），堪信為真。羅名宜所罹患急性發炎性多發性神經病變，是一種發生快速，通常在1~2週內，即可能急速惡化之疾病，其症狀主要為肢體無力，發生率為每10萬人0.8至1.9人，因為急性發作，大部分病例病程鮮少超過1年，故其盛行率會更低，目前醫學界認為上開疾病為病人自己本身產生抗體攻擊神經所導致；除一般醫療上支持療法外，如神經受損嚴重，可考慮免疫療法包含血漿置換，作用為移除自己身體中之抗體，抑或是免疫蛋白治療，作用為結合病人抗體造成抗體消耗；此兩者治療效果並無太大差異等情，亦有系爭鑑定書可考（見他字卷一第94、95頁、第108至129頁）。被上訴人抗辯：廖翊筑對羅名宜施以血漿置換術或雙重過濾血漿分離術，係屬適當醫療舉措，並符合當時醫療水準等語，即非虛妄。 ⑵羅名宜入院至106年9月30止期間，常有不定時之輕微體溫上升，多次檢查白血球及感染指數皆為正常（同年月15日、17日、20日、25日），期間亦進行多次血液細菌培養（同年月17日、18日、20日、25日），結果皆無長菌；同年月28日進行第2次腰椎穿刺，結果顯示腦脊髓液中白血球仍無感染跡象。醫療團隊於同年月20日給予抗生素，以預防血漿置換術及雙重過濾血漿分離術過程中可能發生之感染；而先天免疫球蛋白A缺乏的病人接受免疫球蛋白治療，較容易發生過敏性反應，同年月21日醫師已檢測病人之免疫球蛋白，結果為正常等情，亦有外放病歷資料為證，並經系爭鑑定書敘明在卷。上訴人提出被上訴人106年11月16日函文亦記載：施行治療期間，會診感染科專科醫師認羅名宜無感染跡象，經感染科專科醫師建議化驗一些病毒感染指標以排除少見的感染病因，這些檢驗結果顯示羅名宜之發燒並非細菌或病毒感染所導致，綜整判斷發燒應與造成神經發炎的免疫反應相關，因羅名宜在接受治療後無明顯進步，且後續幾天四肢肢體無力與麻痛現象仍持續進展，且再次神經傳導檢查發現其軸索型多發性神經病變比第一次神經傳導檢查時退步，因此再度進行血液及腦脊髓液的檢驗，以詳查其他可能造成神經病變惡化病因，以評估是否進一步為免疫球蛋白治療做準備，於綜整判斷後，同年月29日建議羅名宜接受第二種治療「自費免疫球蛋白注射」，於取得同意後，預定於第2日開始進行療程等語（見調字卷第7頁反面），足見羅名宜住院治療期間，廖翊筑針對羅名宜所罹疾病、病程發展有適時施予檢查及風險評估，會診包括腎臟科、感染科各專科醫師，並與家屬溝通進行療程計畫，難認有何怠於作為之情形；系爭鑑定書亦認羅名宜住院期間所接受上開治療、檢查及評估，符合醫療常規，及無逾越臨床專業裁量之範圍（見他字卷一第96、97頁）。上訴人主張被上訴人疏未注意羅名宜所罹罕見疾病即時會診專科醫師云云，核與實情不符，不足採信。 ⑶再依被上訴人所提出之意識形態紀錄表、生命徵象表、病程護理紀錄及病歷紀錄（見原審卷第83、85、107頁、他字卷二），可知：羅名宜於106年9月30日凌晨3時41分許，主訴有頭暈狀況後，護理師先後數次測量其體溫、心跳、呼吸、血壓等生命徵象（3時41分：體溫37.5℃、心跳141次/分、呼吸16次/分、血壓98/48mmHg；6時58分：體溫37.8℃、心跳140次/分、呼吸18次/分、血壓97/40mmHg；8時：體溫37.2℃、心跳140次/分、呼吸18次/分、血壓87/56mmHg），均與先前數值並無明顯差異，除當日8時許所測得之收縮壓87mmHg稍微偏低外，其餘數值皆屬正常，惟羅名宜入院後之收縮壓多介於90至100mmHg，則收縮壓87mmHg與平時血壓差異不大，難判定此血壓屬異常。且於羅名宜表示不適後，護理人員即為羅名宜測量各項生命徵象，並建議漸進式移位以降低頭暈不適之狀況，另值班醫師亦於同日8時許，開立醫囑給予額外點滴輸液，並建議使用經鼻供氧套管，或使用塑膠袋改善過度換氣之狀況。嗣於同日10時40分許，家屬按鈴呼救，護理人員前往探視，發現羅名宜臉色蒼白，立即使用心電圖監測，結果發現病人心臟驟停，隨即呼叫醫師及醫療團隊急救，並於同日11時許病人恢復心跳，經轉送加護病房急救等情，復為上訴人所不爭執（見本院卷第113頁），可見羅名宜自106年9月30日3時41分起至同日10時40分止，其生命徵象及意識狀態皆屬正常範圍，護理人員及醫師並有為羅名宜施以上開量測檢查及醫療相關處置。又上開各項醫療處置均符合當時醫療水準，並無於逾越臨床專業裁量範圍，有系爭鑑定書可參（見他字卷一第97、98頁），上訴人復未具體主張被上訴人有何違反具體作為義務，其主張廖翊筑或榮總醫療團隊人員怠於注意而有消極不作為之過失，亦無可採。 ⑷羅名宜所罹患之急性發炎性去髓鞘多發神經病變，其中急性發炎性軸索型多發性神經病變（AMSAN）為急性發炎性去髓鞘多發生神經病變（GBS）中一種比較少見之亞型。GBS中軸索型病變，約占5~20%，其中包含運動型（AMAN）及運動感覺型（AMSAN），臨床上，急性發炎性去髓鞘多發神經病變，其造成死亡之原因，包含呼吸衰竭、心臟驟停及自律神經功能失調；依WHO研究報告，即使人員設備於最優良之醫療環境，仍有3~5%急性發炎性去髓鞘多發神經病變的病人，會因為併發症而死亡，有系爭鑑定報告所附專業意見及參考資料可考（見他字卷一第95、96、98、99頁、第131至139頁）。羅名宜於106年9月30日10時40分突然發生心臟驟停（無脈性心電氣活動），除因其罹患神經炎造成自律神經失調導致心臟血管調節障礙外，依其先前症狀及臨床相關檢查，並無其他原因可以解釋其突發性心臟驟停等情，亦有上開鑑定書可按（見他字卷一第96頁）。則羅名宜併發心臟衰竭死亡之結果，即為其所罹患急性發炎性軸索型多發性神經病變（AMSAN）之併發症之一，與該疾病之急性進程相符，依當時醫療技術之水準，乃無可避免者，尚難認被上訴人未盡善良管理人之注意義務，而有何不法侵權行為之故意或過失行為。 ⒊涉及醫療糾紛之民事事件，考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得適用民事訴訟法第277條但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，責由醫師舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡平。惟主張有醫療過失之病人，仍應就其主張醫療行為有疏失或瑕疵存在乙節負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自明。上訴人主張本件被上訴人未於羅名宜狀況明顯時予以量測、尋求專業醫師及時救助，應由被上訴人自行證明其無重大過失云云（見本院卷第18至20頁），並未具體指摘被上訴人有何醫療行為之疏失或瑕疵，依前揭說明，難認已盡其舉證之責，而有民事訴訟法第277條但書規定之適用。至本院依上訴人聲請調閱士林地檢署108年度醫偵字第17號案卷全卷（含他字卷二第1至635頁病歷全部）後，經上訴人閱卷後已對卷內物證表示無意見，且無證據請求調查（見本院卷第112、113頁），本院即無再依其於原審聲請調查血液透析報告（見原審卷第191頁）之必要，附此敘明。 ⒋準此，上訴人未舉證羅名宜因急性發炎性軸索型多發性神經病變入院至病危出院期間，廖翊筑或榮總醫療團隊所施行醫療舉措或有何違反作為義務而違反當時臨床醫療水準，尚難僅因羅名宜因急性發炎性軸索型多發性神經病變（AMSAN），併發心臟衰竭合併肺水腫，而發生死亡之結果，推認廖翊筑或榮總醫療團隊有何不法過失行為。其進而主張榮總應依民法第188條規定負連帶賠償責任，亦乏其據。 ㈡本件上訴人主張廖翊筑與榮總應負連帶損害賠償責任，既無憑據，則就上訴人得請求精神慰撫金若干為適當之爭點，本院即無再為審究之必要，併予說明。 七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第194條規定，請求被上訴人給付上訴人各75萬元，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴，請求被上訴人為連帶之給付，亦無理由，應予駁回。並依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段規定，為訴訟費用負擔之判決。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，附此敘明。 丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文 。 中 華 民 國 109 年 12 月 1 日 醫事法庭 審判長法 官 胡宏文 法 官 朱慧真 法 官 陳筱蓉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 109 年 12 月 1 日 書記官 陳珮茹 資料來源：司法院法學資料檢索系統