本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:臺北106年醫字第48號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:臺北醫學大學附設醫院

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：108/12/30 05:09 裁判字號：臺灣臺北地方法院 106 年醫字第 48 號民事判決 裁判日期：民國 108 年 10 月 08 日 裁判案由：損害賠償 臺灣臺北地方法院民事判決 106年度醫字第48號 原 告 周珊如 周和銘 黃明靜 共 同 訴訟代理人 黃清濱律師 複 代理人 江昭燕律師 李冠廷律師 被 告 劉偉民 臺北醫學大學附設醫院 法定代理人 陳瑞杰 共 同 訴訟代理人 古清華律師 複 代理人 賴爵豪律師 王之軍 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年9 月10日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張：原告周珊如前因頻尿及子宮肌瘤病史等問題 ，於民國105 年7 月29日至被告臺北醫學大學附設醫院（下 稱被告醫院）就診，接受超音波檢查以及抽血檢測CA-125指 數，經被告醫院主治醫師即被告劉偉民（下稱被告醫師）診 斷後，判斷CA-125指數正常，但發見兩顆子宮肌瘤。被告醫 師告知原告周珊如將以腹腔鏡手術方式進行腹腔鏡子宮肌瘤 切除術（下稱系爭手術），惟其於手術前未盡實質告知義務 ，未告知原告周珊如患有卵巢囊腫問題，亦未說明系爭手術 中可能變更手術方式為直式剖腹，造成原告周珊如無從判斷 是否同意接受系爭手術或採取其他治療方式。而原告周珊如 固同意於105 年11月20日由被告醫師施行系爭手術，詎料系 爭手術翌日原告周珊如發見患部傷口並非被告所稱腹腔鏡手 術之3 個小洞口，而係約10公分長之傷口，外加肚臍及左側 腹部各1 個小洞之傷口。術後被告醫師向原告周珊如表示， 系爭手術時發見腹腔內沾黏嚴重，故改以傳統剖腹手術，且 隱匿其並未切除子宮肌瘤之事實，於系爭手術術後門診追蹤 時告知原告周珊如病情恢復良好，一年後回診追蹤即可。惟 術後原告周珊如之經痛與頻尿症狀並未改善，又於106 年4 月至其他婦產科診所就診，始發見原應在系爭手術摘除之子 宮肌瘤並未摘除，且已達直徑約5 公分大小，遂向被告醫院 調閱病歷，方得知系爭手術並未摘除子宮肌瘤，而係切除卵 巢囊腫。被告醫師術前未得原告周珊如之同意，擅斷變更為 直式剖腹之手術方式，又未切除子宮肌瘤，反而切除卵巢囊 腫，被告醫師所為之醫療行為俱違反醫療常規與醫療水準， 已對原告周珊如之身體造成傷害結果，構成侵權行為。且被 告醫師術前未盡告知義務，致原告周珊如無從行使決定以直 式剖腹方式切除卵巢囊腫之自主權利，即遭被告醫師切除卵 巢囊腫，實已損及原告之身體決定自主權。從而，原告依民 法第184 條第1 項前段、第193 條、第195 條等侵權行為之 規定，請求被告醫師負損害賠償責任，又被告醫院為被告醫 師之僱用人，就被告醫師對原告所為侵權行為，應依民法第 第188 條與被告醫師連帶負損害賠償責任。又原告周和銘、 黃明靜為原告周珊如之父母，亦得依同法第195 條第3 項， 就被告醫師之醫療過失行為，所受身分法益侵害情節重大， 請求被告連帶負損害賠償責任。復被告醫院與原告周珊如間 有醫療契約存在，就本件醫療過失事件，被告醫院亦應依民 法第224 條、第227 條、第227 條之1 準用同法第193 條、 第195 條等規定，就原告所受非財產上之損害，負損害賠償 責任。而本件原告周珊如請求被告連帶賠償之精神慰撫金新 臺幣（下同）300 萬元，原告周和銘、黃明靜則分別請求被 告連帶賠償之精神慰撫金各為150 萬元。並聲明：(一)、被告 應連帶給付原告周珊如300 萬元、原告周和銘150 萬元、原 告黃明靜150 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息；(二)、願供擔保，請准 宣告假執行。 二、被告則以：被告醫師手術前雖評估原告周珊如恐因其子宮肌 瘤復發，或其原已有之宿疾子宮內膜異位等問題而導致強烈 經痛問題，故可試行採腹腔鏡方式進行手術，以減少手術傷 口疼痛；然術前仍有向病患說明術中若有需要，可能會更改 手術方式，改採傳統剖腹手術，為求慎重並讓病患本人及家 屬了解剖腹手術之替代性與手術風險等，並提供「腹腔鏡手 術說明書」予原告周珊如閱覽，該說明書內容業已載明「腹 腔鏡手術之替代方案為『改採傳統剖腹方式』、簽名前請再 次詳閱本說明書」等語，足證原告周珊如業已事前了解並同 意如有臨床上之必要者，醫師得改採剖腹方式為其替代方案 ，被告醫師並未違反說明告知義務。系爭手術當日，被告醫 師先採腹腔鏡方式進行，然經腹腔鏡發現原告腹腔內，恐因 曾於多年前接受複雜性肌瘤切除手術，而其腹腔內之各器官 有嚴重沾黏情形，在腹腔鏡的視野下，除因施術者視野受限 而使手術困難增加，且恐因腹腔鏡剝離沾黏器官而無法避免 腹腔內已嚴重沾黏多處黏合之大腸、小腸因剝離行為而發生 破孔，恐會有腸破孔、腹膜炎之後遺症與併發症，故被告醫 師當下權衡病患之利益與手術風險等各項因素後，決定改採 傳統剖腹方式進行系爭手術，以降低前開併發症，被告醫師 此舉並無過失之處，為臨床上常見且必要之替代方式，符合 現今婦科臨床做法與標準。而改採剖腹方式後，被告醫師將 腹腔內嚴重沾黏之部分一一仔細剝離，剝離後並未發現明顯 肌瘤存在，故僅切除左側卵巢囊腫後結束系爭手術。被告醫 師於系爭手術後立即向病患及家屬說明手術過程，手術中所 見病況及手術切除之組織等。至原告周珊如所主張系爭手術 後並未改善腹痛以及未依約切除子宮肌瘤，卻取下無切除必 要之卵巢囊腫等語，因原告周珊如腹腔內器官臟器嚴重沾黏 本係導致腹痛之原因之一，沾黏組織之剝離手術並不會造成 後遺症，手術中卵巢囊腫（即卵巢濾泡）隨組織一併分離， 被告醫師之處置並無違反臨床做法與標準，更無構成侵權行 為。另原告周珊如術後所見疑似5 公分大小之子宮肌瘤，應 係系爭手術後新形成之肌瘤，因子宮肌瘤本會一再復發，故 原告以系爭手術後隔5 個月後之檢查報告，指稱被告醫師未 將子宮肌瘤摘除，無法舉證被告醫師之侵權行為等語，資為 抗辯。並答辯聲明：(一)、原告之訴及假執行聲請均駁回。(二) 、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原告周珊如曾於105 年7 月19日至被告醫院就診接受超音波 檢查，結果為右側子宮肌瘤大小4.9 ×3.7 ×4.3 公分及前 壁子宮肌瘤大小為2.4 ×2.4 公分；嗣排定同年11月21日由 被告醫師為原告周珊如施行腹腔鏡輔助子宮肌瘤切除術及子 宮動脈血管阻斷手術即系爭手術，採全身麻醉，術前原訂以 腹腔式手術，術中時改以傳統剖腹手術進行，術後原告周珊 如於被告醫院留院觀察2 天，其後於同年月24日經被告醫師 評估後辦理出院返家，並於同年12月2 日回診追蹤等情，為 兩造所不爭執，並有原告周珊如於被告醫院之病歷資料在卷 可佐，此部分事實，自堪信為真實。 四、至原告主張被告於系爭手術前未確實告知可能更改為傳統剖 腹手術方式進行系爭手術，且亦未告知系爭手術並未摘除子 宮肌瘤，而係切除卵巢囊腫，致原告無從行使決定以直式剖 腹方式切除卵巢囊腫之醫療自主權利，而受有非財產上之損 害，原告自得依民法侵權行為及不完全給付損害賠償之法律 關係，請求被告負損害賠償責任等情，則為被告所否認，並 以前揭情詞置辯，是本件所應審究者為：(一)、被告為原告周 珊如施作系爭手術時，有無違反告知說明義務？(二)、被告醫 師為原告周珊如施作系爭手術中更改術式以傳統剖腹方式進 行，是否符合醫療常規？有無未善盡醫療水準應有注意義務 之醫療過失情形？系爭手術是否有造成原告周珊如生育能力 下降等損害情形？(三)、原告依民法侵權行為之法律關係及民 法不完全給付損害賠償之法律關係，請求被告負損害賠償責 任，有無理由？茲分述如下： (一)、被告為原告周珊如施作系爭手術時，有無違反告知說明義務 ？ １、按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方 針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實 施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說 明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經 其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之，醫師法 第12條之1 、醫療法第63條第1 項前段分別定有明文。上開 規定立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接 涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫 師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師 為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義 務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（ 最高法院98年度台上字第999 號判決意旨參照）。 ２、經查，細觀卷附原告周珊如於被告醫院病歷資料內之腹腔鏡 手術說明書（見本院醫字卷第28頁至第29頁背面），其中記 載：「成功率：95% ，另有5%因腸黏連或腸損傷等原因，而 需改為剖腹之相關手術」、「本人絕對信任執行醫師所為均 基於善意，並同意接受此手術及可能併發之不良後果。深信 貴院醫師及醫療人員已善盡診療責任避免意外之發生，若在 執行手術期間發生緊急狀況，同意接受貴院必要之處置」、 「本人保證出於自由意願簽署本說明書，表示已接受上述說 明，充分了解與思考後所做決定，並保有此說明書副本一份 （共4 頁）」、「附註：一、手術是以較小風險換取較大風 險不發生，但醫師並不保證您一定能獲得上述手術效益；且 手術效益與風險的取捨，應由您充分瞭解上述重要事項後自 行決定。二、前列手術風險是已被認定且重要的，但仍有可 能有部分無法預期或罕見的沒有列出。三、簽名前請再次詳 閱本說明書、手術同意書及其附註。四、拒絕接受前，請再 次考慮疾患自然過程可能產生的嚴重後果，倘若仍不願意接 受，請另考慮替代方案。」等語，經原告周珊如於105 年11 月20日在該腹腔鏡說明書「簽署說明書人」欄處簽名，並於 該欄位下填寫下填寫「關係、電話、地址與日期」，是上開 文件業經原告周珊如閱覽後簽名，表示對被告醫師之說明已 充分了解。況原告周珊如於腹腔鏡手術說明書簽名欄下方填 寫「時間：2016年11月20日14時17分」（見本院醫字卷第29 頁），與被告醫院護理紀錄單（見本院醫調字卷第106 頁至 107 頁）記載「105- 11-20，15:00 ，填妥手術相關同意書 、手術前衛教」、「105-11-21 ，11:45 ，送手術室」等語 ，足見原告周珊如於術前一日提前至被告醫院住院並簽立系 爭手術相關說明書並保有副本一份，應已具足夠時間閱覽系 爭手術說明書所記載手術方式及風險即「成功率：95% ，另 有5%因腸黏連或腸損傷等原因，而需改為剖腹之相關手術」 ，並於閱覽後有充足時間向被告醫師提出疑慮或就手術病情 作相關討論，而無侵害原告周珊如之自主決定權，應可認定 。足徵被告辯稱施作系爭手術前，已向原告詳細說明系爭手 術可能之施行方式及風險等事項，即術前已向病患說明系爭 手術過程中若無法順利進行而有需要，可能會更改手術方式 ，改採傳統剖腹手術，原告周珊如對此可能之手術術式更改 等風險已了解，亦有取得其同意即簽署上開腹腔鏡說明書後 始進行系爭手術，是被告醫師為原告周珊如施作系爭手術時 ，已善盡告知說明義務，並未損及原告周珊如之醫療決定自 主權等情，堪足採信。 (二)、被告醫師為原告周珊如施作系爭手術中更改術式以傳統剖腹 方式進行，是否符合醫療常規？有無未善盡醫療水準應有注 意義務之醫療過失情形？系爭手術是否有造成原告周珊如生 育能力下降等損害情形？ １、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文，此為舉證責任分配之原則。又侵 權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦 即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相 當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之 人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號、100 年度台上字第1189號判決意旨參 照）。復按民事訴訟法第277 條但書規定，令當事人主張有 利於己之事實者負舉證責任有顯失公平之情形者，不在此限 ，此但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於 民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未 能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之 訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事 件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果 ，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於 決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事 件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之 不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難 及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證 明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及 證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病 患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若 病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法 院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之 確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103 年度台上字第 1311號判決意旨可資參照。是本件原告主張被告涉有侵權行 為，仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證 責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已 ，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精 神及醫療事件之特質。 ２、再按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫事人員 因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要 之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠 償責任；醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意 或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第1 項、第2 項、第5 項分別定有明文。醫師於臨床治療上有自由裁量之 餘地，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之 注意，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之 注意義務而生過失之情形。就醫療事故而言，所謂醫療過失 行為，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應 預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而行為人只要依循 一般公認之臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與 程度之注意，即屬於已為應有之所有注意；但行為人若違反 該等醫療行為準則，亦未保持相當方式與程度之注意，則應 認為具有過失。醫療水準可依據醫療慣例（醫療常規）、鑑 定意見、醫療準則之規範等，考察個別病人之特殊情況，斟 酌病人病情、診斷治療行為之風險、對於病人未為診斷治療 所生之損害大小、損害發生之機率、醫師為病人進行某項診 斷治療可能花費之成本，及病人本身之經濟負擔等，予以綜 合判斷之。 ３、經查，原告周珊如雖主張被告醫師違反其意願，擅自變更手 術方式，造成原告周珊如腹部十公分之傷口，且未摘除子宮 肌瘤，復變更手術目的切除卵巢囊腫，致其術後仍未改善經 痛與頻尿問題云云。惟被告於本件訴訟中，並未提出原告周 珊如身體機能受損或功能下降之相關診斷證明書以為佐證。 又經本院將原告周珊如於被告醫院之病歷送衛生福利部醫事 審議委員會（下稱醫審會）鑑定，醫審會以編號1070320 號 鑑定書提出鑑定意見（下稱系爭鑑定意見）指出：「依門診 病歷記錄，105 年7 月19日有安排婦產科超音波檢查，其結 果發現病人有2 顆子宮肌瘤，位置及大小分別為右側子宮肌 瘤4.9 ×3.7 ×4.3 公分及前壁子宮肌瘤2.4 ×2.4 公分。 ……依病歷記錄，105 年7 月19日病人經婦產科超音波檢查 結果並無肌腺症之診斷，至7 月19日門診至11月21日手術其 間，除11月20日劉醫師安排病人住院常規之胸腔X 光檢查外 ，並無安排病人接受電腦斷層掃描檢查或其他影像檢查。… …依105 年11月21日手術紀錄，手術步驟有記載變更手術方 式及理由，劉醫師於手術進行中發現病人腹腔嚴重黏連，隨 即將原腹腔鏡手術改為剖腹手術；依手術同意書，『疾病名 稱為左側卵巢囊腫；嚴重性骨盆沾黏，建議手術為剖腹 式左側卵巢囊腫摘除併沾黏剝離手術』。