本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:臺北107年醫字第19號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:葳亞娜診所即鄒承軒

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/05/28 11:25 裁判字號：臺灣臺北地方法院 107 年醫字第 19 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 03 月 06 日 裁判案由：損害賠償 臺灣臺北地方法院民事判決 107年度醫字第19號 原 告 林曼婷 訴訟代理人 劉韋廷律師 江可筠律師 鄭鈺潔律師 被 告 葳亞娜診所即鄒承軒 陳威宇 共 同 訴訟代理人 江皇樺律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109 年3 月2 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。次 按，就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對 於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，民法 第305 條第1 項亦有明文。所謂就他人之營業概括承受其資 產及負債，係指就他人之營業上之財產，包括資產（如存貨 、債權、營業生財、商號信譽）以及營業上之債務，概括承 受之意（最高法院98年度台上字第1286號判決意旨參照）。 再按，醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負 督導責任，私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師，醫療 法第18條第1 項前段定有明文。又私立醫療機構，因係由負 責醫師為申請人申請設立，其負責醫師變更，涉設立權屬變 更，須重新申請開業，且於同址由接任負責醫師重新申請設 立者，應由原任負責醫師申請歇業，註銷原領開業執照及所 屬醫事人員執業執照，新任負責醫師應符合法定資格，其人 員即設施並經審查及重新履勘符合醫療機構設置標準，始得 核准開業，重新核發開業執照及所屬醫事人員執業執照，歇 業醫療機構之權利義務若符合民法或其他相關法令規定，仍 得由重新開業之醫療機構概括承受。經查，本件原告起訴時 原以葳亞娜醫美診所為被告之一，嗣因查知診所名稱為葳亞 娜診所，且診所登記負責人於起訴前之民國106 年11月7 日 即變更為鄒承軒，有被告所提臺北市政府衛生局109 年2 月 11日北市衛醫字第10930102211 號函在卷可稽（見本院卷第 341 頁），加以被告表示鄒承軒有承受先前葳亞娜診所之所 有業務（見本院卷第345 頁），則原告於107 年9 月6 日以 民事準備狀將原所列葳亞娜醫美診所變更為葳亞娜診所即鄒 承軒（見本院卷第31頁），經核應屬當事人之更正，並未改 變當事人之同一性，非為訴之變更或追加，其更正自應准許 ，先予敘明。 二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項第3 款定有明文。查，本件原告起訴時，原聲 明請求被告應給付原告新臺幣（下同）831,840 元（見本院 107 年度北司醫調字第9 號卷〈下稱調解卷〉第4 頁）。嗣 於107 年6 月22日以民事補充理由狀，變更訴之聲明為被告 應連帶給付原告831,840 元，及自起訴之日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息（見調解卷第104 頁）。經核原告 所為係擴張應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，自應准 許。 貳、實體方面 一、原告起訴主張：其於105 年3 月10日至被告診所諮詢，經被 告陳威宇建議隆鼻手術，並告知擬置入矽膠L 型鼻模，其遂 於同年4 月29日接受隆鼻手術（下稱第一次手術），第一次 手術術後鼻孔明顯大小邊、右側鼻腔傷口未癒合；經回診後 ，陳威宇於同年11月10日為原告施行清創縫合手術，並調整 鼻孔大小（下稱第二次手術），第二次手術術後，因原告右 側鼻腔傷口未癒合，且異物卡在鼻腔，致原告將異物擤出； 後原告因右側鼻腔傷口未見好轉，陳威宇復於106 年6 月6 日進行第三次手術（下稱第三次手術），第三次手術術後， 原告鼻頭明顯塌陷；且從第一次手術術後至今，原告鼻腔一 直有黏液血絲、異味滲出。陳威宇為原告進行三次手術，因 術中及術後醫療處置有疏失，致原告發生上開所述之結果， 陳威宇應負損害賠償責任。又陳威宇於第一次手術術前告知 原告要執行三段式隆鼻，並告知該次手術要植入L 型矽膠植 入物，及取右耳軟骨作為鼻頭墊高材料，並未告知要植入人 工骨之材料，而原告終因人工骨脫出而致損害；且陳威宇為 原告施行三次手術，各手術之麻醉方式同一，然各次之麻醉 同意書記載均不同，且未見醫師對原告進行麻醉術前評估與 說明，而是由護理人員提供與原告簽署，難認陳威宇就麻醉 部分已盡告知義務，是陳威宇未盡上開二告知義務，應負損 害賠償責任。原告因陳威宇前開術中、術後之過失、未盡告 知義務等行為，受有支付手術費用12萬元、日後重建費用21 萬元、期間至各醫院之諮詢、門診費用1,840 元，及非財產 上之損害50萬元。又被告診所為陳威宇之僱用人。為此，爰 依民法第18條、第184 條、第195 條、第188 條、第227 條 第1 、2 項、第227 條之1 準用第195 條、醫療法第63條、 第82條、醫師法第12條之1 規定，起訴請求被告連帶賠償損 害等語。並聲明：(一)、被告應連帶給付原告831,840 元，及 自起訴之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)、 願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：衛生福利部108 年10月30日衛部醫字第10816716 38號函暨所附醫事審議委員會第1080105 號鑑定書（下稱系 爭鑑定書）認定陳威宇於系爭三次手術術中及術後治療處置 均符合醫療常規且無疏失，是原告請求被告負損害賠償責任 ，並無理由。