本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:臺北107年醫字第25號

訴訟類型:民事

判決結果:一部勝敗

賠償金額:791000

慰撫金:0

涉訟醫療機構:張澍平即同仁醫院

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/11/26 05:29 臺灣臺北地方法院民事判決 107年度醫字第25號 原 告 張澍平即同仁醫院 住新北市○○區○○路00號 指定送達地址 訴訟代理人 游淑惠律師 林承漳 洪榕珮 被 告 姜明珍(即何似蘭之承受訴訟人，受監護宣告) 住臺北市○○區○○○路0段00號0樓 法定代理人 何書亞 訴訟代理人 陳志勇律師 被 告 何惠蘭 住臺北市○○區○○街000巷00○0號0 樓 訴訟代理人 陳志勇律師 徐惠珍律師 上列當事人間給付醫療費用事件，本院於109年9月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應給付原告新臺幣791,000元，及自109年3月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告負擔1/4，餘由原告負擔。 四、本判決於原告以新臺幣263,667元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣791,000預供擔保，得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第2項分別定有明文。經查，被告何似蘭於訴訟進行中民國107年12月23日死亡，其母親姜明珍為唯一繼承人，又姜明珍因失智已無行為能力，經臺灣士林地方法院108年度監宣字第8號、157號、108年度家聲抗字第41、42號裁定受監護宣告並指定何書亞及何惠蘭共同監護，關於財產管理由監護人何書亞負責管理執行，何書亞於108年12月12日具狀為姜明珍聲請承受訴訟，核與前揭規定相符，自應准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2款、第7 款及同條第2項定有明文。經查，原告起訴聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）2,980,425元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」嗣於109年3月23日提出民事準備二狀，表示：追加請求自99年7月15日至100年8月18日之183天，共計219,600元之住院費如第1項聲明，另將原第1項聲明變更為第2項聲明。又因何似蘭於107年7月31日出院，故追加請求107年5月1日至107年7月31日共計92天之醫療費用243,800元，列為第3項聲明。現因何似蘭辭世，由其母姜明珍承受訴訟，故訴之聲明第1項由姜明珍單獨給付；而何惠蘭係自100年9月10開始擔任何似蘭之保證人，並聲明願負連帶保證責任，故由何惠蘭與姜明珍連帶給付第2項聲明之費用；另何似蘭係於107年7月31日辦理出院，故再追加請求姜明珍與何惠蘭連帶給付自107年5月1日至107年7月31日（共92天，以2,650元計算），合計243,800元之費用，爰變更聲明第1項至第3項如上所示。另原告不願意再減免為1,200元，爰以2,650元計算求償金額。遂變更聲明為：「一、被告姜明珍應給付原告219,600元及自準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告姜明珍與何惠蘭應連帶給付原告2,980,425元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被告姜明珍與何惠蘭應連帶給付原告243,800元及自準備二狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」原告又於109年4月21日提出民事準備三狀，表示被告何惠蘭早於100年2月16日簽具入院許可證，並於其上具結負連帶責任，重新計算何似蘭住院期間，及何惠蘭應負連帶責任之始期，整理如附表一，每日費用改以1,200元計算，又將107年5、6月耗材費705元計入訴之聲明第4項，爰變更訴之聲明為：「一、被告姜明珍應給付原告122,400 元及自準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。二、被告姜明珍與何惠蘭應連帶給付原告99,600 元及自準備二狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被告姜明珍與何惠蘭應連帶給付原告2,980,425 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，本件原告係基於醫療契約及連帶保證契約提起訴訟，其追加起訴範圍以外之住院期間費用及醫療耗材費，請求權基礎亦屬相同，又核其原因事實均為何似蘭於原告醫院住院期間所生之醫療費用紛爭，其主張之事實及證據資料均具有同一性，可相互利用，且原告追加之部分，並未妨礙被告防禦及訴訟之終結，是原告所為訴之變更，核與前揭規定相符，自無不許。 貳、實體部分： 一、原告主張：訴外人何似蘭因中風，於99年7月15日起至107年7月11日止，陸續至原告醫院住院治療，惟何似蘭經濟拮据，龐大之醫療費用恐無法按時給付，爰向原告張澍平商請，允其以與訴外人陳恂如於大陸珠海共同投資合買之兩處房屋將來出售得款以為給付。100年5月18日何似蘭因腦梗塞所致失智症，經法院為監護宣告，並選定何惠蘭為監護人。原告多次口頭或電話催告，被告何惠蘭雖承諾俟其變賣何似蘭大陸二處房產後給付，但亦遲遲未給付，原告遂以新店大坪林郵局第000051號存證信函催告何似蘭、何惠蘭。又被告何惠蘭曾以何似蘭每月需支出外勞、住院費用及各項雜支為由，聲請准許變賣何似蘭名下不動產，業經臺灣士林地方法院以105年度監宣字第112號裁定准許變賣。其間，因何似蘭之共有人陳恂如聲請強制分割與何似蘭在廣東珠海市之共有房地，經珠海市斗門區人民法院判決共有物產權歸陳恂如，而陳恂如應給付何似蘭所有2分之1產權價額人民幣1,441,910元(折合新臺幣約650萬元），該筆金額已經陳恂如依該法院之指定匯入該法院，並經該法院撥款予何惠蘭收取在案，惟被告迄今分毫未給付醫療費用。被告何惠蘭於何似蘭100年2月16日、100年6月13日、100年9月10日、105年4月20日住院時，均於在入院許可證之住院志願書保證人欄上親筆簽名，擔任連帶保證人，是被告何惠蘭就何似蘭自100年2月16日起算之住院費用本應負連帶清償責任。詎何似蘭於107年12月23日死亡，其權利義務關係由被告姜明珍單獨繼承，迄今仍積欠原告住院診療費3,186,000元未為給付（住院總計2,655日，每日1,200元）。上開債務經原告多次催討後，被告仍遲不給付，爰依醫療契約及連帶保證契約之法律關係，請求被告給付欠繳之醫療費。 ㈡並聲明： ⒈被告姜明珍應給付原告122,400元，及自準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ⒉被告姜明珍與何惠蘭應連帶給付原告99,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ⒊被告姜明珍與何惠蘭應連帶給付原告2,980,425元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ⒋被告姜明珍與何惠蘭應連帶給付原告111,105元，及自準備二狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ⒌如獲勝訴判決，願供現金或銀行可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠原告未曾多次口頭或電話催告，被告何惠蘭亦未曾承諾俟其變賣何似蘭大陸二處房產後付款。而依原告請求内容核算訴外人何似蘭住院診療費用，每日為1,200元（計算式：住院費2,817,600元/2,348天=1,200元）」，相當於每個月費用為36,000元。對於被告而言過高且難以負擔；如果在被告擔任訴外人何似蘭監護人時（100年9月10日），原告即以應告知被告上述金額，甚至按照規定請被告「預繳」，被告何惠蘭早於100年10月間即可發現收費過高、無資力繳納，可早於100年10月即將何似蘭遷出醫院，或轉往其他安養中心，或自行照顧。但是原告「沒有將任何費用核算之細項、總額告知被告何惠蘭，然遲於6.5年後（歷經2,348天），始以存證信函通知被告何惠蘭，致使被告何惠蘭無從判斷是否要將何似蘭遷出醫院以及原告是否有權任意代墊後向被告主張費用，顯見原告主張有瑕疵，被告難以接受，且有違誠實信用原則。 ㈡原告請求之項目既屬醫療費用，由原告所提「原證八：住院期間摘要」，可清楚得知何似蘭女士之住院醫療費用之時效，分別於99年10月25日、100年3月3日、100年8月18日、103年7月25日、103年8月4日、105年3月17日出院，該等時間點均在被告何惠蘭主張時效抗辯時間點105年4月30日之前，即便採取醫療費用後付原則，原告早應於上開出院時間點即可依法起訴，但原告本件請求已逾2年消滅時效，被告拒絕給付等語，資違抗辯。 ㈢並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利判決，請准供擔保宣告假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠被告何惠蘭於100年5月18日擔任何似蘭之監護人。 ㈡何似蘭在107年12月23日過世，生前無配偶、子女、父親亦已過世，母親姜明珍為其繼承人。 ㈢姜明珍因失智無辨別事理之能力，經臺灣士林地方法院108年度監宣字第8號、157號、108年度家聲抗字第41、42號裁定受監護宣告並指定何書亞及何惠蘭共同監護。 ㈣100年2月16日入院許可證（原證13）、100年6月13日、9月10日、105年4月20日入院許可證之保證人欄、107年7月31日入院許可證之保證人欄、自動出院切結書皆為何惠蘭所簽。 四、本院之判斷： 原告主張何似蘭於被告醫院住院共計2,378天，積欠住院費共計3,186,000元及107年5、6月耗材費共計705元，依醫療契約及連帶保證契約之法律關係，請求被告給付欠款，然此為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點為：㈠何似蘭在同仁醫院住院天數為何？費用如何計算？㈡原告請求是否有部分已罹於時效？