本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:高等107年醫上字第26號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:黃月順即明師中醫聯合診所

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/01/26 07:22 臺灣高等法院民事判決 107年度醫上字第26號 上 訴 人 楊青矗 訴訟代理人 葉淑珍律師 被 上訴人 黃月順即明師中醫聯合診所 吳淑芬 共 同 訴訟代理人 莊馨旻律師 訴訟代理人 李依蓉律師 上 一 人 複 代理人 何子豪律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年10月15日臺灣新北地方法院105年度醫字第11號第一審判決提起上訴，並減縮上訴聲明及追加備位之訴，本院於109年11月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加備位之訴均駁回。 第二審（含追加備位之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人對於第一審判決不服之程度，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之。上訴人原起訴請求被上訴人黃月順即明師中醫聯合診所（下逕稱明師診所）、吳淑芬（下逕稱姓名，與明師診所合稱被上訴人）應連帶給付上訴人新臺幣（下同）321萬6,069元本息，經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人全部不服，提起上訴（見本院卷㈠第29、91頁），嗣減縮上訴聲明求為：被上訴人應連帶給付上訴人311萬5,842元本息（見本院卷㈡第279至283頁），減縮部分已生撤回上訴之效力，該部分非本院審理範圍，不予贅述。 二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依侵權行為、債務不履行（不完全給付）之法律關係為如上所述金額之請求，嗣上訴人上訴後，除依上開法律關係請求如減縮後上訴聲明之金額本息外，並追加依民法第197條第2項規定、不真正連帶債務之法律關係為備位請求，且追加備位聲明請求：被上訴人應各給付上訴人311萬5,842元本息，如其中一人已為給付，另一人於其給付範圍內免給付義務（見本院卷㈠第121至123頁），核其所為追加與原起訴請求，均係本於其主張吳淑芬醫師為其施行針灸治療不當，致其罹患腦膿瘍之同一基礎事實，核與上開規定並無不合，自應准許。合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊因青光眼至明師診所治療，於民國（下同）101年7月18日、23日、30日由該診所之醫師吳淑芬，為伊針灸攢竹穴時，因滅菌消毒不良、施針不當，導致原在鼻竇之星座鍊球菌進入伊之局部血流及腦部循環，而引發腦膿瘍，致伊住院3次，歷經開顱清創、顱骨放回成型手術，治療長達半年，並因此長期服用抗癲癇藥物、罹患帕金氏症、視力模糊，無法繼續從事長期賴以維持生命價值及尊嚴之文學創作，且不能自理生活，受有增加支出醫療費22萬0,442元及看護費89萬5,400元等財產上損害，並請求賠償精神慰撫金200萬元。明師診所為吳淑芬之僱用人，應連帶負侵權行為賠償之責，且伊與被上訴人已成立醫療契約，被上訴人亦顯有不完全給付情事，爰先位依侵權行為、債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求被上訴人連帶給付伊311萬5,842元（計算式：22萬0,442元+89萬5,400元+200萬元=311萬5,842元），及自調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；如認其損害賠償請求權已罹於時效而消滅，則備位主張依民法第197條規定、不真正連帶債務之法律關係，請求被上訴人各應給付伊同上金額本息，如其中一人已為給付，另一人於其給付範圍內，免給付義務。 二、被上訴人則以：吳淑芬為上訴人針灸前，先以75%酒精棉消毒穴位，並有確認所用1吋（即2.54公分）長之1次性拋棄式軟針未超過無菌保存期限，再拆開其包裝，下針斜刺穴位約0.2至0.3公分（倘以垂直距離論約0.1公分），未穿透至上訴人額竇，亦無上訴人所稱針灸後印堂出血、未妥適處理其傷口等情事，且星座鍊球菌為口腔常見菌種之一，國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）感染科醫師推測此菌最可能是由口腔進入，上訴人罹患腦膿瘍與吳淑芬之針灸行為間並無任何因果關係。退步言，上訴人於101年8月中旬罹患腦膿瘍，於102年1月14日出院，其遲至104年9月10日始具狀聲請調解，其侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效而消滅，伊等自得拒絕給付等語，資為抗辯。 三、上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人321萬6,069元，及自聲請調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為如上所述之上訴聲明減縮及訴之追加，於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第2項請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人311萬5,842元，及自聲請調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢追加備位聲明：⒈被上訴人應各給付上訴人同上金額本息。⒉被上訴人如其中一人已為給付，另一人於其給付範圍內，免給付義務。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴及追加備位之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（見本院卷㈢第168頁之109年11月4日言詞辯論筆錄，並依判決格式增刪修改文句）： ㈠上訴人先後於101年2月10日、17日，同年5月18日、30日，同年7月18日、23日、30日，至明師診所就診，皆由吳淑芬醫師診視，除同年5月30日未針灸治療外，其餘均以自費方式針灸攢竹穴、絲竹空穴、太陽穴等穴位。 ㈡吳淑芬受僱於明師診所，於101年7月18日、23日、30日為上訴人看診及施行針灸治療。 ㈢上訴人因發燒、頭暈及視力模糊等症狀，於101年8月12日至臺大醫院急診，並於同年8月13日診斷為腦膿瘍而住院治療，復於同年8月17日接受腦膿瘍切除手術，再於同年8月22日接受顱骨切開及引流手術，於同年10月16日出院。 ㈣經臺大醫院細菌培養結果，上訴人之腦膿瘍係感染Streptococcus constellatus（即星座鏈球菌）而引發。 五、上訴人主張其於101年8月間罹患腦膿瘍係因明師診所之吳淑芬醫師於同年7月18日、23日、30日為其針灸時，滅菌消毒不良、施針不當所致，先位依侵權行為、債務不履行（給付不完全）之法律關係，請求被上訴人連帶給付其311萬5,842元本息，備位依民法第197條規定、不真正連帶債務法律關係，請求被上訴人各給付同上金額本息等情，為被上訴人否認，並以前詞置辯。本院判斷如下： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，固為民法第184條第1項前段所明定，惟上開規定有關侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，若行為人之行為並無故意或過失，即無賠償之可言。且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院54年台上字第1523號、58年台上字第1421號裁判先例、100年度台上字第328號判決參照）。又民法第227條規定：因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債務人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。上訴人主張明師診所之吳淑芬醫師於101年7月18日、23日、30日為其針灸時，滅菌消毒不良、施針不當，導致鼻竇之星座鍊球菌進入其局部血流及腦部循環，而引發腦膿瘍，侵害其身體、健康等情，為被上訴人否認，上訴人自應就其主張吳淑芬之針灸醫療行為有過失、給付不完全等情，負舉證之責。 ㈡查上訴人為29年出生之男性，有高血壓、心律不整及青光眼等病史，於101年2月10日、17日、5月18日、30日、7月18日、23日、30日至明師診所就診，均由吳淑芬醫師診視，101年7月18日、23日、30日就診時，上訴人主訴症狀皆為黃體素退化而不易入睡、易醒、多夢、攝護腺肥大、乾眼症與原發性淚腺萎縮及右眼青光眼且有模糊黑影與左眼為黃斑部病變而服用葉黃素，視力模糊，容易流淚，除7月23日主病名記載為腰挫傷，且僅以自費針灸治療（分別為攢竹穴、絲竹空穴、太陽穴等3個穴位，另針具號數、長度及針刺深度於病歷未有記載），其餘2次治療（7月18日及7月30日）皆為相同主訴，診斷主病名為乾眼症及原發性淚腺萎縮，處方皆給予7日份之口服科學中藥藥粉（洗肝明目散5克、滋腎明目湯5克、枸杞子1克、菊花1克、千里光1克、夏枯草1克等科學中藥藥粉，皆為1日量，分為3包，三餐飯後），另外以自費方式為上訴人針灸治療（分別為攢竹穴、絲竹空穴及太陽穴等3個穴位，另針具號數、長度及針刺深度於病歷未有記載），嗣上訴人於101年8月6日至妙華中醫診所就診，依自費診療紀錄記載：『問診：右眼青光眼、視力模糊；望診：舌黯紅透瘀苔薄；針灸穴位：曈子醪（按應為瞳子髎）1.1、攢竹1.1.、絲竹空1.1.、太衝1.1.、球後1.1.、晴明1.1.』（自費診療紀錄未記載日期，依用藥紀錄對比得知該日期）。同年8月8日上訴人至蕭耳鼻喉科診所就診，經醫師診斷為急性咽喉炎，但仍持續發燒，之後出現頭暈及視力模糊等症狀。同年8月12日上訴人因症狀持續，至臺大醫院急診室就診，身體診察發現有左側偏盲，經頭部電腦斷層掃描檢查結果發現在右側腦部頂枕葉有病灶。同年8月13日經頭部磁振造影檢查結果診斷為腦膿瘍，因此住院治療，上訴人住院後即接受抗生素治療，並接受心臟超音波檢查，結果並無感染性心内膜炎。同年8月17日上訴人接受腦膿瘍切除手術。同年8月22日因意識變化，經緊急頭部電腦斷層掃描檢查結果發現有硬腦膜下蓄膿，因此接受顱骨切開及引流手術。同年8月23日腦膿瘍細菌培養結果為Streptococcus constellatus（星座鍊球菌），會診感染科陳宜君醫師，並依建議調整抗生素，經會診耳鼻喉科及牙科醫師檢查，在耳鼻喉部位、口腔及牙齒並無發現病變，依牙科會診單，診斷為慢性牙齦炎（chronicgingivitis)，在可檢查範圍内（部分被氣管内管遮蔽）並無口腔或牙齒之病變，因此陳醫師推測此菌可能是經由口腔進入上訴人人體。上訴人經治療後，病情改善，於同年10月16日出院等情，此據衛生福利部醫事鑑定委員會（下稱醫審會）依據本院所檢送本件歷審卷宗（含臺大醫院病歷影本）、明師診所病歷、臺大醫院醫療影像光碟認定案情概要如上（見本院卷㈡第317至320頁），並有臺大醫院108年6月6日校附醫秘字第1080903000號函及回復意見表在卷可證（見本院卷㈡第47、49頁），且為兩造所不爭執，上開事實堪認為真實。 ㈢上訴人主張因吳淑芬醫師為其針灸時，滅菌消毒不良、施針不當，導致鼻竇之星座鍊球菌進入其局部血流及腦部循環，而引發腦膿瘍云云，為被上訴人否認，且此部分經原審囑託醫審會鑑定意見略以：「㈠⒈按針灸之古籍及現代教科書，均無眼眶内針法之記載，僅有少數穴位位於眼眶與眼球之間，例如睛明穴、球後穴及承泣穴，其穴位之進針深度有具體之記載，如睛明穴之針刺深度為0.25至0.76公分，球後穴之針刺深度為3.8公分，承泣穴之針刺深度為0.76公分，並依病人之體型（高、矮、胖、痩），而進行進針深度之調整。有部分中醫師，在治療外傷性視神經萎縮、青光眼視神經萎縮、黃斑部病變、原發性視網膜色素病變等屬於目前難以治療與療效較差之眼底疾病時，會在原本之睛明穴與球後穴基礎下，進行較深入之治療，並稱此治療方式為『眼眶内針法』，簡稱『眼針』，主要是針刺球後穴及睛明穴，以治療眼科疾病。依期刊報告（參考資料1），『眼眶内針法』之球後穴並非傳統穴位，乃西元1955年中國浙江夏賢閩眼科醫師所提出之位於眼球後之經外奇穴，此睛明穴亦不同於傳統睛明穴，而是位於眼内角上方0.76公分處。眼眶内針法之針灸與一般針灸之差異，除將尖銳之針尖改為圓潤，進針深度較深之外，手法上不作提插捻針，亦與傳統針灸不同。本案依病歷紀錄，吳淑芬醫師所記載之施針穴位，包括攢竹穴、絲竹空穴及太陽穴等，並非眼眶内針法之穴位，亦不同於傳統針灸之睛明穴及球後穴。⒉一般針灸之針長可分為1.27公分、2.54公分、3.81公分、5.08公分、7.62公分等不同長度，依穴道所處之位置，採用不同長度針具。針灸所使用之針具以號數區分粗細，而其粗細決定針具軟硬，號數較低則針具較粗且硬，常用號數為較粗之26號針至較細之34號針。下針深度依穴道所處之位置而有不同，另病人之體型（高、矮、胖、痩）亦會影響下針深度，依新編彩圖針灸學，攢竹穴之針刺深度為橫刺，針入三分，即沿皮刺，深度大约0.76公分；絲竹空之針刺深度為橫刺，沿皮刺入，針入三分，進針深度即為0.76公分；太陽穴之針法採直刺，針入三至五分，即深度為0.76公分至1.27公分。本案依病歷紀錄，並無記載下針深度。⒊…⑵攢竹穴，穴位在兩眉毛之内端陷中，即兩眉頭凹陷中，當眼眶上方凹缝。⑶絲竹空，穴位在眉毛尾端外凹陷處。…⑹睛明穴，穴位在眼内角向内旁開0.254公分，位於鼻骨邊眼眶孔内側緣。⑺太陽穴，穴位在眉尾端與眼外角之間且向後2.54公分之凹陷中。上述穴位中，接近人體鼻竇之穴位為攢竹穴靠近額竇（Frontal sinus)及睛明穴靠近篩竇（Ethmoid sinus)。⒋鼻竇外層皆有堅硬頭骨保護，絲竹空、攢竹、太陽等穴位中，僅攢竹靠近鼻竇中之額竇，此3個穴位於臨床上多採用斜刺或沿皮橫刺，於一般常規操作下，不可能穿刺鼻竇。⒌目前國内醫療機構所使用之1次性拋棄式針具，係通過衛生主管機關核可，倘使用1次性拋棄式針具，病人不可能因該針灸導致發生腦膿瘍。」、「㈡⒈腦膿瘍為腦部因病菌感染造成局部發炎，進而造成腦組織壞死化膿形成膿瘍。腦膿瘍成因多為腦部鄰近部位感染之病菌擴散至腦部（例如中耳炎、乳突炎、鼻竇炎、口咽部感染或牙齒感染），其餘成因包括腦部外傷、經腦部手術術後、其他部位感染病菌經血液擴散至腦部及不明來源感染。因此，口腔潰瘍、齲齒、牙周病等疾病可能引發腦膿瘍。糖尿病病人易受病菌感染，但非直接引發腦膿瘍之原因。依文獻報告，有10%至35%腦膿瘍屬於無法得知致病菌來源之感染（參考資料9)。經文獻搜尋，並無針灸後發生腦膿瘍之病例報告或相關研究（Pubmed 資料庫，關鍵字：acupuncture、brain abscess）。⒉Streptococcus constellatus（按即星座鍊球菌）主要為人體口咽部位、泌尿生殖道及腸胃道之正常菌種之一。依病歷紀錄，當時經會診耳鼻喉科及牙科醫師檢查並無特殊異常發現，僅見牙科會診單，記載診斷：慢性牙齦炎（chronicgingivitis)，在可檢查範圍内（部分被氣管内管遮蔽）並無口腔或牙齒之病變。感染科醫師推測此菌可能是經由口腔進入人體。⒊依腦膿瘍之成因、感染途徑及致病菌種常見之來源部位，若針灸施針未穿透該致病菌種在人體存在之常見部位或直接穿透至腦部，應不會導致腦膿瘍。本案病人接受針灸施針穴位，並非Streptococcus constellatus常見之來源部位，並且施針並未穿透至腦部，應不可能因該針灸導致發生腦膿瘍。」等語（見原審醫字卷㈥第33至35頁之醫審會第1060278號鑑定書鑑定意見，下稱醫審會第1次鑑定意見）。 ㈣雖上訴人主張吳淑芬醫師針灸時，使用已過無菌保存期限或滅菌消毒不良之針具，且刺針方式不當，穿透至上訴人之鼻竇，致鼻竇內之星座鍊球菌進入其局部血流及腦部循環，而引發腦膿瘍，依據世界衛生組織（WHO）公告針灸相關副作用或不良反應事件之資料（西元2012年12月，編號第12號88冊）顯示，於西元1990年、1995年間，即各有1件因頭部進行針灸致罹腦膿瘍案例，醫審會第1次鑑定意見顯與事實不符云云，固據上訴人提出上開世界衛生組織公告資料為證（見本院卷㈠第74至75頁），惟被上訴人否認使用已過無菌保存期限或滅菌消毒不良之針具，並否認施針不當，且此部分經本院囑託醫審會再鑑定結果，認為：「…㈣額竇（frontal sinus)位於眉弓，即位於眼睛之上的額骨，額竇周圍有額骨保護，額骨是形成前額堅硬部位的骨頭（參考資料2），使用針灸的針不容易刺穿。依中醫教科書，所記載之下針基本手法，自皮下至骨頭之間應分三段進針，即初刺入皮内，再深入肉内，再進針入筋骨之間。一般中醫師在進針時，若針尖觸及骨頭就不會再推進，故應不會刺穿額骨及額竇（參考資料3、4)。…㈥…⒉鼻竇外層皆有堅硬頭骨保護，絲竹空、攢竹、太陽等穴，僅攢竹靠近鼻竇中之額竇，上開三個穴位於臨床上，醫師多採用斜刺或沿皮橫刺，故依中醫醫療常規治療，應不可能穿刺鼻竇（參考資料6、7、8)。㈦本會前次鑑定書已明確說明文獻搜尋方式，係使用美國國家醫學圖書館生物醫學相關文獻搜尋引擎PubMed資料庫，以關鍵字：acupuncture、brain abscess搜尋，並無針灸後發生腦膿瘍之病例報告或相關研究。「PubMed」為目前西醫主要英文醫學文獻搜尋資料庫。