又原告所稱未盡告知義務部分，原告已於手術 同意書及麻醉同意書上簽名，足證被告已盡告知義務。且原 告本件主張之損害為鼻部感染，此與原告採行之麻醉方式並 無因果關係。又就人工骨部分，被告於第一次手術前即告知 隆鼻術之材料為自體組織、人造整形物質，蓋若非整形醫學 或醫材專業，豈知矽膠填充物與人工骨之異同，堪認被告已 盡告知義務等語，資為抗辯。並聲明：(一)、原告之訴及假執 行之聲請均駁回。(二)、如受不利之判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 三、得心證之理由 (一)、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條規定甚明。上開但書規定，應由法院視各該 具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間 能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明 之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減 輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業 知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量 如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡 平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明 至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為 真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103 年度台 上字第1311號判決意旨參照）。次按，依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵 害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行 為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠 償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又 損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二 者之間，有相當因果關係為成立要件。至於相當因果關係之 認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基 礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均 有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害 人所受損害間，具有相當因果關係。苟無此一行為，固不能 發生此項損害；倘有此一行為，通常亦不致發生此種損害時 ，自無因果關係存在（最高法院100 年度台上字第328 號、 97年度台上字第1627號判決意旨參照）。再按，醫療契約不 完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證 責任，主張雖有不同，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有 何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功 或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複 雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性 ，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事 由有所主張證明。是按前說明，原告主張被告涉有侵權行為 、債務不履行情事，仍應先由原告就前所述及有利於己之事 實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責 任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合 訴訟法規精神及醫療事件之特質。 (二)、就原告主張陳威宇施行系爭三次手術之術中及術後醫療行為 有過失，致其受有鼻孔明顯大小邊、右側鼻腔傷口未癒合、 異物卡在鼻腔，致原告將異物擤出、鼻頭明顯塌陷，且從第 一次手術術後至今，原告鼻腔一直有黏液血絲、異味滲出等 損害部分： 1.本件經送醫審會鑑定，系爭鑑定書鑑定意見：「(一)、105 年 4 月29日由陳威宇醫師施行第1 次鼻部手術，其程序如下： 1.鼻樑以矽膠植入物植入；2.鼻頭以自體耳軟骨植入；3.其 他部分以Medpor（人工骨）植入及修鼻翼。綜上，其手術程 序及處置，符合鼻整形手術之醫療常規，亦無疏失。(二)、1. 105 年11月10日由陳威宇醫師採靜脈全身麻醉，為病人施行 第2 次鼻部手術，依手術紀錄，係因先前鼻整形手術之併發 症，即傷口感染、癒合不佳，而施行清創手術，符合醫療常 規。2.委託鑑定事由所指之異物（可能是Medpor，卷附照片 之影像不清楚），自病人鼻部脫出之可能原因為傷口癒合不 佳。3.因鼻部傷口感染而施行清創手術，此屬針對鼻部整形 手術併發症之治療處置，並無違反醫療常規。(三)、1.106 年 6 月6 日由陳威宇醫師採靜脈全身麻醉，為病人施行第3 次 鼻部手術，係因傷口感染而進行清創手術，並移除剩餘Medp or，而傷口感染乃鼻整形手術之併發症，故其手術符合醫療 常規。…4.本案手術並無違反醫療常規，亦無疏失之處。(四) 、1.病人經3 次鼻部手術後，有左右鼻孔形狀大小不對稱之 情形。2.造成之可能原因為疤痕攣縮，此乃鼻整形手術之併 發症，並非施行手術之醫師有違反醫療常規或疏失所致。