本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:臺南高等107年醫上字第6號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/11/26 05:31 裁判字號：臺灣高等法院 臺南分院 107 年醫上字第 6 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 09 月 30 日 裁判案由：損害賠償 臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度醫上字第6號 上 訴 人 廖美玉 廖峻桉 廖峻沼 廖浚男 廖淑如 共 同 訴訟代理人 紀育泓律師 複 代理人 謝文明律師 被 上訴人 彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院 法定代理人 陳穆寬 被 上訴人 彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院 法定代理人 鄭清源 被 上訴人 林建宏 林國華 共 同 訴訟代理人 洪良凡律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年8月 21日臺灣雲林地方法院106年度醫字第1號第一審判決提起上訴， 本院於109年9月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、被上訴人彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院（下稱雲 林基督教醫院）負責人業已變更為鄭清源，此有雲林縣政府 民國109年1月6日府衛醫字第1080016044號函在卷可稽（見 本院卷四第23頁），並據其承受訴訟（見同上卷第19頁）， 核無不合，首予敘明。 二、按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但 如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此 限，民事訴訟法第447條第1項第6款、第2項定有明文。查， 上訴人在本院提出「廖學結之切片報告顯示『negative for malignancy』時，林建宏是否告知廖學結病情及可行之醫療 方式、不為再次切片或外科手術之風險？如無，是否違反告 知說明義務而有疏失？」一節之攻擊方法，已釋明係就原審 主張林建宏為廖學結進行腫瘤追蹤檢查時疏忽未注意廖學結 之病情變化而為誤診或未再做進一步檢查，導致未能即時發 現肝癌而錯失治療之黃金時期，並造成廖學結因肝癌惡化而 死亡之攻擊方法為補充，本院如禁止上訴人提出此攻擊方法 ，於其訴訟權之行使實有所妨礙，自應予准許，併予敘明。 貳、實體方面 一、上訴人主張：伊等之被繼承人廖學結於102年12月4日至國立 臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大醫院雲林分院 ）進行腹部超音波檢查，發現肝臟Sl（尾狀葉caudate lobe ）有腫瘤（2.7cm hepati ctumor at SI），疑似肝細胞癌 （Hepa tocellularcarcinoma），遂於同年12月9日住院作 進一步檢查，經核磁共振掃描（下稱MRI）、電腦斷層掃描 （下稱CT）檢查，初步診斷為肝囊腫病變，疑似為複雜性囊 泡或囊腫，醫師建議密切追蹤，廖學結乃於同年12月13日出 院，並持續前往臺大醫院雲林分院腸胃肝膽科門診追蹤治療 。