medical judge

特徵	擷取結果	回饋有誤內容
判決字號	臺南高等103年度醫上字第5號
訴訟類型	民事
判決結果	一部勝敗
賠償金額	181900
慰撫金	100000
慰撫金佔總賠償金額之比例%	0.55
原告或上訴人	['國立成功大學醫學院附設醫院', '法定代理人楊俊佑']
原告或上訴人律師	['訴訟代理人王成彬律師']
被告或被上訴人	['蘇王貴玉']
被告或被上訴人律師	['訴訟代理人李季錦律師']
涉訟醫療機構	國立成功大學醫學院附設醫院
涉案醫療機構層	1
是否違反告知義務	是, 原告主張違反告知義務
是否診斷過失	否
是否執行過失	是, 原告主張執行面過失
是否有其他過失	否
是否違反醫療法82條	否
有無鑑定	有
鑑定單位	醫審會

過往案例

請點選「隨機抽出」，本欄位將提供三則過往的案例，提供對照，資料來源為司法院之公開判決書。

特徵擷取 1:

判決字號:臺南109年醫簡上字第1號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:即民德牙醫診所

判決記載 1:

司法院法學資料檢索系統匯出時間：110/03/31 05:47 臺灣臺南地方法院民事判決 109年度醫簡上字第1號上訴人即原告許家綾被上訴人即被告民德牙醫診所兼法定代理人張正宜訴訟代理人江信賢律師蔡麗珠律師蘇榕芝律師鄭安妤律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國109年3月13日本院臺南簡易庭第一審簡易判決（107年度南醫簡字第4號）提起上訴，經本院於109年12月22日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用新臺幣5,571元由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人即原告起訴主張，除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：㈠系爭病歷係被上訴人在訴訟中提出，自有變更病歷内容之動機及時間，被上訴人張正宜為行醫多年老練之醫師，自知病歷如何記載即可趨吉避凶。另從系爭病歷記載發現被上訴人張正宜書寫病歷習慣為每次看診書寫完病歷後，會再跳行簽名，之後再接續記載下次看診之病歷，有系爭歷次病歷記載内容為證（原審卷第143至145頁），惟上訴人手術當次之病歷，被上訴人張正宜則係於其簽名旁硬是擠入術前術後向原告解釋手術風險之文字，系爭鑑定報告B（即原審函請衛生福利部醫事審議委員會鑑定之編號1080151號鑑定書，原審卷第173-180頁）所載上訴人病況，與上訴人實際看診情形不同，上訴人有提出105年10月20日看診錄音譯文為證，相關疑義於原審業已說明，足見系爭上訴人病歷之記載與上訴人實際病情不符。又被上訴人張正宜強調9月6日有在系爭病歷上畫神經，也有說明等語（見錄音譯文，原審卷第225頁，惟上訴人否認之），被上訴人張正宜未曾提及手術當日在病歷也有畫，然而細察系爭病歷，手術當日之病歷資料第2頁左上方及正下方均各自畫了牙齒加神經圖，但記載位置係在手術當日病歷最後面，可見該牙齒神經圖與風險告知之記載均係臨訟添加。又衛生福利部醫療審議委員會（下稱醫審會）之專業係鑑定醫生之醫療行為有無合於醫療常規，並無鑑定病歷有無遭變造之專業，且法院鑑定函亦未委託醫審會鑑定病歷之真偽，故醫審會之鑑定係以系爭病歷之記載未經變造為前提進行鑑定，而醫審會之系爭鑑定報告A（即臺灣臺南地方檢察署107年度醫偵字第13號偵查中送請醫審會鑑定之編號1060297號鑑定書，見該偵卷第31-33頁）、鑑定報告B，均係依據被上訴人提供之系爭病歷所作成，然系爭病歷内容係臨訟變更或刻意避重就輕，實已影響鑑定報告之可信性，上開鑑定報告自難作為認定被上訴人張正宜無侵權行為之證據。㈡原審判決第22頁以「依原告之病歷首頁（見醫偵卷第7頁）可知，被告張正宜已在手術前將其手術風險告知病人，且以示意圖（見醫偵卷第7、8頁）告知神經受損之可能性，其同意欄亦有原告親自簽名（見醫偵卷第7頁），故與一般手術同意書之風險說明内容效果雷同」為由，認定被上訴人張正宜已履行手術風險告知義務，然細察所謂醫偵卷第7頁同意欄有上訴人親自簽名部分，實係上訴人初次至被上訴人診所就醫時於看診前填載年籍資料、曾患疾病欄位之簽名，斯時根本未見到醫生，自無從就已受手術風險之告知為同意。又原審未依上訴人之請求函詢曾診治上訴人之江泰興等醫師關於實際處置上訴人病情之方式，亦未傳喚楊家福醫師作證關於拔牙術後使用類固醇及高單位B12之必要性，且系爭鑑定報告A、B均未曾提及、比較其他醫療院所之病情認定、處置方式，與被上訴人張正宜醫師之處置間有何異同，而僅就原審提出之鑑定問題針對被上訴人民德牙醫診所提供之系爭病歷資料進行鑑定，上訴人認應有直接詢問被上訴人張正宜及前開其他醫師意見之必要。再者，上訴人否認被上訴人張正宜於手術前有透過系爭病歷上繪製之牙齒示意圖說明手術風險。被上訴人違反醫療法第63條第1項規定，未讓上訴人簽具手術同意書，原審判決以系爭病歷上繪有牙齒示意圖即認定被上訴人張正宜已為風險告知，然被上訴人張正宜告知之風險内容究竟為何？其未曾確認上訴人已了解手術風險，是否足認已為風險告知？㈢就證人證述之意見如下： ⒈依證人林容竹、黃怡華、蔡麗玉、章脻盈證述内容（見本院卷第122、124、126、130、133、134頁），可知醫偵卷第7頁之上訴人簽名係於初診前、還沒看到醫師前簽的，原審判決以醫偵卷第7頁之同意欄有上訴人親自簽名，認定醫偵卷第7、8頁之病歷記載均已告知上訴人，與事實不符。 ⒉關於風險告知部分：上訴人拔牙當時，牙科一般拔牙手術並無簽立手術同意書、麻醉同意書之規定，但系爭手術即複雜齒切除術（健保支付編號92016C)需依衛福部規定履行告知風險義務、簽具手術同意書（見原審卷第253-261頁），而依證人林容竹、黃怡華、蔡麗玉、章脻盈之證述内容（見本院卷第123、125、129、132頁），可知被上訴人民德牙醫診所會將手術同意書於手術前先由牙醫助理拿給病患簽。而證人蔡麗玉證述：「問：可以描述手術同意書的内容？答：那是衛生署還是牙醫師公會發文下來的内容，但詳細内容是由醫師說明的。」等語（見本院卷第129頁），然系爭病歷内並無上開所述内容之手術同意書，僅有如本院卷第125頁所記載「有同意並開刀。拔此顆牙完成。許家綾」之類似手術同意書之記載，可見被上訴人有依衛福部規定在進行複雜齒等齒切除手術前，讓病患簽署手術同意書，但如為一般拔牙手術則未讓病患簽署手術同意書。又被上訴人於手術完畢後提供如上證2所示之手術注意事項(其内並未提及術後麻痹之注意事項）予上訴人，足認被上訴人係將系爭手術當作一般牙科手術進行，自無依衛福部規定踐行複雜齒手術風險告知内容之可能。另依證人證人蔡麗玉、章脻盈之證述内容（見本院卷第129、132頁）之證述内容，可知被上訴人係由醫師向在診療台上之病人進行手術風險告知，之後就進行手術、麻醉，是縱認被上訴人曾對在診療台上之上訴人進行複雜齒手術風險告知，對於已在診療台上之上訴人而言，可否正確理解複雜齒手術風險亦非無疑，況依上訴人於原審提出之錄音譯文，可知被上訴人張正宜已自承未確認上訴人是否了解、知悉被上訴人所述之風險告知内容（見原審卷第235頁），自難認已踐行風險告知之義務。 ⒊被上訴人於109年7月14日民事陳報狀提供可能於105年9月30日協助之牙助姓名，陳述係提供被上訴人民德牙醫診所之牙助們相互確認後縮小範圍之名單（見本院卷第97頁），但於被上訴人於109年8月10日卻當庭陳稱是陳報那年9月份有上班的人員名單(見本院卷第118頁），然傳訊該名單上之牙助後其等均稱不記得105年9月30日當日有無上班，顯見被上訴人根本未向牙助確認，即任意陳報牙助名單，企圖掩蓋被上訴人張正宜未履行複雜齒手術告知之情。㈣關於簽署手術同意書之效力問題說明如下： ⒈一般牙科手術確實如被上訴人所述於106年11月27日方公告須簽署手術同意書，惟系爭手術並非一般牙科手術，而係經被上訴人張正宜向健保局申報為健保支付編號92016C之手術(醫偵卷第10頁），此種複雜齒切除術經行政院衛生署（即改制後之衛生福利部）於99年12月23日以衛署醫字第0990265092號函示應依醫療法第63條規定，向病人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得實施手術（見原審卷第261頁），系爭手術依法須簽署手術同意書。 ⒉被上訴人之牙助到院證稱有讓病患簽立手術同意書很久了，係由牙助於術前拿給病患簽等語，但被上訴人連最基本之手術同意書、甚或麻醉同意書都未讓上訴人簽署，更在系爭手術實施4年多後訴訟進行2年多後，猶稱依衛福部規定系爭手術不須簽署手術同意書，顯見被上訴人自始至終均將系爭手術視為一般牙科手術，被上訴人自無向上訴人告知此種手術特殊風險之可能。實際上上訴人於手術前依據被上訴人告知術後會腫脹、出血之内容，亦以為系爭手術僅為一般牙科手術，才導致術後發生麻痺、不明甜味時，不知如何處理，四處求醫，才遇到知道如何治療之耳鼻喉科江泰興醫師及告知已太晚就醫之高醫楊家福醫師。㈤就上訴人所受損害之說明：上訴人術後左下顎頦神經（此醫學名詞，各醫生說法不同）受損，導致感覺異常，已提出高醫等醫療院所診斷證明書（見調字卷第21-26頁），被上訴人辯稱上訴人並未舉證，並不實在。下顎頦神經受損係因拔除牙齒觸及神經所致，其產生之異常症狀包含麻痺及味覺受損、喪失等，被上訴人稱味覺症狀與系爭手術無涉，實係内行人說外行話，蓄意欺騙不具醫療背景之人，如有疑義，請審酌是否函詢楊家福醫師。上訴人確實因系爭手術導致有左側舌頭有異常甜味，被上訴人辯稱系爭手術不會導致味覺症狀，非風險告知範圍，請鈞院審酌味覺受損之嚴重性，認定被上訴人術前未告知有味覺受損之可能，而未履行術前風險告知義務等語。