本案依病歷記錄， 105 年11月21日之手術，術中無切除子宮肌瘤。依術後病理 組織檢查報告，手術中切除之病人組織為出血黃體。…黃體 與卵巢囊腫之鄰床外觀不易區分，唯有藉由病理組織檢查， 始可完全判定。……腹腔鏡手術有許多優點，並且技術漸趨 成熟，故現今常被運用於婦科手術；但腹腔鏡手術未必適用 於所有病人，若遇較大婦科腫瘤，或病人曾接受腹部手術或 感染造成嚴重黏連，醫師專業判斷無法安全施行腹腔鏡手術 時，從而改成傳統剖腹手術，為現今臨常替代手術方式。… …本案病人於接受腹腔鏡手術時，劉醫師於術中發現腹腔嚴 重黏連，而改以剖腹手術進行，符合105 年間之婦科手術臨 床常規。劉醫師之作法，並無違反醫療常規，亦無不合理之 處，且病人於術前有簽署腹腔鏡手術說明書，其中有記載變 更為剖腹手術之可能。臨床上，醫師向病人進行手術前諮詢 解說時，通常會向病人解釋手術過程中若有其他病灶會一併 處理。依105 年11月21日手術紀錄，記載當腹腔鏡進入腹腔 後，遇嚴重黏連，而無法安全施行手術，改成傳統剖腹式進 行，並處理病人腹腔嚴重黏連問題。處理腹腔黏連問題後， 發現(1)子宮外觀正常；(2)右側子宮附屬器正常；(3)左側子宮 附屬器：3x2 公分囊腫。因此，劉醫師並未切除病人子宮部 分組織，係另有切除其左側卵巢囊腫，其醫療處置符合醫療 常規。臨床上，卵巢囊腫之切除，無論係以腹腔鏡手術或傳 統剖腹手術，少部分卵巢濾泡組織會黏附於囊腫上，而一併 被切除。105 年11月21日劉醫師施行『剖腹式左側卵巢囊腫 摘除併沾黏剝離手術』時，因黃體濾泡為手術時剝離之黏連 物，原黏連之卵巢囊腫（濾泡）即因此一併掉落及剝離，此 處置未違反婦科手術臨床常規，亦無不合理之處。」等情， 此有系爭鑑定意見書在卷可參（見本院醫字卷第95頁至第97 頁）。則由系爭鑑定意見觀之，本件被告醫師對原告周珊如 所為系爭手術時，因腹腔鏡進入腹腔後遇有嚴重黏連，無法 適用腹腔鏡之手術方式，基於其臨床上專業評估，而改以剖 腹方式之醫療處置，屬現今臨床常見之替代方式，難謂有何 違反醫療常規之處，且原告周珊如於系爭手術前所簽署之腹 腔鏡手術說明書，其中亦有記載變更為剖腹手術之可能；被 告醫師施行系爭手術時，原黏連之卵巢囊腫（濾泡）即因此 一併掉落及剝離，此處置亦合於婦科手術之鄰床常規，雖依 術後病理組織報告，術中切除之組織為出血黃體，惟因黃體 與卵巢囊腫於臨床外觀上不易區辨，而藉由術後病理組織分 析始能確定，故尚未有積極足夠之證據可認被告醫師對原告 周珊如進行系爭手術之醫療行為，有未善盡醫療水準應有注 意義務之醫療過失情形。 ４、本件已難認被告醫師對原告周珊如進行系爭手術時之醫療行 為，有何未善盡醫療水準應有注意義務之醫療過失情形，業 已認定如前。本件原告主張原告周珊如所受損害，為105 年 11月21日系爭手術並未切除子宮肌瘤，致使原告周珊如術後 仍繼續經痛、頻尿，至106 年4 月時腹腔內之子宮肌瘤已惡 化至5 公分大小云云，惟原告周珊如提出之子宮肌瘤檢查報 告，與系爭手術已時隔5 月之久，且其形成與生長速度亦不 明。至原告周珊如生育能力是否因系爭手術而受損，原告亦 於本院言詞辯論時已自陳：原告周珊如術後身體狀況仍在追 蹤中，有關子宮肌瘤、卵巢功能影響均持續追蹤，生育能力 是否受影響不是很確定等語（見本院醫字卷第39頁背面）。 復參以系爭鑑定意見亦指出：「子宮肌腺症為良性疾病，係 指子宮體之子宮內膜異位症，即子宮肌肉層有子宮內膜組織 ，伴隨周邊平滑肌纖維化等反應，故常合併有其他部位之子 宮內膜異位症，如子宮內膜進入卵巢產生巧克力囊腫等。臨 床子宮肌腺症治療方式為荷爾蒙藥物治療或手術清除等，通 常需視病人子宮肌腺症之嚴重程度及是否有生育需求，以決 定適宜之治療方式。罹患子宮肌腺症未必會不孕，子宮肌腺 症是否影響生育能力，需視子宮肌腺症嚴重程度及肌腺症是 否持續惡化而定。尤其病人年齡、骨盆腔黏連及卵巢功能， 均可能影響生育能力。因此未接受手術治療之病人，此疾病 未必會使其逐漸喪失生育能力。子宮肌腺症若影響病人生育 能力，其可能之原因包括改變子宮腔形狀、破壞子宮肌肉層 結構與功能、影響子宮體活動與精子運送、改變子宮內膜代 謝並產生過氧化環境，或降低與著床有關蛋白質分子表現等 。依北醫附醫之病理組織檢查報告，病人經切除之卵巢組織 為出血性黃體，黃體乃於排卵後形成，並無卵子，因此105 年11月21日手術時，劉醫師剝離粘連時一併掉落之卵巢囊腫 （濾泡），並不足以使病人直接喪失生育能力。」（見本院 醫字卷第97頁）。從而，尚無足夠證據認定原告周珊如因系 爭手術而受有何減損原告周珊如之身體機能抑或生育能力下 降等健康權受侵害之結果。 (三)、原告依民法侵權行為之法律關係及民法不完全給付損害賠償 之法律關係，請求被告負損害賠償責任，有無理由？ 按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫事人員因 執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之 注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償 責任；醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或 過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第1 項、第2 項 、第5 項分別定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人 之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法， 加損害於他人者亦同，違反保護他人之法律，致生損害於他 人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限； 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執 行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害 者，僱用人不負賠償責任，民法第184 條、第188 條第1 項 分別定有明文。經查，本件尚無積極足夠之證據可資證明被 告為原告周珊如所為系爭手術之醫療行為時，有何未盡說明 告知義務，及原告周珊如上開接受被告為系爭手術期間，被 告對原告周珊如之醫療行為有何違反醫療水準，未善盡醫療 上注意義務之過失情形，亦難認定被告有何醫療過失行為且 造成原告周珊如因系爭手術而受有何減損原告周珊如之身體 機能抑或生育能力下降等健康權受侵害之結果均已認定如前 ，揆諸前開說明，則原告周珊如主張被告醫師及其僱用人即 被告醫院應依民法侵權行為之法律關係負連帶損害賠償責任 ，即屬無由，而被告周和銘、黃明靜主張其等受身分法益之 侵害，亦無理由。另原告主張被告醫院就本件醫療給付義務 之履行有債務不履行之情形，應依民法不完全給付損害賠償 之法律關係負損害賠償責任部分，然因本院尚難認定受僱被 告醫院執行醫療行為之被告醫師對原告周珊如醫療行為本身 有過失或有可歸責性，是原告此部分主張被告醫院應依醫療 契約對原告負損害賠償責任，自屬無由。 五、綜上所述，原告依民法侵權行為及債務不履行不完全給付損 害賠償之法律關係，請求被告醫院、被告醫師負連帶損害賠 償責任，尚無所據。從而，原告聲明請求被告醫院及被告醫 師應連帶給付原告周珊如300 萬元、原告周和銘150 萬元、 原告黃明靜150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回 。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗， 一併駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經核與判決之結果尚不生影響，爰不另予逐一論述，併此敘 明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 10 月 8 日 醫事法庭 法 官 張宇葭 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 10 月 8 日 書記官 鍾子萱 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:高雄106年度醫字第17號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:蔡志成即蔡志成整形外科診所

判決記載 2: Copy