(五) 、1.病人經3 次鼻部手術後，左鼻孔有疤痕攣縮（即塌陷） 之情形。2.造成病人鼻部左鼻孔有疤痕攣縮（塌陷）之原因 為傷口感染。3.傷口感染乃鼻整形手術之併發症，並非醫師 之醫療處置有違反醫療常規或疏失所致。(六)、依病歷紀錄， 並無記載病人曾向陳醫師反應鼻腔有黏液血絲及異味滲出， 「且」有傷口未癒合之情況。(七)、1.依病歷紀錄，105 年9 月1 日病人回診時，由陳威宇醫師診視，並預約105 年9 月 27日修整鼻子（因門診病歷紀錄簡略，有施作項目，但無病 情之記載），可推知病人有傷口癒合不良之情況。2.傷口癒 合不良之可能原因，為植入物壓迫傷口所導致，此乃鼻整形 手術之併發症，並非醫師之醫療處置有違反醫療常規或疏失 所致。」，有系爭鑑定書在卷可參（見本院卷第206 至208 頁）。 2.依上可知，原告指稱其於系爭三次手術術後，有右側鼻腔傷 口未癒合、異物卡在鼻腔，致原告將異物擤出、鼻頭塌陷等 情，然此為鼻整形手術之併發症，並非違反醫療常規或有疏 失所造成，又原告未曾向陳威宇表示鼻腔一直有黏液血絲、 異味滲出之情。據此，本件尚無積極足夠之證據可認陳威宇 對原告進行系爭三次手術之術中及術後醫療行為，有違反醫 療常規或疏失之情形，可以認定。 3.準此，原告無法舉證其於系爭三次手術後，受有鼻孔明顯大 小邊、右側鼻腔傷口未癒合、異物卡在鼻腔，致原告將異物 擤出、鼻頭明顯塌陷，且從第一次手術術後至今，原告鼻腔 一直有黏液血絲、異味滲出等節，係因陳威宇進行系爭三次 手術時，術中及術後有疏失或違反醫療常規所致，則揆諸首 揭說明，原告依侵權行為、債務不履行，請求被告即陳威宇 及其僱用人葳亞娜診所連帶負賠償責任，即乏所據。 (三)、就原告主張陳威宇為其施行第一次手術，未就係植入人工骨 部分盡告知義務： 1.按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方 針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構診 治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人 告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫師法第12條之1 、醫療法第81條分別定有明文。 上開規定立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為， 直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須 賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故 醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說 明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主 權；是為尊重病人對其人格尊嚴延伸之自主決定權，病人當 有權利透過醫師或醫療機構其他醫事人員對各種治療計畫的 充分說明，共享醫療資訊，以為決定選擇符合自己最佳利益 之醫療方案或拒絕一部或全部之醫療行為（最高法院105 年 度台上字第89號裁判意旨參照）。而觀諸上開法文所定醫師 或醫療機構之說明義務，固未具體化其內容，惟醫師告知義 務範圍，仍應依病人之醫療目的而定，並以病人是否有醫療 上之選擇權而定，其理自明。 2.經查，原告於105 年4 月29日至被告診所接受第一次手術， 而原告於該日簽署之鼻部手術同意書載有「隆鼻手術就是通 過植入適當材料來改變鼻的高度和型態，使之與面部其他部 位相協調。施行植入適合人體的材料，使低平的鼻樑和鼻頭 突起的手術叫做隆鼻手術…。隆鼻術使用的材料大致分兩種 ，一種是自體組織，另一種是人造整形物質。鼻樑整形所用 材料大都為硅橡膠和Gore-tex，鼻頭整形所用材料大都為軟 骨和膨體聚四氯乙烯…」等語，有該同意書可參（見調解卷 第95頁）。而人工骨屬人造整形物質，未逸脫上開同意書所 述隆鼻材料或屬人體組織，或屬人造整形物質之範疇，自難 謂陳威宇就植入人工骨部分未盡告知義務。 3.退步言之，如上說明，醫師本於醫療行為高度專業性、複雜 性，及醫師判斷、裁量餘地等情狀，應向病患或其家屬告知 之醫療資訊，應有助於其等決定選擇符合自己或家屬最佳利 益之醫療方案，或拒絕一部或全部之醫療行為。惟查，隆鼻 手術之併發症、風險包含疤痕、感染及植入物脫出，有原告 簽署之同意書可稽（見調解卷第96頁）。是以，無論原告就 鼻翼部分係植入人工骨或其他材質之植入物，均無可防免上 述之隆鼻手術併發症、風險之後果，則隆鼻材料確切為何， 無涉原告就第一次手術醫療方式之選擇判斷，是縱認陳威宇 未向原告告知係使用「人工骨」之材料，亦難認屬前開條文 規範之醫師應盡告知義務範疇。從而，原告主張陳威宇就人 工骨部分違反告知義務云云，並無可採。 4.基上，陳威宇就人工骨部分既未違反告知義務，則原告依侵 權行為、債務不履行，請求被告即陳威宇及其僱用人葳亞娜 診所連帶負賠償責任，即失所憑。 (四)、就原告主張陳威宇為其施行系爭三次手術，未就麻醉部分盡 告知義務： 1.查，原告於105 年4 月29日、同年11月10日、106 年6 月6 日分別進行第一至三次手術，而觀原告於105 年4 月29日、 同年11月10日、106 年6 月5 日（應為6 月6 日之誤植，詳 後術）簽立之麻醉同意書（調解卷第92頁）記載：「二、醫 師之聲明：…三、病人之聲明：1.我了解為順利進行手術， 我必須同時接受麻醉，以解除手術所造成之痛苦及恐懼。2. 麻醉醫師已向我解釋，並且我已了解施行麻醉之方式及風險 。3.我已了解附註之麻醉說明書。4.針對麻醉之進行，我能 夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。…」，而關於附 註麻醉說明書則記載全身麻醉或區域麻醉均可能發生之副作 用及併發症。是原告均於麻醉同意書之立同意書人簽名欄處 簽名同意，佐以各該份麻醉同意書二、關於醫生之聲明欄下 方有陳威宇之印文，堪認陳威宇就系爭三次手術均曾向原告 說明各次手術之麻醉方式、風險、併發症等。