本案病人於訴訟時所提供之2010年世界衛生組織(WHO)發布針灸相關副作用或不良反應事件之研究資料（參考資料9），乃中國學者搜尋中國中文醫學資料文獻之研究報告；兩者搜尋文獻方式不同。該作者於研究結果段落中指出針灸相關感染主要是因針灸針滅菌不良及頭部施針處因頭髮使得無法遵循消毒技術。該文獻之表格二（Table 2)中之兩位顱内膿瘍(intracraniala bscess)個案，分別於（西元）1990及1995年發表。但此兩位個案皆合併有頭皮膿瘍（scalp abscess)，可能為針灸造成頭皮膿瘍，引發顱内膿瘍，與本案不同。而本案病人並無合併頭皮膿瘍之情形，感染之細菌（Streptococcus constellatus)亦非皮膚膿瘍之常見菌種，故無法一概而論。本案雖有發生腦膿瘍之事實，但前次鑑定意見乃依病人接受針灸施針穴位，並非Streptococcus constellatus常見之來源部位，並且施針並未穿透至腦部，一般常規操作下應不至於因該針灸導致發生Streptococcus constellatus感染之腦膿瘍。」等語，有醫審會第1080193號鑑定書鑑定意見（下稱醫審會第2次鑑定意見）在卷可證（見本院卷㈡第320至322頁）。是由上訴人罹患腦膿瘍之致病菌為星座鍊球菌，而星座鍊球菌係口腔正常菌種之一，並非皮膚膿瘍之常見菌種，且上訴人接受針灸施針穴位，並非星座鍊球菌常見之來源部位，參以上訴人嗣於蕭耳鼻喉科、妙華中醫診所及臺大醫院就診之病歷，查亦均無針灸處皮膚紅腫、疼痛、膿瘍之主訴、診斷記載，堪認上訴人針灸處並未受細菌感染，益徵上訴人之腦膿瘍並非因吳淑芬醫師針灸其攢竹穴所致，醫審會第1、2次鑑定意見，並無違誤之處，故依上訴人此部分所舉證據，仍不足認被上訴人所為針灸醫療處置有何可歸責之重大瑕疵。另上訴人所引用最高法院106年度台上字第227號判決意旨：「過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之存否，原則上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疵，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事時，該因果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對等之原則，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第277條但書之規定，即生舉證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病人死亡間無因果關係）之效果」等語，係以醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疵，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事，為舉證責任倒置之適用前提。是上訴人仍應先舉證證明被上訴人進行之針灸醫療處置具有可歸責之重大瑕疵，始有上開最高法院判決見解之適用。惟上訴人所舉證據並不足以證明被上訴人進行之針灸醫療處置有違反醫療常規而具有可歸責之重大瑕疵，已如前述，且針灸時所使用針具號數、長度及針刺深度等，尚非醫師法第12條規定之病歷應載明事項，自尚難僅憑被上訴人製作之病歷未記載針灸時所使用針具號數、長度及針刺深度等情，即逕推論上訴人主張吳淑芬醫師使用明師診所提供已過無菌保存期間或滅菌消毒不良之不合格針具、對上訴人皮膚滅菌消毒不良及針灸刺進其額竇等情為可採信，況其上開主張與上訴人針灸處之皮膚並無紅腫、疼痛、膿瘍等事實顯然不符，自無足採信。此外，民法第185條第1前段項規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」，後段規定：「不能知其中孰為加害人者亦同。」，前段規定共同加害行為，包括主觀（意思聯絡）共同加害行為及客觀行為關連共同加害行為，後段規定則適用須數人無意思聯絡，其行為且非造成同一損害之共同原因，數人須具備侵權行為要件，但不知孰為加害人，通說稱民法第185條第1項後段所規定者，為準共同侵權行為，與前段所謂「狹義共同侵權行為」加以區別，又另稱為「共同危險行為」。後段所謂「共同」不同於前段之「共同」，乃在表示數危害他人權利之行為，應具一定之關連，始足成立連帶責任。而本件上訴人所舉證據尚不足以證明其罹患腦膿瘍係因被上訴人過失所致，自難認定被上訴人具備侵權行為要件，被上訴人既均不具備侵權行為要件，自無民法第185條第1項前段、後段規定之適用，是上訴人主張被上訴人應依民法第185條第1項前段、後段規定負侵權行為責任，亦無足採信。 ㈤另上訴人主張其於101年8月17日在臺大醫院手術時，醫師發現其腦膿瘍已有被膜，依其所提上證20、21、22所示「Mandell,Douglas,and Bennett's，Principles and Pratice of infectious Disease，Volume 1，Edith Edition」第1164至1176頁、中國醫藥大學醫學系解剖科及中國醫藥大學附設醫院放射部之網路資料、台灣醫界期刊第43卷第2期（89年2月）封面、第9頁及第33至35頁（見本院卷㈢第19至73頁），腦膿瘍周圍由新生血管、纖維細胞形成被膜，所需時間為14日，可合理推論其腦膿瘍至少於101年8月3日時發生，與同年7月30日至明師診所由因吳淑芬醫師針灸最為接近，可證上訴人之腦膿瘍發生與吳淑芬101年7月30日所為針灸行為最具有因果關係云云，亦為被上訴人否認，且查腦膿瘍之大小、被膜厚度及形成時程，與感染之細菌毒性及病人之免疫力（例如年齡、身體狀況、糖尿病）有關，腦膿瘍位置不同，受影響之神經會有不同，造成之臨床神經學症狀會有差異，但人體腦膿瘍位置與腦膿瘍之大小、被膜厚度及形成時程並無相關文獻報告，且臨床上，難以電腦斷層掃描（CT)或磁振造影（MRI)等影像結果推斷腦膿瘍之感染時間，僅能由腦膿瘍部位推測可能之感染途徑，以細菌學而言，星座鍊球菌為口腔正常菌叢之一，僅能推測上訴人之星座鍊球菌可能來自口腔，但難以知道何時經由口腔侵入病人顱内，致生感染，再形成膿瘍等情，有醫審會第2次鑑定意見在卷可證（見本院卷㈡第320至321頁），參以中華民國醫師公會全國聯合會並無腦膿瘍病理學方面所述之腦膿瘍發展時程等國內外相關文獻資料，亦有該會109年8月10日全醫聯字第1090000957號函在卷可證（見本院卷㈢第3頁），益徵醫審會第2次鑑定意見表示「人體腦膿瘍位置與腦膿瘍之大小、被膜厚度及形成時程並無相關文獻報告」等語，為可採信。是上訴人所舉上開證據，尚不足以證明上訴人罹患腦膿瘍與吳淑芬之針灸治療行為間有因果關係存在，是其此部分主張，亦不足採信。 ㈥綜上，上訴人所舉證據均不足以證明其罹患腦膿瘍係因被上訴人醫療處置有違反醫療常規而具有可歸責之重大瑕疵所致，自難認被上訴人有何侵權行為、給付不完全情事，被上訴人既均非侵權行為損害賠償義務人，即無審究時效抗辯之必要，自亦無民法第197條第2項規定之適用。是上訴人就其罹患腦膿瘍所受損害，先位主張依侵權行為、不完全給付之法律關係，備位主張依民法第197條第2項規定、不真正連帶債務之法律關係，請求被上訴人連帶或各自給付其311萬5,842元本息云云，均屬無據，不能准許。 六、綜上所述，上訴人先位依侵權行為、給付不完全之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人311萬5,842元，及自聲請調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加備位依民法第197條第2項規定、不真正連帶法律關係，請求被上訴人各給付311萬5,842元本息，如其中一人已為給付，另一人於其給付範圍內，免給付責任部分，亦為無理由，併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 11 月 18 日 醫事法庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 張婷妮 法 官 陳慧萍 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 11 月 18 日 書記官 任正人 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:臺中108年醫字第13號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:中國醫藥大學附設醫院