臺灣高雄地方法院民事判決 106年度醫字第17號 原 告 吳荷敏 訴訟代理人 陳鈺歆律師(法扶) 被 告 蔡志成即蔡志成整形外科診所 訴訟代理人 楊岡儒律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國107年6月19日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告雖於審理中107 年6 月14日具狀撤回起訴，但是被告已 為本案言詞辯論，而且表示不同意撤回( 卷第120 、122 頁 ) ，原告的撤回不生效力，先為說明。 二、原告主張： 一原告自93年起陸續於被告處接受施打肉毒桿菌，並自101 年 起頻繁為原告施打其他種類醫美產品，101 年3 月8 日施打 膠原蛋白及肉毒桿菌、同年月17日施打膠原蛋白、同年12月 17日施打肉毒桿菌、微晶瓷及玻尿酸、惟於102 年12月28日 施打肉毒桿菌後左臉眼眶下發生腫脹，經持續服用消炎藥近 1 年時間腫脹仍未消減，103 年11月間被告以施打消炎針及 抽出瘀血治療仍未改善；被告因而建議至高雄醫學大學附設 中和紀念醫院（下稱高醫）做電腦斷層，原告於104 年1 月 5 日接受電腦斷層檢查，初步診斷為非增生性節結病變在左 眶周，鑑別診斷為肉芽組織、軟組織腫瘤；被告除退還費用 外表示須以手術取出異物，並在104 年3 月24日進行手術， 術後腫脹仍未消減，且手術中又損及血管造成血腫；原告因 而在104 年5 月20日至高醫行電腦斷層檢查，並在104 年6 月24日在高醫接受內視鏡手術清除血腫，病理報告結果為血 腫及纖維化組織，原告方知腫脹之原因可能為注射醫美產品 時注射不當或過量而產生異物；惟於104 年11月16日聲請人 又因左顏面血腫復發，再次接受內視鏡手術清除血腫，迄今 仍未痊癒。 二被告在104 年3 月24日為被告施行手術所為醫療行為係屬侵 入性醫療行為，未依修正前醫療法第46條( 修正後為63條) 盡說明告知之契約從給付義務，未告知原告左臉異物可以手 術以外之類固醇注射方式治療，亦未告知手術有產生血腫風 險，所為違反醫療常規並不構成不完全給付行為，原告得依 民法第227 條不完給付規定，請求被告賠償。 三被告所為在104 年3 月24日為原告施行手術，未盡告知義務 ，所為違反醫療法第63條第1 項違反告知說明義務，及手術 中損及血管造成血腫傷害等過失，堪認被告醫療給付不完全 並構成侵權行為，原告得依民法第184 條第1 項前段及第2 項、第227 條、第227 條之1 之規定，請求被告賠償損害( 卷第8 頁) 。包括支出醫療費用新臺幣( 下同) 30,881元， 另請求精神慰撫金60萬元。並請求擇一而為判決。 聲明：一被告應給付原告630,881 元及自起訴狀繕本送達相 對人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二願供擔 保，請准宣告假執行。 三、被告則以： 一肉毒桿菌係用於魚尾紋、咀嚼肌，微晶瓷則係用於法令紋、 木偶紋，肉毒桿菌、微晶瓷皆無用於出現腫塊之左眼眶骨下 位置，原告在101 年12月17日接受一次微晶瓷注射位置在法 令紋及木偶紋，非左臉眼眶下，原告並未施打玻尿酸；原告 在施打膠原蛋白已20個月後，才至被告診所表示左臉眼眶骨 下腫塊，然膠原蛋白效果僅6 個月即被人體代謝。原告在10 2 年12月10日、102 年12月14日、103 年11月1 日表示有腫 脹，被告診斷為軟組織發炎腫瘤，在102 年12月10日施予消 炎針及消炎藥4 日、102 年12月14日施予消炎藥7 日，之後 近1 年期間原告未再告知腫脹，至103 年11月1 日始又主訴 左眼眶骨下腫脹，被告均予以積極治療，並無延誤治療之過 失。 二原告103 年11月8 日回診表示腫脹未消，被告以空針抽取探 查，抽出1ml 陳舊血塊，判斷為發炎性腫塊，並告知原告表 發炎性肉芽腫易有血腫發生，原告在104 年3 月10日要求被 告以手術去除腫塊，被告說明各項處置治療及手術風險後， 原告已在手術同意書簽名，該手術非取出異物。 三原告在104 年5 月26日表示高醫醫師懷疑仍有殘餘腫塊，建 議全身麻醉以內視鏡輔助切除較徹底，因被告診所無內視鏡 設備，故轉診高醫由李書欣醫師治療，並由被告支付原告當 日高醫醫療費用，104 年6 月24日高醫手術後之病理報告為 血腫及纖維化組織，並未表示腫瘤係因被告注射膠原蛋白所 致，原告104 年11月16日再次在高醫進行內視鏡手術，係因 104 年6 月24日手術未完全所致，非被告104 年3 月24日手 術損及血管所造成，原告主張被告注射不當或過量或手術引 起，並無理由。 三顏面腫瘤發生原因有數十種，原告在膠原蛋白注射後約2 年 始表示因被告之注射物導致腫瘤，不符醫學，不論手術前臨 床理學檢查及電腦斷層檢查或手術後之電腦斷層檢查及病理 報告，均無報告係因注射膠原蛋白所致之異物肉芽腫，原告 主張最優先治療方式為類固醇治療，被告所為違反醫療常規 ，然未確診時類固醇注射絕非顏面腫瘤最優先治療方式，且 少量血塊在手術前之電腦斷層未必能顯現，被告在104 年3 月24日所進行之手術為免費執行，係基於醫療道德善盡醫療 照護責任，若因而傷及血管短期內即會有症狀如大量滲血、 腫脹急速變大瘀青、發炎、紅腫熱痛等發生，原告不會遲至 3 個月後方於104 年6 月24日在高醫接受第三次手術。 四被告已支付原告於104 年5 月26日前之相關費用，104 年6 月23日以後於高醫、義大醫院所衍生之醫療費用，乃高醫未 完全處置所衍生之費用，與被告醫療行為無關。又兩造已和 解被告並退費26,020元，原告不得再為本件請求( 卷第71頁 ) 。另本件已罹2 年侵權行為時效，被告為時效抗辯，原告 請求為無理由等語。 聲明：原告之訴駁回。如受敗訴判決，願供擔保聲請免為假 執行。 四、不爭執事項及本件爭點： 不爭執事項： 一原告自93年8 月間起陸續在被告診所接受醫美產品治療，10 1 年3 月8 日起規律在被告診所接受施打CA及BoTox 針、之 後在10 1年3 月17日、101 年12月17日、102 年12月28日均 在被告診所接受施打美容針劑之治療，施打之針劑如被證16 病歷表所示( 本院卷第45-49 頁) ；原告在102 年12月10日 告知被告原告之臉頰左眼眶骨下有腫塊，被告為原告施予消 炎藥及消炎針共治療4 天；原告在103 年11月1 日再告知被 告左眼眶骨下腫脹，被告再開立消炎藥予原告服用11天；原 告在103 年11月8 日再回診主訴腫脹未消，被告施予空針抽 取式探查並抽取出1ml 血塊；原告再於104 年3 月10日至被 告診所接受清創刮除發炎性肉芽腫手術( 醫調卷第60頁、第 68 -70頁、第113-118 頁) 。 二原告因「左側顏面皮下血腫術後，復發」之病因，自103 年 12月30日起至高雄醫學大學附設中和紀念醫院( 下稱高醫) 整形外科門診就診，並分別在自104 年1 月13日起在高醫門 診治療、104 年6 月23日至104 年6 月26日住院，並在104 年6 月24日在高醫接受內視鏡手術清除血腫，病理報告為血 腫及纖維化組織，之後陸續門診；104 年11月15日因持續左 顏面腫脹再度入院，104 年11月16日內視鏡手術清除血腫， 104 年11月19日出院，病理報告為血腫；之後陸續門診；共 在高醫門診21次；有高醫診斷證明書及病歷為證( 醫調卷第 15頁、第119-167頁)。 三原告上開在高醫及義大醫院看診共支出醫療費用30,881元( 其中104 年10月8 日為義大醫院之醫療費用支出) ，有明細 表及醫療費用收據為證( 醫調卷第21-36 頁，本院卷第41頁 背面筆錄) 。 四原告在103 年11月13日至103 年11月28日曾至高雄榮民總醫 院皮膚科就診，有門診病歷紀錄可參(醫調卷第108頁)。 五原告在104 年1 月17日於被告所提切結書簽名，記載「甲方 ( 即原告) 至乙方( 即被告) ，因不滿意療後效果，要求 乙方退還新台幣26,020元，退費後甲方不得再向乙方提出賠 償或其他民事上請求，特立此據證明。」(醫調卷第71頁)。 本件爭點： 一原告主張被告為原告施打醫美注射針劑之醫療，有過度注射 填充物、遲延治療異物之產生之醫療給付內容不完全之債務 不履行，並因過失侵害原告權利，應依民法第227 條、第 227 條之1 及184 條第1 項前段，對原告負損害賠償責任， 有無理由。 二原告主張被告在104 年3 月24日為被告施行手術所為醫療行 為係屬侵入性醫療行為，未依修正前醫療法第46條( 修正後 為63條) 盡說明告知之契約從給付義務，亦未告知可以類固 醇注射方式替代治療治療，亦未告知手術有產生血腫風險， 所為違反醫療常規並不構成不完全給付行為，並違反醫療法 第63條第1 項違反告知說明義務；另被告在手術中損及原告 血管造成血腫傷害亦有過失，被告所為醫療給付不完全並構 成侵權行為，原告得依民法第184 條第1 項前段及第2 項、 第227 條、第227 條之1 之規定，請求被告賠償損害；有無 理由。 三被告抗辯原告依侵權行為所為請求已罹於2 年為時效，不得 再為請求，有無理由。被告另抗辯兩造已於104 年1 月17日 和解，被告並已退還醫療費26,020元，原告不得再請求被告 賠償，有無理由。 四原告請求被告賠償醫療費用30,881元及精神慰撫金60萬元， 有無理由；如有理由時，數額以多少為合理。 五、法院的判斷： 一按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。而因醫療行為本質上通常伴隨高 度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程 中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時 之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體 質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸 責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，雖有不同 見解，惟病患還是應該先就醫師在醫療過程中有何過失行為 ，及如何認定有過失先為主張及說明，若僅說明醫療結果未 成功或有造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量 性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容 之特性，並不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完 全給付事由為主張及說明。