㈥並聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應連帶給付上訴人新台幣188,118元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被上訴人即被告之答辯，除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：㈠本案被上訴人張正宜之醫療處置並無過失可言，已有歷次醫審會鑑定報告A、B在卷可參。被上訴人張正宜醫師於術前、術後均有向上訴人說明「此類手術有引起術後腫痛及神經麻痺之可能性」，此有原審108年6月12日民事答辯（二）狀之病歷中文翻譯可佐，況且系爭病歷記載已經歷次醫審會鑑定查核無誤，故被上訴人張正宜實無違反告知義務之情甚明。㈡上訴人主張被上訴人張正宜係於系爭病歷上其簽名旁邊，硬是擠入術前術後向原告解釋手術風險之文字，故系爭病歷有不實記載云云，此為被上訴人嚴正否認之。病歷屬於被上訴人張正宜例行性製作之文書，被上訴人張正宜書寫病歷時，並無從預料兩造間日後將產生醫療糾紛，故無不實記載病歷之動機，至於上訴人主張之病歷書寫習慣之認知，純屬上訴人之主觀臆測，被上訴人否認有上訴人所稱之書寫習慣，又上訴人於原審所提供之錄音資料及譯文，係術後回診之資料，無從證明上訴人所主張術前未告知手術風險，系爭病歷資料記載不實一節。就有關上訴人對系爭病歷不實之質疑，原審判決中清楚說明「兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核於判決結果無影響，毋庸再予一一論述…醫審會所參酌之病歷資料並非僅有被告民德牙醫診所之病歷，亦包含原告於其他各家診所之病歷資料，足以綜合判斷。」（原審判決書第23頁倒數第11、3行以下），非如上訴人所言對上訴人所提證據完全未予審酌。若上訴人主張系爭病歷經過偽造，應舉出更有說服力之理由，而非反覆依其主觀臆測之「書寫習慣」、「擠字」之說，質疑原審判決。㈢上訴人就本案證據調查之聲請，被上訴人認為均無必要： ⒈上訴人請求函詢楊家福醫師確認糸爭手術於術後應用類固醇治療部分，原審已就「類固醇治療」之問題囑託醫審會補充鑑定後查明類固醇並非該等手術常規性開立藥物，亦對於術後腫脹及疼痛無多大幫助，反而有抑制免疫力之副作用一情（見原審卷第178頁）。縱使楊家福醫師對被上訴人張正宜醫師未開類固醇之醫療處置不表贊同，亦不足認定被上訴人張正宜之醫療處置未符合醫療常規，故無函詢之必要。 ⒉上訴人請求函詢江泰興醫師說明有關「知道如何治療、但來慢了」之部分，原審已透過醫審會之補充鑑定報告查明「手術後擔心傷口發炎，醫師均會開立止痛藥及抗生素預防」，是被上訴人張正宜採用「開立口服止痛藥、消炎藥」之術後醫療處置已符合醫療常規。即便江泰興醫師認為有其他治療方法，亦無從證明被上訴人張正宜之醫療處置，有何不妥而該當過失之處，故無函詢之必要。 ⒊就聲請傳喚被上訴人張正宜之部分，因上訴人在原審並未聲請傳喚，且事發至今已多年，被上訴人之意見已於訴訟過程中清楚表明。病歷就是例行性的記載工作，4年前的治療過程應該以系爭病歷的記載來判斷。再者，本件所涉之刑事案件偵查時就是一問一答，被上訴人張正宜已經在偵查中經過訊問，其當時所為的陳述距離案發時點較近，應屬可採。案發至今已經4年多，被上訴人張正宜中間經歷的手術及病患甚多，記憶上不會比偵查時更清楚。㈣上訴人一方面肯認被上訴人張正宜於手術前有透過牙齒示意圖向其「說明」，另一方面又否認該「說明」屬於手術風險告知。被上訴人既已提出系爭病歷舉證「說明之内容」，上訴人作為發動本件侵權行為損害賠償訴訟之人，未能舉反證說服原審何以「該說明之内容非屬手術風險告知」，在無法排除上訴人自身因年代久遠忘記、或基於訴訟利害考量而虛偽指摘被上訴人於術前未告知風險之可能性前，毋寧被上訴人例行性製作之系爭病歷資料應更具說服力。又上訴人於109年6月30日準備程序中陳稱其到現在還是有麻痺及舌頭有甜味的情形等語（見本院卷第88頁上方），惟上訴人始終沒有提出診斷證明書佐證上開症狀，被上訴人對此主張否認之。㈤於本院109年8月10日到庭應訊之證人即被上訴人診所牙助黃雪眞、林容竹、黃怡華、蔡麗玉、章脻盈均證稱不能確認係系爭手術當天配合之牙助，故渠等證詞無法佐證上訴人所稱被上訴人張正宜無告知手術後可能發生麻痺風險之說法。手術風險告知之意義在於讓病患了解手術風險後，決定是否接受手術，故告知義務之實踐並不以讓病患簽署制式化之手術同意書為必要，而係醫生實質上有沒有為告知。上訴人雖一再辯稱伊聽被上訴人為風險告知時，並無聽到「麻痺」字眼，衡情被上訴人張正宜既確實有在系爭手術前對於上訴人進行手術風險的說明動作，實無忽略牙科手術常見之麻痺症狀不談之理由，是上訴人之說法，顯與常理不符。另外，衛生福利部係於106年11月27日方公告「牙醫門診手術及麻醉同意書」（見本院卷第211頁）等語。㈥並聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執及爭執之事項：㈠兩造不爭執之事項： ⒈上訴人於105年9月30日至被上訴人民德牙醫診所進行拔阻生智齒手術，於105年10月1日術後回診，於105年10月7日至被上訴人民德牙醫診所拆線，再於105年10月20日至被上訴人民德牙醫診所回診。 ⒉依臺南市政府衛生局107年10月15日南市衛醫字第1070175678號函暨民德牙醫診所醫事管理系統登記資料（見107年度南司醫簡調字第6號卷第119至124頁）記載，被上訴人張正宜為被上訴人民德牙醫診所之醫事人員及法定代理人。 ⒊兩造戶籍及稅務電子閘門財產所得調件明細資料（見107年度南醫簡字第4號卷第23至58頁）。 ⒋上訴人對被上訴人張正宜提起業務過失傷害刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於107年4月27日以107年度醫偵字第13號為不起訴處分（見107年度南醫簡字第4號卷第65至69頁）。上訴人就前揭107年度醫偵字第13號不起訴處分書聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署於107年5月23日以107年度上聲議字第795號處分書，將上訴人之再議聲請駁回（見107年度南醫簡字第4號卷第59至64頁）。 ⒌原審就本件有再次送請衛生福利部之醫審會鑑定，經衛生福利部108年12月16日衛部醫字第1081671868號函附醫事審議委員會鑑定書（即系爭鑑定報告B）在卷（原審卷第173-180頁）。㈡兩造之爭執事項： ⒈被上訴人對於上訴人之醫療處置，有無醫療疏失？（上訴人主張被上訴人張正宜為系爭阻生智齒拔除手術時，有未拍攝電腦斷層掃描、術前未盡風險告知義務、術後沒有給予類固醇及高單位B群之藥劑治療等疏失，因而造成上訴人遺有麻痺、感覺到嘴裡持續有不明甜味之結果，致上訴人受有損害等情，是否可採？） ⒉承上，若被上訴人張正宜有醫療疏失，則上訴人請求被上訴人連帶賠償上訴人（含精神慰撫金）188,118元及其法定利息，有無理由？四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、醫療法第82條第1、2項分別定有明文。是於醫療過失責任原則下，醫療機構及醫師之醫療行為須具有過失，且該過失行為與損害間具有因果關係，始成立損害賠償責任。又醫學有其極限，人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，醫療行為無法保證百分之百成功，即使訓練有素、經驗豐富之醫生，也難免遇到無法避免與挽回不了之風險，臨床醫學既存在眾多不確定因素及潛在風險，以現今醫學專業知識及技術，尚不可能期待醫師能就所有損害之發生均百分之百先為預見及防範，而醫療行為本質上即具有高度之危險性及複雜性，醫師於進行診療時需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之裁量及抉擇，此為醫師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不然。是故，法律並非要求醫師絕對以達成預定醫療效果為必要，判斷醫師於醫療過程中是否有故意或過失、是否已善盡必要之診療及避免損害之注意義務，應以其診療行為是否符合「醫療常規（或稱醫療慣例）」（即臨床一般醫師依其專業廣泛使用之醫療方法），並符合「國內之一般醫療水準」（即臨床醫學實踐上，醫師或醫療機構所實施之治療方法或檢查義務應合乎客觀合理之期待），加以綜合判斷。㈡本件上訴人主張被上訴人張正宜之醫療疏失在於被上訴人張正宜為上訴人進行系爭智齒拔除手術前，未拍攝電腦斷層掃描或予以轉診、術前未盡風險告知義務、術後沒有給予類固醇及高單位B群之藥劑治療，導致上訴人遺留有口腔麻痺、感覺到嘴裡持續有不明甜味之損害結果等情，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件首應審酌者即在於被上訴人張正宜就系爭醫療過程有無醫療疏失，而上訴人所主張之被上訴人張正宜上開醫療疏失內容，前已經臺灣臺南地方檢察署檢察官（下稱臺南地檢署檢察官）依上訴人所主張上開疏失事項及所調閱上訴人在被上訴人診所及前開其他醫療院所之病歷資料，送請醫審會進行鑑定，鑑定意見如下： ⒈智齒若是已發炎或造成其他牙齒擠壓與破壞時，除先用抗生素降低發炎外，需以手術將其感染源移除，始可達到治療效果。 ⒉①一般而言，病人初次至牙科門診就診時，須以全口X光攝影或牙科根尖X光攝影檢查，以判斷牙齒之相關疾病，並無須進行電腦斷層掃描3D圖像之檢查。