是否有中斷時效之事由存在？㈢原告請求被告給付如民事準備三變更追加訴之聲明狀各項所載金額，有無理由？茲分述如下： ㈠何似蘭在同仁醫院住院天數為何？費用如何計算？ ⒈原告主張何似蘭在同仁醫院住院天數如附表一所示始期及終期欄之區間，經查，其中99年7月15日至99年10月25日、100年2月16日至100年3月3日、100年6月13日至100年8月18日、100年9月10日至105年3月17日、105年4月20日至107年4月30日均有原告提出同仁醫院入院護理評估單、入院許可、天主教耕莘醫院轉院或出院護理照護摘要、自動出院切結書等件影本在卷為憑（見本院卷二第399至415頁）又比對本院調取何似蘭之中央健康保險署保險對象住診申報記錄明細表，何似蘭於其他健保住診醫院出院時間，與於同仁醫院住院期間大致相符。考量何似蘭病情嚴重，參照其於臺灣士林地方法院100年度監宣字第41號受監護宣告事件之鑑定結果略以：「綜合以上資料及檢查結果，何員（按即相對人）於民國99年11月17日發生第二次急性腦梗塞，之後腦部功能明顯受損，目前認知功能嚴重受損，無法辨識家人，喪失言語理解與表達能力，全身癱瘓，長時間臥床，使用尿布，仰賴他人以鼻胃管灌食，生活起居完全倚靠他人照料，目前臨床診斷為『腦梗塞所致之失智症，極重度』。」不易於居家自我照顧，且有長期於同仁醫院療養性質住院之情況，又被告何惠蘭又自陳原告於何似蘭住院期間未曾向其催討住院費用，甚至以為無需給付住院費用等情，在家庭環境及設備無法滿足何似蘭之照顧需求情形下，可以認定何似蘭除因病需要前往其他醫院治療外，大致均住於同仁醫院。被告固就何似蘭住院期間天數予以爭執，卻未曾就何似蘭出院日期，予以具體指摘，並提出有利之證明，其所辯即無足採。 ⒉又關於住院天數之計算，原告主張期間首日末日均應記入天數，被告則認為首日不計入，惟查，依照社會經驗，醫院於病患住院當日即會收取當日住院費用，又原告主張之住院區間，前後日期計算並無重複，亦無另行扣除1日之必要，則原告依附表一所示期間計算之天數，應屬可採（有無理由，另論述如下）。 ⒊另關於住院費用之計算，原告主張住院每日以1,200元計算，而被告則主張每月25,000元計算（即每日約為833元）云云。兩造並未提出明文約定何似蘭住院費用收取金額之證明，而依原告提供新北市西醫醫療機構收費標準表（下稱醫療機構收費標準）所訂：診察費一般病房（每日）400至1,200元、護理費（須聘有專任護理人員）一般病房（每日）400至900元、病房費（每日、不含住院診察費）一般病房(每日）五床（含以上）300至550元。而主張向被告收取每月病房費每日550元、診察費每日1,200元、護理費每日900元，共計每日2,650元，又考量兩造情誼及費用總額甚鉅，爰每日改以1,200元計費。原告主張金額雖未超過前開醫療機構收費標準，然原告亦不否認何似蘭住院是屬於養護型之醫療照護，則本院另參酌同仁醫院附屬土城護理之家網站公告收費標準（下稱護理之家收費標準），5至6人房，每月每人30,000元，又如前開士林地院100年度監宣字第41號鑑定意見表示何似蘭需以鼻胃管灌食，依護理之家收費標準需加計1,500元，合計護理之家每月住院費用為31,500元，平均每日為1,050元。又考量何似蘭99年即入住同仁醫院，隨著時間更迭，物價通膨，以現價回推過往收費金額，應有遞減，本院資綜衡上情，爰酌定本件原告住院收費金額以每日1,000元為適當，逾此部分即無理由。 ㈡原告請求是否部分已罹於時效？是否有中斷時效之事由存在？ ⒈按按消滅時效，自請求權可行使時起算；醫生、藥師、看護生之診費、藥費、報酬及其墊款，因二年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第127條、第128條、第144條訂有明文。又消滅時效，因起訴、承認而中斷，民法第133條第1項第2款亦有明文。所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認（最高法院101年度台上字第1307號民事判決意旨參照）。 ⒉經查： ⑴原告固稱何似蘭自入院迄至107年7月31日出院為止，均在原告醫院治療，醫療契約，屬勞務性契約，依勞務性契約「報酬後付」之原則，醫療費用應在醫療完成時即107年7月31日給付，而未逾越請求權時效云云。惟此間醫院所生之人力、物力成本、醫療資源之支出，均無所填補，原告作為醫療照護型醫院，長期住院接受醫療照護之病患不在少數，原告無經濟收入下，如何維持經營，是其所述自與醫院實際運作情形及社會經驗不符。又何似蘭於99年至107年期間，曾於99年10月25日、100年3月3日、100年8月18日、105年3月17日、107年4月30日出院或轉院，此均屬同仁醫院基於醫療契約所為醫療行為之完成時，當下即已取得醫療費用請求權。況同仁醫院於網路公告收費之標準及時間為：「病人住院期間各項費用每個月結算一次，病人接到繳款單後，請於每個月5日前至會計室繳付。」可知何似蘭醫療費用應每個月5日繳納，意即原告在每個月的5日即取得對被告醫療費之請求權。是原告主張本件醫療費用請求權之起算時點以107年7月31日，委無足採，應以住院期間當月5日作為每期醫療費請求時點為有理由。 ⑵原告雖主張多次口頭催告被告清償何似蘭之醫藥費，然未能提出證明，其雖於107年4月12日以新店大坪林存證號碼51號存證信函催告何似蘭清償醫療費債務，並檢附掛號函件執據（見本院卷第29至30頁、第417頁）卻未能提出送達之證明，是原告主張催告何似蘭清償一事，並無足採。而原告於107年5月25日提起本件訴訟，以此回溯2年之時效為105年5月25日，於此之前之各期（包含105年5月25日以後之105年5月26日至105年5月31日，該醫療費用繳納時間為105年5月5日，已逾越原告得請求時起算2年時間）醫療費，已罹於時效。是被告抗辯105年5月31日以前之醫療費請求，已罹於2年請求權時效，為有理由。 ⑶原告主張被告何惠蘭於入院許可證上簽名，乃係承認何似蘭對原告負有醫療費債務，然入院許可書（證）之文義已表明「立書人因傷病同意入住貴院...願意遵守...」可知，契約成立之前提係以當次傷病事實為前提，關於所生款項立書人只能理解該次入院之範圍，並無其他文字足以表徵，需就病患過往對醫院所負債務負連帶責任，是難認何惠蘭以代理人身份於入院許可書（證）簽名，即有承認過往醫療費債務之意思。 ⑷又原告主張被告於士林地院105年度監宣字第112號准予處分受監護宣告人之財產事件（下稱系爭處分財產事件）、107年度監宣字第218號改定監護人事件（下稱系爭改定監護事件）中承認本件醫療費用債權債務關係，請求權時效中斷，惟本院調取該案卷宗，其於系爭處分財產事件中所提出之項目金額，包含貸款、營養品、外勞費用、雜支、醫療耗材費用、醫療費用（見105年度監宣字第112號卷第32至39頁），其中醫療費用已指明係天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院之醫療費並檢附相關醫療單據；而於系爭改定監護事件中，被告答辯狀所指已支出費用包含外勞費用、貸款、稅金、各家醫院醫療費、醫療耗材費、雜支、營養品、生活用品（見107年度監宣字第218號卷一第156至192頁）等，其中各家醫療費用中關於同仁醫院之支出，依其所列金額均為單次數百元不等，與住院費用金額差異甚鉅，應屬雜支費用。原告所指事件卷宗內均未見被告有承認本件債務之言語、文字記錄，則原告主張被告於前開事件中有承認本件債務，即無足採。 ⑸另原告主張被告何惠蘭曾承諾將其與訴外人陳恂如共有位於大陸珠海市斗門區城南白藤二路文華苑二號商舖、珠海市斗門區城南白藤二路文華苑1動1單元203房房屋（下稱系爭房屋）處分後，再清償對原告之債務，是本件醫療費用之請求權時效係自何似蘭取得系爭房屋價金（依照原證七匯款記錄係106年9月26日）始起算。系爭房屋共有人陳恂如於本院109年7月14日言詞辯論期日證稱：「...何似蘭病情穩定不符合健保住院，忠孝醫院也不能再繼續住下去，想去的同仁醫院也不能健保住院只能自費，何似蘭就跟我說她沒有錢，南港、忠孝東路有不動產，但她都不能處分，南港她爸媽在住，忠孝東路把房子交給建商合建也不能處分，只能等到大陸房子處分後她才會付醫療費。（問：何惠蘭是否曾承諾要支付何似蘭醫療費？）何惠蘭本人未對我說，但我知道她對醫院有承諾過，因為醫院常常問我大陸房屋她處理沒有，醫院要等到何似蘭大陸房屋處理後結算醫藥費。（問：身為同仁醫院法律顧問，關於何似蘭口頭承諾賣屋來付醫療費，為何沒有簽署任何書面文件？）因為何似蘭除了是我的助理外，她與同仁醫院院長也非常熟悉，同一扶輪社社友，國際聯青社都是同社社友，同仁醫院有醫療糾紛常是何似蘭第一線去接觸，因為這樣的關係就沒有簽書面。（問：除了你上開陳述，尚有無任何證據可證明何似蘭曾承諾賣屋來給付醫療費？）我不知道。」，陳恂如固稱自何似蘭獲知處分大陸房產後清償被告醫療費等情，惟何似蘭已過世，其證詞無從查證，又陳恂如及原告果與何似蘭交情甚篤，何以在系爭房屋處分之前，陳恂如即以債權讓與之方式，將對何似蘭代墊醫療費之債權讓與原告。又陳恂如與原告曾於士林地院105年訴字第1236號、臺灣高等法院106年度上字第1031號事件中，為何似蘭及被告何惠蘭之對造，雙方有利害關係衝突，陳恂如於本件做成不利被告之證詞是否可信，亦屬有疑。是本件原告未能就兩造間約定何似蘭需於處分完大陸房產後清償本件醫療費債務，其主張本件請求權時效起算應自何似蘭106年9月26日收到大陸房產價金起算，即屬無據。 ㈢原告請求被告給付如民事準備三變更追加訴之聲明狀各項所載金額，有無理由？ 經查，原告對被告105年5月31日以前之醫療費請求，因罹於2年請求權時效，已如前述，且經被告拒絕給付，則原告此部分之請求為無理由。又附表一請求中，聲明第3項自105年6月1日起至107年4月30日止，計699天（首日末日均計入）；聲明第4項自107年5月1日起至107年7月31日止，計92天（首日末日均計入），共計791天（計算式：699＋92＝791）部分之醫療費用，仍未罹於時效，每日以1,000元之費用計算，合計為791,000元，而被告姜明珍為何似蘭之繼承人、被告何惠蘭為何似蘭之連帶保證人，原告此部分請求被告連帶負給付之責，尚屬有據，應予准許。 五、綜上所述，原告依醫療契約及連帶保證契約之法律關係請求被告給付791,000元，及自民事準備二狀繕本送達被告翌日即109年3月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，則無理由，應予駁回。又兩造陳明均願供擔保以代釋明，請准宣告得為假執行及免為假執行等語，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列， 併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 民事第三庭 法 官 薛嘉珩 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 書記官 范國豪 附表一：住院天數及給付方式 訴之聲明項次 給付義務人 訴訟狀態 給付方式 始期 終期 天數 費用總計 1,200/日 1 姜明珍 追加 單獨給付 99/7/15 99/10/25 102 122,400 2 姜明珍 追加 連帶給付 100/2/16 100/3/3 15 18,000 100/6/13 100/8/18 66 79,200 何惠蘭 100/9/10 100/9/11 2 2,400 小計 83 99,600 3 姜明珍 起訴範圍 連帶給付 100/9/12 105/3/17 1,648 1,977,600 何惠蘭 105/4/20 107/4/30 740 888,000 健保天數(扣除） 103/7/25 103/8/4 10 12,000 小計 2,378 2,853,600 4 姜明珍 追加 連帶給付 107/5/1 107/7/31 92 110,400 何惠蘭 天數總計 2,655 費用總計 3,186,000 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:臺中107年度醫簡上字第1號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:盧朝源即大來牙醫診所