廖學結嗣於102年12月20日前往林建宏診所求診，經超音 波檢查，發現Sl肝節處有一約3×2.5cm腫瘤，胰臟頭有一個 1.2公分低回音病灶、腫瘤指數檢查結果顯示「CA19-986.8U /mL」（參考值小於35U/mL)。同年12月26日經林建宏轉診至 其另任職之被上訴人雲林基督教醫院，林建宏為廖學結進行 切片檢查後告知為良性腫瘤，胰臟頭惡性腫瘤部分則未進一 步處理，且於肝腫瘤切片化驗報告為壞死組織時，未善盡醫 療上之說明義務，讓廖學結選擇是否再做一次切片或手術。 另因廖學結患有慢性C型肝炎，自102年12月起每週均會定期 至林建宏之個人診所或其在雲林基督教醫院之門診施打干擾 素，並持續追蹤肝臟腫瘤，林建宏多次為廖學結進行腹部超 音波及CT檢查，均稱沒問題。103年10月9日廖學結因食慾不 振、黃疸、肝指數提高、膽道阻塞，再度至雲林基督教醫院 住院治療，於進行經皮穿肝膽道引流術（PTCD）及經皮穿肝 膽囊引流術（PT GBD）時，發現膽道阻塞來自於腫瘤壓迫， 懷疑是肝癌，林建宏推諉檢查不出原因，於103年10月19日 將廖學結轉診至被上訴人彰化基督教醫療財團法人彰化基督 教醫院（下稱彰化基督教醫院），由被上訴人林國華接手進 行檢查，檢查結果證實廖學結罹患肝癌，且腫瘤位置確實在 肝臟之尾狀葉，與102年12月間發現之腫瘤位置相同。廖學 結家屬經向彰化基督教醫院放射腫瘤科醫師張東浩請益，才 知林建宏於102年12月為廖學結進行切片檢查時，切片採樣 之位置錯誤。林建宏於102年12月間診斷廖學結之腫瘤為良 性，顯為誤診；其後為廖學結進行腫瘤追蹤檢查時，亦疏未 注意廖學結之病情變化，且未善盡醫療上告知說明義務，致 廖學結喪失選擇侵入性檢查（再切片、手術）之機會，未能 及時發現癌症而錯失治療之黃金時期。又廖學結於103年10 月19日轉診至彰化基督教醫院由林國華接手治療，林國華在 未告知且未取得廖學結及其家屬同意下，擅自於103年10月 30日對廖學結進行手術，術中發現判斷錯誤，才草率將傷口 縫合結束手術，並向家屬宣稱廖學結之腫瘤無法處理，術後 翌日廖學結即因心跳過速被送進加護病房，致廖學結因而肝 癌惡化而於104年1月5日死亡。林建宏、林國華之醫療疏失 行為均為廖學結死亡之共同原因，應依民法第184條第1項前 段、第185條侵權行為規定，負連帶損害賠償責任。雲林基 督教醫院、彰化基督教醫院分別為林建宏、林國華之僱用人 ，均應依民法第188條規定連帶負責。又林建宏、林國華分 別為雲林基督教醫院、彰化基督教醫院之受僱人，就廖學結 整體治療行為之履行，應分別屬雲林基督教醫院、彰化基督 教醫院之履行輔助人，而林建宏、林國華就廖學結之整體治 療行為存有過失，依民法第224條之規定，雲林基督教醫院 、彰化基督教醫院自應分別就林建宏、林國華對廖學結治療 行為之過失負同一責任。雲林基督教醫院、彰化基督教醫院 分別就自己本身及其債務履行輔助人之過失等瑕疵給付行為 ，導致給付之內容不符合債務之本旨。雲林基督教醫院、彰 化基督教醫院自應分別負不完全給付之債務不履行責任，雲 林基督教醫院、彰化基督教醫院均因不完全給付而依民法第 224條、第227條之1準用同法第194條之規定，應分別賠償上 訴人所受之損害。上訴人廖美玉為廖學結之配偶，上訴人廖 峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如則為廖學結之子女，均為廖 學結之至親，原本一家感情和睦，互為彼此之精神支柱，因 林建宏、林國華之醫療疏失行為而喪失至親，上訴人廖美玉 受有精神上痛苦之損害150萬元，上訴人廖峻桉、廖峻沼、 廖浚男、廖淑如各受有精神上痛苦之損害100萬元，爰依上 開規定，求為命被上訴人不真正連帶給付上訴人廖美玉150 萬元及給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100 萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。