本件原告主張被告所為醫療處置 有疏失既為被告所否認，依上開說明，原告仍應先就被告所 為的醫療行為有何過失及如何認定有過失或違反醫療常規之 事實，先為主張及舉出證明。 二本件經送國立成功大學醫學院附設醫院( 下稱成大醫院) 鑑 定結果，該院以「不能判斷原告102 年至103 年間左臉眼下 方產生肉芽腫之發生與在被告施打之醫美產品有關」「101 至102 年間被告為原告施打醫美產品之頻率無違反醫療常規 之情形」「發生腫脹後，必須先釐清發生原因，有些狀況腫 脹會慢慢消褪，醫療上wait and see是常見的處置方式，應 無遲延治療或違反其他醫療常規之情形( 指原告自102 年12 月10日主訴左臉發生腫脹後至10 3年12月轉診至高雄醫學院 之期間內，被告之治療行為) 」「目前對填充物引起的肉芽 腫並無大家公認的優先選擇的治療方式，需視病灶數目、大 小、位置及患者的訴求。提供一篇參考文獻參考. . . . 其 報告7 位患者皆採手術治療」「被告於104 年3 月24日為原 告施行手術並無違反醫療常規」「施行手術時軟組織及血管 難免受損，由104 年5 月20日高雄醫學院的頭部電腦斷層檢 查報告及105 年6 月24日高雄醫學院的病理組織檢查報告， 及106 年6 月13日高雄醫學院的血管攝影都顯示為出血及纖 維化，已無肉芽腫。有可能是手術後常見的血腫及組織纖維 化。」「被告已有為原告積極治療，. . . 應無疏失或延誤 治療之過失」「注射類固醇並非依醫療常規應優先選擇之治 療方式」「由所有影像檢查及病理組織檢查皆無法判斷是原 告施打膠原蛋白產品引起左眼眶骨下腫塊」「被告為原告所 為醫療行為，應無違反醫療上必要的注意義務或有無逾越合 理臨床專業裁量範圍」等，均有成大醫院107 年5 月18日成 附醫秘字第1070009534號函及所附病情鑑定報告書可參( 卷 第101-107 頁) ；是依成大醫院之鑑定意見，被告為原告所 為醫療行並無任何過失或違反醫療常規之情形，而成大醫院 為具相當規模之國立教學醫院，所作出的醫療鑑定意見應該 可以認為是真實合理的，原告主張被告醫療行為有過失或認 為被告具體違反注意義務之不完全給付事由，並不能提出證 明，依上開說明，原告要請求被告負損害賠償責任，並沒有 提出可以證明被告的醫療行為有有過失或違反醫療常規的證 據，原告主張就沒有理由。 三又依成大醫院的鑑定意見既然認為注射類固醇並非依醫療常 規應優先選擇之治療方式，也認為被告為原告所為的治療行 為沒有過失或違反醫療常規，且被告左眼眶骨下腫塊由所有 影像檢查及病理組織檢查無法判斷是原告施打膠原蛋白產品 引起，而腫腫及組織纖維化是手術後常見等，所以原告認為 被告未告知可以類固醇注射方式替代治療治療，或未盡說明 告知之契約從給付義務或未告知手術有產生血腫風險，所為 違反醫療常規並不構成不完全給付行為，並違反醫療法第63 條第1 項違反告知說明義務的主張，就都沒有理由。 四原告不能證明被告醫療行為有何過失及如何認定有過失，或 被告的醫療行為有違反醫療常規的情形，依侵權行為及不完 全給付的法律關係請求被告賠償損害，就都沒有理由而不應 該准許，被告抗辯罹於請求權時效及已退還部分醫療費應扣 除的部分，就不用再為說明了。 六、結論，本件原告依民法第184 條第1 項前段及第2 項、第22 7 條、第227 條之1 之等侵權行為及債務不履行不完全給付 之規定，請求被告賠償原告630,881 元及從起訴狀繕本送達 起算的法定遲延利息，都沒有理由而應該駁回。因為原告的 請求已經駁回，假執行的聲請也不應該准許。 七、據上論結：原告之訴為無理由。因此判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 10 日 醫事法庭 法 官 林玉心 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 10 日 書記官 王立山

特徵擷取 3:

判決字號:高雄高等101年度醫上字第9號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:22902867

慰撫金:12289

涉訟醫療機構:即三軍總醫院澎湖分院

判決記載 3: Copy

臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度醫上字第9號 上訴人即附 汪姍美 帶被上訴人 法定代理人 汪永松 訴訟代理人 陳忠勝律師 被上訴人即 三軍總醫院澎湖分院 附帶上訴人 法定代理人 陳錫洲 被上訴人 周炎益 被上訴人即 鮑心慧 附帶上訴人 共 同 訴訟代理人 劉家榮律師 複代理人 林易志律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，汪姍美對於民國101 年9月4日臺灣澎湖地方法院99年度重訴字第2 號第一審判決提起 上訴，三軍總醫院澎湖分院及鮑心慧亦提起附帶上訴，本院於10 2 年12月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於：(一)駁回汪姍美後開第二、三項之訴部分；(二)命鮑心 慧給付部分；(三)上開(一)、(二)部分假執行之聲請及宣告，及訴訟費 用之裁判均廢棄。 三軍總醫院澎湖分院應再給付汪姍美新台幣貳佰參拾玖萬壹仟壹 佰肆拾伍元，及自民國九十九年十一月六日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。 周炎益應與三軍總醫院澎湖分院就給付汪姍美新台幣壹仟伍佰伍 拾壹萬壹仟柒佰貳拾貳元，及自民國九十九年十一月六日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，負連帶給付之責 任。 上開第一項廢棄之(二)部分，汪姍美在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。 三軍總醫院澎湖分院之附帶上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，就汪姍美上訴部分，由三軍總醫院澎湖分 院及周炎益連帶負擔。就第二審附帶上訴部分，由三軍總醫院澎 湖分院負擔。 本判決及原判決所命三軍總醫院澎湖分院及周炎益連帶給付部分 ，於汪姍美以新台幣伍佰萬元供擔保後，得為假執行；但三軍總 醫院澎湖分院及周炎益得以新台幣壹仟柒佰伍拾萬元為汪姍美供 擔保，免為假執行。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人三軍總醫院澎湖分院（下稱三總澎湖 分院）之法定代理人原為陳冠助，於訴訟中經變更為朱德明 ，再變更為陳錫洲，並經聲明承受訴訟，核與法律規定相符 ，應予准許，先予說明。 二、上訴人即附帶被上訴人汪姍美起訴主張：伊於民國97年5 月 20日因感冒發燒等症狀，至三總澎湖分院急診，經診斷為上 呼吸道感染，後因感冒症狀持續不退，乃於翌（21）日上午 再次前往該院就診，經其僱用之主治醫師即被上訴人周炎益 為診察後，認係右側急性腎盂腎炎而住院治療，周炎益並給 予第三代頭胞子菌類抗生素（下稱第三代抗生素）及以靜脈 輸液治療。嗣周炎益於97年5月22日上午7時40分許，另指示 對伊注射葡萄糖酸鈣，並由護理人員即被上訴人即附帶上訴 人鮑心慧於同日上午9 時52分許，以靜脈點滴輸注該藥物。 嗣鮑心慧於同日11時50分許，因見點滴速度較慢而調整加快 後，伊隨即出現血壓降低、癲癇發作及休克等現象，雖經急 救並轉診至財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）治療，然伊 仍因缺氧性腦病變而兩側肢體癱瘓，無法自行動，日常生活 均需人照顧。又施打葡萄糖酸鈣具有危險性，應盡量避免使 用，或以其他較無副作用之藥物代替，且施打前應取得病患 或家屬之同意始得注射，而伊於周炎益指示施打該藥物時， 伊之鈣離子質為8.03mg/dl （正常值為8.8至10.2mg/dl）， 尚無需注射該藥物之急迫需求，且周炎益所使用之第三代抗 生素，業經行政院衛生署提醒警示應避免與含鈣溶劑併用， 否則會產生沈澱，倘因治療上需要，亦必須在注射第三代抗 生素48小時後，始可再給予含鈣溶液，而周炎益竟疏未注意 當時係施打抗生素療程期間，且未告知伊或家屬，即指示施 打葡萄糖酸鈣，更未特別注意指示施打速度，其醫療處置顯 有疏失。又鮑心慧為伊進行點滴輸注葡萄糖酸鈣時，亦未注 意注射速度過快可能導致休克之副作用，竟調整點滴速度， 致注射速度過快，致伊立即發生嘔吐、昏迷等休克症狀，同 有疏失，並均與伊所受損害間有因果關係，伊自得請求其等 賠償損害。另伊因此事故而支出醫療費用新台幣（下同）21 萬5,722元，且需支出30年之看護費用1,080萬元，並減少40 年之勞動力損失829萬4,400元，另因精神上受有傷痛而得請 求200萬元之精神慰撫金，合計2,131萬122元，然僅請求1,5 51萬1,722 元。再者，三總澎湖分院為周炎益、鮑心慧之僱 用人，且為醫療契約之當事人，自應就上開損害負連帶賠償 責任。