判決記載 2: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/01/26 07:12 裁判字號：臺灣臺中地方法院 108 年醫字第 13 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 11 月 25 日 裁判案由：損害賠償 臺灣臺中地方法院民事判決 108年度醫字第13號 原 告 趙國欽 訴訟代理人 黃瑞真 黃清濱律師 李冠廷律師 原 告 趙林仙女 訴訟代理人 黃清濱律師 李冠廷律師 被 告 楊美都 中國醫藥大學附設醫院 法定代理人 周德陽 共 同 訴訟代理人 王德凱律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年11月3日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：趙明德（即原告趙國欽之父、原告趙林仙女之子 ）因胃惡性腫瘤於民國107年4月10日於被告中國醫藥大學附 設醫院（下稱中國附醫）醫師即被告楊美都門診就醫。楊美 都安排107年4月15日住院，並於同年4月16日進行手術（第1 次），後因手術部分發生大出血，又接受兩次手術，趙明德 於第2次手術後，有發生手腳晃動、胡言亂語神志不清之情 形，家屬向醫護人員表示擔憂，趙明德狀況未改善，卻於 107年5月4日被移到普通病房，連續4天，楊美都沒來看過趙 明德。嗣於107年5月8日趙明德因胃惡性腫瘤接受手術後發 生大出血造成低容積休克（出血性休克）而死亡。本件因楊 美都所施行之手術造成趙明德大出血休克，楊美都之過失行 為與趙明德之死亡有因果關係。是楊美都應依民法第184條 第1項負損害賠償責任，並依民法第192條、第194條賠償非 財產上之損害，而中國附醫為楊美都之僱用人，依民法第18 8條第1項前段之規定，應與楊美都負連帶賠償責任，爰請求 被告連帶賠償趙國欽醫療費用新臺幣（下同）8萬0158元、 喪葬費7萬3800元、慰撫金200萬元，總計215萬3958元；趙 林仙女慰撫金200萬元等語，並聲明：㈠被告應連帶給付趙 國欽215萬3958元、趙林仙女200萬元，及均自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願 供擔保，請准宣告假執行。 二、被告均辯以：趙明德生前有糖尿病、高血脂、心臟病、腎臟 功能檢查結果異常等病史。其因罹患嚴重胃惡性腫瘤並多處 淋巴腺、血管、神經及大網膜轉移，術後併發症及死亡率相 對較高。趙明德術後於107年4月29日23時許，引流管突然大 量出血，返院急診，出血點並非第1次手術止血夾鬆脫造成 。又第2次手術後，趙明德病況原本已比較穩定，但於107年 5月7日下午又突發腹腔內大量出血合併休克及心跳停止，中 國附醫醫療團隊全力搶救並進行第3次手術仍然不治。趙明 德實際手術發現腫瘤之期別已為第四期，楊美都為趙明德第 1次手術後腹腔內兩次大出血真正原因仍不明，但可能與胃 惡性腫瘤併發腹腔內多次淋巴腺及大網膜轉移，癌細胞廣泛 性蔓延浸潤有關。被告醫院醫護人員於趙明德住院期間，持 續依醫療常規監測其生命徵象及意識，並無任何疏失。被告 就結果深表遺憾，惟楊美都所為均符合醫療常規，無任何醫 療疏失。原告主張之財產損失及非財產損失均非楊美都醫療 行為所造成，原告請求均無理由等語置辯，並聲明：㈠原告 之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執 行。 三、本院得心證之理由 （一）原告主張：趙明德於中國附醫由楊美都為其進行系爭手術 ，趙明德於術後大出血休克死亡，楊美都手術有止血不當 違反醫療常規，中國附醫為楊美都之僱用人，故須連帶負 損害賠償責任云云，為被告等所否認，並以前詞置辯。查 ： （二）就楊美都醫療行為是否違背醫療常規而有過失，本院將兩 造所提出之鑑定事項委請衛福部醫事審議委員會（下稱醫 審會）鑑定： 一、原告： 1.病人趙明德於107年4月16日接受第1次開刀，4月26日移除 其中一條引流管，留存另一條引流管，該管引流液卻發出 惡臭，病人並持續發燒。請問：開刀後引流液發出惡臭且 持續發燒，在臨床上代表什麼意義？這種情況應留院觀察 或出院？對於引流液應該安排那些檢查，以確認病因？在 出院當天4月29日晚上11時，病人發生右下腹部引流管突 然湧出鮮血，此時造成出血的原因為何？ 2.病人於107年4月16日接受第1次開刀，4月30日因為大出血 接受第2次開刀，後於5月7日因為大出血接受第3次手術。 第1次手術失血量為150cc，第2次手術失血量2400cc，第 3次手術失血量則為5070cc。請問：臨床上，胃癌病人接 受手術之一般出血量為何？本案第2次及第3次手術之出血 量是否正常或比一般出血量大？造成病人於第1次手術後 ，必須接受額外第2次手術以及第3次手術之原因為何？ 3.病人於5月7日意識喪失，心跳停止，瞳孔擴大，雖然經過 急救以及安排緊急開刀，仍然無效，病人在5月8日死亡。 請問病人於5月7日發生意識喪失，心跳停止，瞳孔擴大之 原因為何？5月8日發生死亡之原因為何？臨床上，發生出 血性休克的病人，臨床上會有何種症狀或表現？應該在何 時就介入處理？ 4.臨床上，如本案之胃癌病人，在手術前之評估，沒有凝血 方面問題，卻在第1次手術後接續發生兩次大出血，短期 間連續接受3次手術的情形，為經常可見或罕見之案例？ 又根據病人之臨床現象，楊美都施行第2次手術以及第3次 手術的時間，是否有所延誤？ 5.病人於5月4日中午被移房到普通病房後，病人於5月7日意 識喪失，心跳停止，瞳孔擴大，楊美都身為手術之主治醫 師卻沒來看過病人，是否適當？如此，對於病人病情之掌 控是否會有不足？病人於5月7日發生意識喪失，心跳停止 ，瞳孔擴大之前，是否有出現異常之生命現象？ 6.病人於5月7日再度發生大出血，當時大量血液由引流管流 出，病人並因而意識喪失，被送進開刀房之前，病人當時 已經是量不到血壓、心跳，並且有瞳孔擴大。此時之『測 量不到血壓、心跳，並且有瞳孔擴大』，在醫學上代表何 種意義？是否病人的腦部已經發生缺氧性病變？ 7.病人於5月7日在急救(CPR)以及大量輸血(massive blood transfusion)時，就已經發生瀰漫性血管內凝血(Dissemi nated Intravascular Coagulation，簡稱DIC)，請問為 何會發生瀰漫性血管內凝血？臨床上代表之意義為何？ 二、被告 1.楊美都於107年4月16日為病患趙明德進行「亞全胃切除手 術及胃腸道重建手術」後，趙明德於107年4月29日23時許 發生右下腹部悶痛、右腹引流管出血、冒冷汗等情形，發 生之原因為何？是否係因楊美都之醫療行為有所疏失所致 ？ 2.楊美都於107年4月16日趙明德接受前揭手術後，及趙明德 於107年4月29日發生前揭病況後之醫療行為是否均符合醫 療常規？是否有所遲延？ 3.趙明德於107年5月7日13時35分許發生意識喪失、心跳停止 之緊急狀況，嗣發生瀰漫性血管內凝血異常(DIC)導致多器 官衰竭，於107年5月8日4時30分死亡，其病況惡化及死亡 之原因為何？ 4.趙明德於107年5月7日病況惡化，於107年5月8日4時30分死 亡，是否係因楊美都之醫療行為有所疏失所致？楊美都於 趙明德病況惡化後之醫療行為是否符合醫療常規？是否有 所遲延？ 三、醫審會鑑定意見： (1)107年4月16日病人接受第1次手術，其發燒係由術後隔日 之4月17日開始，而2條引流管引流有淡黃色或黃紅色組織 液並無異常，至4月22日17：10引流液顏色出現改變，內 側引流管出現黃綠色濁液，但並無惡臭。一般而言，手術 後3天內主要造成發燒原因為手術麻醉後之反應或肺擴張 不全，超過術後3天之發燒，即必須考量其他問題。本案 107年4月16日之手術時間約6小時，確實容易造成術後肺 擴張不全，進而造成發燒。至4月22日左右病人發燒，則 可能與引流管出現黃濁液有關，依手術紀錄，此內側引流 管置於胰臟下方，大約為十二指腸斷端及胰頭處，引流液 顏色改變可能為十二指腸斷端滲漏或胰臟頭處發生發炎反 應造成。然4月23日10：57病人體溫37.8℃，嗣後依護理 紀錄，則無發燒現象，故臨床上，病人並無感染現象。 (2)若引流管的效果佳，且病人生理狀態穩定，飲食情況亦正 常，病人可出院門診觀察。本案病人術後雖有發燒狀況， 但107年4月23日後無發燒、無不適、傷口無出血或紅腫， 4月26日10：17經移除外側引流管，留存之內側引流管引 流液為黃綠濁色、中量，無不適之紀錄，且持續使用抗生 素及退燒止痛藥物。因病人病情穩定，4月29日13：42楊 醫師診視後，醫囑予以辦理出院，於門診追蹤。故當時病 人發燒狀況已控制，且有抗生素及退燒藥物治療，是可以 安排出院。 (3)對於此類手術後引流液改變時，是否要安排檢查，需依當 時臨床狀況判斷。若要確認引流液成分，可收集引流液做 生化檢查，以判斷是否為腸液或含有其他發炎產物。另可 考慮進行影像學檢查，以判斷是否可能因引流管功能不佳 造成膿瘍形成。但所有檢查，僅能作為間接證據，對於病 因及治療方向助益有限。