判決記載 2: Copy

臺灣臺中地方法院民事判決 107年度醫簡上字第1號 上 訴 人 吳德芬 訴訟代理人 蔡培玄 被上訴人 盧朝源即大來牙醫診所 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國107年11月7日 本院臺中簡易庭所為107年度中醫簡字第5號第一審簡易判決提起 上訴，本院合議庭於108年5月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按簡易程序之第二審上訴，訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項、第255 條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人於民國107年11月 27日對原審判決不服提起第二審上訴，上訴聲明第2項記載 ：「前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣(下同) 60000元。」等情(參見本院卷第7頁)，嗣上訴人於108年1月 7日準備程序期日當庭以言詞更正上訴聲明第2項為：「前開 廢棄部分，被上訴人應給付上訴人160000元。」等情(參見 本院卷第44頁)。本院審酌上訴人上開更正請求，其訴訟標 的及請求之原因事實並未變更，僅係將上訴利益金額自 60000元增加為160000元(其中60000元為假牙修復費用，另 100000元為精神慰撫金)，核屬擴張應受判決事項之聲明， 並非訴之變更，依首揭法條規定，即無不合，應予准許。 貳、得心證之理由： 一、上訴人方面： 上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者茲予引用外， 並補稱： (一)兩造就被上訴人植牙不良之過失有達成口頭協議，惟被上 訴人並未依約履行： 1、兩造確實於106年5月份達成口頭協議，內容為：「(1)修復 齒列編號#21牙齒斷裂牙冠。(2)齒列編號#22牙齒植牙免費 。(3)免費治療上訴人舊有損害之齒列編號#15、#17、#25 、#35、#22等牙齒(假牙方式)，且當天恢復原樣外觀。」 等情，上訴人當時要求被上訴人依前開口頭協議內容簽訂 和解書，然遭被上訴人拒絕。 2、因被上訴人表示其有能力將斷牙做得比原來牙齒還堅固美 麗，且齒列編號#21、#22牙齒被上訴人不做，別人也不會 願意做，上訴人別無選擇祇好以附帶治療修復齒列編號# 15、#24、#45牙齒做為補償，被上訴人亦同意。但兩造達 成口頭協議後，被上訴人在治療過程未對上訴人之牙齒做 完整且清楚之討論說明，也沒有照X光，亦不告知任何醫 療行為，對上訴人關於治療內容之詢問、要求均置之不理 ，足見被上訴人並未依約履行口頭協議。 3、原審判決採信被上訴人答辯狀第10點，認定上訴人主動提 出祇要修復齒列編號#21、#22牙齒即可，並認兩造對此不 爭執，有違常理，實因原審於107年10月1日開庭時，法官 要求被上訴人應於10日內將合於格式之答辯狀寄交法院及 上訴人，但被上訴人遲至107年10月22日開庭時始交付上 訴人，致上訴人不及閱讀及回應，造成原審法官有上訴人 不爭執之判斷。 4、關於齒列編號#15等牙齒之治療，上訴人在原審表示希望 繼續治療，然為被上訴人拒絕。被上訴人抗辯稱上訴人於 106年10月20日表示祇要修復編號齒列#21、#22牙齒即可 ，其他不做了云云，上訴人否認，被上訴人應提出證據證 明。又被上訴人當時表示連做都不會給上訴人做，叫上訴 人去提告，如果法院判決上訴人勝訴，被上訴人會叫保險 公司賠錢給上訴人。上訴人當時係因被上訴人未依約履行 口頭協議，且對上訴人關於治療內容之詢問、醫療行為均 不告知，致上訴人擔心再有醫療疏失而有情緒發言，實乃 醫療過失受害者之正常心理反應，縱有語病，上訴人本意 絕非放棄治療，何況齒列編號#15、#24號牙齒當時已在治 療中。 (二)被上訴人施行植牙及補救手術等醫療行為確有過失： 1、被上訴人於105年2月26日為上訴人齒列編號#22牙齒進行 植牙，因有植體植歪之情形，植牙並未成功，嗣兩造約於 105年10月25日施行補救手術補骨粉，詎被上訴人係以上 訴人上頷骨做骨粉填高植體凸出物之周邊牙齦，對被上訴 人稱因有狂牛症疑慮，且牛骨粉1盒7000元，上訴人因此 必須承受刮骨之痛，且被上訴人在刮骨時過於用力而敲斷 上訴人齒列編號#21牙齒，並在未經上訴人同意下，自行 抽取牙神經，裝上臨時假牙，上訴人僅知悉口腔有麻醉， 並非無意識或昏迷不醒，被上訴人卻告知上訴人並不影響 緊急處理，然被上訴人應告知而未告知，於手術結束步出 診所時，被上訴人才將上訴人叫回告知斷牙之事，上訴人 當時麻藥正退去，刮骨及斷牙之痛一湧而上，即要求察看 該斷牙，被上訴人仍繼續為其他患者看診，並稱斷牙已丟 到垃圾桶，不用找了，就算找到也沒用，上訴人祇能難過 回家。 2、台中市政府衛生局醫事審議委員會召開臨時調解會，旨在 居中調解，為醫病雙方溝通平台，增進溝通或和解之便民 服務，並不具有鑑定功能，也不能有鑑定行為。被上訴人 稱醫事審議委員會專家學者已經鑑定過，並非事實。被上 訴人抗辯稱X光片顯示並無歪凸情形，然被上訴人植牙若 植體沒有植凸，何需於105年2月26日植牙後8個月即105年 10月25日施行手術刮骨補骨粉另做補救醫療？ 3、上訴人植牙之齒列編號#22牙齒異物凸粒仍在，牙冠雖美 麗但切咬無力，齒列編號#21斷牙未完全修復，其他3顆牙 齒亦未修復。上訴人因此進食習慣改變，不能大口吃飯， 無法啃咬，只能小口咀嚼，所有硬體食物都必須切成小丁 送入口腔內側咀嚼，2顆門牙一咬到硬物，不適感就直達 腦門，連喝水都必須調整入口位置，且因2顆假牙很敏感 ，遇冷遇熱都不行，上訴人之心情生活大受影響，實無法 用筆墨形容。 (三)上訴人在原審係請求假牙修復費用120000元、精神慰撫金 100000元，共220000元，然原審判決記載上訴人請求精神 慰撫金220000元，顯然有誤。上訴人在第二審程序請求假 牙修復費用減為60000元，精神慰撫金仍請求100000元， 共請求160000元。 (四)並聲明：1、原判決廢棄。2、上廢棄部分，被上訴人應給 付上訴人160000元。 二、被上訴人方面： 被上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者茲予引用外 ，並補稱： (一)被上訴人除於105年10月25日意外敲斷上訴人原本就蛀牙 之齒列編號# 21牙齒外，並無任何過失。被上訴人就上開 過失坦承認錯，並與上訴人於106年5月間在被上訴人診所 錄音錄影情況達成口頭協議，即被上訴人同意無酬恢復上 訴人牙齒原貌、加送1顆植牙及打釘(post)，並由被上訴 人免費為上訴人治療先前檢查牙齒時發現先前已壞掉齒列 編號#15、#17、#25、#35、#22等牙齒，而齒列編號#22牙 齒植牙程序需一段期間，故兩造當時將齒列編號#22牙齒 包含在口頭協議內。但上訴人於106年10月20日當天表示 祇要修復齒列編號#21、#22牙齒即可，其他牙齒不做了等 語，故被上訴人於106年12月12日將上訴人齒列編號#21、 #22牙齒修復完成。詎上訴人猶於107年5月1日以其他自身 牙齒事故到台中市政府衛生局申訴被上訴人施行植牙有植 凸之問題，要脅被上訴人簽立另類「和解書」，但台中市 政府衛生局醫師看X光後，認為被上訴人施行之植牙手術 並無問題。 (二)上訴人主張植牙之假牙會痛，牙冠美麗但切咬無力，有痠 軟咬不下去、敏感之情形，足見被上訴人植牙及補救手術 等醫療行為確有過失云云。惟查： 1、同屬上顎骨之植牙假牙咬合力為117000(MPa)，而天然牙 咬合力祇有7900(MPa)，並無上訴人主張切咬無力之情形 。又上訴人齒列編號#21、#22假牙均無神經，何來敏感之 說？上訴人主張被上訴人施行之植牙不良，卻要求被上訴 人再為其植牙，其居心何在？ 2、植牙之假牙對咬天然牙有如石頭碰拳頭，天然牙一定咬不 過植牙之假牙，此係上訴人自己之天然牙不使力所致，並 非植牙假牙之錯。 3、被上訴人為上訴人施行「立即植牙」，係拔牙當天立即微 創植牙，為即拔即種之治療方式，傷口小較無腫脹疼痛感 等不舒服之情形，不易感染且快速癒合，幾乎不需休息或 吃藥，齒槽骨亦不易萎縮，且於短時間內即可重塑假牙， 被上訴人好心推薦予上訴人，卻換來無情之批判。 4、被上訴人取得國內及國際(ICOI)專業醫師資格，並盡心盡 力為每1位患者(包括上訴人)服務，卻被上訴人批評的一 文不值。 (三)上訴人知道被上訴人有保險，遂要求被上訴人申請保險理 賠，被上訴人曾詢問保險公司，保險公司表示必須法院判 決被上訴人有過失才會賠償，被上訴人將此轉述予上訴人 知悉，但上訴人有所誤解，被上訴人否認曾說連做都不給 上訴人做。 (四)上訴人請求被上訴人負民法侵權行為損害賠償責任，係認 為被上訴人未依約履行或約定之作為失敗，惟被上訴人既 已依約履行，且未失敗，自毋須負損害賠償責任。又被上 訴人迄今並未收取上訴人分文，上訴人提起本件訴訟，並 無理由。 (五)被上訴人對上訴人提出2片光碟及其譯文內容均無意見。 (六)並聲明：如主文所示。 