爰依侵權行為及醫療契約之法律關係，提起本訴，並 聲明求為命周炎益、鮑心慧、三總澎湖分院連帶給付1,551 萬1,722元及加計自追加書狀送達翌日即99年11月6日起算法 定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。 三、三總澎湖分院、周炎益、鮑心慧則以：周炎益係因汪姍美之 低血鈣而指示施打葡萄糖酸鈣，且指示應以靜脈點滴方式注 射，鮑心慧亦依該指示以點滴方式注射，其等所為均符合醫 療常規而無疏失。又汪姍美係於該葡萄糖酸鈣注射後約2 小 時始發生癲癇、休克等現象，應與施打葡萄糖酸鈣間不具因 果關係，伊等自無賠償義務。至衛生署僅係提醒醫師國外有 使用該等藥物之特例情況，並非課予醫護人員注意義務，況 衛生署嗣後亦已變更施打第三代抗生素與施打葡萄糖酸鈣需 間隔48小時之提醒，且經醫院作藥劑試驗，結果並未顯示沈 澱現象。另周炎益之刑事責任業經不起訴處分確定。又若認 伊等應負賠償責任，伊等就汪姍美所請求之金額，亦有爭執 等語，資為抗辯。 四、原審經審理後，命三總澎湖分院、鮑心慧連帶給付汪姍美1, 312 萬577 元本息，而駁回其餘請求。汪姍美就其敗訴部分 提起上訴，三總澎湖分院及鮑心慧亦提起附帶上訴，汪姍美 於本院聲明：(一)原判決關於駁回汪姍美後開第2、3項部分廢 棄。(二)三總澎湖分院、鮑心慧應再連帶給付汪姍美239萬1,1 45元及自99年11月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。(三)周炎益應與三總澎湖分院、鮑心慧連帶給付汪姍美1,55 1萬1,722元及自99年11月6 日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。(四)三總澎湖分院、鮑心慧之附帶上訴駁回。(五)第一 、二審訴訟費用由三總澎湖分院、周炎益、鮑心慧連帶負擔 。(六)願供擔保為假執行。三總澎湖分院、周炎益、鮑心慧則 聲明：(一)原判決關於命三總澎湖分院、鮑心慧給付部分廢棄 。(二)上開廢棄部分，汪姍美在第一審之訴駁回。(三)汪姍美之 上訴駁回。(四)第一、二審訴訟費用由汪姍美負擔。(四)如受不 利判決，願供擔保免為假執行。 五、兩造爭執及不爭執事項： (一)不爭執部分： 1.汪姍美於97年5 月20日因感冒發燒等症狀，至三總澎湖分院 急診，經診斷為上呼吸道感染，後因感冒症狀持續不退，乃 於翌（21）日上午再次前往該院就診，經主治醫師周炎益為 診察後，認係右側急性腎盂腎炎而住院治療，周炎益並給予 第三代抗生素以靜脈輸液治療。 2.嗣周炎益於97年5月22日上午7時40分許，因檢查結果汪姍美 之鈣離子質為8.03mg/dl（正常值為8.8至10.2 mg/dl），乃 指示對汪姍美注射葡萄糖酸鈣，並由護理人員鮑心慧於同日 上午9 時52分許，以靜脈點滴輸注該藥物。嗣鮑心慧於同日 11時50分許，因見點滴速度較慢而調整加快點滴度，汪姍美 隨即出現血壓降低、癲癇發作及休克等現象，雖經急救並轉 診至奇美醫院治療，然仍因缺氧性腦病變而兩側肢體癱瘓， 無法自主行動，日常生活均需人照顧，且意識狀態亦較常人 顯然欠缺，已達心神喪失之程度，迄今仍未復原，並於98年 3月5日受宣告為禁治產人。 3.汪姍美於本件就診期間，周炎益及鮑心慧分別為三總澎湖分 院僱用之醫師及護理人員。 (二)爭執部分： 1.周炎益為汪姍美所為之醫療處置行為有無疏失。 2.鮑心慧為汪姍美注射葡萄糖酸鈣之行為有無疏失。 3.若汪姍美得請求賠償時，其得請求之項目及金額為若干。 六、本院之判斷： (一)周炎益為汪姍美所為之醫療處置行為有無疏失部分： 1.汪姍美主張周炎益指示施用葡萄糖酸鈣時，並未應取得其或 家屬之同意，而其當時之鈣離子質為8.03mg/dl （正常值為 8.8至10.2mg/dl），尚無需注射該藥物之急迫需求，且當時 係在使用之第三代抗生素之療程期間，周炎益竟未注意衛生 署所為應避免與含鈣溶劑併用，或應於注射第三代抗生素48 小時後，始可再給予含鈣溶液之警示，而指示施打葡萄糖酸 鈣，更未特別注意指示施打速度，其醫療處置顯有疏失等語 。三總澎湖分院及周炎益則陳稱係因汪姍美之低血鈣而施打 葡萄糖酸鈣，且已指示應以靜脈點滴方式注射，其所為係符 合醫療常規而無疏失等語。 2.經查： (1)周炎益於97年5 月21日為汪姍美診察後，認係右側急性腎盂 腎炎合併敗血症而建議住院治療，並給予第三代頭胞子菌類 抗生素（下稱第三代抗生素）及以靜脈輸液治療，期間為3 日，而該第三代抗生素係自97年5 月21日下午開始施打，5 月22日早上亦有施打，施打方式為將抗生素加入生理食鹽水 以靜脈點滴方式注射，每次施打時間約30分鐘至1 小時。又 依周炎益所述，其係因汪姍美之抽血檢查結果有低血鈣情形 （鈣離子質為8.03mg/dl ，而正常值為8.8至10.2mg/dl）， 故於5月22日上午7時40分許，指示為汪姍美注射葡萄糖酸鈣 ，並指示以靜脈點滴方式注射（drip），而鮑心慧則依此指 示於同日上午9 時52分許，以靜脈點滴方式為汪姍美注射葡 萄糖酸鈣等情，為周炎益所不爭執，且有病歷資料在卷可稽 （見本院卷第133∼135頁及外放病歷資料影本）。 (2)汪姍美於97年5月22日之檢查報告中血鈣值為8.03mg/dl，有 該檢查報告在卷可稽（見外放病歷影卷），而該項檢查為汪 姍美住院後之第1 次檢查，則以該檢查結果示數值，對應正 常值之8.8至10.2mg/dl，應屬低於正常值之情況，雖可認定 。然低血鈣之現象雖應加以治療，以避免繼續惡化，但就治 療之方法，則應視病人之情況及病因而定。緊急處理方式是 馬上給與葡萄糖酸鈣以靜脈點滴注射，慢性處理方式則為補 充維生素D、 鈣片，以儘量維持血鈣在8mg/dl左右，而是否 有緊急補充之必要，則應視病人是否有抽筋，手指、四肢、 嘴巴周圍麻木感，痙攣，腦壓增高，意識障礙，嗜睡等之臨 床症狀而定，此為低血鈣之醫療處置常規。就此而言，周炎 益因汪姍美之檢查結果，有低血鈣現象而為注射葡萄糖酸鈣 之醫療處置，基本上固係符合治療該病狀之方法，此亦即行 政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）之鑑定意見所稱 「因病人低血鈣現象，周炎益醫師於點滴中加入葡萄糖酸鈣 1 瓶輸注，以補充血中鈣離子，此為合理之醫療措施」（見 原審卷第173頁背面）之本意。 (3)再者，汪姍美當時係正在使用第三代抗生素之療程期間，且 於97年5月21日下午及5月22日上午均注射該抗生素，此為周 炎益所為之醫療處置，並為其所知悉。而依行政院衛生署於 96年7月6日函示所為提醒，並於同年9 月14日再次提醒之函 示，則均具體表明「抗生素之ceftriaxone sodium（即第三 代抗生素之靜脈注射劑）因為與鈣不具相容性，若與含鈣溶 液或含鈣產品併用，會產生calcium-ceftriaxone 沈澱，特 別容易沈澱在肺臟及腎臟引起嚴重不良反應，甚至危及生命 。國外曾發生新生兒致死案例，雖未發生於成年人，惟此藥 品不相容性之風險將存在於所有年齡層病患，因此衛生署呼 籲醫師為病患處方含ceftriaxone sodium成分藥品時，宜謹 慎小心避免與含鈣溶液併用，即使是使用不同輸注管也不行 ，倘因治療上之需要，也必須在使用ceftriaxone sodium48 小時之後才能再給予病患含鈣之溶液或產品」等藥品資訊， 復於96年9月27日公告所有含ceftriaxone成分藥品之仿單均 應加刊上述警語等情，有該署函文、公告及藥品資訊在卷可 稽，並為醫審會鑑定意見所敘明（見原審卷第171∼174、21 9∼228頁）。可見在周炎益指為施打葡萄糖酸鈣當時，依衛 生署之函示及當時之醫療資訊及常規，在使用第三抗生素之 療程期間，其自應注意在使用第三代抗生素時，應避免在48 小時內接續使用葡萄糖酸鈣，以免產生種藥物相互影響之不 良副作用。再參以當時所有含ceftriaxone 成分之藥品仿單 上應均有記載「第三代抗生素與含鈣溶液有不相容性之風險 ，嚴重可致死」、「第三代抗生素與施打葡萄糖酸鈣需間隔 48小時以上」等警語（見原審卷第213、225∼228 頁），則 周炎益指示施打葡萄糖酸鈣時，自有注意此項使用藥物警示 之義務。則其所稱當時並無第三代抗生素與葡萄糖酸鈣併用 會有副作用或異常狀況產生之資訊等語，尚難採信。 (4)按藥品「仿單核准適應症外的使用」原則如下：需基於治療 疾病的需要（正當理由）；需符合醫學原理及臨床藥理（合 理使用）；應據實告知病人；不得違反藥品使用當時，已知 的、具公信力的醫學文獻；用藥應盡量以單方為主，如同時 使用多種藥品，應特別注意其綜合使用的療效、藥品交互作 用或不良反應等問題，業經衛生署91年2月8日衛署醫字第09 10014830號函釋在案。如違反前開使用原則，則屬違反醫師 法第25條第5 款業務上不正當行為。又醫師執行醫療業務， 應善盡必要之注意義務，並以維護病人最大健康利益為考量 。故醫師本於專業，實際涉及疾病診斷或治療之需要有必要 ，對於特定病人或特定狀況，進行超出藥品仿單標示範圍之 處方，應有醫學學理證據或相關醫學文獻佐證，依前揭原則 謹慎評估其效益及風險，且在充分告知病人的情況下，始可 為之，此有衛生署101 年11月26日之函文在卷可稽（見本院 卷第147 頁）。而周炎益於刑事案件中陳稱：「所有藥物都 有其副作用，一般在臨床上會參考藥物說明的副作用。