則原告事後表 示陳威宇手術前未盡告知義務，亦無足採。 2.至原告雖主張：系爭第二次麻醉同意書日期遭修改，該同意 書係被修改當日或手術當日所簽，實有疑問，系爭第三次麻 醉同意書之日期與手術實際時間不同，而質疑原告簽署之麻 醉同意書與事實不符云云。查，系爭第二次麻醉同意書本係 以印章蓋有2016-10-27之字樣，經修改為2016-11-10（即第 二次手術時間），佐以原告105 年10月之回診日期僅有10月 20日，有系爭鑑定書之案情概要可佐（見本院卷第206 頁） 。則原告於10月27日既未至診所，即無簽署同意書之可能， 堪信第二次手術麻醉同意書上105 年10月27日之日期為誤載 。又第三次手術時間為106 年6 月6 日，惟觀手術紀錄表日 期係記載2017年6 月5 日，下方Date欄卻是記載106.06.06 ，參以被告診所於第二次手術日期曾有誤載，以及原告簽署 之隆鼻術後護理需知日期為106 年6 月6 日（見病歷卷第18 頁背面），可推認第三次手術麻醉同意書上以印章蓋有2017 -06-05之字樣應係誤植，原告簽署該同意書時間應為106 年 6月6日無訛。原告前開主張，無從為有利於原告之認定。 3.據此，陳威宇就系爭三次手術之麻醉部分既未違反告知義務 ，則原告依侵權行為、債務不履行，請求被告即陳威宇及其 僱用人葳亞娜診所連帶負賠償責任，即失所憑。 四、綜上所述，原告主張陳威宇於系爭三次手術之術中及術後醫 療處置違反醫療常規、有疏失，以及陳威宇就第一次手術之 隆鼻材料為人工骨、系爭三次手術之麻醉，未盡告知義務， 而依民法第18條、第184 條、第195 條、第188 條、第227 條第1 、2 項、第227 條之1 準用第195 條、醫療法第63條 、第82條、醫師法第12條之1 規定，請求被告連帶賠償損害 暨法定遲延利息，均無所本，為無理由，應予駁回。又原告 之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 五、原告雖請求傳喚證人許自婷，以及系爭三次手術之護理人員 ，以證明陳威宇是否向原告盡告知、說明義務，惟原告此部 分之主張，業據本院認定如前，原告聲請傳喚證人，並無必 要，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方 法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此 敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 3 月 6 日 民事第四庭 法 官 蕭涵勻 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 3 月 6 日 書記官 林立原 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:高雄107年醫字第11號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:趙培勳即柏康牙醫診所

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司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/04/27 03:13 裁判字號：臺灣高雄地方法院 107 年醫字第 11 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 02 月 25 日 裁判案由：損害賠償 臺灣高雄地方法院民事判決 107年度醫字第11號 原 告 梁香愈 訴訟代理人 王識涵律師 被 告 趙培勳即柏康牙醫診所 訴訟代理人 黃暘勛律師 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國109 年2 月11日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：伊於民國105 年10月間，因牙齒問題至被告所開 設之柏康牙醫診所接受治療，經被告建議而進行全口植牙療 程，由被告親自執行療程手術，並約定全口植牙16顆費用合 計新臺幣（下同）128 萬元，伊業已按療程將費用給付完畢 ，被告本應善盡其善良管理人注意義務，惟整體植牙手術療 程結束不久後，伊發現被告所裝設之牙冠於正常咀嚼食物後 ，多處碎裂而不平整，造成伊上下排牙齒無法平整咬合，經 伊反應後，被告竟將原一體性之上顎牙冠切下編號11、12、 13、21、22、23之牙冠，而予以更換，但嗣發現牙冠再次碎 裂，則被告提供之牙冠於材質上具有瑕疵，始會發生碎裂， 其履行醫療契約顯有所過失，而伊因此需支出後續修補醫療 費用56萬元，自得依民法第544 條之規定請求被告賠償之。 又被告提供之牙冠發生碎裂，其給付不合於債之本旨，且其 所提供之牙冠亦已損害伊之財產權、健康權，此已導致伊無 法正常進食，長期靠流質食物維生，健康堪憂，日後更需面 對漫長之修復重建手術，造成伊受有極大痛苦、煎熬，於心 理受有重大創傷，伊應得依民法第277 條之1 、第184 條第 1 項前段請求賠償精神慰撫金50萬元，為此爰依民法第544 條、第227 條之1 、第184 條第1 項前段之規定提起本訴等 語。並聲明：(一)被告應給付原告106 萬元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。(二)願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被告則以：伊前為原告進行全口植牙療程，每顆植牙費用為 8 萬元，包含植牙體（含鈦合金瓷冠）6 萬元及補骨骨材費 用2 萬元，並附贈橋體牙冠上下各4 顆，原告接受植牙療程 後，僅牙冠部分發生碎裂，植牙體並無任何瑕疵，而牙冠碎 裂為臨床上常見之併發症，且碎裂的原因多端，例如磨牙習 慣、咬合力過大等，是尚無法證明伊未提供符合之牙冠品質 造成多處碎裂，伊並無疏失，且前牙牙冠碎裂只會影響美觀 ，不會影響咬和及咀嚼功能。