三、兩造不爭執事項： (一)上訴人於105年2月26日至被上訴人診所初診，被上訴人當 日即就上訴人齒列編號#22門牙施行拔牙及植牙，嗣因上 訴人出現鼻竇異物不適而要求被上訴人處理，被上訴人則 於105年10月25日施行補骨粉補強手術，被上訴人在施行 補強手術時敲斷上訴人齒列編號#21門牙，在未告知上訴 人及未徵求上訴人同意即抽取牙神經，並裝補臨時假牙。 (二)兩造就上開植牙及補強手術所生糾紛於106年5月間達成口 頭協議，內容為：「1、修復齒列編號#21牙齒斷裂牙冠。 2、齒列編號#22牙齒植牙免費。3、免費治療上訴人舊有 損害之齒列編號#15、#17、#25、#35、#22等牙齒(假牙方 式)，且當天恢復原樣外觀。」等情。 (三)兩造曾於107年5月4日在台中市政府衛生局調處上揭醫療 糾紛案，因兩造認知差異甚多，無法達成共識，致調解不 成立。 四、兩造爭執事項： (一)兩造是否於106年10月20日重新達成協議，上訴人僅要求 被上訴人「免費治療齒列編號#21、#22牙齒，其餘的就不 做了」？ (二)上訴人依民法侵權行為法律關係請求被上訴人賠償假牙修 復費用60000元及精神慰撫金100000元，共160000元，有 無理由？ 五、法院之判斷： (一)查民法第736條規定：「稱和解者，謂當事人約定，互相 讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」，民法第 737條亦規定：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使 當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」，故和解原由 兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均 屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。且和解契約合法 成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而 受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關 係再行主張(參見最高法院19年上字第1964號民事判例意 旨)。又和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係 者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行 和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行， 不得再依原有法律關係請求給付(參見最高法院83年台上 字第620號民事判例意旨)。據此，和解契約成立後，當事 人雙方即應受拘束，至於和解成立以前之法律關係如何， 在所不問。縱和解之成立係出於錯誤，除有民法第738條 規定各款事項外，當事人不得以錯誤為理由撤銷之，亦無 從再就和解前之法律關係主張權利。再「因可歸責於債務 人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延 或給付不能之規定行使其權利。」，民法第227條第1項固 有明文，惟依上開規定，須因可歸責於債務人之事由，致 為不完全給付之情形者，債務人始需負債務不履行之賠償 責任甚明。 (二)上訴人曾於105年2月26日在被上訴人診所初診，被上訴人 當日即就上訴人齒列編號#22門牙施行拔牙及植牙手術， 因上訴人事後發生鼻竇異物不適而要求被上訴人處理，被 上訴人則於105年10月25日施行補骨粉補強手術，而被上 訴人在施行補強手術時不慎敲斷上訴人齒列編號#21門牙 之牙冠，被上訴人在上訴人處於麻醉狀態時即抽取該顆斷 牙之神經，並裝補臨時假牙。嗣兩造就上開植牙及補強手 術所生糾紛於106年5月間達成口頭協議，內容為：「1、 修復齒列編號#21牙齒斷裂牙冠。2、齒列編號#22牙齒植 牙免費。3、免費治療上訴人舊有損害之齒列編號#15、# 17、#25、#35、#22等牙齒(假牙方式)，且當天恢復原樣 外觀。」之事實，已為兩造一致不爭執，並有被上訴人於 107年10月11日在原審提出答辯狀可憑(參見原審卷第32頁 )，則兩造就系爭植牙糾紛於106年5月間成立口頭協議， 其性質即屬和解契約，兩造均應受該和解契約內容之拘束 ，不得事後翻異反悔。嗣被上訴人抗辯稱上訴人於106年 10月20日曾向被上訴人表示「免費治療齒列編號#21、#22 牙齒，其餘的就不做了」，而被上訴人就齒列編號#21、# 22牙齒之療程於106年12月12日即已全部完成乙節，固為 上訴人所否認，並主張被上訴人並未依106年5月和解契約 履行云云。然依原審107年10月22日言詞辯論筆錄記載： 「被告(即被上訴人，下同)：被告有依和解契約一直幫原 告(即上訴人，下同)免費治療舊有損害之牙齒，只差假牙 部分，但原告後來告知被告毋須再繼續治療，只要將前面 #21、#22牙齒部分做好即可。」、「原告：原告確實有告 知被告不用再繼續做，但是有原因的，因為被告態度非常 不好，原告才不讓被告繼續施做。」各情(參見原審卷第 37頁背面)，足見兩造於106年10月20日已就106年5月和解 契約之履行重新達成口頭協議，即被上訴人僅將齒列編號 #21、#22牙齒部分做好即可，其餘舊有受損齒列編號#15 、#17、#25、#35等牙齒毋須再為治療，亦即以106年10月 20日成立之和解契約取代106年5月之和解契約，106年5月 和解契約已因106年10月20日和解契約之成立而失其效力 ，故兩造應受106年10月20日和解契約內容之拘束，且因 和解契約乃兩造互相讓步而成立，和解後任何一方所受之 不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷和解之理由，亦 不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。從而， 依據兩造於106年10月20日成立和解契約內容，上訴人僅 得依該次和解契約請求被上訴人免費為其治療齒列編號 #21、#22牙齒部分，而不得再請求被上訴人履行已失效之 106年5月和解契約關於「免費治療上訴人舊有損害之齒列 編號#15、#17、#25、#35等牙齒(假牙方式)」部分，更不 得依和解成立前之民法侵權行為法律關係請求被上訴人賠 償其他假牙修復費用及精神慰撫金。詎上訴人猶依106年5 月和解契約成立前之民法侵權行為法律關係請求被上訴人 賠償所受損害，即嫌無憑。 (三)又被上訴人抗辯稱上訴人齒列編號#21、#22牙齒之療程於 106年12月12日即已全部完成，已履行106年10月20日和解 契約內容乙節，雖為上訴人所否認，並主張齒列編號#22 牙齒異物凸粒仍在，牙冠雖美麗但切咬無力，齒列編號 #21斷牙未完全修復，該2顆門牙咬到硬物，不適感就直達 腦門，且該2顆假牙很敏感，遇冷遇熱都不行云云。惟依 民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任。」，而「請求履行債務 之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應 先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其 為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為 舉證責任分擔之原則。」(參見最高法院43年台上字第377 號民事判例意旨)。是依上訴人前開主張，齒列編號#21牙 齒於105年10月25日斷裂後已遭被上訴人抽神經，而齒列 編號#22牙齒係植牙，屬人工牙，依常情該2顆牙齒應已無 牙根神經存在，該2顆牙齒自不可能再發生遇冷遇熱敏感 或酸軟之情形，故上訴人此種牙齒遇冷遇熱敏感或酸軟乙 事，顯無法排除係其他4顆已受損而未治療完成之牙齒所 造成。至於齒列編號#22植牙是否確有如上訴人主張植凸 之情形，既為被上訴人所否認，即應由上訴人就此項有利 於己之事實負舉證責任，但此屬被上訴人履行和解契約是 否有未依債之本旨而發生不完全給付之問題，即不在本院 審理裁判之範圍，本院自不得恣意判斷而為訴外裁判，附 此說明。 六、綜上所述，兩造間就上揭植牙醫療糾紛既於106年10月20日 達成最終之和解協議，兩造即應受106年10月20日和解契約 之拘束，不得事後反悔，更就和解前之法律關係再行主張。 詎上訴人不察上情，猶依民法侵權行為法律關係請求被上訴 人賠償所受損害即其他假牙修復費用60000元及精神慰撫金 100000元，共160000元，均無理由，不應准許。原審判決基 於相同之法律上理由，而為上訴人全部敗訴之判決，尚無違 誤。上訴意旨指摘原判決全部為不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 七、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資 料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，併此敘明。 參、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 6 月 21 日 民事第四庭 審判長法 官 張清洲 法 官 林婉昀 法 官 林金灶 上正本證明與原本無異。 不得上訴 中 華 民 國 108 年 6 月 21 日 書記官 洪加芳

特徵擷取 3:

判決字號:臺中108年醫字第14號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:中國醫藥大學附設醫院