視其全口X光攝影檢查結果，若是發現牙齒非常靠近神經，須在執行治療前，於手術同意書上解釋清楚且註記完整，並告知其有神經麻痺之風險即可。若病人想更進一步了解其麻痺之機率，需藉由更精確電腦斷層掃描檢查判讀，並不會影響手術方式。本案張醫師之醫療處置，符合醫療常規。②手術後擔心傷口發炎，醫師均會開立止痛藥及抗生素預防，並不會常規性開立類固醇或B12治療。雖有部分研究顯示事先給予類固醇會降低術後造成之牙關緊閉，但對於術後腫脹及疼痛並無多大幫助，且類固醇雖有消炎之作用，但亦有抑制免疫能力之副作用。至於B群，雖許多報導說明能增加其免疫力及促進神經之修復，但並無顯現對神經麻痺有幫助，亦非常規性開立。故目前於醫學研究上，並無拔牙後造成神經麻痺，可經由服用高單位B群有助於神經修復之研究報告。因此本案醫師之醫療處置，符合醫療常規。 ⒊若是智齒過深，在拔除過程中是有可能傷害到左下頦神經，但術後造成神經感覺異常，除手術過程中牙齒移出時會有可能傷及外，術後傷口腫脹及血塊亦會造成神經受損之可能性。故本案病人神經感覺異常雖與拔除智齒有關，但此為手術無法避免之併發症，張醫師之醫療處置，符合醫療常規已如前述等語。 ⒋以上有系爭鑑定報告A（即衛生福利部醫事審議委員會1060297號鑑定書）附於上開醫偵卷第31-33頁可憑，可見被上訴人張正宜就本件上訴人手術之實施及處置過程均符合醫療常規，難認被上訴人張正宜有何醫療過失存在。㈢再者，原審法院於審理中，就上訴人所提出醫療問題之爭執點即「⒈本件原告（即上訴人）術後回診數次，原告（即上訴人）主張其有一再請求被告醫師（即被上訴人）治療其拔牙後之麻痺感、舌頭有甜味感之併發症，則本件被告（被上訴人）醫師有無給予治療（含用藥、轉診等等）？如有，請說明治療內容。如無，其處置是否符合醫療常規？⒉承前，如不符醫療常規，則其應為如何之處置？原告（即上訴人）主張醫師應開立類固醇、B群或神經用藥或轉診，是否可採？⒊由附件一（見本院卷第125頁之上訴人簽名之病歷資料）能否得知原告（即上訴人）於手術前已知悉手術風險？或需參照病歷內之其他資料（被上訴人辯稱病歷有記載已告知）？又，附件一上之記載文字，原告（即上訴人）主張較為簡略，則該文字記載是否與一般手術同意書之風險說明內容效用相同？」等事項，檢附上訴人之欣聖診所病歷資料、魏榮洲神經內科病歷資料、高雄市立中醫醫院病歷資料、佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院病歷（見調字卷第147至180 頁、第191 至312 頁）等資料，復囑託醫審會再為鑑定說明，經醫審會函覆鑑定意見表示： ⒈本案病人於拔牙治療後回診3次，告知張醫師其術後下巴、嘴唇及舌頭有麻木感等症狀。經張醫師檢查後，告知病人其下齒槽神經及舌神經有受損，須多補充維他命B群及等待神經慢慢修復之時間（約9個月）。105 年10月1日病人於門診追蹤時，因傷口仍有腫脹，張醫師持續開立口服止痛藥（Tinten 1# po q6h）與抗生素（Keflex 1# 500 mg po q6h）及消炎藥（Danzen1# po q6h ），並告知病人須多補充維他命B群，加速神經之修復（因診所無維他命B群，故張醫師未開立，請病人自行購買）。其餘2次門診（105年10月1日及10月20日），因傷口已復原完整，除麻木感仍存在，並無其他任何症狀，且神經受損修復需一段時間，故張醫師並無開立任何藥物，僅建議病人多作張口訓練及食用維他命B群。上述治療處置，符合醫療常規。 ⒉手術後擔心傷口發炎，醫師均會開立止痛藥及抗生素預防，並不會常規性開立類固醇或維他命B群治療。雖有部分研究顯示事先給予類固醇，會降低術後造成之牙關緊閉，但對於術後腫脹及疼痛並無多大幫助，且類固醇雖有消炎之作用，但亦有抑制免疫力之副作用。至於維他命B群，雖許多報導說明維他命B群能增加其免疫力及促進神經之修復，但並無顯示對神經麻痺有幫助，故並非常規性開立之藥物。目前於醫學研究上，並無相關研究報告確證拔牙後造成神經麻痺，且經服用高單位維他命B群有助於神經修復之案例。相關麻木感之併發症，於手術前張醫師已告知病人，且張醫師為部定口腔外科專科醫師，針對此症狀有相對之處理能力，故無需轉診。 ⒊觀諸卷證資料之附件一（即原審卷第125頁之健康保險局特約醫事服務機構門診處方及治療明細），並未記載手術風險，故病人應無法由此文書得知手術風險。但依病歷首頁可知，張醫師已在手術前將其手術風險告知病人，且以示意圖告知神經受損之可能性，其同意欄亦有病人親自簽名，此與一般手術同意書之風險說明內容效果雷同。 ⒋以上有系爭鑑定報告B在卷（原審卷第173至180頁）可佐。由此可知，系爭鑑定報告B再次說明系爭拔牙手術本即有神經受損之風險，系爭拔牙手術後之常規性醫療處置方式，係考量手術後傷口發炎之情形，醫師均會開立止痛藥及抗生素預防，但不會常規性開立類固醇或維他命B群治療，因為雖有部分研究顯示事先給予類固醇，會降低術後造成之牙關緊閉，但對於術後腫脹及疼痛並無多大幫助，又類固醇雖有消炎之作用，但亦有抑制免疫力之副作用；至於維他命B群，雖許多報導說明維他命B群能增加其免疫力及促進神經之修復，但並無顯示對神經麻痺有幫助，故亦非常規性開立之藥物。易言之，因類固醇之使用有抑制免疫力之副作用，且對術後傷口之腫脹疼痛消除無助益，故類固醇藥物實非系爭拔牙手術後醫療常規上會開立給患者使用之處置方式。又維他命B群對於改善神經麻痺之效果因無醫學上之實證，亦非系爭拔牙手術後醫療常規上會給予之藥物處置方式。基此可認，被上訴人張正宜就系爭拔牙手術之實施及術後處置，均符合醫療常規。㈣上訴人雖一再主張其就診之其他醫師江泰興、楊家福等人，均表示於拔牙術後使用類固醇及高單位B12之必要性，以此證明被上訴人張正宜未開立類固醇及維他命B群有醫療疏失云云。然承前開說明，醫療處置之對象為隨時可能出現不同身體變化狀況之人體，臨床醫學實存在眾多不確定因素及潛在風險，醫療行為本質上即具有高度之危險性及複雜性，醫師於進行診療時需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之裁量及抉擇，判斷醫療過程是否有疏失，應以其診療行為是否符合醫療常規（即臨床一般醫師依其專業廣泛使用之醫療方法），而非以特定醫師之意見或處置方式作為系爭醫療處置是否有疏失之判斷依據。本件依醫審會所為之系爭鑑定報告A、B，已明確說明類固醇及維他命B群均非系爭拔牙手術術後醫療常規上會開立給患者使用之醫學上理由，然上訴人仍以其他科別醫師之處置方式質疑被上訴人張正宜未為相同處置而有醫療疏失云云，係以特定醫師之意見或處置方式作為證明被上訴人張正宜有醫療疏失之依據，顯與上開本院說明判斷醫療過程有無疏失應以醫療行為有無符合醫療常規作為判斷基準之認定有違，上訴人此等主張，不可採信。㈤而就上訴人主張被上訴人張正宜於系爭拔牙手術前，未就神經受損之風險告知上訴人一節，觀之被上訴人診所之上訴人初診資料下方牙齒示意圖，畫有系爭牙齒及神經之相對位置圖，且記載105年9月6日之診療結果，有該初診資料附卷可憑（本院卷第197頁），且復觀以105年9月30日之病歷資料中，亦畫有相同之系爭牙齒與神經之相對位置圖，且記載神經與牙齒之位置接近，告知神經受損之可能性，上訴人有於該記載之病歷頁上方簽名等情，亦有該病歷資料在卷可佐（本院卷第201頁），參以上訴人不爭執被上訴人張正宜於系爭拔牙手術前已有在系爭病歷上畫出系爭牙齒及神經位置之示意圖，亦有上訴人提出之105年10月20日就診錄音譯文（原審卷第235頁中間）可憑，足認被上訴人張正宜於實施系爭手術前，確已在上訴人病歷上畫出系爭牙齒與神經相對位置之示意圖給上訴人知悉，且應已說明系爭拔牙手術之神經受損風險無訛。上訴人雖一再以被上訴人張正宜在病歷上簽名前之留白情形，主張系爭病歷關於神經受損風險告知之文字記載應係臨訟加註云云，然上訴人對此並未舉證以實其說，而屬推測之詞，難以採信。況且，被上訴人張正宜身為牙醫專業醫師，且執行醫療行為之業務多年，其基於醫療專業知識及判斷，既於系爭手術前特別在上訴人之病歷上繪出系爭牙齒及神經之位置圖給上訴人知悉，則殊難想像被上訴人張正宜未一併說明其繪製該位置示意圖之理由即神經受損之風險；再者，倘被上訴人張正宜未就該位置示意圖告知上訴人關於神經受損之風險，則被上訴人張正宜何以要求上訴人在該畫有位置示意圖之病歷上簽名，由此更可證明被上訴人張正宜確有於系爭拔牙手術前對上訴人為神經受損之風險告知，至為灼然。再者，上訴人有於健康保險局特約醫事服務機構門診處方及治療明細上記載之「有同意並開刀，拔此顆牙完成」欄位簽名，有該資料在卷可稽（本院卷第209頁、原審卷第125頁），亦證明上訴人有同意為系爭拔牙手術之情。又風險告知之簽立形式，並無礙於有無風險告知之認定，故上訴人以被上訴人未讓上訴人簽立衛福部公告之手術同意書為由，作為證明被上訴人張正宜未為風險告知之證據云云，即非可採。至上訴人請求傳訊之證人即牙助黃雪眞、林容竹、黃怡華、蔡麗玉、章睫盈之部分，因渠等均證稱不記得是否擔任系爭拔牙手術之牙助，故渠等證詞難為對上訴人有利之認定。是以，上訴人此部分主張，亦非可採。㈥又上訴人主張其目前仍遺留有口腔麻痺、感覺到嘴裡持續有不明甜味之損害結果一節，並提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院105年10月25日診斷證明書、江泰興耳鼻喉科診所105年10月26日診斷證明書、臺南市立安南醫院106年2月6日診斷證明書、陳俊銘中醫診所107年3月14日診斷證明書、慶恩中醫診所106年10月23日診斷證明書、佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院107年1月15日診斷證明書為證，然觀以該等診斷證明書之就診時間為105年10月24日起至107年1月之期間，上訴人並未提出107年2月迄今其仍有上開口腔麻痺、不明甜味之情形及因此就診之證明資料，再查上訴人係於107年9月28日提起本件訴訟，有其起訴狀上本院所蓋收狀日期戳章在卷可稽，則上訴人所提出之前開診斷證明書實難以證明其於起訴當時或迄今，仍有其主張之口腔麻痺及不明甜味之情。