原判決駁回伊等之請求，尚有未洽，為 此提起上訴，並聲明：(一)原審判決廢棄。(二)被上訴人雲 林基督教醫院、林建宏應連帶給付上訴人廖美玉150萬元及 連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬 元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。(三)被上訴人彰化基督教醫院、林國華應 連帶給付上訴人廖美玉150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、 廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(四)被 上訴人林建宏、林國華應連帶給付上訴人廖美玉150萬元及 連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬 元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。(五)被上訴人雲林基督教醫院應給付上訴 人廖美玉150萬元及給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、 廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。(六)被上訴人彰化基督教 醫院應給付上訴人廖美玉150萬元及給付上訴人廖峻桉、廖 峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(七)前二 至六項請求，如有任一被上訴人為全部或一部之給付者，其 餘被上訴人於該給付範圍內同免給付之義務。(八)願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被上訴人辯以：(一)廖學結因102年12月間至臺大醫院雲林 分院接受CT檢查發現疑似肝腫瘤，同年月26日至林建宏開業 之診所就診，林建宏檢查亦發現疑似肝腫瘤，隨即將廖學結 轉診至其兼任之雲林基督教醫院接受進一步檢查及後續治療 。惡性腫瘤之確診需依靠直接從病灶部位採樣（切片或手術 切取之腫瘤組織），染色後在顯微鏡下做病理組織學檢查， 並依檢查結果作為進一步治療之憑據。即使是惡性腫瘤病灶 ，其中也可能包含未癌變之正常組織或中心出現壞死組織， 因此不盡然都是惡性腫瘤細胞，切片之位置若切到正常組織 或壞死組織即無法確診。此外，切片檢查麻煩又費時，常給 患者帶來痛苦與不安，穿刺深部柔軟臟器（肝、腎）則有出 血及腫瘤散播等潛在風險。對於影像檢查發現疑似肝腫瘤患 者，若抽血檢測血清中之胎兒蛋白（Alpha-Feto protein， AFP）結果濃度超過200 ng/ml時，即可逕予確診肝癌不用切 片，胎兒蛋白檢驗僅須抽血，是較不具侵入性又可避免前述 切片檢查風險之追蹤方式。廖學結先前在臺大醫院雲林分院 檢查，雖發現疑似肝腫瘤，但其胎兒蛋白為1.79 ng/ml，未 達到可以確診肝癌之要件，故其向林建宏求診後，林建宏即 安排其於102年12月26日至雲林基督教醫院住院，同年月27 日接受林建宏執行超音波導引肝臟切片術及抽血檢驗胎兒蛋 白（檢驗結果為2.05 ng/ml）。但因疑似腫瘤位置在超音波 影像上僅能呈現疑似腫瘤位置，無法區分該位置組織之良性 、惡性或是否壞死，林建宏為廖學結切片檢體病理報告結果 顯示為壞死細胞，無法分辨是否為惡性腫瘤組織（negative for malignancy），換言之，切片檢查結果為無法判斷良性 或惡性，但無法據此認為是良性組織，加上胎兒蛋白檢驗結 果亦未升高，仍無法確診肝癌。