判決記載 3: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/08/28 06:10 裁判字號：臺灣臺中地方法院 108 年醫字第 14 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 06 月 15 日 裁判案由：損害賠償 臺灣臺中地方法院民事判決 108年度醫字第14號 原 告 林建嘉 訴訟代理人 陳佩吟律師(法扶律師) 被 告 中國醫藥大學附設醫院 法定代理人 周德陽 被 告 邱正迪 上列2人共同 訴訟代理人 羅閎逸律師 吳佩書律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年5月18日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告方面： (一)原告起訴主張： 1、被告邱正迪係受僱於被告中國醫藥大學附設醫院(下稱中 國附醫)，為從事骨科醫師業務之人。原告因脊椎酸疼前 往就診，被告邱正迪於民國107年1月31日診斷原告有腰椎 椎間盤移位等病症，遂於107年4月24日進行脊椎微創手術 ，手術過程為將4節脊椎進行電療將骨刺除去等。一開始 手術順利至第4節脊椎時該次施打麻醉時原告感到疼痛， 被告邱正迪再施以第2、3次，原告仍疼痛難耐，當天即感 覺左腳腳背有中度到嚴重性疼痛，再前往中國附醫複診， 被告邱正迪開立止痛藥治療後，仍然無法控制疼痛，因此 原告固定每隔1週回診1次，後續病況並無好轉。被告邱正 迪於107年6月25日進行MRI檢查，檢查後判定可能原告腰 椎復發其他病變，或者是肌肉腓神經因手術產生其他病變 。嗣後原告於107年6月間轉往中山醫學大學附設醫院(下 稱中山附醫)就診，訴外人羅逸然醫師告知原告係受有肌 肉腓神經受損之傷害(即左腳腳掌目前仍有麻酸感覺，躺 平時有疼痛感覺)，係原告於107年4月份接受手術麻醉時 有無法忍受之痛感，依一般醫術常規，主治醫師應停止手 術進行，或採用繞道方式，恐因被告邱正迪仍執意進行手 術而造成此傷害。 2、被告邱正迪身為骨科專業醫師，理應知悉上開情形，卻於 原告接受手術發生無法忍受疼痛時未立即停止或改採繞道 手術等處置，以避免傷害產生，且依當時情形並無不能注 意之情事，竟疏未注意，被告邱正迪顯有違反醫療法第82 條第2項規定，過失不法侵害原告之身體、健康，致原告 受有損害之侵權行為事實，原告自得依民法第227條第2項 、第227條之1不完全給付規定，及民法第184條第1、2項 侵權行為損害賠償規定等法律關係請求賠償財產與非財產 上之損害。另被告中國附醫為被告邱正迪之僱用人，依民 法第188條第1項規定，應與被告邱正迪出於過失致原告所 受損害負連帶賠償責任。 3、原告前往被告中國附醫就診，與被告中國附醫成立醫療契 約，又被告邱正迪為被告中國附醫之受僱人，未善盡醫療 責任，致原告身心重創。爰依民法第184條第1項前段、第 188條、第193條第1項、第195條第1項前段規定，請求被 告2人連帶賠償原告下列損害，被告中國附醫部分另依民 法第227條、第227條之1規定負債務不履行之損害賠償責 任，請鈞院就上揭請求權擇一為有利原告之裁判。原告請 求賠償之項目及數額分別說明如下： (1)已支出醫療費用部分： 原告因前述違反醫療常規過失行為，受有額外支出中國附 醫醫療費用新台幣(下同)68840元、中山附醫醫療費用 4940元，合計73780元之損害。 (2)精神慰撫金部分： 原告因被告邱正迪之過失，原可正常工作自給自足，目前 必須持續吃藥、復健及遍尋醫院繼續治療，且左腳原有功 能不知何時可以恢復，均仰賴母親、家人接濟，造成原告 相當痛苦，請求賠償精神慰撫金100萬元。 4、並聲明：(1)被告2人應連帶賠償原告107萬3780元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之 利息。(2)願供擔保請准宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述： 1、原告對於衛生福利部109年3月31日衛部醫字第1091662067 號函檢附醫事審議委員會第1080263號鑑定書(下稱系爭鑑 定意見)表示意見如下： (1)原告於107年4月24日接受手術，被告邱正迪進行至第4節 脊椎時該次施打麻醉原告感到疼痛，被告邱正迪再施以第 2、3次，原告仍疼痛難耐，當天即感到左腳腳背有中度到 嚴重性疼痛，故應係手術當日施打過量麻醉時已造成原告 神經受損。系爭鑑定意見僅陳述當日手術概況，並未分析 是否是麻醉不當或當病患告知疼痛時應當立即停止手術以 免造成危害。 (2)原告於107年4月30日回診時已告知術後疼痛及小腿無力、 左腳腳掌麻痛等現象，何以當日回診病歷並無記載小腿無 力記錄？ (3)系爭鑑定意見均未提及中山附醫羅逸然醫師之門診對原告 有利之紀錄，羅逸然醫師曾告知原告受有肌肉腓神經受損 之傷害(即左腳腳掌目前仍有麻酸感覺，躺平時有疼痛感 覺)，係原告於107年4月份接受手術麻醉時有無法忍受之 痛感，依一般醫術常規，主治醫師應停止手術進行，或採 用繞道方式，恐因被告邱正迪仍執意進行手術而造成此傷 害，此有中山附醫之門診記錄可證。 (4)系爭鑑定意見僅鑑定被告邱正迪以微創椎間盤形成術治療 部分符合醫療常規，然並未鑑定被告邱正迪手術過程中不 當麻醉或應停止手術或改採繞道手術之疏失，且未考量中 山附醫羅逸然醫師之門診記錄，故系爭鑑定意見不值採納 。請鈞院依職權審酌卷內原告所提證據予以判斷被告邱正 迪是否有醫療疏失。 2、被告邱正迪為原告施作脊椎微創手術不符合醫療常規，有 違法過失之情事，使原告肌肉腓神經受損、左腳腳掌產生 酸痛麻感覺，無法工作，即有醫療疏失。 3、原告為國小畢業，於果農場工作，月薪約2萬餘元。 二、被告方面： (一)系爭醫療處置過程： 1、原告於107年1月31日初次就診，向被告邱正迪表示因多年 活動空間狹小，導致長期有下背部疼痛狀況，近期更感惡 化且頸部亦疼痛，被告邱正迪即為原告安排腰部MRI核磁 共振及頸部腰部X光檢查。 2、被告邱正迪於107年2月5日依據攝影結果向原告說明其顯 示病況有：(1)腰椎第2、3節間右側椎間盤突出、(2)腰椎 第3、4節間右側椎間盤突出、(3)腰椎第4、5節右側椎間 盤突出、(4)腰椎第5節與薦椎第1節間左側椎間盤突出、 (5)頸椎退化性關節病變等，被告邱正迪考量原告年紀尚 輕，倘直接進行侵入性較高之椎間盤切除手術或置換人工 支架對原告未來生活較為不便，故建議原告可先就前述腰 椎椎間盤突出4處進行椎間盤成形術，並向原告說明此為1 種微創手術，可直接在門診手術，是以僅有1mm細之汽化 針置入椎間盤，依顯影劑及X光機確定位置後始操作，導 入40℃的低溫「電漿」讓椎間盤內的髓核汽化，使突出之 椎間盤軟骨漸漸萎縮縮回，以改善突出處對於神經的壓迫 ，此手術可行局部麻醉，手術時間短，大多病患術後即可 自行行走離開診間，幾乎看不見傷口之存在，對病患而言 屬於侵害性較小、併發症風險較小之手術，並提供網路相 關報導供參。 3、原告於107年3月21日回診，並進行腰椎間盤成形術術前諮 詢。 4、原告於107年4月11日回診，確認同意進行腰椎間盤成形術 手術，被告邱正迪為原告安排手術時間為107年4月24日。 5、被告邱正迪於107年4月24日為原告腰椎第2、3節間右側椎 間盤突出處、腰椎第3、4節間右側椎間盤突出處、腰椎第 4、5節右側椎間盤突出處、腰椎第5節與薦椎第1節間左側 椎間盤突出等處進行微創椎間盤成形手術，手術在門診順 利完成，原告術後乃自行步行離開診間，並未有任何不舒 服，故未有要求住院觀察或移置急診治療之情形。 6、原告於107年4月30日回診，被告邱正迪為其安排術後X光 攝影檢查，以追蹤觀察術後狀況，詢問原告主觀感受時， 原告表示術後疼痛指數為2，腰痛已有改善，但左腳小腿 仍有麻痛感。 7、原告持續於107年5月7日、107年5月14日、107年5月28日 回診，表示術後疼痛指數仍有2，被告邱正迪再為原告安 排X光攝影檢查，由術前、術後X光攝影比對，可見原告另 有脊椎退化、髂關節變窄，腰椎第2至4節輕微滑脫等病 症，但椎間並未有塌陷狀況，故持續給予藥物治療。 8、被告邱正迪於107年6月4日再為原告安排神經傳導速度及 肌電圖檢查(EMG/NCV)，檢查結果肌電圖顯示原告疑似另 有左腓神經病變之病況。 9、原告於107年6月20日回診及申請診斷證明書、要求拷貝檢 查影像資料，被告邱正迪再為原告安排MRI核磁共振檢查 。 10、被告邱正迪於107年6月25日向原告說明經核磁共振檢查結 果顯示，手術部位椎間盤均未長出新的突出物，但除已進 行手術部位外，原告另尚有腰椎第5節與薦椎第1節間左後 外側椎間盤突出、腰椎第3、4節與第2、3節間則有膨出性 退化性椎間盤突出等狀況，倘日後疼痛狀況仍未減緩，將 建議進行更進一步椎間盤切除手術。 11、原告於107年7月30日回診表示左腿仍有痛感未減緩，被告 邱正迪建議原告就腰椎第5節與薦椎第1節間左後外側椎間 盤突出處進行椎間盤切除手術，但原告斷然拒絕，表示有 另至中山附醫就診，其他醫師表示可能手術時傷到其神經 ，希望被告邱正迪主動找其聊天並留下電話號碼，語帶威 脅表示對於手術後仍有疼痛感且又說有其他症狀不能接受 ，對於醫師解釋是有其他新症狀可循其他解決方法，表示 此為醫學專業，原告不懂也不是此行目的等語，臨走前向 被告邱正迪表示會再過來，要被告邱正迪主動與原告聯絡 等語，被告邱正迪深感恐懼而向警方備案，據悉警方有致 電原告請原告循合法途徑解決爭議，勿私下動作，嗣後原 告未再回診，並提出本件訴訟。 (二)系爭醫療行為符合醫療常規及醫療水準，並無過失： 1、原告其他腓神經病變等病症為原告自身病症，與被告邱正 迪所為手術間並無因果關係，被告2人並無侵權行為，被 告中國附醫亦無未依債之本旨履約之情形。 2、依原告主張本件主要爭點乃「被告邱正迪進行之手術是否 違反醫療常規，導致原告術後發生左腓神經受損之傷害」 ？然被告邱正迪依據原告年齡及病況建議先採取侵入性較 低之椎間盤成形術手術，符合一般醫療常規而無不妥當之 處。此從被告邱正迪於原告107年1月31日初次就診後，即 為原告安排MRI核磁共振及X光電腦斷層掃描檢查，並於 107年2月5日依據報告結果向原告說明其病況，當時考量 原告年紀尚輕，倘直接進行侵入性較高椎間盤切除手術或 置換人工支架對於原告未來生活較為不便，故建議可採取 循序漸進醫療處置，先就前述腰椎椎間盤突出4處進行椎 間盤成形術，此為微創手術，可直接在門診進行，屬安全 性極高且有效的手術，相關醫學實證研究文獻包括： (1)被證7醫學文獻提及：系統研究指出椎間盤成形手術(Nucl eoplasty)對於治療椎間盤突出之神經疼痛臨床有效程度 為「有限(limited)」至「一般(Fair)」，而椎間盤成形 手術對於腰間椎間盤突出患者減輕疼痛的效率平均為64% (Signifi cantPain Relief> 12mos.術後12個月追蹤覺得 疼痛改善比率)，大部分文獻顯示其有效性。 (2)被證8醫學文獻指出：椎間盤成形手術對於慢性下背部疼 痛症狀(CLBP)，是屬低侵入性手術中成效較佳者。 (3)被證9醫學文獻指出：於2002年至2011年臨床研究指出椎 間盤成形手術引發術後併發症之比率甚低，足見屬安全性 較高之手術。 (4)被證10醫學文獻指出：椎間盤成形手術作為治療腰間椎間 盤突出是1項有效的手術，患者也符合其適應症。 (5)椎間盤成形手術之時間短，祇需採取局部麻醉，病患能在 意識清醒情況下隨時反映其感覺，醫師得因此避開痛點及 避免損傷神經，此從被證11醫學文獻提及「脊椎手術採用 局部麻醉方法讓患者保持清醒可與施術者溝通，可以避免 嚴重神經損傷」等語可佐，足證此種手術對於病患而言屬 於有效且侵害性較小、併發症風險較小之手術。