此外，承前醫審會之鑑定意見，可知系爭拔牙手術本有神經受損之風險，此為手術無法避免之併發症，惟神經受損於經過相當時間後，仍有修復之可能，故上訴人是否受有口腔麻痺及不明味覺等無法回復之損害，因上訴人並未舉證證明而難以認定。五、綜上所述，被上訴人張正宜對上訴人所為之醫療行為過程（包括風險告知），乃符合醫療常規，即應認已盡其應有之注意義務，是上訴人主張被上訴人張正宜有醫療過失，並無可採；且上訴人所提證據亦無法證明上訴人於本件起訴當時或迄今，仍受有口腔麻痺及不明甜味之損害。是以，上訴人主張被上訴人等應連帶負侵權行為或債務不履行損害賠償責任，請求被告等連帶給付原告188,118元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。本件上訴人上訴為無理由，第二審訴訟費用5,571元（第二審裁判費2,985元、證人旅費2,586元），應由上訴人負擔，爰判決如主文第2項所示。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中華民國 110 年 1 月 19 日民事第三庭審判長法官黃聖涵法官田幸艷法官童來好以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中華民國 110 年 1 月 19 日書記官謝明達資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:高雄高等107年度醫上易字第1號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:財團法人屏東基督教醫院

判決記載 2:

臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度醫上易字第1號上訴人李姮樂（原名李柏汶）訴訟代理人林德昇律師李政昌律師被上訴人涂嘉明周俊雄滕文豹財團法人屏東基督教醫院法定代理人余廣亮上四人共同訴訟代理人杜傳榮上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 106 年12月1 日臺灣屏東地方法院105 年度醫字第2 號第一審判決提起上訴，本院於107 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：被上訴人涂嘉明受僱於被上訴人屏東基督教醫院（下稱屏基醫院），擔任直腸外科之主治醫師，被上訴人周俊雄、滕文豹（前開2 人與涂嘉明下合稱涂嘉明等3 人）均為受僱於屏基醫院之醫師。上訴人之母朱由因腹部疼痛，於民國103 年12月5 日前往屏基醫院急診，急診室醫護人員先以一般腹痛症狀處理，嗣訴外人即朱由之外孫女施欣吟告知醫護人員：朱由於數月前曾因腸阻塞導致腸破裂，接受3 次腹部手術，極易感染等情，急診室醫師始為朱由安排腹部之電腦斷層掃描（即CT）。詎周俊雄對於朱由之CT影像判讀結果有誤，致滕文豹就書面報告之內容製作錯誤，且涂嘉明亦為錯誤之診視，因而均誤認朱由之腹腔內無游離氣體，涂嘉明並誤診為腹腔內膿瘍，將朱由收治住院，並表示因放射科醫師當日未上班，預計於翌日實施腹腔內膿瘍引流術等語，嗣涂嘉明於翌日竟表示無法實施引流術，而應實施剖腹手術云云，上訴人因涂嘉明之說詞反覆，遂將朱由轉往臺中榮民總醫院嘉義分院（下稱中榮嘉義分院）就診，經該院黃尉翔醫師診斷後，認朱由應為腸破裂，並即實施剖腹手術，惟朱由仍因腸穿孔合併腹膜炎導致敗血症，於同年月7 日死亡。又涂嘉明等3 人均為從事醫療行為之人，而醫療行為之性質或使用之工具或方法有生損害於他人之危險，且涂嘉明等3 人均誤判朱由之病情，延誤醫療時機，其等之不法侵害行為，與朱由之死亡結果有相當因果關係，且涂嘉明等3 人均受僱於屏基醫院，上訴人為朱由之子，自得請求涂嘉明等3 人及屏基醫院就朱由之死亡負侵權行為連帶賠償責任。另朱由與屏基醫院間存在醫療契約，因屏基醫院之履行輔助人涂嘉明等3 人就債務之履行有過失，上訴人自得請求屏基醫院負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。上訴人因朱由之死亡受有非財產上損害新臺幣（下同）200 萬元。為此，爰依民法第191 條之3 、第184 條第1 項前段、第185 條第1 項、第194 條、第188 條第1 項、第227 條第2 項、第 227 條之1 規定提起本件訴訟，請求擇一為有利判決等語。：(一)被上訴人應連帶給付上訴人200 萬元，及涂嘉明、屏基醫院自105 年5 月6 日起，周俊雄、滕文豹自105 年12月8 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保，准予宣告假執行。二、被上訴人則以：涂嘉明於103 年12月5 日診斷朱由為疑似腹腔內膿瘍，因朱由有多重內科疾病，手術風險極高，應由放射科醫師實施引流術較為適當，故告知朱由家屬如欲立即實施引流術，應轉診至醫學中心，經施欣吟決定於屏基醫院住院，涂嘉明除給予抗生素治療外，並安排於翌日實施引流術。又周俊雄於103 年12月6 日判讀朱由之CT影像後，認膿瘍量過少，無法實施引流術，且因朱由血壓下降，疑為敗血症，涂嘉明乃告知朱由家屬必須立即實施剖腹手術或轉診至醫學中心，朱由家屬遂將朱由轉往中榮嘉義分院就診，該院黃尉翔醫師診斷後，認應立即為朱由實施剖腹手術，核與涂嘉明之醫療處置建議相符，自難認其醫療處置行為有何過失，亦與朱由之死亡結果間無相當因果關係。此外，周俊雄僅係為實施引流術而判讀CT影像，且其判讀結果亦與黃尉翔及涂嘉明之醫療處置建議一致，並無誤判，復與朱由之死亡結果亦無相當因果關係。至滕文豹製作之CT影像書面報告係103 年12月8 日製作，而朱由已於103 年12月6 日死亡，自難認滕文豹之行為與朱由之死亡結果有任何關係等語置辯。三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人就其敗訴之100 萬元部分，提起上訴，其餘敗訴部分業已確定。上訴人於本院上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄。(二) 被上訴人應連帶給付上訴人100 萬元，及涂嘉明、屏東基督教醫院自105 年5 月6 日起，周俊雄、滕文豹自105 年12月 8 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人於本院答辯聲明：如主文所示。四、兩造不爭執之事項： (一)涂嘉明受僱於屏基醫院，擔任直腸外科之主治醫師，周俊雄、滕文豹均為受僱於屏基醫院之醫師。 (二)上訴人之母朱由因腹部疼痛，於103 年12月5 日前往屏基醫院急診，經急診室醫師為朱由執行腹部CT，涂嘉明診視後，判斷為疑似腹腔內膿瘍，將朱由收治住院，給予抗生素治療，並預計實施腹腔內膿瘍引流術。朱由之103 年12月8 日放射線科報告為腸阻塞併腹水，且無腹腔內游離空氣。 (三)朱由原定於103 年12月6 日接受膿瘍引流術，惟因放射科醫師認為膿瘍量過少，無法實施，涂嘉明隨即建議應轉診至醫學中心或於該院實施腹部手術。因朱由之外孫女施欣吟認涂嘉明之說詞反覆，上訴人乃決定將朱由轉往中榮嘉義分院接受腹部手術，嗣朱由因腸穿孔合併腹膜炎導致敗血症，於 103 年12月7 日16時2 分敗血性休克死亡。五、本件之爭點： (一)上訴人主張涂嘉明等3 人依民法第191 條之3 、第185 條、第194 條之規定，屏基醫院依民法第188 條第1 項之規定，應負連帶賠償責任，有無理由？ (二)上訴人主張涂嘉明等3 人依民法第184 條第1 項前段、第18 5 條、第194 條之規定；屏基醫院依民法第188 條第1 項、第227 條第2 項、第227 條之1 （擇一為有利判決）規定，應負連帶賠償責任，有無理由？ (三)承(一)、(二)，若有理由，上訴人請求被上訴人賠償非財產上損害之金額以若干為適當？六、上訴人主張涂嘉明等3 人依民法第191 條之3 、第185 條、第194 條之規定，屏基醫院依民法第188 條第1 項之規定，應負連帶賠償責任，有無理由？ (一)按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。民法第191 條之3 定有明文。其立法意旨為：近代企業發達，科技進步，人類工作或活動之方式及其使用之工具與方法日新月異，伴隨繁榮而產生危險性，而須由被害人證明經營一定事業或從事其他工作或活動之人有過失，被害人將難獲得賠償機會，實為社會不公平現象。且鑑於：1.從事危險事業或活動者製造危險來源，2.僅從事危險事業或活動者於某種程度控制危險，3.從事危險事業或活動者因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。為使被害人獲得周密之保護，凡經營一定事業或從事其他工作或活動之人，對於因其工作或活動之性質或其他使用之工具或方法有生損害於他人之危險（例如工廠排放廢水或廢氣，筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火），對於他人之損害，應負損害賠償責任。請求賠償時，被害人只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明其間有因果關係。 (二)經查：醫療行為係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部之總稱。