本案病人出院前，其引流液為黃 綠濁色、中量，無不適之紀錄，亦已退燒，病情穩定，並 無明確發炎或膿瘍之臨床表現，可繼續觀察，尚無進一步 檢查之必要。 (4)107年4月29日23：35病人發生右下腹部引流管突然引流出 鮮血，其原因為腹內出血所致，嗣經第2次手術，亦證實 為胃十二指腸動脈血管破裂出血所致。 (5)第1次胃癌手術失血量為150cc，屬一般胃癌病人接受手術 之通常出血量。第2次及第3次手術則為腹腔內大出血之緊 急止血手術，並非一般胃癌病人之術式，其失血量並無一 定標準，與出血位置、病人之凝血功能及手術當時狀況有 關。若依第2次手術紀錄，為胃十二指腸動脈破裂造成出 血，此動脈壓力較大，失血量2400cc實屬可能。依第3次 手術紀錄，第1個主要出血點可能在左胃動脈，第2個出血 點仍是在胃十二指腸動脈，此2血管亦均為壓力較高之腹 內動脈，加上此時病人出現瀰漫性血管內凝血問題，增加 止血難度，失血量5070cc亦屬可能。 (6)本案第1次術後病理切片，結果發現其胃癌已達第4期，若 欲徹底清除可能侵犯之周邊組織，手術風險本就較高，當 施以廣泛性胃部切除及淋巴結廓清，容易影響較多周邊器 官或組織，自會增加手術後出血之風險。本案病人於第1 次手術後歷經14天突發大量出血，故須以第2次手術緊急 止血，且術中證實為胃十二指腸動脈破裂出血，出血點位 置並非第1次手術縫合部位，其發生原因可能為血管周邊 組織發炎壞死，導致血管破裂出血，通常為病情變化所致 。第2次手術後7天之血管破裂大出血，亦是類似病情變化 及原因，而需要第3次緊急手術止血。 (7)107年5月7日病人發生意識喪失、心跳停止、瞳孔擴大， 係出血性休克合併心肺衰竭所致，因無足夠血液由心臟運 作至全身，包括腦部，而出現暫時性腦部損傷，故呈現瞳 孔放大。 (8)因病人出現瀰漫性血管內凝血問題，有廣泛性出血現象， 止血困難，術後傷口持續大量出血，於107年5月8日04： 30死亡。直接引起死亡之疾病為低血容性休克，先行原因 為胃惡性腫瘤術後出血。 (9)臨床上，以腹內出血造成出血性休克，當病人出血量小於 1500cc時，生理改變包括輕微躁動、尿量稍微減少，脈搏 逐漸增加，1分鐘可能超過100次，血壓仍能維持正常。當 病人出血量大於1500cc時，就會出現明顯躁動不安、尿量 減少，甚至無尿，脈搏增加至1分鐘超過120次，隨出血量 增加，血壓會逐漸下降。 (10)對於出血性休克治療之介入時間並無一定時程，能夠越早 介入越可能提升病人之存活率。若有上述休克症狀時，應 先提供快速輸液補充。107年5月7日13：13引流管變紅且 量變多，病人出現冒冷汗現象，心跳加速、血壓下降等休 克症狀，護理師立即給予病人氧氣使用、點滴輸液改全速 灌注，已屬即時介入處理。 (11)雖有文獻報告廣泛性胃切除後，大量出血之發生率為0.6 ～3.3％，為困難治療且死亡率高（參考資料，亦見卷宗 121頁）。然如本案病人第1次手術後，接續發生2次大出 血，並無相關文獻報告統計顯示此為經常可見或罕見案例 ，僅能從病人之病情嚴重度判斷。本案病人因病理檢查報 告顯示胃癌已達第4期，屬晚期，且治療方式為切除，然 若要施行廣泛性胃部切除及淋巴結廓清，容易影響較多周 圍器官或組織，包括血管等，因此手術後出血風險會較高 。 (12)依急診病歷紀錄，107年4月29日23：35病人到院後，急診 醫護人員即開始進行出血性休克之處置，包括給予輸血及 大量輸液，安排電腦斷層掃描檢查；4月30日10：30亦嘗 試進行血管攝影栓塞；4月30日13：01病人進入手術室， 接受剖腹探查並成功止血。依病歷紀錄，第2次手術時間 並無延誤之處。 (13)依護理紀錄，107年5月7日13：13病人出現冒冷汗現象， 引流液變紅及變多，護理師懷疑再次出血，立即通知醫師 ，並給予病人氧氣使用，點滴輸液改全速灌注，準備輸血 。13：35病人突發心跳停止，醫護人員開始進行心肺復甦 術，於13：44恢復心跳，13：57再度失去心跳而持續急救 ，14：29準備送病人至手術室。14：55進入手術室並持續 急救，15：06麻醉開始，15：36開始手術，依病人狀況及 醫療流程，時間上並無延誤。 (14)醫療處置，屬於團隊共同執行，107年5月7日13：13病人 生理徵象開始發生變化時，值班醫師及護理師均親自診治 及照護，並依病情變化給予急救處置。且依病歷紀錄，5 月7日13：44楊醫師醫囑給予血管收縮劑（升壓劑），14 ：29楊醫師已在現場，並與家屬解釋病情。故楊醫師有掌 握病人病情，並無未親自診治之情事。 (15)依病歷紀錄，病人自107年4月30日第2次手術後至5月7日1 3：13前，並未出現異常之生命徵象。 (16)無法測得病人血壓及心跳，表示其心臟出現衰竭現象，血 液已無法有效地由心臟幫浦至周邊血管。病人出現瞳孔擴 大，表示已有暫時性腦部缺氧性病變，若無法在短時間內 改善心臟功能，就可能造成永久性病變。 (17)發生瀰漫性血管內凝血，係因大量促進凝血物質進入血管 ，如大量輸血，凝血因子和血小板被活化，使凝血酶增多 ，微循環中形成廣泛微血栓，繼而因凝血因子及血小板大 量消耗，引起繼發性纖維蛋白溶解功能增強。本案因病人 大量出血，而需大量輸血，造成血管內凝血及溶血之功能 失衡，加上急救後亦會影響凝血功能，而產生嚴重瀰漫性 血管內凝血(即DIC)，臨床上會出現容易出血且難以止血 之現象。 (18)107年4月16日病人接受第1次手術後，4月23日23：35至急 診室就診，主訴為引流出血水、傷口痛且冒冷汗等情形， 此與腹內出血有關，經手術證實為胃十二指腸動脈破裂出 血所造成，出血點之位置並非第1次手術縫合部位。同上 開鑑定意見（二）之說明，其發生之原因可能為血管周邊 組織發炎壞死突發血管破裂出血，通常為病情變化所致。 依文獻報告（參考資料，亦見卷宗109頁），廣泛性胃切 除手術後會有1.92％之機率發生術後動脈出血情形，同時 有33.3％之死亡率。且該文獻報告亦指出(卷宗122頁)早 發性術後出血，主要原因與手術操作有關，晚發性出血， 則為動脈糜爛之併發症。本案之術後出血屬晚發性，且依 病歷紀錄，楊醫師之醫療行為並無疏失，病人術後出血為 病情變化所致。 (19)同前所述，依病歷紀錄，107年4月16日楊醫師於第1次手 術後之醫療處置及4月29日病人發生腹腔內大出血施行緊 急剖腹探查，並成功止血，其醫療處置符合醫療常規，並 無延遲。 (20)本案病人第1次手術後，經發現為胃癌第4期，術後出血之 風險本就較高。107年5月7日病人突然發生動脈破裂、大 出血，而導致心跳停止需要急救，同時併發瀰漫性血管內 凝血異常，為導致病況心肺功能惡化之重要原因，因其一 旦發生，易造成醫療上所有止血方法或材料，皆難以達成 有效止血效果，故死亡原因與出血性休克造成之心肺功能 惡化有關。 (21)同前所述，107年5月7日病人突發引流液變紅及變多，出 現休克症狀時，醫護人員立即給予輸液治療，突發心跳停 止時亦立即進行心肺復甦術，並安排手術。依病歷紀錄， 楊醫師之醫療行為，符合醫療常規，並無疏失或延遲之處 。 四、補充鑑定事項 1.依護理紀錄，4月23日10：57病人體溫37.8℃，嗣後依護理 紀錄，一直到4月29日出院當天，病人之體溫記錄值分別為 何？有無發燒之情形？對於手術後病人臨床上判斷是否有 感染之判斷因素有那些？引流液顏色之變化或細菌培養是 否包含於內？ 2.第1次鑑定指出，「若要確認引流液成分，可收集引流液 做生化檢查，以判斷是否為腸液或含有其他發炎產物。另 可考慮進行影像學檢查，以判斷是否可能因引流管功能不 佳造成膿瘍形成」。請問：此時是否需要安排細菌培養， 並施作抗生素之抗藥性測試？ 3.第1次鑑定指出，「107年4月29日23：35病人發生右下腹 部引流管突然引流出鮮血，其原因為腹內出血所致，嗣經 第2次手術，亦證實為胃十二指腸動脈血管破裂出血所致 。」請問：1.根據107年4月16日(第一次手術)手術紀錄單 ，有無記載病人有使用止血夾止血？止血夾分別使用在哪 些部位？2.107年4月16日之手術紀錄第3頁記載，Vascula rstump were closed with clips.，代表何種意思？是在 哪個部位？3.胃十二指腸動脈血管包含在系爭廣泛性亞全 胃部切除(radical subtotal gastrectomy)的手術操作範 圍嗎？4.第一次鑑定稱，胃十二指腸動脈血管破裂出血其 發生原因可能為血管周邊組織發炎壞死，導致血管破裂出 血。此處所稱「可能為血管周邊組織發炎壞死」，跟第一 次手術後放置兩處引流管的位置有何關係？5.第二次手術 發現肝臟下緣附近有部分壞死發炎組織，其可能的因素為 何？6.107年4月30日《第二次手術》之手術紀錄之記載， Active bleeder was noted at the anterior surface of gastroduodenal artery situation between duodenal stump and pancreatic surface, with loosing of clip s代表何種意思？ 