又伊所提供之植牙療程及植體 材質均具備一定品質，且伊已就原告上顎牙冠碎裂部分更換 完畢，而下顎牙冠損害部分，伊亦同意進行更換，是原告之 請求無理由等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二) 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項 (一)原告於105 年10月22日因牙齒問題前往被告所開設之柏康牙 醫診所就診，經被告看診後建議而同意進行全口植牙療程， 雙方並約定全口植牙16顆總費用為128 萬元，原告業已給付 完畢。 (二)雙方所約定之植牙16顆係指口腔上下兩側之側門齒2 顆、犬 齒2 顆、第1 小臼齒2 顆、第1 大臼齒2 顆。 (三)被告於106 年6 月29日為原告完成整體全口植牙流程，嗣原 告右上犬齒、右上正中門齒、左上正中門齒、左上犬齒、右 下側門齒、左下正中門齒、左下側門齒植牙體牙冠（下合稱 系爭牙冠）出現碎裂不平整情況。 (四)原告於106 年9 月14日反應部分植牙體牙冠出現碎裂不平整 情況。 四、得心證之理由 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院 100 年度台上字第415 號裁判要旨可供參照。經查： (一)原告固主張被告提供之牙冠於材質上具有瑕疵，始會發生碎 裂云云。惟被告於106 年6 月29日為原告完成整體全口植牙 流程後，嗣系爭牙冠固出現碎裂不平整情況，然經本院囑託 義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）鑑定原告植牙 牙冠碎裂之原因後，該院表示牙冠之品質及材質難以從外觀 判斷，且瓷牙碎裂問題不一定與品質相關，又牙冠碎裂是瓷 牙可能出現之併發症，碎裂原因有許多可能性，例如磨牙習 慣、咬合力過大、陶瓷部分太薄或太厚都有可能造成碎裂治 療結果，應視碎裂程度決定調整假牙即可或需重新製作，該 院無法單就肉眼判斷被告是否未提供符合牙冠與植體之品質 與多處碎裂有關係，但是瓷牙碎裂確實是臨床常見之併發症 ，此有義大醫院鑑定報告附卷可查（見醫字卷第68至69頁） ，則牙冠碎裂可能發生之原因多端，亦有可能是原告之磨牙 習慣或咬合力過大而造成，尚難僅因牙冠嗣後發生碎裂情況 ，即認被告所提供之牙冠具有瑕疵，而原告雖另主張被告重 新為其裝設之牙冠於相隔不到2 個多月又發生碎裂情事，顯 然與牙冠自然耗損或個人因素無關，而係牙冠材質有所瑕疵 云云，然義大醫院乃具有牙醫專業，對於牙冠之性質及其臨 床可能發生情況自富有經驗，且其經由原告之病歷資料，對 於原告牙冠碎裂、更換等時程，應無不知悉之理，則其亦無 從由此推認原告牙冠碎裂之原因，顯見原告牙冠碎裂、更換 等時程尚無從推認被告所提供牙冠具有瑕疵，況若牙冠係因 原告個人咬合力過大或磨牙習慣而碎裂，殊難想像原告會於 2 個月之間更改其個人磨牙、咬合習慣，更換後自然仍會因 此而再次碎裂，是應難以更換後不到2 個月又發生碎裂，即 認被告所提供之牙冠確具有瑕疵，此外，原告就其主張其牙 冠碎裂乃係因被告所提供之牙冠具有瑕疵乙節，並無其他舉 證以實其說，其上開主張自非可採。 (二)被告雖聲請訊問證人俞苡晨，以證明兩造商討植牙療程及植 體所用材質過程等情事，並聲請函詢義大醫院其於鑑定報告 中所預估後續治療費用48萬元之具體計算方式，惟原告乃先 無法證明其所主張被告提供之牙冠具有瑕疵一事，則本院自 無調查此項證據之必要，附此敘明。 五、綜上所述，原告未能就其主張被告所提供之牙冠具有瑕疵乙 節舉證以實其說，其自不得就此請求被告賠償其後續醫療費 用56萬元及精神慰撫金50萬元，從而，原告依民法第544 條 、第227 條之1 、第184 條第1 項前段，請求被告給付106 萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 109 年 2 月 25 日 民事第三庭 法 官 楊淑儀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 2 月 25 日 書記官 呂美玲 資料來源：司法院法學資料檢索系統

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判決字號:臺北108年醫字第6號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:慶生診所

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司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/03/03 03:04 臺灣臺北地方法院民事判決 108年度醫字第6號 原 告 葉皓昀 被 告 黃長青 訴訟代理人 江旻書律師 被 告 美麗心成人兒童精神科診所即王祥章 天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院 法定代理人 林恒毅 訴訟代理人 張仁興律師 張倍齊律師 被 告 慶生診所 法定代理人 謝定宏 訴訟代理人 沈志成律師 吳意淳律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年11月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。經查，原告起訴時原以黃長青為被告，依醫師法第12條之1規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）373萬5,319元（見本院卷一第9至37頁），嗣於民國108年4月10日追加美麗心成人兒童精神科診所（下稱美麗心診所）即王祥章、天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）、慶生診所為被告（見本院卷一第421至423頁），且於108年3月14日、108年4月10日追加民法第184條第1項、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段、醫療法第73條、第82條第1項規定為請求權基礎（見本院卷一第395、421至423頁），並於108年1月28日變更聲明（見本院卷一第263頁），最後於108年4月10日將聲明變更為：被告應連帶給付原告373萬5,319元，及自民事訴之變更追加狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第423頁），核其變更聲明及追加被告部分所請求之基礎事實均屬同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依據前開說明，於法並無不合，應予准許。 