是以，凡符合醫療行為定義之診察、診斷及治療，或所為處方、用藥、施術或處置等行為，其目的即在治療、矯正或預防人體之疾病、傷害、殘缺，亦即其行為本質為促進人體健康（包括生理與心理之健康），並非製造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益為主要目的，更與民法第191 條之3 之立法理由所例示之各種事業、工作或活動之性質有間。實則，凡符合醫療行為之定義者，於其行為過程中對人體所生之損害，往往為無可避免（諸如因實施針劑注射，致皮膚、肌肉組織遺留針孔；因實施抽血檢驗，致血液量減損；因實施X 光檢驗，而致細胞暴露於輻射線），倘將此種損害之發生均認作「危險」，而將醫療行為認屬民法第191 條之3 所規範之危險事業、工作或活動，進而令從事醫療行為之人負擔推定因果關係存在之損害賠償責任，顯然忽視醫療行為之本質，難謂符合公平正義。是以，上訴人主張醫療行為有民法第191 條之3 規定之適用，涂嘉明等3 人依民法第191 條之3 、第185 條、第194 條之規定，屏基醫院依民法第188 條第1 項之規定，應負連帶賠償責任云云，洵無可採。七、上訴人主張涂嘉明等3 人依民法第184 條第1 項前段、第18 5 條、第194 條之規定；屏基醫院依民法第188 條第1 項、第227 條第2 項、第227 條之1 （擇一為有利判決）規定，應負連帶賠償責任，有無理由？ (一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第184 條第1 項前段、第224 條前段、第227 條分別定有明文。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照）。復按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院98年度台上字第1953號判決意旨參照）。 (二)上訴人主張周俊雄對於朱由之CT影像判讀結果有誤，致滕文豹就書面報告之內容製作錯誤，且涂嘉明亦為錯誤之診視，因而均誤認朱由之腹腔內無游離氣體，涂嘉明並誤診為腹腔內膿瘍，未診斷出朱由為腸破裂，應立即實施剖腹手術，因涂嘉明等3 人誤判朱由之病情，延誤醫療時機，其等之不法侵害行為，與朱由之死亡結果有相當因果關係云云，為被上訴人所否認。經查： 1.證人即中榮嘉義分院醫師黃尉翔於原審證稱：依據朱由到中榮嘉義分院時的檢查結果，及屏基醫院的CT影像檔資料，我的診斷是朱由疑似因腸穿孔導致腹膜炎惡化成敗血症；我直接為朱由進行小腸切除手術，為朱由剖腹後，發現小腸有穿孔的情形，而決定直接進行切除手術，於施行小腸部分切除手術時，發現有膿瘍，於手術進行中即擺放引流管將膿瘍抽除；因膿瘍引流必須要有足夠空間才有辦法放置引流管，朱由的CT影像顯示其並無放置引流管的空間，故根本無法進行引流治療；朱由的身體狀況很差，所以發生狀況時（如腹膜炎），能夠承受的時間較短。又朱由表達病況的能力比較不好，當其表達有問題，或醫師發現有問題時，情況都已經比較急迫，因而醫師對病況下判斷及治療的時間也比較短，所以容易失敗。涂嘉明當時判斷必須立刻做剖腹探查術沒有錯，朱由施行小腸切除手術，是否愈早施行，病人延長生存期間的機率愈高，並沒有統計數字，沒有真正的答案等語（見原審卷第81頁至第85頁）。是以，觀諸證人黃尉翔之前開證述，因朱由之身體狀況很差，醫師對其病況下判斷及治療之時間較短，所以容易失敗，對朱由施行小腸切除手術，是否愈早施行，病人延長生存期間的機率愈高，因無統計數字，而無從得知，則尚無從證明涂嘉明未於103 年12月5 日為朱由實施剖腹探查術或小腸切除手術，即為發生朱由死亡結果之相當條件。是以，被上訴人抗辯涂嘉明未於103 年12月5 日為朱由實施剖腹探查術或小腸切除手術，與朱由之死亡結果間，並無相當因果關係等語，堪以採信。 2.復參以朱由之死亡結果與涂嘉明之醫療行為間，是否具有因果關係一節，前經臺灣屏東地方法院檢察署囑託衛生福利部醫事審議委員會鑑定，鑑定結果為：病人（即朱由，下同）之死因為腸穿孔合併腹膜炎產生之敗血症導致敗血性休克。本案病人至屏基醫院急診室就診當日，涂嘉明依病人之相關臨床檢查數據，研判疑似腹腔內膿瘍，隨後收治住院給予第三代抗生素治療，當時病人生命徵象穩定，因此預計施行經皮引流。嗣後病人病情產生變化時，涂嘉明隨即建議手術處理，惟經家屬考量後，將病人轉院至中榮嘉義分院接受手術治療，此治療處置與涂嘉明關於手術之建議一致，是以涂嘉明之醫療行為與病人死亡之結果無關等情，有衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）第 1040163 號鑑定書存卷可參（見本院卷第204 頁至第208 頁）。益徵涂嘉明之醫療行為，與朱由之死亡結果間，並無相當因果關係，則上訴人主張被上訴人應就朱由死亡之結果，涂嘉明等3 人依民法第184 條第1 項前段、第185 條、第194 條之規定；屏基醫院依民法第188 條第1 項、民法第227 條第2 項、第227 條之1 規定，應負連帶賠償責任云云，已屬無據。 (三)上訴人復主張：周俊雄就CT影像之判讀結果有誤，滕文豹製作內容錯誤之書面報告，涂嘉明亦為錯誤之診視，均誤認朱由之腹腔內無游離氣體，涂嘉明並誤診為腹腔內膿瘍，預計於翌日實施腹腔內膿瘍引流術。詎涂嘉明103年12月6日竟表示無法實施引流術，而延誤醫療時機，致朱由死亡等情，為被上訴人所否認。經查： 1.朱由因腹部疼痛，於103 年12月5 日前往屏基醫院急診，經急診室醫師為朱由執行腹部CT，涂嘉明診視後，判斷為疑似腹腔內膿瘍，將朱由收治住院，給予抗生素治療，並預計實施腹腔內膿瘍引流術。朱由之103 年12月8 日放射線科報告為腸阻塞併腹水，且無腹腔內游離空氣。又朱由原定於103 年12月6 日接受膿瘍引流術，惟因放射科醫師認為膿瘍量過少，無法實施，涂嘉明隨即建議應轉診至醫學中心或於該院實施腹部手術，因朱由之外孫女施欣吟認涂嘉明之說詞反覆，上訴人乃決定將朱由轉往中榮嘉義分院等情，為兩造所不爭執（見本院卷第224 頁背面至第22 5 頁），復有病歷資料在卷可佐（見外放證物），堪信為真實。 2.朱由於103 年12月5 日於屏基醫院急診，經急診室醫師為朱由執行腹部電腦斷層掃描，朱由腹部內有無游離氣體乙節，兩造迭有爭執。本院審酌醫審會第一次鑑定意見（編號1040163 號）係依據屏基醫院放射科報告，判斷朱由為腸阻塞併腹水，且無腹腔內游離氣體等語，此有鑑定報告在卷可稽（見本院卷第204 頁至208 頁）。又醫審會第二次鑑定報告（編號1050309 號）則載敘：「十、鑑定意見：腹腔內有氣體存在，游離空氣（free air）為可能性之一；腹腔膿瘍或中空臟器穿孔（包括腸胃道穿孔）為腹腔內游離空氣出現原因之一。本案依腹部電腦斷層掃描檢查報告，病人腹腔內存在之氣體，並非腸胃道穿孔造成之游離空氣」等語，此有鑑定報告在卷可稽（見原審卷第116 頁背面）。本院復依上訴人之聲請，再次檢送朱由之腹部電腦斷層掃描影像光碟，函請醫審會就朱由腹部內有無游離氣體乙節再次鑑定，經醫審會以107 年10月11日衛部醫字第1071666638號函覆本院略以：本案依腹部電腦斷層掃描檢查結果顯示，朱由腹腔內有氣體，為腸道內氣體，但非游離氣體。腹腔腸道內本來就存在空氣，即「氣體」，可以由影像檢查發現；又非存在於腸道內而出現在其他位置之空氣稱為「游離氣體」，朱由腹腔內並無明顯游離氣體存在等語，有該鑑定報告在卷可佐（見本院卷第183 頁至第184 頁）。本院審酌醫審會係專業鑑定機構，就電腦斷層掃描判讀之鑑定事項具有專業知識經驗，且其鑑定結果與朱由之103 年12月8 日放射線科檢驗報告所稱朱由無腹腔內游離空氣等語，相互符合。則醫審會於檢視朱由之腹部電腦斷層掃描影像光碟後，所為之鑑定意見，即屬可信。是以，上訴人主張：周俊雄就CT影像之判讀結果有誤，滕文豹製作內容錯誤之書面報告，涂嘉明亦為錯誤之診視，均誤認朱由之腹腔內無游離氣體，涂嘉明並誤診為腹腔內膿瘍云云，並無足採。 3.至證人黃尉翔於原審證稱：依據朱由到中榮嘉義分院時的檢查結果，及屏基醫院的CT影像檔資料，我的診斷是朱由疑似因腸穿孔導致腹膜炎惡化成敗血症；我直接為朱由進行小腸切除手術，為朱由剖腹後，發現小腸有穿孔的情形，而決定直接進行切除手術，於施行小腸部分切除手術時，發現有膿瘍，於手術進行中即擺放引流管將膿瘍抽除；因膿瘍引流必須要有足夠空間才有辦法放置引流管，朱由的CT影像顯示其並無放置引流管的空間，根本無法進行引流治療等語（見原審卷第81頁至第84頁）。然其於原審復證稱：我於96年取得外科專科醫師證書，不曾接受放射診斷科的專科醫師訓練，從我在中榮總醫院當住院醫師開始，我就是被教導在做診斷前，必須自行檢視電腦斷層掃瞄影像，如果看不懂，再找人討論。因為明顯的問題，醫師看得懂，不需要等放射科的報告，放射科的報告有時候會比較慢等語（見原審卷第81頁背面、第83頁背面），足認證人黃尉翔就腹部電腦斷層掃描之判讀，僅具有一般醫師所具備之能力，並無放射科醫師所具之專門知識經驗。再參以原審以投影機逐一播放光碟內CT影像檔，詢問證人黃尉翔能否於該影像中辨識有無氣體或膿瘍乙節，其答以：該影像檔為尚未施打顯影劑之前的影像，其中第60張至第 69張影像，於病人右下腹「疑似」有游離氣體。其中第62 張至70張影像，於病人右下腹「疑似」有膿瘍，…，該影像檔為施打顯影劑以後的影像，…，其中第51張至55張影像於病人右下腹之腹壁下，第60張至71張影像於病人右下腹「疑似」有游離氣體。其中第60張至72張影像於病人右下腹「疑似」有膿瘍等語（見原審卷第83頁），顯見證人黃尉翔於判讀朱由之腹部電腦斷層掃描影像後，亦僅能推斷朱由「疑似」有游離氣體或有膿瘍之情形，並無法透過該影像「確認」朱由之腹腔內，確實存有游離氣體。