是被告邱 正迪依據原告年齡及病況建議循序漸進式治療，先採取侵 入性較低、併發症風險較小之椎間盤成形術手術，符合一 般醫療常規而無不妥當之處。 3、被告邱正迪絕無於原告疼痛難以忍受卻執意進行手術之不 當醫療行為，因被告邱正迪手術時僅對於原告進行手術進 針部位之局部表皮麻醉，使原告於手術時仍能有知覺的與 醫師溝通，此目的係為使原告於手術時，倘對於醫師之深 部入針位置感到疼痛，可隨時反映使醫師繞道避開疼痛部 位繼續進行手術，故局部麻醉實質上更能避免手術時傷害 原告之神經。是原告於手術時僅局部麻醉而非全身麻醉， 手術時原告意識清醒能隨時反應痛覺，手術當時除被告邱 正迪外，尚有護理人員及外科助手在場，原告倘若有反應 疼痛狀況，被告邱正迪必然會繞道施行手術或甚至停止手 術，絕無可能於原告表示疼痛卻執意進行手術之情形，實 際上原告手術當日亦無反應疼痛無法忍受之情事。 4、原告於椎間盤成形手術順利完成後仍有麻痛感係因本身病 症所致，與被告邱正迪進行之手術間無因果關係，被告邱 正迪亦無因手術疏失導致原告神經受損之情事，此從原告 術後1週即107年4月30日回診時，表示腰痛已有改善，但 左腳腳背小腿仍有麻痛感，主觀疼痛指數為2，且其運動 功能從未曾受影響。而依被證12醫學研究指出：「椎間盤 成形手術之術後倘有疼痛症狀類型主要為：前期著針處痠 痛(76%)、增加原本背痛部位的疼痛程度(15%)、增加新部 位麻木與刺痛(26%)、增加新的背痛部位(15%)；但後期幾 乎所有病人均無前期著針處痠痛和增加新背痛部位之狀況 。但卻約有15%病人仍有新的部位產生麻木與刺痛，也有 4%病人會加劇原本術前即有之背痛。」等語，可見原告之 麻痛感有可能係屬正常手術後所存4% -15%主觀上未達預 期改善效果而仍有麻痛感之病患，亦有可能係因原告本身 仍有其他未解決之病兆尚需治療，無法單就原告仍有麻痛 感即推論係因術中神經受到損傷，或被告邱正迪有手術不 當之疏失云云。再因原告術後表示左腳腳背有麻疼感，被 告邱正迪曾為其進行2次術後X光攝影檢查，由術前、術後 X光比對可見，原告除已施行手術治療之4處椎間盤突出病 症外，尚有脊椎退化、髂關節變窄，腰椎第2至4節輕微 滑脫等病症，被告邱正迪亦為原告安排神經傳導速度及肌 電圖檢查，顯示原告疑似另有左腓神經病變之病況，且被 告邱正迪再為原告安排MRI核磁共振檢查，顯示手術部位 椎間盤均未有新的突出物造成神經壓迫，足證原告術後仍 有左腳背麻痛感極為可能係其他位置病症所致，而非被告 邱正迪施行手術造成新傷害，故被告邱正迪始建議原告更 進一步施作左側第5腰椎及第1薦椎間椎間盤切除手術等治 療，惟遭原告拒絕且改至他院看診。 5、原告在中山附醫檢查認為腓神經受損部位，與被告邱正迪 施術部位相差甚遠，2者間顯無因果關係，此從原告術後 約1個月即107年6月4日進行肌電圖檢查雖懷疑有腓神經異 常，然腓神經位置在膝膕部(被證12右膝藍色處)，與被告 邱正迪實施手術之腰椎椎間盤位置相差甚遠(被證12黃色 處)，此有位置圖乙份可佐，顯見被告邱正迪絕無可能因 在原告腰椎施術而傷害到原告之腓神經，縱令原告另有腓 神經損傷之情形，亦與被告邱正迪施作之手術間欠缺因果 關係。況依中山附醫於107年8月9日、108年1月24日為原 告進行肌電圖檢查結果，顯示原告有神經病變部位至少包 括：左側脛骨前肌、左腓總神經軸、腰椎第4節至薦椎第1 節左腰神經、左腓骨軸索、腰部等，病變部位甚多且 多非被告邱正迪曾施行手術之部位(被告邱正迪左側僅行 第5腰椎第1薦椎間椎間盤成形手術)，足證原告神經病變 之原因絕非被告邱正迪手術所致，另中山附醫檢查結果並 顯示原告神經受損部位仍有「神經再生」之現象(re-inne rvation signs of almost tested muscle)，顯見原告神 經並非完全性損傷而逐漸恢復中，則原告之神經損傷情形 究竟原因為何、傷勢嚴重性為何，尚待進一步檢查鑑定始 能確定，原告逕行推論乃被告邱正迪手術不當所生傷害云 云，自無可採。 6、另佐以菁英診所網路醫療資訊亦曾提及「治好椎間盤突出 ，坐骨神經為何仍痛?」之問題，該診所醫師曾說明分析 係因病患腰椎關節及周圍韌帶穩定性本已不足，即易引發 疼痛，縱使將椎間盤突出處切除，僅係減輕突出物對於神 經之壓迫，但對於腰椎穩定則無太大幫助，另方面因病患 坐骨神經過去已長期受到壓迫，坐骨神經及其分支已變得 相當不穩定，縱使椎間盤手術使壓迫解除，因神經膜電位 不平衡問題仍在，不正常放電而可能導致病患仍有麻痛感 ，足證原告神經麻痛感實係因原告原有病症或存有其他病 變所致，需採行其他進一步治療方式予以解決，絕非被告 邱正迪手術不當所導致，2者間並無任何因果關係存在。 是原告依據民法侵權行為或不完全給付等法律關係請求被 告2人連帶賠償所受損害，於法無據。 (三)被告邱正迪對原告所為之醫療行為均符合醫療常規而無任 何疏失不當，並無侵權行為存在、亦無債務不履行之情事 ，被告2人自不負賠償責任，已如前述。倘鈞院審理後仍 認被告2人應負賠償責任，則被告2人對於原告請求賠償之 項目及金額表示意見如下： 1、已支出醫療費用部分：被告2人對於原告曾支出看診醫療 費用共計73780元，無意見。 2、精神慰撫金部分：原告請求賠償精神慰撫金100萬元顯然 過高，因造成原告疼痛受傷之真正原因，乃係其多年來椎 間盤突出、腰椎間盤脫垂、脊椎退化、髂關節變窄、左 腓神經病變所致，倘無該等多年病況存在，原告自毋需面 臨後續手術之風險或痛感，且由中山附醫檢查報告，亦顯 示被告邱正迪曾施予治療部位神經病變均有神經再生之恢 復狀況，足見原告神經受損仍逐漸恢復中，並未造成永久 性或完全性之損傷，故原告請求100萬元之精神慰撫金確 屬過高，請依法酌減至適當數額，以維兩造間之衡平。 (四)被告對系爭鑑定意見內容無意見，而依系爭鑑定意見，被 告邱正迪對原告進行手術並無醫療疏失。 (五)並聲明：1、如主文所示。2、如受不利判決，願供擔保請 准免為假執行。 三、兩造不爭執事項： (一)被告邱正迪係受僱於被告中國附醫之骨科醫師。 (二)原告因脊椎酸疼前往被告中國附醫就診，被告邱正迪於 107年1月31日診斷原告有腰椎椎間盤移位等病症，於107 年4月24日進行脊椎微創手術，手術過程為將原告腰椎第2 、3節間右側椎間盤突出處、腰椎第3、4節間右側椎間盤 突出處、腰椎第4、5節右側椎間盤突出處、腰椎第5節與 薦椎第1節間左側椎間盤突出等4處進行椎間盤成形手術。 (三)原告於上揭時間接受被告邱正迪施作椎間盤成形手術後， 經多次回診後仍因左腳腳掌目前仍有麻酸感覺，躺平時有 疼痛感覺等，乃於107年7月間前往中山附醫就診，自107 年8月以後即不再前往中國附醫回診。 (三)原告先後在中國附醫支出醫療費用68840元、在中山附醫 支出醫療費用4940元，合計73780元。 四、兩造爭執事項： (一)被告邱正迪於107年4月24日為原告執行脊椎微創手術過程 是否有疏失，而有違反醫療常規之情形？ (二)原告依民法侵權行為規定請求被告2人連帶賠償已支出之 醫療費用73780元、精神慰撫金100萬元，另依民法不完全 給付規定請求被告中國附醫賠償上揭損害，是否可採？ 五、法院之判斷： (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求。且請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發 生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證 之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應 負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院 43年台上字第377號民事判例意旨)。又民法第184條第1項 前段、第2項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人 之權利者，負損害賠償責任(第1項前段)。違反保護他人 之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行 為無過失者，不在此限(第2項)。」，而民法第184條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法 侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不 法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為 損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證 責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生 之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人 間無一定之特殊關係(如當事人間為不相識之陌生人)之情 形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。 又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之 交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外， 亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權 益保護」與「行為自由」之旨意(參見最高法院100年度台 上字第328號民事裁判意旨)。另「損害賠償之債，以有損 害之發生及有責任原因之事實，並2者之間有相當因果關 係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此 項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」(參見 最高法院48年台上字第481號民事判例意旨)。而「所謂相 當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一 切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環 境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條 件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果 關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依 客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果 並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無 相當因果關係。」