林建宏基於前述病理報告及 胎兒蛋白檢驗結果，告知廖學結無法確診是惡性腫瘤，絕未 表示是良性腫瘤。因肝臟位於身體深處，切片難度高，病人 須住院檢查，又有出血或腫瘤擴散之潛在風險，因此林建宏 除先針對廖學結之C型肝炎給予干擾素治療，並定期為其抽 血檢測胎兒蛋白，追蹤腫瘤是否變大，103年4月3日胎兒蛋 白檢測結果為2.10 ng/ml，並未升高，未達可確診肝癌的要 件，103年6月19日腹部CT檢查結果，該疑似肝腫瘤位置大小 或形狀均無變化。林建宏已為必要之醫療處置，並無疏失之 處。(二)廖學結於103年10月19日至彰化基督教醫院住院， 當時因肝腫瘤造成膽道阻塞合併黃疸及膽道炎，已有放置經 皮穿肝膽囊引流管及經皮穿肝膽道引流管，但對側肝管仍呈 現擴張阻塞之情形，故於103年10月20日安排十二指腸膽道 鏡檢查，放置內引流管協助改善對側擴張阻塞之膽管，藉此 控制黃疸（肝細胞分泌之膽汁經由細膽管流入左、右肝管再 匯至總肝管，暫時儲存於膽囊，當需要膽汁時，膽囊收縮將 膽汁經由膽管、總膽管排至十二指腸供消化利用；當膽管阻 塞會引起黃疸），並且提供術前評估膽道阻塞之嚴重程度， 於103年10月21日使用抗生素控制膽管炎之感染問題，使用 靜脈營養劑注射以改善進食不佳及營養不足之狀況，使用胃 制酸劑控制胃十二指腸潰瘍，103年10月24日安排超音波檢 查，103年10月26日向廖學結及家屬解釋肝腫瘤造成膽道阻 塞合併黃疸及膽道炎之手術治療方式，並說明可能進行肝膽 道腫瘤切除手術或無法切除時改行繞道手術及術後相關風險 ，103年10月28日由廖學結親自簽署手術同意書，同時由廖 峻沼於見證人處簽名，該手術同意書記載之手術名稱為「肝 左葉切除及膽道吻合及小腸造口手術、總膽管空腸吻合術」 ，醫師並特別記載已針對「(1)病患術後必要時住入加護病房 ，需注意敗血症之風險。(2)另膽道吻合仍有滲漏之可能。(3) 若術中發現腫瘤已侵犯主要血管，將更改為膽道繞道手術」 給予答覆。於103年10月30日進行手術，術中經冷凍病理切 片證實為惡性腫瘤，但術中亦發現肝十二指腸韌帶內結構（ 肝門脈/肝動脈血管/總肝管）遭腫瘤嚴重侵犯無法分離，同 時胃出口/十二指腸處亦遭腫瘤壓迫狹窄，於是改為進行胃 腸繞道手術及小腸造口手術。廖學結於術後因黃疸及肝功能 持續惡化，歷經加護病房及呼吸病房之照護，後期家屬決定 不施以心肺復甦術以減少病人之病苦，廖學結終因肝衰竭惡 化於104年1月5日依習俗留一口氣辦理病危離院返家後死亡 。林國華於103年10月30日執行手術前，已向廖學結本人及 其家屬為必要說明，並由廖學結本人在103年10月28日親自 簽署同意書。廖學結之死因乃因腫瘤侵犯無法切除，與告知 與否或手術均無相當因果關係。(三)林建宏、林國華就醫療 過程之處置並無疏失之處，雲林基督教醫院、彰化基督教醫 院就系爭醫療契約並無債務不履行之處，亦無民法第188條 第1項前段負連帶責任之必要等語。並均答辯聲明：(一)上 訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。 三、兩造不爭執事項（見本院卷四第53至55頁，為說明方便，字 句略作修正）： (一)訴外人廖學結於102年12月4日至臺大醫院雲林分院進行腹部 超音波檢查，檢查結果肝臟S1有腫瘤，疑似肝細胞癌，遂於 102年12月9日住院為進一步檢查，經MRI、CT檢查，初步診 斷為肝囊腫病變，疑似為複雜性囊泡或囊腫，廖學結乃至林 建宏診所就醫，經林建宏轉診至雲林基督教醫院就診。 (二)廖學結於102年12月26日到雲林基督教醫院住院，102年12月 27日由林建宏執行超音波導引肝臟切片手術及抽血檢驗胎兒 蛋白，檢驗結果為2.05ng/ml，林建宏先對廖學結之C型肝炎 給予干擾素治療，之後於103年4月3日對廖學結進行胎兒蛋 白檢驗，持續給予干擾素治療，檢查結果為2.1ng/ml，於10 3年6月19日進行腹部CT檢查，期間有十幾次的門診，監控、 抽血中間有做一次CT，給予干擾素治療降低肝癌之發生率， 在林建宏診所治療大約2次，在診所治療是用超音波追蹤治 療，因為廖學結肝指數過高，所以有給予降肝指數的保肝藥 。 (三)103年10月9日廖學結因食慾不振、黃疸、肝指數提高、膽道 阻塞，再度至雲林基督教醫院住院治療，進行經皮穿肝膽道 引流手術（PTCD）及經皮穿肝膽囊引流術（PTGBD），發現 廖學結膽道阻塞來自腫瘤壓迫，懷疑是肝癌，於103年10月 19日轉診至彰化基督教醫院。 (四)廖學結於103年10月19日至彰化基督教醫院住院，當時因肝 腫瘤造成膽道阻塞，已有放置經皮穿肝膽囊引流管及經皮穿 肝膽道引流管，但對側肝管仍呈現擴張阻塞之情形，所以於 103年10月20日安排十二指腸膽道鏡檢查，施行內引流管放 置控制黃疸，103年10月21日使用抗生素控制膽道炎，另給 予制酸劑、疼痛控制及靜脈營養，103年10月24日安排腹部 超音波檢查，103年10月26日向廖學結及其家屬解釋可能需 要接受肝膽道腫瘤切除或繞道手術，103年10月28日簽手術 同意書，103年10月30日進行手術，手術中發現廖學結腫瘤 已經侵犯主要血管，於是更改為胃腸繞道手術及小腸造口手 術。手術後於加護病房及呼吸病房照護，104年1月5日因肝 衰竭惡化，於104年1月5日辦理病危返家後死亡。 (五)廖學結死亡原因為惡性腫瘤。 (六)上訴人廖美玉為廖學結之配偶，上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖 浚男、廖淑如為廖學結之子女。 (七)林建宏於切片時有切到腫瘤。 四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷四第55至56頁 ，為說明方便，字句略作修正）： (一)林建宏於其私人診所及於雲林基督教醫院所為之醫療行為， 是否有上訴人主張未善盡注意義務而有切片採樣錯誤之醫療 疏失？其後為廖學結進行腫瘤追蹤檢查時是否亦疏忽未注意 廖學結之病情變化而為誤診或未善盡說明義務，讓廖學結選 擇是否再做一次切片或手術，導致未能即時發現肝癌而錯失 治療之黃金時期，並造成廖學結因肝癌惡化而死亡？如是， 其過失行為與廖學結之死亡間，是否有相當因果關係？ (二)林國華所為之醫療行為，是否有上訴人主張未盡說明之義務 ，在未取得廖學結及其家屬同意之情況下，擅自於103年10 月30日為廖學結進行手術；且於手術中才發現醫療判斷錯誤 ，發現廖學結之腫瘤無法處理而草率地將傷口縫合結束手術 之醫療疏失行為？如是，其過失行為與廖學結之死亡間，是 否有相當因果關係？ (三)上訴人依據民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第 194條之規定，請求林建宏、林國華應負共同侵權行為責任 ，是否有理由？ (四)上訴人主張雲林基督教醫院應與林建宏負連帶賠償責任，是 否有理由？雲林基督教醫院是否有民法第188條第1項但書規 定之適用？ (五)上訴人主張彰化基督教醫院應與林國華負連帶賠償責任，是 否有理由？彰化基督教醫院是否有民法第188條第1項但書規 定之適用？ (六)上訴人依據民法第224條、第227條之1規定，主張雲林基督 教醫院應負債務不履行之損害賠償責任，是否有理由？ (七)上訴人依據民法第224條、第227條之1規定，主張彰化基督 教醫院應負債務不履行之損害賠償責任，是否有理由？ (八)上訴人得請求之精神慰撫金數額各為何？ 五、本院之判斷 (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又臨床醫學存在眾多不 確定因素及潛在風險，以現今醫學專業知識及技術，尚不可 能期待醫師能就所有損害之發生均能百分之百先為預見及防 範。