是以，上訴人以證人黃尉翔之證言，主張朱由之腹腔內有腸破裂產生之游離氣體，周俊雄就CT影像之判讀結果有誤，滕文豹製作內容錯誤之書面報告，涂嘉明亦為錯誤之診視，均誤認朱由之腹腔內無游離氣體云云，洵屬無據。又朱由之腹部電腦斷層掃描判讀結果，已然明確；況腸破裂之病患，固可能常於其腹腔內發現游離氣體，然部分腸破裂病患，於腹腔內亦時有未發現游離氣體之情形，且腹腔內游離氣體產生之原因多端，尚難以腹腔內有無游離氣體，為判斷朱由有無腸破裂之唯一依據，則上訴人請求再送第三方專業醫學鑑定機構再次判讀朱由之腹部電腦斷層掃描，判斷朱由之腹腔內有無游離氣體乙節，即無調查之必要。 4.復參以原審就涂嘉明將朱由收治住院，給予抗生素治療，並預計於103 年12月6 日上午給予腹腔內引流（經皮引流），及於103 年12月6 日上午預計為朱由實施剖腹探查術，是否為有效之治療、處置方式等節囑託醫審會鑑定，經該鑑定結果略以：…經檢視屏基醫院病歷紀錄，103 年12 月5 日急診王醫師診視病人，並記載「Summary :Abdomin al pain ,this afternoon . no fever .nausea（－）.c onsti- pation （＋）」（總結：當天下午腹痛，無發燒，無噁心及有便秘），故於當日17時59分會診被上訴人涂嘉明（有急診紀錄ER NOTES）；被上訴人涂嘉明診視病人後，於19時19分病程紀錄記載「…CT of abdomenreveale d r/o intraabdominal abscess（腹部電腦斷層掃描檢查結果顯示疑似腹腔內膿瘍）」，由此可知，涂嘉明應已親自診視病人及檢視CT檢查之影像。臨床上，醫師會依病人主訴、症狀、檢查及檢驗報告，初步診斷病症後，給予治療等醫療處置。涂嘉明依當時CT檢查之影像及其他病歷紀錄（病史、身體診察、血液檢驗等），初步診斷疑似腹腔內膿瘍，並先給予病人經靜脈注射第三代抗生素（Lofati n 1000 mg Q1 2H ）治療及翌日上午安排經皮引流處置，其初步判斷及處置並無錯誤。且臨床上醫師係以病人當時狀況進行診斷，而病人病況隨時會有變化，醫師會以符合病人病情之最佳治療方式進行處置。病人於住院後因病情變化，經涂嘉明向家屬解釋病情及建議以剖腹探查手術治療後，家屬同意並簽署手術同意書，準備手術時，家屬又決定不接受手術而轉他院，至他院時病人亦係接受剖腹探查手術，涂嘉明之診斷及處置，符合醫療常規。再者，針對腹腔內膿瘍之處置方式，可給予抗生素進行初步治療，若膿瘍範圍過大，或僅以抗生素治療效果不佳時，可進行膿瘍引流之處置；膿瘍引流可分為經皮引流及手術引流，經皮引流一般會以超音波或CT檢查作為導引置放引流管，若病人係於非置放氣管內管麻醉之狀況下接受引流處置，特別對於手術麻醉風險偏高之病人，臨床醫師常會選擇侵入性較小之經皮引流作為治療方式，若是經皮引流無法施行或治療效果不佳時，即會慎重考慮以手術引流作為治療方式，於此同時，病人本身即須承受手術過程帶來之相關風險。涂嘉明於病人住院開始即給予第三代抗生素（Lofa tin 1000 mg ）治療，當時病人生命徵象穩定，同時安排經皮引流治療，考量病人原有之身體狀況，包括慢性腎功能不全、糖尿病、高血壓及1 年內多次腹腔內感染與腹部手術等，若能進行經皮引流，對病人身體負擔較低。病人經住院治療後，病情有所變化，涂嘉明亦建議病人及其家屬手術引流，此一治療及處置方式，符合醫療常規。然病人於住院治療之後，病情產生惡化，針對此一病情改變，涂嘉明已向家屬建議改以剖腹探查手術，家屬亦簽署同意書，此與轉院後之醫院所作之處置相同等情，此有衛生福利部106 年9 月29日衛部醫字第1061667275號函所附醫審會第1050309 號鑑定書在卷可稽（見原審卷第114 頁至第 118 頁），醫審會亦同認涂嘉明之診療行為並無疏失，足認涂嘉明並無誤判、誤診之情事，上訴人主張涂嘉明誤診朱由為腹腔內膿瘍，預計於翌日實施腹腔內膿瘍引流術，詎涂嘉明103 年12月6 日竟表示無法實施引流術，而延誤醫療時機，致朱由死亡云云，要無足採。 5.上訴人固主張：朱由有憩室炎病史，而憩室炎有很大機率併發膿瘍、穿孔及腹膜炎，且朱由曾於103年2月14日因腸破裂於屏基醫院開刀，涂嘉明本應以嚴格之狀態審視病人情況。又依朱由之護理記錄所示，其於103年12月5日之血壓為109/45，翌日上午7時10分之血壓為87/46、同日上午 8時35分之血壓為95/39、同日上午8時57分之血壓77/55，其血壓除持續下降外，並有持續發燒及白血球數量偏高之情形，足見朱由之病情已非單純之腹部膿包，自非單純給予抗生素或經皮引流治療即可治癒，涂嘉明本有充分時間可詢問護士或查閱護理紀錄，並及時採取補正措施，而仍僅給予退燒藥與止痛劑，足見涂嘉明之醫療處置行為顯有不當云云。惟此僅係上訴人依主觀推論所為之判斷，未能舉證以實其說，自無足取。 (四)再者，朱由原定於103 年12月6 日接受膿瘍引流術，惟因放射科醫師周俊雄認為膿瘍量過少，無法實施之事實經過，為兩造所不爭執（見本院卷第225 頁、原審卷第106 頁），則周俊雄就朱由之CT影像判讀結果，為無法實施引流術，乃與涂嘉明之醫療處置建議一致，尚難謂有誤判之情事，亦與朱由之死亡結果無相當因果關係。另滕文豹之CT影像書面報告製作日期為103 年12月8 日，有屏基醫院病歷資料附卷可稽（見外放證物），而朱由於同年月7 日即已死亡，則滕文豹所為，更與朱由之死亡結果無相當因果關係，則上訴人主張周俊雄、滕文豹依民法第184 條第1 項前段、第185 條、第 194 條之規定，應負連帶賠償責任，自屬無據。 (五)上訴人固主張：觀諸朱由之護理記錄（見本院卷第176 頁背面），其於103 年12月5 日上午2 時30分記載腹痛，嗣於同日上午3 時20分、上午5 時5 分仍有腹痛，足見其腹痛之症狀並無減緩，顯與衛生福利部醫事審議委員會編號第105030 9 號鑑定書載稱：「九、案情概要：…05：05病人腹痛減緩」等語（見原審卷第116 頁）不符。又涂嘉明於朱由之病歷記錄記載：朱由在1 個月前剛接受了腸造口手術，然朱由係於3 個月前接受腸造口手術，前開病歷記載不實，上開鑑定意見顯係基於錯誤之事實基礎而為有利於被上訴人之認定，自非可採。又滕文豹製作之CT影像書面報告係103 年12月8 日製作，而醫審會編號第1050309 號鑑定書載稱：「十一、本案前次鑑定問題與鑑定意見：…(一)103 年12月5 日病人於屏東基督教醫院急診室接受腹部電腦斷層掃描檢查，其放射線科報告為腸阻塞併腹水，且無腹腔內游離空氣，經外科涂嘉明醫師診視，依病人腹痛之表現及血液檢查數值，顯示體內有發炎之現象，臨床判斷為疑似腹腔內膿瘍，因此收治住院，給予抗生素治療，並預計給予腹腔內引流，符合醫療常規，並無疏失」等語（見原審卷第118 頁），足見上開鑑定意見顯未將涂嘉明係自行判斷朱由之CT影像結果考量在內，遽為有利於涂嘉明之認定，顯非可採云云。然醫審會既已斟酌涂嘉明係依朱由當時CT檢查之影像及其他病歷紀錄（病史、身體診察、血液檢驗等），並因病人病況隨時會有變化，而以符合病人病情之最佳治療方式進行處置，認涂嘉明於病人住院開始即給予第三代抗生素（Lofatin 1000mg）治療，當時病人生命徵象穩定，同時安排經皮引流治療，考量病人原有之身體狀況，若能進行經皮引流，對病人身體負擔較低，病人經住院治療後，病情有所變化，涂嘉明亦建議病人及其家屬手術引流，嗣病人於住院治療之後，病情產生惡化，針對此一病情改變，涂嘉明已向家屬建議改以剖腹探查手術，乃認涂嘉明之醫療行為均符合醫療常規，業如前述。是以，朱由於10 3 年12月6 日上午5 時5 分腹痛之症狀是否減緩、朱由係在 1 個月或3 個月前接受腸造口手術，及涂嘉明是否自行判讀朱由之腹部電腦斷層掃描等節，均不影響醫審會所為之鑑定結果，上訴人據此指摘醫審會之鑑定報告不可採信云云，亦無理由。 (六)綜上，上訴人主張涂嘉明等3 人之醫療行為有過失，且與朱由之死亡結果有相當因果關係云云，尚無可採，其依侵權行為之法律關係，請求涂嘉明等3 人與屏基醫院應負連帶損害賠償責任，及依不完全給付之法律關係，請求屏基醫院負損害賠償責任，均屬無據，應予駁回。八、綜上所述，本件上訴人依民法第191 條之3 、第184 條第1 項前段、第185 條第1 項、第194 條、第188 條第1 項、第 227 條第2 項、第227 條之1 之規定，請求被上訴人連帶給付100 萬元，及涂嘉明、屏基醫院自105 年5 月6 日起，周俊雄、滕文豹自105 年12月8 日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國 108 年 1 月 9 日醫事法庭審判長法官謝靜雯法官邱泰錄法官洪能超以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中華民國 108 年 1 月 9 日書記官洪孟鈺

特徵擷取 3:

判決字號:高雄高等107年度醫上易字第7號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:蔡志成即蔡志成整形外科診所

判決記載 3:

臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度醫上易字第7號上訴人吳荷敏被上訴人蔡志成即蔡志成整形外科診所訴訟代理人楊岡儒律師複代理人潘怡珍律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107 年7 月10日臺灣高雄地方法院106 年度醫字第17號第一審判決提起上訴，本院於107 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：上訴人自民國93年起陸續於被上訴人處接受施打肉毒桿菌，並自101 年起頻繁為上訴人施打其他種類醫美產品，101 年3 月8 日施打膠原蛋白及肉毒桿菌、同年月17日施打膠原蛋白、同年12月17日施打肉毒桿菌、微晶瓷及玻尿酸、惟於102 年12月28日施打肉毒桿菌後左臉眼眶下發生腫脹，經持續服用消炎藥近1 年時間腫脹仍未消減，10 3 年11月間被上訴人以施打消炎針及抽出瘀血治療仍未改善；被上訴人因而建議至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）做電腦斷層，上訴人於104 年1 月5 日接受電腦斷層檢查，初步診斷為非增生性節結病變在左眼眶周，鑑別診斷為肉芽組織、軟組織腫瘤；被上訴人除退還費用外表示須以手術取出異物，並在104 年3 月24日進行手術，術後腫脹仍未消減，且手術中又損及血管造成血腫；上訴人因而在10 4 年5 月20日至高醫行電腦斷層檢查，並在104 年6 月24日在高醫接受內視鏡手術清除血腫，病理報告結果為血腫及纖維化組織，上訴人方知腫脹之原因可能為注射醫美產品時注射不當或過量而產生異物；惟上訴人於104 年11月16日又因左顏面血腫復發，再次接受內視鏡手術清除血腫，迄今仍未痊癒。被上訴人在104 年3 月24日為上訴人施行手術所為醫療行為係屬侵入性醫療行為，未依修正前醫療法第46條（修正後為第63條）盡說明告知之契約從給付義務，未告知上訴人左臉異物可以手術以外之類固醇注射方式治療，亦未告知手術有產生血腫風險，所為違反醫療常規並構成不完全給付行為，上訴人得依民法第227 條不完給付規定，請求被上訴人賠償。被上訴人在104 年3 月24日為上訴人施行手術，未盡告知義務，違反醫療法第63條第1 項違反告知說明義務，及手術中損及血管造成血腫傷害等過失，堪認被上訴人醫療給付不完全並構成侵權行為，上訴人得依民法第184 條第1 項前段及第2 項、第227 條、第227 條之1 之規定，提起本件訴訟，請求擇一判命被上訴人賠償上訴人醫療費用新臺幣（下同）30,881元，及精神慰撫金60萬元。聲明：(一)被上訴人應給付上訴人630,881 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為廢棄原判決，改判准如上開請求。二、被上訴人則以：上訴人在101 年12月17日接受一次微晶瓷注射位置在法令紋及木偶紋，非左臉眼眶下，上訴人並未施打玻尿酸；上訴人在施打膠原蛋白已經20個月後，才至被上訴人診所表示左臉眼眶骨下腫塊，然膠原蛋白效果僅6 個月即被人體代謝。上訴人在102 年12月10日、102 年12月14日、 103 年11月1 日表示有腫脹，被上訴人診斷為軟組織發炎腫瘤，在102 年12月10日施予消炎針及消炎藥4 日、102 年12 月14日施予消炎藥7 日，之後近1 年期間上訴人未再告知腫脹。上訴人103 年11月8 日回診表示腫脹未消，被上訴人以空針抽取探查，抽出1ml 陳舊血塊，判斷為發炎性腫塊，並告知上訴人發炎性肉芽腫易有血腫發生，上訴人在104 年3 月10日要求被上訴人以手術去除腫塊，被上訴人說明各項處置治療及手術風險後，上訴人已在手術同意書簽名，該手術非取出異物。上訴人在104 年5 月26日表示高醫醫師懷疑仍有殘餘腫塊，建議全身麻醉以內視鏡輔助切除較徹底，因被上訴人診所無內視鏡設備，故轉診高醫由李書欣醫師治療，並由被上訴人支付上訴人當日高醫醫療費用，104 年6 月24 日高醫手術後之病理報告為血腫及纖維化組織，並未表示腫瘤係因被上訴人注射膠原蛋白所致，上訴人104 年11月16日再次在高醫進行內視鏡手術，係因104 年6 月24日手術未完全所致，非被上訴人104 年3 月24日手術損及血管所造成，上訴人主張被上訴人注射不當或過量或手術引起，並無理由。被上訴人已支付上訴人於104 年5 月26日前之相關費用， 104 年6 月23日以後於高醫、義大醫院所衍生之醫療費用，乃高醫未完全處置所衍生之費用，與被上訴人醫療行為無關。又兩造已和解被上訴人並退費26,020元，上訴人不得再為本件請求。況上訴人主張之侵權行為已罹於2 年時效，請求為無理由等語。答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項如下： (一)上訴人自93年8 月間起陸續在被上訴人診所接受醫美產品治療，101 年3 月8 日起規律在被上訴人診所接受施打CA及Bo Tox 針、之後在101 年3 月17日、101 年12月17日、102 年 12月28日均在被上訴人診所接受施打美容針劑之治療，施打之針劑如被證16病歷表所示（原審卷第45至49頁）；上訴人在102 年12月10日告知被上訴人上訴人之臉頰左眼眶骨下有腫塊，被上訴人為上訴人施予消炎藥及消炎針共治療4 天；上訴人在103 年11月1 日再告知被上訴人左眼眶骨下腫脹，被上訴人再開立消炎藥予上訴人服用11天；上訴人在103 年 11月8 日再回診主訴腫脹未消，被上訴人施予空針抽取式探查並抽取出1ml 血塊；上訴人再於104 年3 月10日至被上訴人診所接受清創刮除發炎性肉芽腫手術（醫調卷第60頁、第 68至70頁、第113 至118 頁）。 (二)上訴人因「左側顏面皮下血腫術後，復發」之病因，自103 年12月30日起至高醫整形外科門診就診，並分別在自104 年 1 月13日起在高醫門診治療、104 年6 月23日至104 年6 月 26日住院，並在104 年6 月24日在高醫接受內視鏡手術清除血腫，病理報告為血腫及纖維化組織，之後陸續門診；104 年11月15日因持續左顏面腫脹再度入院，104 年11月16日內視鏡手術清除血腫，104 年11月19日出院，病理報告為血腫；之後陸續門診；共在高醫門診21次；有高醫診斷證明書及病歷為證（醫調卷第15頁、第119至167 頁）。 (三)前揭上訴人在高醫及義大醫院看診共支出醫療費用30,881元（其中104 年10月8 日為義大醫院之醫療費用支出），有明細表及醫療費用收據為證（醫調卷第21至36頁，原審卷第41 頁背面筆錄）。 (四)上訴人在103 年11月13日至103 年11月28日曾至高雄榮民總醫院皮膚科就診，有門診病歷紀錄可參（醫調卷第108 頁）。 (五)上訴人在104 年1 月17日於被上訴人所提切結書簽名，記載「甲方( 即上訴人) 至乙方( 即被上訴人) ，因不滿意療後效果，要求乙方退還新台幣26,020元，退費後甲方不得再向乙方提出賠償或其他民事上請求，特立此據證明。」（醫調卷第71頁）。四、上訴人依侵權行為及不完全給付規定請求被上訴人賠償其醫療費用30,881元及精神慰撫金60萬元，有無理由？茲將本院判斷分述如次： (一)按對人體施行手術為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項規定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。尋繹前揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。同法第81條規定：醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。此觀醫師法第12條之1 亦有相同規定。乃因醫療為高度專業及危險之行為，本質上即具有高度不確定性，且直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須仰賴醫師秉於專業及醫療經驗之說明，方得明瞭醫療行為之必要與否或醫療之風險及效果，故醫院為醫療行為時，應對病人本人或其親屬盡相當之告知說明，經病人或其家屬明白醫療行為之施行意義、內容，且同意後為之，以保障病人身體自主權。攸關醫療機構醫師之告知說明義務，原則如下：1.任何心智健全之成年人有權決定是否接受特定之醫療行為。2.病患之同意以充分之告知說明為前提。3.在患者同意前，醫師有義務說明所有對其作成決定有重大影響之資訊。簡言之，醫師應盡告知說明義務，除過於專業或細部療法者外，至少應包含：診斷後所認之病名、病況、預後及不接受治療之後果、建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊可能、治療風險、常發生之併發症及副作用，或雖不常發生，但若發生可能產生嚴重後果之風險、治療之成功率、醫院之設備及醫師之專業能力等事項。可知醫療機構與醫師對病患或其家屬有告知與說明醫療資訊義務，惟醫師或醫療機構對病患之說明，時有受限病患或其家屬知識、理解事理程度、醫療行為高度專業性及複雜性、醫師判斷及裁量餘地暨時間等情狀，其說明告知者自應以病患或其家屬能夠判斷選擇醫療方式即足，而非需鉅細靡遺一一說明。醫師或醫療機構之告知義務，乃基於對病患自主決定權之尊重，即病人應事先認知手術之風險，並自主決定是否願意接受，故應為充分之說明。至說明內容及範圍，則應視一般病患所重視之醫療資料而言，包括診療之適應症、方式、範圍、預估成功率、副作用或其他危險、替代治療方式等，而使病患能充分理解並決定是否接受該醫療行為等資訊，以保障病患自主決定權，然說明內容，並非指所有枝節均應為詳加說明，而應僅限自主決定權關聯部分即可。手術告知義務之履行，並得藉由書面之記載及口頭之說明，相互配合使用，此從該告知義務之立法目的，係在尊重及保障病患之身體自主決定權即明，則告知方式係應以該告知之內容，能否使病患充分理解與自身醫療行為有關之資訊為判斷。至於是否為實際施行手術之醫師親自或交由醫療機構之其他人員為說明，尚非判斷已履行告知義務之主要論據。