(參見最高法院98年度台上字第1953號 民事裁判意旨)。另民法第184條第2項前段之規定，違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂 違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律， 亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而 言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以 保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行 為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律 之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要(參見最高 法院100年度台上字第390號民事裁判意旨)。據此可知， 原告主張於上揭時間前往被告中國附醫就醫，被告邱正迪 為原告執行脊椎微創手術過程涉有違反醫療常規之情事， 而依民法侵權行為及不完全給付等規定請求被告2人連帶 賠償所受損害等情，既為被告2人所否認，並以上情抗辯 ，則原告自應就被告邱正迪執行脊椎微創手術過程有何違 反醫療常規，而該違反醫療常規之行為與原告所受損害， 具有相當因果關係；被告中國附醫有何違反醫療契約，未 依債務本旨給付之不完全給付等有利於己之事實負舉證責 任，倘原告無法舉證以實其說，即令被告等人就其抗辯事 實亦未舉證證明，法院仍無從為有利於原告之認定，而應 駁回原告之訴。 (二)被告邱正迪為原告執行脊椎微創手術過程並無違反醫療常 規之情事，原告主張肌肉腓神經受損等病變與被告邱正迪 施行手術間欠缺相當因果關係，原告依民法侵權行為規定 請求被告2人連帶賠償所受損害，即無理由： 1、被告邱正迪於上揭時間為原告執行脊椎微創手術之身體部 位為腰椎第2、3節間右側椎間盤突出處、腰椎第3、4節間 右側椎間盤突出處、腰椎第4、5節右側椎間盤突出處、腰 椎第5節與薦椎第1節間左側椎間盤突出等4處，而原告主 張術後受有肌肉腓神經受損之傷害(左腳腳掌仍有麻酸感 覺，躺平時有疼痛感覺)，依被告提出被證12之位置圖可 知，被告邱正迪手術部位在於腰椎，而腓神經位置在於膝 膕部(參見本院卷第1宗第183頁)，前開2部位相距甚遠， 且被告邱正迪為原告施行椎間盤成形術之部位多在腰椎右 側，原告卻係左側肌肉腓神經受損，而左腳腳掌有麻酸感 覺，在客觀上顯然不可能進行腰椎右側椎間盤手術，竟造 成左側肌肉腓神經受損之理？原告此部分主張即與常情有 違，尚難遽信。 2、又醫療法第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上 必要之注意(第1項)。醫事人員因執行醫療業務致生損害 於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理 臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任(第2項)。醫 事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必 要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑 事責任(第3項)。前2項注意義務之違反及臨床專業裁量之 範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、 醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷(第4項) 。醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過 失為限，負損害賠償責任(第5項)。」，其中第2項之修正 理由略以：「醫療行為因具專業性、錯綜性及不可預測性 ，且醫師依法有不得拒絕病人之救治義務，為兼顧醫師專 業及病人權益，修正第2項民事損害賠償之要件，即以『 違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量』定 義原條文所稱之『過失』。」。而依107年1月24日修正前 醫療法第82條第1、2項規定：「醫療業務之施行，應善盡 醫療上必要之注意(第1項)。醫療機構及其醫事人員因執 行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償 責任(第2項)。」，已明確將醫療行為所造成之損害賠償 責任，以故意或過失為限。又侵權行為法之規範目的，在 於合理分配損害，因此損失之認定應採客觀標準。就醫療 事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬 職業，通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從 而，行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，及正 確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有 注意，而應認無過失，因醫學非萬能而有其極限，且侵入 性醫療行為有其風險，併發症或後遺症，均非現代醫學科 技所能完全免除，疾病症狀、治療效果亦因各個病人遺傳 基因、身體狀況而異。因此，醫師之診斷、治療行為若係 依照一般醫療常規進行合理之檢查、診斷與治療，即應認 為無過失，而非要求醫師治療結果完全滿足病患之期待， 忽略醫療本身之有限性與不確定性及某些病程演化之不可 逆性(參見臺灣高等法院臺中分院99年度醫上字第7號民事 裁判意旨)。原告雖主張被告邱正迪於上揭手術過程，施 作第4節椎間盤施打麻醉時已感到疼痛，被告邱正迪再施 以第2、3次，原告仍疼痛難耐，當天即感覺左腳腳背有中 度到嚴重性疼痛，依醫療常規，被告邱正迪應停止手術進 行，或採用繞道方式，但被告邱正迪仍執意進行手術而造 成此項傷害云云，已為被告邱正迪所否認，並以上情抗辯 。而本院依原告聲請調取在中國附醫之病歷記載，原告係 於107年4月30日回診時始反應有「左腳腳背有中度到嚴重 性疼痛」之情形，倘原告於107年4月24日手術當日即感覺 「左腳腳背有中度到嚴重性疼痛」及已達「疼痛難耐」之 程度，卻未向被告邱正迪要求就疼痛部位為進一步處置， 而自行離開醫院返家，顯然有違常情。是原告於107年4月 24日接受手術後，是否確有「左腳腳背有中度到嚴重性疼 痛，而疼痛難耐」之情形，即乏積極證據證明，倘無積極 證據證明原告於手術過程確實受有難以忍受之疼痛存在， 被告邱正迪又有何必須「停止手術或改採繞道手術」之正 當理由及必要性？是原告此部分主張尚難遽信為真正。又 原告另主張被告邱正迪手術過程中不當麻醉云云，惟依被 告抗辯，原告接受手術時係採「局部麻醉」，而非全身麻 醉，手術當時究竟如何有「麻醉不當」之情事，原告並未 進一步說明，且原告受有「左側肌肉腓神經受損」而致左 腳腳掌有麻酸感覺部分，是否可能因麻醉不當所致，原告 亦未提出任何證據資料供參，則被告邱正迪是否有違反前 揭醫療法第82條第2項規定「故意」或」違反醫療上必要 之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」所致之情形，亦有 疑問？是被告邱正迪對原告所為之診斷、手術等治療行為 ，在原告提出相關積極證據為佐證前，仍應認為符合一般 醫療常規而屬合理之檢查、診斷與治療，即難認被告邱正 迪有何醫療上之疏失可言。 3、另本院依原告聲請囑託衛生福利部醫事審議委員會鑑定： 「(1)依原告接受手術前之病情，被告邱正迪執行脊椎微 創手術過程是否有疏失，而有違反醫療常規之情形？(2) 原告主張其受有左腳腳掌麻痛感覺，肌肉腓神經受損等傷 害，是否確有此項傷害存在？若有，此項傷害可能形成原 因為何？存在時間約為多久？受傷程度為何？此項傷害有 無可能因神經再生而逐漸恢復之情形？(3)原告主張左腓 神經受損之傷害有無可能是被告邱正迪執行上揭手術所造 成？即此項傷害與上揭手術行為是否具有相當因果關係？ 」等情，嗣經衛生福利部鑑定後函覆稱：「(1)107年1月 31日安排病人之磁振造影檢查，其結果顯示腰椎2～3、3 ～4、4～5節及薦椎第1節椎間盤突出，臨床症狀為多年下 背痛且近期內有背痛加劇之情況。……。依病歷記載，病 人至邱醫師門診初診時，主訴為下背痛，尚未有放射至下 肢之坐骨神經痛，因此邱醫師採取微創椎間盤形成術治療 ，其臨床判斷符合醫療常規。(2)病人主張手術後左腳腳 掌有麻痛感覺，依病歷記載，107年4月30日手術後回診之 記載，係提及術後疼痛指數為2分，並無小腿無力之記載 ，而麻痛之情形為病人主觀感受，目前尚無任何檢查或儀 器可證實或測量，但依病歷記載，病人之左腳腳掌之麻痛 是存在的，此麻痛有可能為經皮施行腰椎成形手術後引起 之軟組織疼痛或神經根疼痛(多數為暫時性)。107年6月14 日中國附醫邱正迪醫師及107年7月31日中山附醫復健科蔡 素如醫師安排之神經傳導速度及肌電圖檢查，其結果均顯 示腰椎3、4、5節神經根病變及總腓神經病變，依上開檢 查結果，病人之腓神經病變是存在的，而且是手術後始有 檢查紀錄，腓神經病變存在多久，因無107年6月14日以前 之神經傳導速度及肌電圖檢查可供比較，無法判知其確實 存在時間，且臨床上檢查發現有病變，不見得臨床上病人 有顯著感覺或運動神經功能異常，……。總腓神經病變而 言，此神經位於膝膕區域，此區域神經損傷常見原因，包 括膝蓋外傷、腓骨骨折、……，無法完全排除是否手術中 長時間不動而壓迫神經所引起。依病歷記載，病人左腳腳 掌麻痛感覺及肌肉腓神經受損等，雖均在手術後始發現， 但2者未必是同一原因引起，且主要影響知覺神經，未有 腓神經病變常用語見之臨床表現，……，其受損程度屬輕 微，但實際受損程度仍需以臨床神經學檢查及評估為準。 至於該項神經病變有無可能因神經再生而逐漸恢復，此於 108年2月10日再由蔡素如醫師進行之肌電圖檢查追蹤明顯 發現有神經再生現象，足見其已逐漸恢復。