4.第1次鑑定指出，「依第2次手術紀錄，為胃十二指腸動脈 破裂造成出血，此動脈壓力較大，失血量2400cc實屬可能 。依第3次手術紀錄，第1個主要出血點可能在左胃動脈， 第2個出血點仍是在胃十二指腸動脈，此2血管亦均為壓力 較高之腹內動脈，加上此時病人出現瀰漫性血管內凝血問 題，增加止血難度，失血量5070 cc亦屬可能。」請問： 1.醫療實務上，進行廣泛性亞全胃部切除(radical subtot al gastrectomy)的病人，因為大出血而必須接受第2次 以及第3次手術之情形，是否屬於正常之情形？ 2.鑑定報告所稱壓力較高之腹內動脈，此處壓力較高代表 何意？是跟什麼相較？縱壓力較高但如止血迅速適當是 否能避免失血量2400cc以及失血量5070cc之可能？ 3.此病人全身之血量應該有多少？ 4.根據病歷，此病人在住院期間何時開始出現彌漫性血管內 凝血問題？造成之原因為何？應該如何避免？ 5.根據案情概要，「依病程紀錄，107年5月1日至5月4日期 間，引流液含膽汁。」請問引流液為何會含膽汁？所造成 之原因為何？ 6.第1次鑑定指出，「本案第1次術後病理切片，結果發現 其胃癌已達第4期，若欲徹底清除可能侵犯之周邊組織 ，手術風險本就較高，當施以廣泛性胃部切除及淋巴結 廓清，容易影響較多周邊器官或組織，自會增加手術後 出血之風險。」請問：1.根據中國醫藥大學附設醫院第 1次手術後的細胞學檢查報告？第1次術後病理切片，胃 癌應為幾期？2.根據病歷本案係在第1次手術之前就預 定要施行廣泛性胃部切除及淋巴結廓清，因此可以預見 容易影響較多周邊器官或組織以及增加手術後出血之風 險。請問：對於此種可以預見的風險，應該採取何種措 施避免？ 五、補充鑑定意見： (一) 1.臨床實務上，若病人之體溫無異樣，護理師未必會將體溫書 寫於「護理紀錄」內，但會記載於生命徵象（TPR）紀錄內 。本案107年4月23日10：57護理師記載病人體溫37.8℃， 嗣後依護理紀錄，直至4月29日出院當日，未再記載病人之 體溫。然，檢視TPR單（卷宗第311-313頁）則可得知體溫是 以耳溫量測，4月23日後至4月29日出院前，1天約紀錄3次， 各日病人最高之體溫如下：「4月24日約04：00體溫37.8℃ ，4月25日23：00體溫37.2℃，4月26日09：00體溫37.9℃， 4月27日15：00體溫37.2℃，4月28日23：00體溫37.1℃，4 月29日09：00體溫37.1℃」。 2.一般而言，耳溫38℃以上視為發燒，故4月23日後之體溫均 未達發燒之程度，雖4月26日仍有體溫偏高之現象（37.9℃ ），然4月27日後均低於37.2℃，表示感染已受控制。 3.針對術後臨床上是否有感染之判斷，發燒是主要依據，亦是 最早出現之臨床警訊；其他亦有白血球數值上升或引流異常 等。 4.引流液顏色之變化及細菌培養亦是判斷病人手術後是否有感 染之參考及所進行之檢驗。 (二)當病人出現感染症狀時，尤其是在症狀突發或控制不佳之情 況下，細菌培養可提供治療之參考訊息。細菌培養之採檢， 包含血液細菌培養或直接收集造成感染症狀之分泌物或體液 作培養。若培養有發現致病菌時，可進一步施作抗生素敏感 度測試（亦稱抗藥性測試），以提供治療之參考。臨床實務 上，因進行細菌培養後之抗生素抗藥性測試需要一定的工作 天數，故在未有培養結果前會先使用經驗性之廣效性抗生素 治療，以嘗試先行避免感染症狀加劇。本案107年4月23日發 現病人之引流管流出物顏色改變時，可考慮安排細菌培養， 施作抗生素之抗藥性測試。而當日14：58醫師即有醫囑收集 流出物做細菌培養，並先給予經驗性抗生素治療（於14：59 醫囑使用gentamicin，而加上4月19日注射之flomoxef、4月 20日12：08醫囑之Cefazolin）。 (三) 1.依手術紀錄，術中有使用止血夾的血管為左胃動脈(LGA)及 左胃靜脈(LGV)，此為供應胃之血管中管徑最大亦是血流量 最大的血管。另按手術常規，手術中會使用綁線或止血夾作 為血管或出血點止血之工具，但並非每次均會於手術紀錄中 記載。 2.手術紀錄內「Vascular stump were closed with clips」 之上一句為「The LGA and LGV were dissected and divid ed.」，此兩句乃描述手術中將左胃動脈及左胃靜脈分離後 截斷，並在血管近根部處以止血夾(clip)止血。 3.標準之廣泛性亞全胃部切除手術，不會將胃十二指腸動脈血 管之「主幹」截斷，但其「分支」可能出現在必須切除之範 圍內，手術中仍會處理其「分支」血管。故胃十二指腸動脈 血管系統，可能包括在廣泛性亞全胃部切除之手術操作範圍 。 4.手術中將病灶切除後，原病灶周遭出現之發炎反應是常見現 象，此發炎反應可能產生壞死組織，而置放引流管之目的即 是為引流此類血液、分泌物及壞死組織，術後醫師可依流出 之分泌物，間接觀察腹內的狀況，故引流管之位置為接近手 術切除病灶之處，亦可能是出血點附近，但引流管不會傷及 血管。 5.同上所述，原病灶周圍可能因發炎造成壞死組織，而「肝臟 下緣附近有部分壞死發炎組織」即是指原病灶切除後，周圍 發炎產生壞死組織。 6.依107年4月30日之手術紀錄，「active bleeder was noted at the anterior surface of gastroduodenal artery sit uation between duodenal stump and pancreatic surface , with loosing of clips」等文字翻譯為「發現在胃十二 指腸動脈前表面有一個出血點，其位置在截斷的十二指腸截 面與胰臟表面之間，且有一個鬆動的止血夾。」表示第2次 手術中發現一個出血點，同時發現第1次用於胃十二指腸動 脈附近之止血夾有鬆動。 (四) 1.因每位病人之狀況本就不盡相同，對治療之反應或可能出現 之問題亦不同，醫師於臨床上之處置，均須依病人個別狀況 作決策及處理，本案癌症清除手術後之大出血，在醫療上並 無所謂「是否屬於正常情形」之說法或推論。如同本會前次 鑑定書之說明，本案病人因胃癌已達第四期，屬晚期，且治 療方式為手術切除，然若要施行廣泛性胃部切除及淋巴結廓 清，容易影響較多周圍器官或組織，包括血管等，因此手術 後出血風險會較高。亦即，醫療實務上可推測此病人因大出 血，而必須接受第2次及第3次手術之情形，此屬疾病進展可 能發生之情事。 2.血管壓力之描述與管徑有關，管徑越大所被分流之血壓亦越 大，流速亦會較快。「壓力較高之腹內動脈」，係指與腹腔 內眾多血管相比較，胃十二指腸動脈是管徑較大、壓力較高 之血管。在臨床上，手術過程無法避免會有出血，「越快止 血出血量越少」此為理想上之推論，臨床實務上，尚無法當 然作此推論，因出血量之統計，包含術前已在腹腔內累積之 出血量，而實際發生在病人身上之狀況，仍有許多因素存在 ，無法僅考慮止血是否迅速適當。依本會前次鑑定書之說明 ，在臨床上，本案自發現腹內出血至進入手術室施行剖腹探 查，2次手術並無延誤之處，失血量2400cc及5070cc，實屬 可能發生之情事。 3.一般而言，健康成年人全身血量大約是體重的十三分之一； 本案病人之入院體重為74公斤，故可約估其全身血量為5700 cc。 4.一般而言，無法確切描述臨床上出現彌漫性血管內凝血之時 間，依病歷紀錄，推測可能在第3次手術前開始出現彌漫性 血管內凝血問題。本案病人因大量出血而需大量輸血，導致 血管內凝血及溶血之功能失衡，加上急救亦會影響凝血功能 ，而產生嚴重瀰漫性血管內凝血。若要避免此現象，即需「 不要大量輸血」，但當正在大量出血時，必然需要輸血，以 維持病人之生理徵象，故本案病人出現瀰漫性血管內凝血問 題，屬臨床上難以避免之情形。 (五)引流液含膽汁，可能為十二指腸的截斷面出現損傷滲漏造成。 合理原因如同上開鑑定意見(三)4.之說明，切除之病灶周圍 會出現發炎反應，而此發炎反應亦會造成十二指腸截面損傷 滲漏。 (六) 1.依卷宗(二)第234頁及第540頁病理細胞檢查及病理報告，記 載分期為pT3N3b,cM0，為第3期(依AJCC第8版)。前次鑑定所 述之第4期係根據手術之臨床分期(前次鑑定書誤植為病理切 片分期)，依卷宗第232頁及第272頁手術報告說明分期為T4a N3M0，則已達第4期。 2.若在術前預見會影響較多周邊組織時，因手術之目的即是要 儘量切除病灶，故無法避免對周邊組織有較大之影響，僅能 以適當止血減少出血量，並置放引流管，以利術後監視腹腔 內之狀況，為因應措施。 四、原告主張楊美都於手術時止血不當有醫療疏失云云，鑑定意 見以本件病患於第2次手術時發現出血點位置並非第1次手術 縫合部位，其發生原因可能為血管周邊組織發炎壞死，導致 血管破裂出血，通常為病情變化所致。