又醫院（師）對病患實施手術前，有無令其使用人即醫師對病患依該規定為告知並得其同意之事實？依舉證責任分配原則，應由醫院（師）負舉證之責，如病患已於記載有「經告知需實施手術原因及手術成功率或可能發生之併發症及危險」之手術同意書簽名，則生舉證責任轉換由病患負舉證證明「醫師實際上並未告知」之責任。 (二)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。本院審酌醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上原並不對等。且本件為醫療美容，其係以改善接受者之外貌為訴求，故接受者往往是在生理健康之基礎上，決定進行外貌之調整，目的在於滿足其自身對美感的追求，客觀上原缺乏醫療介入之必要性，此與以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘疾等為目的之醫療行為，在本質上存有相當之差異。又整型美容接受者在進行療程前，往往對於所欲達到之效果有所想像；而醫師於諮詢過程中，因無急迫採取醫療行為之壓力，故可藉由來回充分溝通，在掌握接受者主觀之期待後，憑藉其所具備之醫學專業知能和經驗，提供意見，雙方皆有選擇是否提供、或是否接受整型美容之空間，與以治療為目的之醫療行為中，醫師拒絕、或終止施作醫療行為之空間受到相當的壓縮亦明顯不同。況整型療程並非健保所給付之項目，接受者皆須自費，從事此項活動之醫療服務提供者往往可從中賺取高額利潤，故整型療程乃側重商業利益考量，與治療型之醫療行為亦不相同。審酌上情，本院認本件適用前開但書規定，減輕上訴人之舉證責任，對被上訴人而言並無不公平可言。但上訴人就被上訴人之整型醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，仍應證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡到舉證責任（最高法院103 年度台上字第1311號判決意旨可資參照）。 (三)經查，上訴人於104 年3 月24日接受被上訴人手術時，業經簽署手術同意書，其中載明係因「疑左臉肉芽性腫瘤」，建議手術名稱「口內刮除術」，被上訴人並聲明：我已經盡量以病人所能了解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性。手術併發症之可能處理方式。不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式。預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀。如另有手術相關說明資料，我並已交付病人。上訴人並簽名聲明：醫師已向我解釋，並且已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成效之相關資訊；選擇其他治療方式之風險，手術可能預後情況和不進行手術的風險；針對我的情況、手術之進行、治療方式等我能夠向醫師提出問題和疑慮，並獲得說明；我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情等節而同意進行此手術等情，有手術同意書可參（原審調卷第69頁），是依前開說明，足認被上訴人抗辯其於104 年3 月24日為上訴人實施清創刮除發炎性肉芽腫手術之前，已詳細說明，業履行告知義務等語，已盡舉證之責，堪信為真。此外上訴人並未能舉出推翻被上訴人已履行告知義務之事實，是上訴人主張被上訴人於實施手術前未盡告知義務云云，並不足採。 (四)又上訴人雖主張被上訴人所為之手術、醫療診治行為等，均有疏失，然經原審囑託國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）鑑定結果認為：「不能判斷上訴人102 年至103 年間左臉眼下方產生肉芽腫之發生與在被上訴人施打之醫美產品有關」、「雙美（Sunmax）膠原蛋白仿單並無注射間隔限制；一般填充物無建議注射間隔為多久，因為患者常常會因為對某些部位覺得不滿意，再要求補打劑量」、「101 至 102 年間被上訴人為上訴人施打醫美產品之頻率無違反醫療常規之情形」、「發生腫脹後，必須先釐清發生原因，有些狀況腫脹會慢慢消褪，醫療上wait and see是常見的處置方式，上訴人於102 年12月10日主訴左臉發生腫脹後，被上訴人於102 年12月28日為上訴人施打肉毒桿菌，至103 年12月將上訴人轉診至高醫接受電腦斷層，應無遲延治療或違反其他醫療常規之情形」「目前對填充物引起的肉芽腫並無大家公認的優先選擇的治療方式，需視病灶數目、大小、位置及患者的訴求。提供一篇參考文獻參考. . . . 其報告7 位患者皆採手術治療」、「由104 年3 月24日病歷記載診斷上訴人為『皮下組織硬塊疑肉芽腫』，被上訴人為上訴人施行手術並無違反醫療常規」、「施行手術時軟組織及血管難免受損，由104 年5 月20日高醫的頭部電腦斷層檢查報告及105 年6 月24日高醫的病理組織檢查報告，及106 年6 月13日高醫的血管攝影都顯示為出血及纖維化，已無肉芽腫。是上訴人自104 年開始迄今左眼眶下反覆發生血腫原因有可能是手術後常見的血腫及組織纖維化」、「被上訴人於102 年12月 10日及102 年12月14日有替上訴人治療左眼眶骨下腫塊。10 2 年12月28日及103 年2 月27日由病歷記載上訴人並無腫塊主訴，依常理判斷，被上訴人已有為上訴人積極治療，上訴人於103 年11月1 日又主訴有硬塊，給予0.5 毫升抗生素注射，103 年11月8 日抽出1 毫升未凝固舊血，後轉高醫做電腦斷層檢查，被上訴人應無疏失或延誤治療之過失」、「上訴人主張104 年3 月24日手術時，被上訴人應在上訴人手術前告知可以類固醇注射為優先治療方法而未告知，但注射類固醇並非依醫療常規應優先選擇之治療方式，仍需視患者的狀況而定」、「由上訴人所有影像檢查及病理組織檢查皆無法判斷是被上訴人施打膠原蛋白產品引起左眼眶骨下腫塊」、「被上訴人為上訴人所為醫療行為，應無違反醫療上必要的注意義務或有無逾越合理臨床專業裁量範圍」等情，有成大醫院107 年5 月18日成附醫秘字第1070009534號函及所附病情鑑定報告書可參（原審卷第101 至107 頁）；是依前揭成大醫院之鑑定意見，足認被上訴人為上訴人所為醫療行為並無任何過失或違反醫療常規之情形。本院審酌成大醫院為具相當規模之國立教學醫院，所為之醫療鑑定意見應可採認為符合目前臨床醫療水準之醫療常規處理方式，上訴人主張被上訴人所為醫療行為具有二次錯誤診斷之過失或被上訴人有何具體違反注意義務之不完全給付事由，並不能提出證明，是依前開說明，上訴人請求被上訴人負損害賠償責任，但依卷內事證既未能使本院形成被上訴人醫療行為有疏失或違反醫療常規之心證，上訴人之主張，尚無理由。 (五)上訴人雖堅稱：被上訴人二次錯誤醫療診斷貿然實施手術，未採用注射類固醇之治療，致手術損及血管，造成血腫，難謂被上訴人醫療無疏失云云。然按醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104 年度台上字第700 號判決參照）。依前揭成大醫院的鑑定意見已有文獻可供參考注射類固醇並非依醫療常規應優先選擇之治療方式，尚需視具體病灶數目、大小、位置及患者訴求等決定治療方式，手術治療亦屬可選擇之治療方式，因而認被上訴人為上訴人所為醫療行為並無疏失或違反醫療常規，且上訴人之左眼眶骨下腫塊由所有影像檢查及病理組織檢查無法判斷是因被上訴人所施打之膠原蛋白產品引起，而血腫及組織纖維化是手術後常見結果。是以，上訴人主張被上訴人未告知或優先選擇以類固醇注射方式替代手術治療，違反醫療常規，構成不完全給付行為，並違反醫療法第63條第1 項違反告知說明義務的主張，亦無理由。 (六)上訴人另以：其終生的左顏面浮腫病狀與永久的傷害與痛苦，每天就寢前必承受如針刺般的痛苦病狀，每夜必須藉著安眠藥才能勉強入眠，身心受的傷害與折磨無法勝數。然被上訴人自104 年5 月24日之後就完全拒絕上訴人求診，並斷絕上訴人作任何的溝通與協調管道並負道義責任等語。依據成大醫院鑑定結果固堪信上訴人在106 年11月28日時，其受傷後之組織尚未痊癒（依其在高雄醫學院106 年11月28日電腦斷層檢查報告顯示），上訴人有無後遺症，依目前病歷無法判斷（原審卷第105 頁反面鑑定意見）。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例參照）。被上訴人對上訴人所為之診斷、手術及治療之醫療行為，尚無疏失或不完全給付之情，業經本院論述如前，是被上訴人拒絕上訴人要求賠償或盡道義責任，難謂無理。 (七)承上所述，上訴人依侵權行為及不完全給付的法律關係請求被上訴人負損害賠償責任，既無理由，則就被上訴人抗辯上訴人之請求權是否罹於時效或兩造間是否曾達成和解或退還部分醫療費應予扣除；上訴人另聲請被上訴人應到庭與之對質是否謊稱以退費2 萬6020元為和解條件等節，即無庸審論，附此敘明。五、綜上所述，上訴人依侵權行為及債務不履行不完全給付之規定，請求被上訴人賠償630,881 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據（如上訴人請求命被上訴人本人到庭對質），經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 11 月 7 日醫事法庭審判長法官鄭月霞法官吳登輝法官蘇姿月以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中華民國 107 年 11 月 7 日書記官林家煜