再比較蔡醫師 於107年7月31日及108年2月19日檢查報告之臨床症狀記載 ，可發現病人腰椎2、3、4、5及薦椎第1條神經之左側肌 肉功能已有明顯改善，亦可證明此腰椎神經病變及腓神經 病變有顯著恢復程度。(3)107年6月14日病人在中國附醫 及107年7月31日在中山附醫接受之神經傳導速度及肌電圖 檢查，其結果均顯示左側腓神經病變，而腓神經之解剖位 置位於膝膕部，與邱醫師施行手術之左側腰椎第5節及薦 椎第1節椎間盤成形術區域相距甚遠，為不同部位，依手 術進程不可能因施行此項手術而造成總腓神經之傷害，即 此2者間並無因果關係。」等語，有系爭鑑定意見可稽(參 見本院卷第1宗第235～239頁)。是依系爭鑑定意見可知， 從中山附醫蔡素如醫師於108年2月10日再為原告進行之肌 電圖檢查追蹤結果，明顯發現有神經再生現象，且依原告 在中國附醫及中山附醫病歷記載，原告腰椎2、3、4、5及 薦椎第1條神經之左側肌肉功能已有明顯改善，足證原告 腰椎神經病變及腓神經病變均有顯著恢復程度。至於原告 之左側腓神經病變之形成原因及存在時間多久不明，但因 腓神經之解剖位置位於膝膕部，與被告邱正迪施行手術之 左側腰椎第5節及薦椎第1節椎間盤成形術區域相距甚遠， 屬不同部位，依手術進程不可能因施行該項手術而造成總 腓神經之傷害，故被告邱正迪施行手術之行為與原告所受 左側腓神經受損之傷害間，欠缺相當因果關係，在客觀上 自難認被告邱正迪對原告施行手術之行為有何疏失存在。 4、原告主張系爭鑑定意見不可採，無非係以系爭鑑定意見僅 陳述當日手術概況，並未分析是否是麻醉不當或當病患告 知疼痛時應當立即停止手術以免造成危害；中國附醫107 年4月30日回診病歷何以未記載小腿無力記錄；未考量中 山附醫羅逸然醫師之門診記錄各情為其依據。然被告邱正 迪為原告施行手術是否涉有「麻醉不當」之情事，並不在 本院囑託鑑定範圍，而原告亦未聲請增加鑑定此項目(本 院108年10月28日囑託鑑定函說明欄第4項已記載「兩造如 有其他待鑑定事項，請具狀向本院陳報，再由本院轉送鑑 定機關」等文字，該函副本亦送達原告訴訟代理人，參見 本院卷第1宗第225、226頁)，系爭鑑定意見就此部分未表 示意見，並無疏漏；而中國附醫107年4月30日回診病歷何 以未記載小腿無力記錄，此部分涉及被告邱正迪就病歷記 載是否有疏漏，或原告於當日回診是否確有上開表示等情 事，此與系爭鑑定意見無涉；又本院囑託鑑定時已將原告 在中山附醫病歷記錄及數位影像光碟同時檢附作為鑑定參 考，而在系爭鑑定意見「九、案情概要欄第3段」亦已敘 及原告在中山附醫羅逸然醫師之門診記錄及安排神經學檢 查等，可見系爭鑑定意見並無未考量中山附醫羅逸然醫師 門診記錄之情事。況本院囑託衛生福利部醫事審議委員會 鑑定乃依原告之建議為之(參見本院卷第1宗第15頁)，鑑 定項目亦經兩造同意後為之，原告僅因鑑定結論不符己意 ，即認系爭鑑定意見不可採，要無可取。 5、民法第188條第1項前段固規定：「受僱人因執行職務，不 法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償 責任。」，惟僱用人應與行為人即受僱人連帶負損害賠償 責任之前提，須以該受僱人之行為已成立民法第184條第1 項前段規定之侵權行為為必要，倘該受僱人之行為不成立 侵權行為，其僱用人自無依民法第188條第1項前段規定與 受僱人連帶負損害賠償責任之餘地。準此，原告雖主張被 告中國附醫應依民法第188條第1項前段規定與被告邱正迪 連帶負損害賠償責任，惟被告邱正迪對原告進行上揭手術 之醫療行為，與原告主張左側肌肉腓神經受損、左腳腳掌 產生酸麻感覺等傷害間，欠缺相當因果關係，已如前述， 參照前揭最高法院48年台上字第481號民事判例及100年度 台上字第328號民事裁判等意旨，被告邱正迪對原告所為 之醫療行為即不成立民法第184條第1項前段規定之侵權行 為甚明，是原告請求被告中國附醫應依民法第188條第1項 前段規定與被告邱正迪連帶負損害賠償責任，即嫌無憑， 不應准許。 (三)原告依民法第227條及第227條之1等不完全給付規定，主 張被告中國附醫應負債務不履行之損害賠償責任，亦無理 由： 查民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為 不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利(第1項)。因不完全給付而生前項以外之損 害者，債權人並得請求賠償(第2項)。」，而民法第227條 之1規定：「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受 侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損 害賠償責任。」，且民法第227條所謂之不完全給付，係 指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合 債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種(參見 最高法院101年度台上字第1159號民事裁判意旨)。另債務 不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責 之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並 因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務 不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務 人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明， 即不能免責(參見最高法院97年度台上字第1000號民事裁 判意旨)。又債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「 給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之 「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第227條第1項 規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債 權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。 惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付 」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不 符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害 ，始足稱之(參見最高法院99年度台上字第2033號民事裁 判意旨)。原告主張於上揭時間前往被告中國附醫就醫， 即與被告中國附醫間成立醫療契約，而被告邱正迪為被告 中國附醫之受僱人，未善盡醫療責任，致原告身心受創， 認為被告中國附醫有不完全給付之債務不履行情事，而依 民法第227條及第227條之1等規定請求被告中國附醫賠償 所受損害乙節，被告中國附醫則不爭執與原告間成立醫療 契約之情事，惟否認就醫療契約之履行有何不完全給付之 債務不履行情事，並以上情抗辯。本院認為依前揭最高法 院97年度台上字第1000號民事裁判意旨，原告既主張被告 中國附醫應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，即 應就該項債務不履行所造成損害之發生，具有可歸責於被 告中國附醫或其受僱人即被告邱正迪之事由，亦即因被告 邱正迪之故意或醫療疏失造成對原告之損害(加害給付或 瑕疵給付，即左側肌肉腓神經受損、左腳腳掌產生酸麻感 覺等傷害)等事實先負舉證責任，俟原告證明該項債務不 履行之事實係因被告中國附醫或被告邱正迪之行為所致後 ，被告中國附醫若認為該項損害之發生具有不可歸責之事 由時，始由被告中國附醫負舉證責任。是依前揭系爭鑑定 意見，原告受有左側肌肉腓神經受損、左腳腳掌產生酸麻 感覺等傷害乙事，既與被告邱正迪所為手術之醫療行為間 欠缺相當因果關係，即無法認定原告主張所受前開傷害係 可歸責於被告邱正迪之行為所致，自難認被告中國附醫就 履行與原告間之醫療契約有何「加害給付」或「瑕疵給付 」等不完全給付之債務不履行情事，核與前揭民法第227 條規定不完全給付之要件不合，故原告此部分主張尚屬無 據，不應准許。 (四)被告邱正迪於上揭時間對原告所為椎間盤成形手術之醫療 行為，與原告主張受有左側肌肉腓神經受損、左腳腳掌產 生酸麻感覺等傷害間，既欠缺相當因果關係，即原告主張 前開之傷害縱令存在，亦不可歸責於被告邱正迪，則被告 邱正迪之行為應不成立民法第184條第1項、第2項規定之 侵權行為，被告中國附醫自無依民法第188條第1項規定與 被告邱正迪連帶負損害賠償責任之餘地，亦無依民法不完 全給付債務不履行規定對原告負損害賠償責任之必要，均 如前述，則原告請求被告2人賠償醫療費用73780元及精神 慰撫金100萬元，合計107萬3780元部分，均無理由，應予 駁回。 六、綜上所述，被告邱正迪對原告所為之醫療行為既符合醫療常 規，並無疏失，原告主張所受前揭傷害即與被告邱正迪無涉 ，則原告主張依民法侵權行為規定請求被告2人連帶賠償醫 療費用73780元、精神慰撫金100萬元，共計107萬3780元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算 之利息；另主張依民法不完全給付債務不履行規定請求被告 中國附醫賠償上揭同額之損害，均無理由，應予駁回。又原 告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失其依據，併駁回之。 七、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資 料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，併此敘明。 八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如 主文。 中 華 民 國 109 年 6 月 15 日 民事第四庭 法 官 林金灶 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 6 月 15 日 書記官 洪加芳 資料來源：司法院法學資料檢索系統