第2次手術後7天之血 管破裂大出血，亦是類似病情變化及原因，而需要第3次緊 急手術止血。施行廣泛性胃部切除及淋巴結廓清，容易影響 較多周圍器官或組織，包括血管等，因此手術後出血風險會 較高。亦即，醫療實務上可推測此病人因大出血，而必須接 受第2次及第3次手術之情形，此屬疾病進展可能發生之情事 。觀諸前揭鑑定內容，鑑定機關已就兩造主張之事由詳加鑑 定，其函覆內容具體明確，再加以醫審會為國內醫療糾紛普 遍鑑定機關，該鑑定機關所出具鑑定書，自足採認。是楊美 都對趙明德所為醫療行為，符合醫療常規，尚無疏失之處。 五、綜上，楊美都對於趙明德之醫療處置，無違反醫療常規之處 ，並無過失。原告主張楊美都有醫療疏失，違反醫療常規之 處云云，即屬無憑。是原告依民法第184條第1項前段、第18 8條第1項前段、第192條、第194條等規定請求被告等連帶賠 償，均屬無據，應駁回其訴。原告之訴既經駁回，其假執行 之聲請，即失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與判決不生影 響，爰不一一論述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 11 月 25 日 民事第六庭 法 官 謝慧敏 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 11 月 25 日 書記官 黃于娟 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 3:

判決字號:新北107年醫簡上字第2號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:新莊愛爾麗整形外科診所即羅國銓

判決記載 3: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：108/12/30 05:13 裁判字號：臺灣新北地方法院 107 年醫簡上字第 2 號民事判決 裁判日期：民國 108 年 10 月 25 日 裁判案由：損害賠償 臺灣新北地方法院民事判決 107年度醫簡上字第2號 上 訴 人 李宜蓁 被 上訴人 新莊愛爾麗整形外科診所即羅國銓 訴訟代理人 張 榕 被 上訴人 陳慶瑜 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年8 月31日本院三重簡易庭107 年度重醫簡字第1 號第一審簡易判決 提起上訴，本院合議庭於民國108 年9 月27日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 被上訴人陳慶瑜經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、上訴人主張： (一)伊於民國105 年9 月14日因被上訴人新莊愛爾麗整形外科診 所即羅國銓（下稱愛爾麗診所）之業務人員即被上訴人陳慶 瑜之招攬而至愛爾麗診所進行冷凍減脂療程（酷爾塑平冷凍 溶脂機器；下稱系爭療程），費用為新臺幣（下同）1 萬2, 600 元。而伊因當初進行電話諮詢時已告知被上訴人陳慶瑜 ，如實施冷凍減脂部位可在同一療程中完成，以上下腹部一 起操作為一個療程，才願意購買課程等語，經被上訴人陳慶 瑜表示可以在同一療程施作，伊始於105 年9 月14日當日付 費購買系爭療程。惟於實際進行系爭療程時，被上訴人愛爾 麗診所之諮詢師才表示因有危險疑慮，故無法如被上訴人陳 慶瑜所承諾的方式進行操作，被上訴人愛爾麗診所明顯已違 反承諾。 (二)又被上訴人愛爾麗診所就冷凍減脂療程之文宣宣傳，強調從 諮詢、測量、操作皆由院長親自完成，誤導伊以為冷凍減脂 療程應係由醫師操作，伊當時始會購買系爭療程，然實際上 系爭療程皆由諮詢師和護理師診斷、操作為之，不僅院長從 未出現外，甚至亦無任何醫師出現，被上訴人愛爾麗診所顯 有招攬不實及違反醫療法，未善盡醫療給付提供者之給付義 務，就該醫療瑕疵，應負損害賠償責任。此外，關於冷凍減 脂療程之文宣宣傳，亦強調無需恢復期、無疼痛，然伊完成 系爭療程後，1 個月無法下床走動，且肚子下緣竟有一道壓 痕未消，且至少兩週以上劇烈的刺癢疼痛，造成無法正常入 睡及活動，且也嚴重影響工作，甚至於6 個月後仍無達到任 何減脂之效果，且造成伊刺痛癢而無法出門、無法睡覺，已 嚴重影響伊之生活，而伊於105 年9 月18日已告知被上訴人 陳慶瑜上開情形，且亦多次向被上訴人愛爾麗診所之總公司 反應，惟總公司均置之不理。 (三)再者，依據被上訴人愛爾麗診所提出之「酷思塑平系統」原 廠使用說明書，其中警告及注意事項係記載：「以本產品進 行治療，如病人患有疝氣或發病部位和本療程施予部位有重 疊者，該治療的影響尚未經過研究。在治療的過程中，治療 手機採用負壓吸引脂肪組織進入凹槽。半真空壓力可能因此 對患有疝氣病人或結構較脆弱區域（如有手術疤痕的部位） 病人的體內壓力改變，造成進一步的併發症。對患有疝氣病 人，醫生應預先檢查治療部位的身體組織，是否強健足以適 合本產品來進行治療。」等情，而伊施作系爭療程之部位， 確實有手術疤痕組織，惟被上訴人愛爾麗診所竟未告知即進 行系爭療程，期間亦無任何人員發現及提醒，且施作過程中 確實有將伊之疤痕組織吸入，惟因被上訴人愛爾麗診所未依 照合法之SOP 流程，致使伊未受到醫師診察評估，導致未能 避免併發症及後遺症，顯然具有明顯之過失。準此，被上訴 人愛爾麗診所既因指派醫師執行醫療業務，即屬未合法履行 醫療契約，且伊於系爭療程施作部位已有手術疤痕，惟並無 醫師注意係屬不能施作之情形，另因被上訴人陳慶瑜為業務 人員，並保證伊可於同一療程進行上下腹部冷凍減脂，並由 醫師親自操作，伊自得依契約法律關係、侵權行為法律關係 ，請求退還系爭療程之費用1 萬2,600 元，以及伊因被上訴 人前揭行為造成刺痛癢而無法出門、無法入睡等副作用，伊 自得依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償伊精神上慰 撫金30萬元等語。 二、被上訴人愛爾麗診所則以： (一)醫療行為因具有高度風險性、不確定性，依據醫療法第82條 之規定，醫療行為所生之損害賠償責任，係採過失責任主義 。而伊係經行政院衛生福利部合法准許設立之醫療機構，且 所使用於系爭療程之儀器亦領有醫療器材許可證，產品用途 為輔助減少腰、腹部脂肪層厚度，進行系爭療程前並有護理 人員衛教說明並簽署同意書，且該儀器並未限制僅醫師親自 操作，故伊確已善盡醫療機構醫療上之必要注意，就該醫療 行為自無過失，無須負賠償責任。且上訴人於106 年9 月20 日回診時，因執行系爭療程之部位，外觀上並無發現刺癢疼 痛之情況，完全正常並無任何異常，故無法有進一步之處理 。倘如上訴人所稱進行系爭療程後1 個月無法下床走動，何 以於105 年10、11月間未就劇烈疼痛至醫院就診。 (二)又被上訴人陳慶瑜在伊之職位為電話行銷及客服人員，工作 內容僅僅協助上訴人付費及預約時間、客訴安撫等一般客戶 服務性質，並非係上訴人執行系爭療程時在場之人員。而因 每位客戶之狀況不同，均須現場重新評估討論，上訴人倘有 任何問題均可於系爭療程執行前、衛教時、執行中當場提出 ，而非僅依與客服人員間之對話紀錄即斷章取義認定系爭療 程過程及事實。 (三)再者，上訴人雖主張因伊之醫療行為而至輔仁大學醫院精神 科就診云云，惟上訴人係於106 年11月30日至輔仁大學醫院 精神科就診，距離系爭療程執行日即105 年9 月14日已相隔 1 年多，則上訴人是否係因系爭療程造成身心受創而導致憂 鬱症復發等情，則有疑義等語置辯。 三、被上訴人陳慶瑜則以：伊於招攬過程要說什麼話均係由診所 提供，而按照上訴人提出之LINE紀錄，伊確實有說過系爭療 程係由醫師操作等語，惟此部分係由診所告訴伊要這麼說的 ，這個係診所的SOP 流程，伊僅於被上訴人愛爾麗診所處任 職2 、3 個月即離職等語置辯。 四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就對於原審判決不服提起 上訴，並聲明為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人愛爾麗診所、 陳慶瑜應給付上訴人31萬2,600 元。被上訴人愛爾麗診所則 為答辯聲明：上訴駁回。 五、得心證之理由： (一)查上訴人於105 年9 月14日前經被上訴人愛爾麗診所之業務 人員即被上訴人陳慶瑜之招攬購買系爭療程，並於105 年9 月14日至被上訴人愛爾麗診所進行系爭療程，且於同日給付 價金1 萬2,600 元等情，為兩造所不爭執，有上訴人與被上 訴人陳慶瑜之line對話紀錄、上訴人於愛爾麗診所之病歷資 料影本等件在卷可稽（見原審卷第19頁、第21頁、本院卷第 第121頁至第125 頁），堪信此部分之事實為真實。 (二)上訴人主張被上訴人愛爾麗診所為其施以系爭療程前，未由 醫師親自操作，甚而未有醫師為其諮詢，且其施作之身體部 位有手術疤痕組織，應事先檢查並告知其系爭療程可能造成 之併發症及後遺症等，被上訴人卻未為之，致上訴人身體刺 痛癢到無法入睡、行動等情，為被上訴人所否認，並以前開 情詞置辯，經查： 1.證人莊繡霞於本院準備程序時證稱：伊約於102 年、103 年 間於愛爾麗診所任職，擔任護理人員。上訴人應該是透過業 務購買愛爾麗診所之療程，我們通過醫囑方式於105 年9 月 14日為上訴人進行系爭療程。上訴人當日近來表示要施作系 爭療程，經過當天值班醫師診斷，由伊一人在場為上訴人施 作系爭療程，該療程之儀器非侵入性，伊是經過專人訓練， 加上醫囑判斷來為上訴人施作，在上訴人想要減脂部分上放 一份膠片，凝膠是機器所附配件，脂肪層超過2.5 公分就可 以用這台儀器吸附起來。上訴人施作系爭療程前，伊有跟她 說術後衛教，表示這台機器做完部位會有紅、麻、刺痛感， 會有3 天到2 週之狀況，少數人會有1 個月麻刺感情形，如 果有這些情形，以冰敷可以緩解，也有給她簽立衛教單，並 帶回去1 份。診所工作人員有拿上訴人病歷資料及醫囑給伊 看，伊才會去施作等語（見本院卷第146 頁、第148 頁至第 149 頁），併參以被上訴人所提出上訴人之病歷資料含醫囑 、衛教單（見本院卷第121 頁至第125 頁），是被上訴人愛 爾麗診所既有上訴人當日施作系爭療程之醫囑存在，則上訴 人所稱施作系爭療程時未經醫師諮詢或診療等情是否屬實， 並非無疑。再者，依上訴人所提出系爭療程施作儀器之許可 證及產品操作說明（見原審卷第147 頁至第167 頁），可知 系爭療程所使用之儀器可由醫師指定之醫療專員來使用，核 與證人莊繡霞上開證述內容相符，是上訴人所指述被上訴人 愛爾麗診所未由醫師親自操作系爭療程，而認其有醫療疏失 等情，應屬有誤。另上訴人僅提出其身體疤痕部位照片（見 本院卷第39頁、第207 頁），並不足以證明其所施作部位與 該疤痕位置重疊，是本院即無從僅憑該照片而認上訴人主張 被上訴人愛爾麗診所並未檢查其疤痕，且未告知其系爭療程 可能造成之併發症及後遺症等情為真。 2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條規定甚明。上開但書規定係於89年2 月9 日 該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜， 僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題 ，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品 製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原 則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟 ，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公 平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之 性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之 困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定 其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業 性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用 前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，「減 輕其舉證責任」，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治 療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證 明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責 任（最高法院103 年度台上字第1311號民事裁判意旨參照） ；惟醫師實施醫療行為，如已符合醫療常規，而被害人未能 舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有 不法侵權行為（最高法院104 年度台上字第700 號裁判意旨 參照）。是依前開說明，上訴人主張被上訴人愛爾康診所未 盡醫療必要注意義務，致其發生身體刺痛癢之副作用或後遺 症，令其精神上受有損害等情，仍應由其就其確有身體刺痛 癢而致精神受有痛苦此一有利於己之事實，先負舉證之責， 至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為 真實之確信，此時始因醫療專業不對等之原則，依民事訴訟 法第277 條但書之規定，發生舉證責任轉換，應移由被上訴 人舉證證明其醫療行為並無過失，或與上訴人所受損害間無 因果關係之效果，非謂凡涉及醫療糾紛之民事事件，其舉證 責任初始即當然倒置於被上訴人，以符合訴訟法規精神及醫 療事件之特質。經查，上訴人固主張其於施行系爭療程後發 生身體刺痛癢之副作用或後遺症云云，惟依系爭療程之衛教 內容（見本院卷第123 頁），術後當下該部位發紅、冰冷、 刺痛、麻木皆屬正常，術後3 天後約2 週可能明顯感覺腫脹 壓痛、痙攣和疼痛、搔癢、皮膚敏感、麻刺和麻木等情，是 上訴人所稱身體刺痛癢原為系爭療程後身體可能自然所生之 情形，尚難以此認定係被上訴人愛爾康診所未盡醫療必要注 意義務。且上訴人於108 年9 月27日言詞辯論期日陳稱：伊 並無提出關於身體刺痛癢之診斷證明，因為伊無法出門。但 伊事發當下就有跟業務反應，且伊當時是由友人潘坤偉接送 、送餐，除了伊告訴他伊情況外，他也有觀察到伊的情形， 他也可以證明等語（見本院卷第223 頁），是上訴人既無提 出相關診斷證明資料，已難認上訴人確有其所述身體刺痛癢 致受無法入眠、行動之事實；復觀諸有上訴人與被上訴人陳 慶瑜之line對話紀錄（見原審卷第17頁至第21頁），上訴人 係於105 年9 月18日始告知被上訴人陳慶瑜其有刺痛癢到無 法入睡之情形，而非其所述於施作系爭療程後立即向業務人 員反應上情，且被上訴人陳慶瑜既僅係聽聞上訴人單方所述 身體情形，亦難以上開對話紀錄而為上訴人有利之認定；又 證人潘坤偉雖於本院準備程序時證稱：上訴人施作系爭療程 當日是由伊接送，上訴人施作完後表示她施作部位非常疼痛 ，伊看到她只要一動就好像很痛，行動不方便也無法下床， 且經上訴人表示她施作部位會痛會癢，導致她無法入睡，之 前她只要吃安眠藥就可以睡，施作完對她心情影響很大，連 吃藥都無法入睡。伊看到上訴人無法行動自如，下床要彎腰 走路，行動緩慢，連走路感覺都很痛等語（見本院卷第143 頁至第144 頁），惟證人潘坤偉前揭證述內容關於上訴人身 體刺痛癢部分僅就其所聽聞上訴人所述，且依上訴人於本院 審理時自承：證人潘坤偉並無具備醫療專業等情（見本院卷 第223 頁），更可徵證人潘坤偉所證述關於上訴人身體刺痛 癢之情形為施作系爭療程後上訴人所轉知，仍無從證明上訴 人所稱身體刺痛癢與被上訴人愛爾麗診所對上訴人施作系爭 療程之關連性。上訴人復無其他證據證明其所稱身體刺痛癢 致其無法入睡、行動之侵害事實，及與被上訴人愛爾麗診所 施作系爭療程行為間有何相當因果關係。是其此部分主張， 當無可取。 3.基此，上訴人既未能證明於系爭療程後發生有其所述身體刺 痛癢而受侵害之情形，自無從證明其因此精神受有損害，則 上訴人請求被上訴人負民法侵權行為之損害賠償責任，即無 理由。上訴人另主張被上訴人愛爾麗診所未合法履行契約， 沒有醫師執行醫療業務，因尚難認定上訴人究竟受有何種損 害，及被上訴人愛爾麗診所對上訴人所為醫療行為有何違反 契約內容，而得由上訴人依契約內容向其請求之情形，是上 訴人此部分請求，亦無理由。 六、綜上所述，上訴人依其與被上訴人愛爾麗診所成立系爭療程 之契約關係及侵權行為之法律關係，請求上訴人陳慶瑜、愛 爾麗診所應賠償其系爭療程費用1 萬2,600 元及精神慰撫金 30萬元，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴 之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 10 月 25 日 民事第二庭 審判長法 官 范明達 法 官 吳幸娥 法 官 潘曉玫 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 108 年 10 月 25 日 書記官 王元佑 資料來源：司法院法學資料檢索系統