但因 我們會根據病患的狀況來選擇藥物使用，汪姍美於97年5 月 20日到醫院看診時，經診斷為上呼吸道感染，與其住院時診 斷的急性腎盂腎炎症狀並不相同，故當時我擔心病人本身身 體還有一些潛在的問題，所以在抽血檢驗發現鈣離子數值為 8.03時，就給予葡萄糖酸鈣使用」等語（見原審卷第259 頁 ），亦可見周炎益知悉用藥時需參考藥物說明之副作用，然 周炎益仍疏未注意ceftriaxone 藥品仿單警語，而於使用第 三代抗生素後之48小時內即給予汪姍美葡萄糖酸鈣使用，而 周炎益就其當時併用葡萄糖酸鈣之必要性，並未提出醫學學 理證據或相關醫學文獻佐證，亦有違背上開藥品「仿單核准 適應症外的使用」原則，則其有違反當時之醫療常規，應可 認定。 (5)周炎益雖陳稱第三代抗生素與葡萄糖酸鈣輪替使用，不必然 會發生如本件之狀況，且其係指示以靜脈點滴方式注射，而 汪姍美係於該葡萄糖酸鈣注射後約2 小時始發生癲癇、休克 等現象，應與施打葡萄糖酸鈣間不具因果關係，況衛生署嗣 後亦已變更施打第三代抗生素與施打葡萄糖酸鈣需間隔48小 時之提醒等語。然汪姍美係於使用第三代抗生素之療程期間 ，在48小時內再接續施打葡萄糖酸鈣（依鮑心慧所述，應僅 間隔不到1 小時左右），已違反當時之相關醫療處置常規（ 依周炎益所述，其並不知悉有此48小時間隔之規定，見原審 卷第261、262頁，本院卷第134 頁），縱係以靜脈點滴方式 注射，且係於注射後約2 小時始發生異狀，但因此2 種藥物 在48小時內接續使用，會發生如同汪姍美在施打後所產生之 症狀，故仍無從據以否定汪姍美之異常症狀與接續施打上開 2 種藥劑間之因果關係。至行政院衛生署嗣後於98年7月3日 所為之衛署藥字第0980361469號公告，雖將含ceftriaxone sodium成分藥品與含鈣溶液併用時之警示，修正為可相繼使 用（見原審卷第173 頁之醫審會鑑定意見），但既非本件事 故發生當時之醫療資訊，且修正之警示亦以輸注管必須完全 可以相容之溶液沖洗，更足認藥物滲混殘存，會造成前述副 作用，況汪姍美之受損結果，係因藥物混用之副作用所致， 亦如前述，自應與周炎益之不當指示用藥間有相當因果關係 。故周炎益上開所述，本院經再三斟酌後，仍難為其有利之 認定。 (6)至醫審會鑑定見雖認周炎益之醫療處置符合醫療常規而無疏 失，然該鑑定意見僅係就周炎益施用第三代抗生素治療汪姍 美右側急性腎盂腎炎；因汪姍美之血鈣值過低而指示以靜脈 點滴方式注射葡萄糖酸鈣；汪姍美係於注射葡萄糖酸鈣後約 2 小時始發生異狀；及嗣後之急救過程中醫療處置等部分為 鑑定，而認周炎益並無疏失，此有該鑑定意見在可稽（見原 審卷第171∼174頁）。但該鑑定意見並未針對周炎益就施打 第三代抗生素之療程中，疏未注意不得於48小時內接續施打 葡萄糖酸鈣之醫療處置為鑑定說明，而施打第三代抗生素後 ，48小時內不得接續施打葡萄糖酸鈣，既為當時之醫療常規 ，已如前述，且本件確係於48小時內為接續施打之事實，亦 甚明確，則醫審會上開鑑定意見，自亦無從採為周炎益有利 之認定。 (7)又汪姍美先前僅有偶因感冒、腸胃炎、皮膚過敏、牙齒及眼 睛不適等症狀就醫之記錄，並無藥物過敏或突發性休克或特 殊疾病之病史，此有中央健康保險局函覆汪姍美之就醫資料 及其就診之仁新診所等醫療院所函覆之診療記錄在卷可稽（ 見本院卷第107∼129、159∼166頁），且為兩造所不爭執。 則三總澎湖分院等所稱汪姍美可能因自身病史導致本件突發 休克之情形，自難採信，併予說明。 (二)鮑心慧為汪姍美注射葡萄糖酸鈣之行為有無疏失部分： 1.汪姍美主張鮑心慧於點滴中添加葡萄糖酸鈣後，即已產生藥 物沈澱現象，卻疏未注意，亦未注意注射速度過快可能導致 休克之副作用，而調整加快點滴速度，致汪姍美立即發生嘔 吐、癲癇、昏迷等休克症狀，顯有疏失，且有因果關係等語 。三總澎湖分院及鮑心慧則陳稱鮑心慧係依周炎益之指示以 點滴方式注射，其所為符合醫療常規而無疏失，且汪姍美係 於該葡萄糖酸鈣注射後約2 小時始發生癲癇、休克等現象， 應與施打葡萄糖酸鈣間不具因果關係，況經醫院嗣後作藥劑 試驗，結果並未顯示沈澱現象等語。 2.經查： (1)鮑心慧為護理人員，並依周炎益之指示為汪姍美注射第三代 抗生素及葡萄糖酸鈣，且係依照周炎益之指示以靜脈點滴方 注射，此為兩造所不爭執，並有病歷資料在卷可稽。又依鮑 心慧所述，其係於5月22日上午8點多為汪珊美施打第三代抗 生，而於抗生素施打完畢後（一般而言，約半小時至1 小時 ），先將點滴使用之藥袋（即control bag ，見外放證物） 以生理食鹽水沖洗，並於約數分鐘後（即約同日上午9 時52 分許），在生理食鹽水內加入葡萄糖酸鈣，而以點滴方式施 打（見本院卷第135、136頁）。此項施打方式，亦符合該葡 萄糖酸鈣之正常施打方式，並為醫審會之鑑定意見所肯認（ 見原審第173 頁）。就此而言，鮑心慧依周炎益指示為汪姍 美施打第三代抗生素及葡萄糖酸鈣，並均係以點滴方式加入 生理食鹽水之方式為施打，尚難認有何醫療疏失之情事可言 。 (2)再者，鮑心慧為領有護理人員證書之護理人員，依護理人員 法第24條第1項第4款及第2項、醫師法第11條第1項但書規定 ，並無獨立執行醫療輔助行為之權責，而應依醫師之指示為 之。又護理人員執行醫療輔助行為，既須依醫師之指示為之 ，而不得擅自變更或調整，則除其執行時係違反醫師之指示 外（如誤用與醫師指示不同之藥物；誤用與醫師指用不同之 劑量或注射方式等），若係確實依照醫師指示之處置方式， 而仍發生異常之結果，自難認其應就該結果負責。本件鮑心 慧就施打第三代抗生素後，於48小時內再接續施打葡萄糖酸 鈣之醫療處置行為，並無任何之決定權限，而係依周炎益之 指示施打。而周炎益既指示為汪姍美施打三代抗生素及葡萄 糖酸鈣，鮑心慧依該指示施打，依上開說明，自無違反其醫 療義務，就汪姍美因而發生損害之結果，應無賠償責任可言 。 (3)汪姍美雖陳稱鮑心慧自陳在施打葡萄糖酸鈣時，藥袋內確實 有混濁（霧霧）之情狀，且嗣後因見只輸注一半劑量，故而 調快點滴速度，汪姍美隨後不久即發生異常症狀等語（見原 審卷第253、254頁，本院卷第135∼137頁），可見其有混用 藥物及快速注射之醫療疏失等語。然查，鮑心慧陳稱其於施 打葡萄糖酸鈣前，有先以生理食鹽水沖洗藥袋，且係於施打 近2 小時後，見仍僅施打約一半劑量，始略為調快速度，而 非自始即調快速度等語。又鮑心慧係於9 時52分許開始為汪 珊美施打葡萄糖酸鈣，並係以靜脈點滴注射方式為之，至同 日11時50分許，近2 小時之時間內，僅輸入一半葡萄糖酸鈣 等情，既為兩造所不爭執之事實，則由此以點滴注射方式之 事實觀之，上開近2 小時之期間內，點滴僅輸注一半劑量， 應可認定其係採取緩慢輸注之速度。此項陳述，對應於醫審 會鑑定意見所稱：「一般輸注葡萄糖酸鈣時，應以低於每分 鐘200 毫克之速度注射，以靜脈點滴輸注時，一般不會超過 此速度。葡萄糖酸鈣一支為10%，10㏄，加入100㏄食鹽水中 ，需於5分鐘內注射完畢，方可超過每分鐘200毫克之速度。 鮑心慧為病人輸注葡萄糖酸鈣時，近2 小時僅輸入一半，速 度尚屬合宜」等語（見原審卷第173 頁），應可佐證鮑心慧 在施打葡萄糖酸鈣時，並非以快速注射之方式為之，且與周 炎益指示注射該藥物之方式及當時之醫療常規相符。 (4)又鮑心慧於施打約2 小時後，雖有調快輸注速度之情事，但 仍係以點滴方式為之，並非改採針筒注射方式（push）。而 其調速之情形，依其所述，係調整到中間偏快之速度（見原 審卷第245 頁）。而汪姍美雖於該調速後，約幾分鐘時間， 即發生異常症狀，但當時既係在施打第三代抗生素後2-3 小 時之期間內所發生之異常症狀，明顯係在前開衛生署所稱之 48小時之內，則就鮑心慧為調速時，係已輸注約2 小時後， 且係在施打第三代抗生素48小時之期間內，及輸注方式仍為 點滴方式等情為斟酌，上開異常症狀之發生是否即係藥物混 濁及調速所致，即有疑慮，故汪姍美所稱藥物混濁及調速等 情，自難採為鮑心慧有醫療疏失之論據。 (三)若汪姍美得請求賠償時，其得請求之項目及金額為若干部分 ： 1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減 少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任； 不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害， 亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1項前段、第193 條第1 項、第195條第1項前段分別定有明文。本件周炎益對 汪姍美所為醫療處置行為有疏失（於施打第三代抗生素後48 小時內即接續施打葡萄糖酸鈣），致汪姍美受有缺氧性腦病 變而兩側肢體癱瘓之損害，而三總澎湖分院為其僱用人，業 如前述，則汪姍美請求三總澎湖分院及周炎益連帶賠償責任 ，即屬有據。至其請求鮑心慧賠償部分，因鮑心慧並無醫療 疏失，已如前述，則汪姍美此部分請求，應屬無據。 2.茲就汪姍美得請求之項目及金額，應否准許，分別說明如下 ： (1)醫療費用部分：汪姍美主張因本件事故而支出醫療費用共計 21萬5,722 元等情，業據提出三總澎湖分院等醫院出具之收 據為證（見原審卷第17∼34頁），且三總澎湖分院等就上開 醫療費用之支出及必要性亦不爭執（見原審第114 頁，本院 卷第152 頁），則汪姍美此部分請求，自屬有據，應予准許 。 (2)喪失勞動能力損失部分： (甲)汪姍美因本件事故雖經急救並轉診至奇美醫院治療，然仍因 缺氧性腦病變而兩側肢體癱瘓，無法自主行動，日常生活均 需人照顧，且意識狀態亦較常人顯然欠缺，迄今仍未復原， 並於98年3月5日受宣告為禁治產人等情，有奇美醫院等出具 之診斷證明書及台灣嘉義地方法院98年度禁字第11號裁定在 卷可稽（見原審卷第8∼16、72 頁），則汪姍美因永久性中 樞神經系統功能障礙，而喪失全部勞動能力，應可認定。 (乙)汪姍美係78年3月30日出生，其於本件事故時為19歲1個月又 22日，則計至勞動基準法所定之強制退休年齡65歲為止，尚 可工作45年10個月又8 日。又兩造就計算薪資之金額，均同 意以行政院核定之101年度每月基本工資1萬8,780 元為計算 基準（見原審卷第255 頁），則計至65歲為止，並依霍夫曼 係數表扣除中間利息之方式為核算結果，其金額為544萬9,0 78元（見本院卷第73、74頁）。又兩造就減勞動損失之金額 ，其主要爭執在於依汪姍美之情狀，能否存活至65歲以後， 而得請求上開期間之喪失勞動能力損失，且協議僅由法院判 斷上開請求期間之爭議，而若法院判斷結果得請求至65歲時 ，就請求金額則同意為545 萬元（但汪姍美嗣後表示仍僅請 求544萬9,078元，見本院卷第152、172頁）。至汪姍美於原 審雖表示請求40年期間之損失，其金額為829萬4,400元（此 未扣除期前利息之金額，但請求總金額仍為1,551萬1,722元 ，見原審卷第80、81頁），但上訴至本院後，則陳稱請求至 65歲並扣除期前利息之損失544萬9,078元（即45年10月又8 天，請求總金額仍為1,551萬1,722元，見本院卷第152、172 、192頁），故應屬補充或更正事實上之陳述（民事訴訟法 第256條參照），併予說明。 (丙)又汪珊美之現狀，經本院於言詞辯論期日當庭觀視結果，其 當日以輪椅方式由家人陪同進入庭內，經審判長告以「請推 汪姍美到庭前，並且詢問汪姍美對於法院的問話能否瞭解及 回答？」時，其法定代理人汪永松答稱：「她可以瞭解，但 是因為舌頭被咬斷，沒有辦法回答，但是她也沒有辦法點頭 。」；而經觀視後，確認「汪姍美現況眼睛張開，頭會隨著 移動，法定代理人用手指示看左右，她有隨著法定代理人的 聲音及手指的方向為左右移動」、「汪姍美可以分辨左右， 叫她向右，她會向右」等情狀，且兩造就此當庭觀視之結果 ，均不爭執（見本院卷第187、188頁），再參以汪珊美每日 之生活情形（見原審卷第68∼71頁及本院卷第、202 頁之照 片，本院卷第155、156頁之書狀），除三餐及盥洗等一般日 常生活外，即為拉筋按摩等復健活動，用以維持其肢體之正 常功能。則本院就汪姍美上開情狀為斟酌，認其雖因缺氧性 腦病變而兩側肢體癱瘓，無法自主行動，日常生活均需人照 顧，且意識狀態亦較常人顯然欠缺，迄今仍未復原，然仍可 經由他人之言語或動作而為回應，並可藉由持續之復健活動 ，而維持其生命，與一般所稱植物人需藉由醫療設備維持生 命跡象之情狀，對外界之刺激明顯無法回應之情狀，尚有差 異，故汪姍美請求至65歲之喪失勞動能力損失，應屬合理， 且所請求之金額544萬9,078元，亦在兩造協商同意之範圍內 ，自可准許。 (3)看護費用部分： (甲)汪姍美主張其終生須人照顧生活起居，因平均餘命尚有63.9 1 年，則以每月3萬元計算，其得請求之金額為1,046萬3,35 9元。三總澎湖分院等雖就每月3萬元之看護費表示不爭執， 但就得請求之期間，則與上開喪失勞動能力損失之論述相同 ，認依汪姍美之情狀，其得請求之期間應不足30年等語。 (乙)經查，依汪姍美之情狀，其應有專人照顧生活起居及復健等 必要，為兩造所不爭執（見原審卷第109 頁），而三總澎湖 分院等就看護費以每月3 萬元之計算基準，既無意見，則以 汪姍美之年齡，若依98年台灣地區簡易生命表之女性平均餘 命所載，其尚有63.91 年之餘命，亦為三總澎湖分院等所不 爭執（見原審卷第275頁，本院卷第152頁），則以63.91 年 之受護期間計算，其金額為1,046萬3,359元（若以45年計算 ，其金額為861萬2,289元）。至三總澎湖分院等所為關於請 求期間不足30年之論述，依上開喪失勞動能力損失部分所述 ，本院既認定得請求至65歲，顯已逾45年期間，故尚難為三 總澎湖分院等有利之認定。 (丙)至汪姍美於原審雖表示請求30年期間之損失，其金額為1,08 0 萬元（但請求總金額仍為1,551萬1,722元，見原審卷第80 、81頁），但上訴人至本院後，則陳稱請求至死亡時止之費 用1,046萬3,359元（即平均餘命尚有63.91 年，但請求總金 額仍為1,551萬1,722元，見本院卷第152、192頁），此亦屬 補充或更正事實上之陳述（民事訴訟法第256 條參照），併 予說明。又汪姍美就本件所請求之總金額為1,551萬1,722元 ，而依本院認定可請求之金額，若得請求之看護費期間以45 年計算，則連同其他可准許之金額，合計已逾上開數額（詳 後述），故就其得請求看護費之期間，即先僅認定為45年， 就超逾上開期間部分，尚無審酌認定之必要及實益，併予說 明。 (4)精神慰撫金部分： (甲)按不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害 ，亦得請求賠償相當之金額，為民法第195條第1項前段所明 定。又慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛 苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非 不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相 當之數額，亦有最高法院51年台上字第223 號判例意旨可供 參酌。 (乙)經查，汪姍美本件事故發生時年僅19歲，正值青春年華，而 此變故致兩側肢體癱瘓，無法自主行動，日常生活均需人照 顧，且意識狀態亦較常人顯然欠缺，迄今仍未復原，可認其 身心確受有極大痛苦。本院審酌其於事件時之年齡，名下無 任何財產或收入，家庭經濟狀況為小康；周炎益為專業醫師 ，依稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，其99年至101 年度之財產總值（含薪資、房地等）約在725萬元至935萬元 之間（見本院卷證物袋）；三總澎湖分院為公立醫院，自屬 有相當資產等情，並汪姍美所受精神上痛苦之程度等一切情 狀，認汪姍美請求賠償200萬元之精神慰撫金，應屬適當， 自得准許。 3.依上所述，汪姍美依侵權行為之法律關係，得請求償之項目 及金額為醫療費用21萬5,722；喪失勞動能力損失544萬9,07 8 元；看護費（以45年期間計算）861萬2,289元；精神慰撫 金200 萬元，合計為1,627萬7,089元。故汪姍美聲明僅請求 1,551萬1,722元，即可准許。至其另本於醫療契約之法律關 係，請求三總澎湖分院（單獨）給付部分，因其請求之項目 及金額，與本於侵權行為法律關係部分相同，且得請求之金 額亦與上開經准許之金額相同，故不另再為論述，併予說明 。 七、綜上所述，汪姍美主張周炎益有醫療疏失，應與其僱用人即 三總澎湖分院連帶賠償，應屬可採；周炎益及三總澎湖分院 抗辯並無醫療疏失，並不足採。又汪姍美主張鮑心慧亦有醫 療疏失，尚不足採；鮑心慧抗辯並無醫療疏失，應屬可信。 又汪姍美得請求賠償之金額為1,551萬1,722元。從而，汪姍 美依侵權行為之法律關係，請求周炎益及三總澎湖分院連帶 給付之金額，在1,551萬1,722元及自追加書狀繕本送達翌日 即99年11月6 日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內 ，為有理由，應予准許；逾此部分之請求（即對鮑心慧之請 求），則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分（即周 炎益應給付及三總澎湖分院應再給付部分），駁回汪姍美之 請求及其假執行之聲請，尚有未洽。汪姍美上訴意旨就此部 分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院 予以廢棄，並改判如主文第2、3項所示。至汪姍美之請求不 應准許部分，原審判命鮑心慧為給付，亦有未洽。鮑心慧附 帶上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第4項所示。另 汪姍美之請求應准許部分，原審命三總澎湖分院為給付，理 由雖與本院不同（原審認定應與鮑心慧連帶負責，本院認應 與周炎益連帶負責），但結論相同，仍應予以維持。三總澎 湖分院附帶上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。至汪姍美、周炎益及三總澎湖 分院均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行， 就汪姍美勝訴部分，核與法律規定相符，又因原審已就汪姍 美勝訴部分，酌定其擔保金額，而本院判決內容亦與原審判 決有重疊交集部分（即原審准許之1,312萬577元本息部分） ，為故就擔保金額部分，爰一併酌定調整變更為如主文第6 項所示之金額。 八、據上論結：本件之汪姍美之上訴為一部有理由，一部無理由 ；鮑心慧之附帶上訴為有理由；三總澎湖分院之附帶上訴為 無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第1項、第 79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 14 日 民事第五庭 審判長法官 簡色嬌 法 官 黃科瑜 法 官 林紀元 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 1 月 15 日 書 記 官 梁美姿 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。