二、本件被告美麗心診所即王祥章經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠原告自100年4月29日至104年9月8日在被告美麗心精神科診所就診，105年4月2日至105年7月2日在被告耕莘醫院就診，105年9月22日至107年11月5日在被告慶生診所就診，主治醫師均為被告黃長青。又原告在被告美麗心診所就診前幾次主訴為失眠、莫名的想哭感、壓迫感、在人際關係上遭到莫名其妙的挫折和拒絕，而被告黃長青於首次門診對原告第一印象甚差，並在病歷上記載原告「ever小人狀洋洋得意」，違反醫師必須具備之善意原則。另依原告100年6月7日病歷顯示，被告黃長青懷疑原告為亞斯伯格症，嗣於101年12月14日門診中，被告黃長青因原告想要停止服用百憂解，將原告診斷為非亞斯伯格症。此外，被告黃長青於103年4月間未經原告同意，與三重署立醫院駐點諮商心理師陳映程討論原告諮商時之資料與紀錄，並做出原告為亞斯伯格症之診斷，但被告黃長青並未第一時間告知原告，亦未告知原告亞斯伯格症得申請身心障礙手冊，且於懷疑原告為亞斯伯格症時，並未及時將原告轉診至專門之兒童精神科醫師門診，事後亦未開立轉診單，違反告知義務及轉診義務，已構成延誤治療及延誤轉診至醫學中心之過失。再者，原告於105年9月22日至被告慶生門診時，因原告詢問被告黃長青適合從事何種職業，被告黃長青才告知原告有亞斯伯格症特質，嗣後原告向被告黃長青要求提供診斷證明書至臺大醫院初診，並於107年2月間申請獲得身心障礙手冊。 ㈡被告黃長青之上述延遲診斷原告有亞斯伯格症，且於知悉原告有亞斯伯格症後延誤轉診，已違反醫療常規之注意義務，造成原告名譽受有損害及精神上痛苦，以及對原告人格及心理健康產生無法回復之傷害，原告依法請求被告黃長青賠償精神慰撫金350萬元。此外，倘原告於101年12月14日被診斷為亞斯伯格症者，並獲得身心障礙手冊，即可得到許多社會福利，然原告於107年2月始獲得身心障礙手冊，故被告黃長青延誤診斷致原告受有101年12月至107年2月輕度身心障礙生活津貼22萬6,300元、健保補助9,778元等損失，共23萬6,078元，原告僅請求23萬5,319元。再者，被告黃長青先後為被告美麗心診所、耕莘醫院、慶生診所之受僱人，被告美麗心診所、耕莘醫院、慶生診所依民法第188條第1項前段規定，應連帶負損害賠償責任。為此，爰依民法第184條第1項、188條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段、醫師法第12條之1、醫療法第73條、第82條第1項規定，請求被告連帶給付373萬5,319元（計算式：350萬元＋23萬5,319元）。並聲明：⒈被告應連帶給付原告373萬5,319元，及自民事訴之變更追加狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告黃長青則以： ㈠被告黃長青於104年9月8日前，在被告美麗心診所看診期間，就所觀察到原告之臨床症狀，尚不足以認定原告為亞斯伯格症，且原告在被告耕莘醫院看診病歷並沒有關於亞斯伯格症診斷之相關記載。又被告黃長青係於105年9月22日在慶生診所時，始懷疑原告罹有亞斯伯格症，嗣於106年9月28日確診原告為亞斯伯格症，並在診間告知原告此項診斷結果，但原告拒絕接受。又亞斯伯格症在成人期鑑別診斷困難，原告初到被告任職診所就醫時為26歲，主訴失眠、憂鬱和焦慮，並未提及人際關係之困擾，而原告大部分是吃完藥後才回診，並未規律就醫，因此難以在診所有限醫療資源條件及短暫就診時間內，依原告主訴症狀診斷其為亞斯伯格症。況依病歷紀錄所載，原告會隨不同回診時間，在診間會談時有不同的主訴表現，尚難依此做出完整之人格判斷。另被告黃長青懷疑原告有亞斯伯格症行為模式，而未朝這方面診斷，係因人格診斷是第三軸附屬診斷，不是第一軸主診斷，心理師只是諮商焦慮、強迫等主診斷症狀，並沒有做制式的人格評估衡鑑，依據醫療常規，當時只符合強迫性人格的第三軸診斷。此外，看診初期，原告工作求學都還順利，哲學碩士畢業後也有工作經驗，心理師或身心科醫師基於專業倫理，諮商問診時不會武斷地朝符合殘障、自閉等病症方向診斷，且依106年9月28日病歷記載，被告黃長青在診間向原告說明其是亞斯伯格症時，原告根本抗拒被告黃長青的推測，否認其有亞斯伯格人格，並反對被貼上這樣的標籤，故被告並無原告所稱在103年做出對原告為亞斯伯格症之診斷，遲至105年始告知而延誤治療轉診之情形。再者，原告因該行為模式嚴重影響其就業和人際關係，被告黃長青評估原告可以到醫學中心就醫，並做相關人格衡鑑以進一步確診，因診所醫師沒有資格做身心障礙鑑定，被告黃長青協助原告轉診臺大醫院，嗣由臺大醫院簡意玲醫師診斷，並協助其申請身心障礙鑑定，取得身心障礙手冊。至於診斷證明書雖記載心理師與被告黃長青均認為原告患有亞斯伯格症的行為模式，但不表示被告黃長青當時已診斷原告為亞斯伯格人格，原告當時雖可能有類似的行為模式，但臨床表現並不典型，被告黃長青在106年9月28日診斷原告有亞斯伯格症，並無延誤告知診斷之情形。 ㈡原告亞斯伯格症之症狀是否符合身心障礙者權益保障法規定之身心障礙，而得申請身心障礙手冊，非診所醫師可判定，則原告申請取得身心障礙證明與否，與被告黃長青無關，且原告係在被告黃長青協助下轉診至臺大醫院，始得完成身心障礙鑑定，故原告對被告黃長青請求社會福利之損失，顯無理由。又亞斯伯格症只是一種認知差異導致的人格，不是一種極需治療的缺陷或是障礙，也沒有有效治療方法，原告以自身人格認知差異造成之社交問題，向被告請求非財產上損害，顯屬無據。此外，依行政院衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）第1080262號鑑定書（下稱系爭鑑定書）鑑定意見所示，亞斯伯格症DSM-IV診斷準則，其診斷內容係依幼兒時期之行為症狀，並無成人亞斯伯格症之診斷準則，被告黃長青沒有遲延診斷之疏失；被告黃長青診療行為符合醫療常規及臨床專業裁量，並未違反醫療上必要之注意義務；被告黃長青為精神專科醫師，具備治療病人之能力，在6年期間，以心理治療及藥物治療，處理原告之焦慮症、憂鬱症及適應問題，但因服務機構非經身心障礙者權益保障法第6條指定之身心障礙鑑定機構，故轉介至臺大醫院係屬適當；Viscosity personality（黏性人格）用於形容思考固著，黏滯，缺乏彈性，並非專屬亞斯伯格之敘述，不足以診斷此症；被告黃長青未立即將轉原告診至臺大醫院申請身心障礙鑑定並取得手冊，無疏失之處。是被告黃長青對原告之診療行為未違反醫療上必要之注意義務，亦未逾越合理臨床專業裁量，且符合醫療常規，並無過失，更未致原告受有損害，原告依民法第184條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段及醫療法第82條規定，請求被告黃長青賠償373萬5,319元，顯無理由。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、被告耕莘醫院則以：原告自105年4月2日至105年7月2日期間，僅有3次在被告耕莘醫院由被告黃長青看診，就診病歷上並無原告關於亞斯伯格症之相關紀載，因此在耕莘醫院期間並無原告所述延誤診斷或發現後延誤轉診等情事，被告黃長青在被告耕莘醫院執行業務期間，對原告所為醫療行為並無違反醫療上之必要注意義務，亦無逾越合理臨床專業裁量，且被告耕莘醫院對於選任與監督受僱人在醫療業務上已盡合理相當之注意義務，原告請求被告耕莘醫院負連帶賠償責任，顯無理由。此外，系爭鑑定書認定被告黃長青所為醫療行為及處置，並無遲延診斷疏失、轉介至臺大醫院係屬適當、診療行為符合醫療常規及臨床專業裁量並無疏失，故原告請求被告黃長青與被告耕莘醫院負連帶損害賠償責任，顯不可採。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、被告慶生診所則以：被告黃長青於106年2月8日在被告慶生診所病歷資料首次載明原告亞斯伯格症之相關診斷，嗣原告找簡意玲醫師心理衡鑑以取得相關證明，則被告黃長青任職於被告慶生診所期間並無延遲診斷，且依系爭鑑定書所示，被告黃長青並無故意或違反醫療上必要之注意義務，或有逾越合理臨床專業裁量，而被告慶生診所對於選任與監督受僱人在醫療業務上已盡注意義務，故原告之請求顯無理由。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 五、被告美麗心診所即王祥章則以：被告美麗心診所為獨資商號，前後共4位負責醫師，依序為被告黃長青（99年8月2日核准開業，104年9月23日歇業）、唐漢青（104年9月23日設立，106年8月31日歇業）、李晨曦（106年8月31日設立，106年11月1日歇業）、被告王祥章（106年11月1日設立迄今），然上開4位醫師開業期間之機構代碼均不相同，足認僅為診所名稱相同，實際上係4家不同之獨資商號，則被告黃長青與王祥章先後各自營業，並無僱傭關係存在。縱使被告美麗心診所自始至終均為同一獨資商號，被告黃長青與王祥章擔任負責醫師期間，應各負其責，被告美麗心診所即王祥章無須依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任。退步言，被告黃長青與王祥章縱有合夥關係，亦非僱傭關係，被告美麗心診所即王祥章無須依民法第188條第1項規定負連帶損害賠償責任。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 六、得心證之理由： 原告主張被告黃長青有延遲診斷、延誤轉診等違反醫療常規之過失行為，造成原告受有損害，遂請求被告連帶賠償損害等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，「減輕其舉證責任」，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號裁判意旨參照）；惟醫師實施醫療行為，如已符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年度台上字第700號裁判意旨參照）。是依前開說明，原告主張被告黃長青有未盡醫療必要注意義務之疏失，致其受有損害等情，仍應由其就此部分有利於己之事實，先負舉證之責，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，先予說明。 ㈡查原告因精神方面疾病，於100年4月29日至104年9月8日間，在被告美麗心診所就診，於105年4月2日至105年7月2日間，在被告耕莘醫院就診，105年9月22日至107年11月5日間，在被告慶生診所就診，主治醫師均為領有精神科專科醫師證書之被告黃長青。被告黃長青醫師於105年9月22日第一次在病歷上記載原告較有可能為亞斯伯格症人格（病歷記載：PREFERING ASPERGER PERSONALITY），並於106年9月28日在原告病歷上記載：「no emotional connection capacity since childhood(即自幼缺乏情緒互動能力）」等內容，嗣於106年10月30日建議原告轉診至臺大醫院由簡意玲醫師為心理衡鑑，後由簡意玲醫師於107年間診斷原告罹有亞斯伯格症等情，有上開醫院病歷資料、醫師證書、精神科專科醫師證書、執業執照在卷可稽（見本院卷一第143至165、245至261、327至334頁，卷二第37至43、99至126頁），此部分事實，堪以認定。 ㈢又參之亞斯伯格症於醫學上之歷程及診斷事項，即其係於81年世界衛生組織國際ICD-10首次出現該診斷名稱，83年美國精神醫學會DSM-IV首次出現該診斷準則。關於其診斷內容，係依幼兒時期之行為症狀，並無成人亞斯伯格症之診斷準則，絕大多數亞斯伯格症的病人，均於兒童時期診斷之後接受早期療育及特殊教育，以促進其社會情緒互動能力之進展及社會適應技能之發展。少部分病人至少年時期始經診斷後，接受社交技巧訓練及治療其焦慮、憂鬱、強迫症等併發之精神疾病。此類兒童少年時期經診斷之亞斯伯格症病人，部分至成年期仍須持續接受治療其併發之精神疾病，最近3年亦有推展成年病人之社交技巧訓練，但仍在研發階段。而在臨床使用上，臺灣精神醫學會於85年將ICD-10之精神疾病診斷指引翻譯為中文出版，兒童精神科醫師逐漸依DSM-IV診斷準則使用於亞斯伯格症之診斷。依亞斯伯格症之DSM-IV診斷準測，主要描述嬰幼兒時期的社交互動缺陷，及侷限、固定、重覆的活動等行為症狀，並無成年期之診斷準則，因此兒童期未診斷的病人，其至成年期時若無兒童早期的資料，難以作成此診斷，此增加診斷成年期病人為亞斯伯格症之困難及不一致性，而延緩此類病人之診斷。以臺灣而言，直至99年10月始於臺大醫院成人精神科出現「成人自閉症類群」門診。至於身心障礙鑑定，亞斯伯格症無顯著語言及智能障礙，甚至有特殊才能，部分科學家、藝術家、政治人物均曾被描述有亞斯伯格特徵，因此並非診斷為亞斯伯格症即符合身心障礙之列等標準，要依我國相關法規指定之鑑定機構，依國際健康功能與身心障礙分類(ICF)進行鑑定，始能確認是否符合開立身心障礙手冊及障礙等級。另亞斯伯格症為一種自幼年開始，以社交障礙、重複刻版行為興趣模式為表現之疾病，通常在團體生活開始後，比如幼兒園及小學，人際互動症狀逐漸明顯，再經由醫師診察。診察時，必須實地觀察與測試兒童及請養育相關人員（包括父母及教師等）提供資訊，探究童年早期社交情緒行為等特徵，包括3歲前語言及智能發展無明顯障礙，自己玩自己的，眼睛不看人，聽到但無反應，不會察言觀色而調整自己行為，人際互動困難，缺乏情緒交互性，肢體語言笨拙，狹窄而特殊的興趣、堅持或無功能的儀式等，以確立或排除診斷。是亞斯伯格症之診斷，需自童年早期具備2項社會互動與1項行為興趣刻板等症狀，以及符合DSM IV-TR診斷準則「第3項：此障礙導致在社會、職業或其他重要領域功能方面，在臨床上有顯著的障礙；第4項：沒有臨床顯著的一般性語言遲緩；第5項：除了社會互動外，在認知發展或生活自理、適應行為、對環境的好奇方面，符合同年齡的發展，沒有臨床上顯著的遲緩現象；第6項：此障礙無法符合其他特定的廣泛性發展障礙或精神分裂」等節，有系爭鑑定書鑑定及其所附之參考資料可憑（見本院卷二第165至168、171至174頁）。再參酌前述原告就診時之病歷資料內容，可知原告首次至被告黃長青之門診診療時已為25歲，且自初診至106年9月28日病歷記載關於原告幼時情緒狀況前，原告之病歷均僅記載其人格特質之描述，並無其幼兒及童年時期之行為內容，或有何上開時期呈現亞斯伯格症之病徵。準此，依據前述亞斯伯格症之說明，具精神科專科醫師資格之被告黃長青，以診療時所獲得原告主訴之此等資料，未能斷定原告確屬亞斯伯格症，而僅能診斷較有可能為亞斯伯格症人格，並於106年10月30日建議原告轉診至臺大醫院為進一步鑑測之醫療行為，實難認有何診斷之疏失。 ㈢再者，就原告所指被告黃長青施行之醫療行為是否違反醫療常規，而有醫療疏失乙節，本院經兩造合意並檢具相關事證，送請醫審會鑑定，其函覆鑑定意見亦認定：⒈依病歷紀錄，原告僅有亞斯伯格症之可能性，缺乏確診之資料，被告黃長青於原告就診期間，未給予亞斯伯格症之確定診斷，尚難謂有遲延診斷之疏失。且自100年4月29日至106年10月30日原告之就診期間，被告黃長青主要係處理原告焦慮憂鬱等症狀及個性相關適應問題，給予特殊心理治療、抗焦慮及抗憂鬱藥物治療，並注意到原告失業等生活適應問題而轉診臺大醫院開立身心障礙手冊。被告黃長青之診療行為，符合醫療常規及臨床專業裁量，並未違反醫療上之必要義務。⒉少年及成年期之亞斯伯格症病人至精神科診療，主要是處理併發之精神疾病及適應問題。此併發之精神疾病，有經驗的精神專科醫師皆可以診療，並未必要由兒童精神科醫師診療。被告黃長青為精神專科醫師，具備治療原告之能力，在6年期間，以心理治療及藥物治療，處理原告之焦慮症、憂鬱症及適應問題，但其服務機構非為依身心障礙者權益保障法第6條指定之身心障礙鑑定機構，故轉介至臺大醫院係屬適當。⒊原告於成年始就診，依病歷紀錄，被告黃長青所記載內容多為病人之人格特質，未見兒童時期症狀描述，不足以確定診斷亞斯伯格症。Viscosity personality（黏性人格）用於形容思考固著、黏滯、缺乏彈性，並非專屬亞斯伯格之敘述，不足以診斷此症。⒋105年9月22日原告就診，經被告黃長青診斷為焦慮症，強迫性人格障礙症，依病歷紀錄，記載：「沒有人際關係的天分，無法團隊作業（no team work），在領失業救濟，待業1年以上，診斷：較可能是亞斯伯格性人格（DX：preferring Asperger personality）」。在此階段，被告黃長青並未給予亞斯伯格症之確診，且原告年輕、智能優秀、清華大學研究所畢業、過去有工作經驗（中正大學專任助理，開計程車1年）、仍在思考自己將來適合的工作、準備考試等社會功能適應狀態，被告黃長青當時未立即將原告轉診至臺大醫院申請身心障礙鑑定以取得身心障礙手冊，並無疏失之處等內容，有行政院衛生福利部109 年7 月8日衛部醫字第1091664404號函暨系爭鑑定書可參（見本院卷二第159至187頁）。則由該等鑑定意見觀之，本件被告黃長青對於原告所為之診斷、病情判定、轉診等醫療處置及行為，均已符合醫療常規，故本件尚未有積極足夠之證據可認被告黃長青對原告進行之醫療行為，有未善盡醫療水準應有注意義務之醫療過失情形。 ㈣本件被告黃長青並無原告指稱，於為原告施行醫療處置時有所疏失之情形，業據本院認定如前，是難認被告黃長青有何侵權行為。則原告主張被告黃長青為被告美麗心診所、耕莘醫院、慶生診所之受僱人，其等依民法第188條第1項規定，應與被告黃長青連帶對原告負侵權行為之損害賠償責任，並應連帶給付373萬5,319元，自屬無據。 七、綜上所述，原告依民法第184條第1項、188條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段、醫師法第12條之1、醫療法第73條、第82條第1項規定，請求被告連帶給付373萬5,319元，及自民事訴之變更追加狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院詳予斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不另一一論述，併予敘明。 九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 18 日 民事第七庭 法 官 溫祖明 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 12 月 18 日 書記官 李佳儒 資料來源：司法院法學資料檢索系統