而醫療行為本質上即具有高度之危險性、複雜性及不可 預測性，醫師於進行診療時即需本其專業之判斷，就病患當 時之病情、症狀，為必要之衡量及抉擇，此為醫師面對醫學 上之不確定及潛在風險所不得不然。是故在判斷醫師於醫療 行為過程中是否有故意或過失及是否已善盡診療及避免損害 之注意義務時，應以其診療行為是否符合醫療當時之醫學常 規及臨床醫學實務所認定之水準，並依當時醫療常規做為能 否合理期待醫師能對該可預見之損害採取預防、防免措施之 判斷標準等，為綜合之判斷。準此以觀，病患或請求權人仍 應就醫師在醫療過程中有何違反醫療常規而有疏失之具體事 實負基本之舉證責任，方得將舉證責任轉換給醫師負擔，倘 若僅因醫療結果未能圓滿，或符合病患之要求，或病患另求 他醫，尚難單以此即貿然將舉證責任轉換為醫師之理。準此 ，尚不能僅因醫療結果不如人意或病患另求他醫，而遽認病 患或請求權人，就醫師之醫療行為違法性、可歸責性與因果 關係、損害等可解免應負之舉證責任，進而得空泛的主張醫 師應負醫療疏失之侵權行為之責任。次按醫療行為通常繫諸 醫療契約之締結，由醫師或醫院依契約對病人提供診療、手 術等醫療處置，又醫療行為通常伴隨身體之接觸、侵入，因 此醫療民事責任或以契約為基礎，或以侵權責任為據，並適 用民事責任一般原則。而民事歸責原則建立於故意過失，於 醫療領域須體認醫療乃經驗科學，醫師係以其專業知識及臨 床經驗，就病人之病情及身體狀況等綜合考量，為求診病患 進行符合當時一般公認醫療標準之醫療處置。醫療法第82條 於107年1月24日修正時對於民事損害賠償要件明定以「違反 醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」定義原條 文所稱「過失」，此一修法內容基於醫療行為所具特殊性， 有必要使行為義務判定之標準明確化及合理化，於修法前之 醫療行為解釋上應無不同。上訴人對於雲林基督教醫院、彰 化基督教醫院依據契約責任及僱用人侵權行為責任，分別對 林建宏、林國華依共同侵權行為請求損害賠償，則於判斷其 注意義務是否業已履行，自應審酌該醫療領域當時當地之醫 療常規，以使之客觀明確。 (二)上訴人主張林建宏未善盡注意而有切片採樣錯誤之醫療疏失 ，誤將廖學結之腫瘤判斷為良性，且未盡說明義務，讓廖學 結有選擇何種治療方式之權利，導致廖學結之治療延誤，並 造成廖學結因肝癌惡化而死亡等情，為林建宏、雲林基督教 醫院所否認，上訴人就其所主張之上開事實，僅陳稱廖學結 之家屬曾向彰化基督教醫院張東浩醫師請益，經張東浩醫師 告知，才知林建宏為廖學結進行切片檢查時，切片採樣之位 置錯誤等語，並未提出任何證據以為證明。查，證人張東浩 醫師於原審結證稱：我是被通知會診才去加護病房進行評估 ，不是評估做化療，而是評估做放射線治療。因為醫療有很 多的不確定性，所以我不會說切錯地方，我相信我應該有做 一些解釋，可能在解釋上他們聽成切錯地方。因為病理上沒 有看到惡性細胞，但是有看到慢性肝炎，而且裡面有細胞壞 死，在雲林基督教醫院的報告記載肝臟S1的地方有一個腫瘤 ，所以安排切片，該切片報告是針對肝臟S1的部分進行切片 ，所以沒有道理去告知沒有切到，我是基於良善的出發點去 告知這張病理報告沒有看到惡性細胞，我不會去告訴病患的 家屬說切錯地方，negative for malignancy的意思是指沒 有惡性細胞，我剛剛講的就是這段等語（見原審卷第80至81 頁）。則上訴人主張林建宏有切片採樣錯誤之醫療疏失，且 誤將廖學結之腫瘤判斷為良性，導致廖學結罹患肝癌未能及 時發現而錯失治療之黃金時期，並造成廖學結死亡等情，即 未盡舉證之責任，上訴人之此部分主張已難信為真實。 (三)上訴人對林建宏提起業務過失致死之刑事告訴，偵查中臺灣 雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）將廖學結於臺大醫院雲 林分院、林建宏診所及雲林基督教醫院、彰化基督教醫院就 醫之病歷影本及醫療光碟送請衛生福利部醫事審議委員會（ 下稱醫審會）就下列事項為鑑定：(1)廖學結於102年12月26 日從林建宏診所轉診至雲林基督教醫院前後，林建宏就臺大 醫院雲林分院所做之醫療行為及判斷，應進行如何之後續醫 療行為？林建宏就此所做之醫療行為是否符合醫療常規？(2) 林建宏所進行之切片檢查，認為係壞死組織，而未進一步進 行醫療行為，再次確認腫瘤是否為惡性，林建宏上開切片及 分析等醫療行為，是否符合醫療常規？林建宏以壞死組織為 由，認為無法分析腫瘤是否為惡性之醫療判斷，是否符合醫 療常規？林建宏在確認切片有壞死組織時，是否應可高度懷 疑廖學結之腫瘤為惡性，而應進一步進行相關檢查或轉由其 他科別進行醫療處置？(3)廖學結轉診到雲林基督教醫院後， 在該院接受林建宏治療期間，廖學結之肝臟囊腫病情有無出 現變化？如有，針對該變化、病徵，林建宏是否有進一步進 行檢查、切片等醫療行為，以確認廖學結肝腫瘤之狀態？林 建宏對此部分之醫療處置，是否有違醫療常規？如有違反醫 療常規，是否與廖學結之肝腫瘤逐步惡化及死亡有因果關係 ？醫審會鑑定意見認為：「(一)病人（指廖學結）於臺大雲 林分院接受電腦斷層掃描（CT）及磁振造影（MRI）等檢查 ，兩者皆無法說明病灶特性，林建宏醫師再次為病人安排腹 部超音波及電腦斷層掃描（CT）等檢查，仍得到相同結果， 下一步應係經皮肝腫瘤切片或外科手術。依臺大雲林分院病 歷紀錄，102年12月23日病人至肝膽外科侯奕仲醫師門診就 診，被告知手術風險高，因此林建宏醫師為病人安排經皮肝 腫瘤切片為較佳選擇，符合醫療常規。(二)1.如肝腫瘤切片 化驗報告為壞死組織，則下一步可考慮(1)再次切片；(2)外科 手術；(3)密切追蹤。因病人肝腫瘤位置是在S1肝節，較為深 層，切片針之路徑難以掌握，且旁邊為大血管所經之處，切 片存在一定風險，若是刺穿大血管會有立即致命風險，依文 獻報告，若要診斷癌症所為之肝切片，其死亡率為12/1000 （參考資料1）。外科手術雖為可行治療方式，惟須經外科 醫師評估，臺大雲林分院醫師曾評估手術風險高。密切追蹤 則以3個月為期之影像【包含超音波、電腦斷層掃描（CT） 及磁振造影（MRI）】檢查，以評估肝腫瘤是否擴大。綜上 ，本案採密切追蹤影像檢查符合醫療常規。2.醫療上，有所 謂壞死組織之病理名稱，英文為necrosis，壞死組織之細胞 構造已無法辨認，完全無法分析是否為惡性。本案林建宏醫 師以壞死組織為由，認為無法分析腫瘤是否為惡性之醫療判 斷，符合醫療常規。3.承上，壞死組織無法分辨良性或惡性 ，慢性C型肝炎亦可造成肝細胞壞死，惡性腫瘤也可造成組 織壞死，因經皮肝腫瘤切片具有相當風險，一般而言，是在 非侵入性檢查均無法得知腫瘤特性後之選項，後續相關檢查 僅能以更侵入性方式，如以手術獲取檢體。(三)1.依病歷紀 錄，病人經初診斷肝腫瘤大小約為3.5公分，後續103年2月 27日、6月19日及9月25日林建宏醫師安排影像學檢查【腹部 超音波或電腦斷層掃描（CT）】，結果皆無發現腫瘤擴大之 情況。2.直至103年10月6日之磁振造影（MRI）檢查，結果 發現腫瘤大小擴大至3.3公分×3.9公分，合併肝內膽管擴張 。病人約在同一時期開始主訴食慾不振、嗜睡及黃疸，10月 9日經由急診室入院進行診斷及治療，由林建宏醫師收治住 院。住院後給予抗生素（Cravit、Metronidazole）治療及 靜脈營養補充，當日病人接受經皮穿肝膽囊引流術，並將引 流之膽汁進行細菌染色及培養，後續報告為陰性。10月13日 病人接受膽道攝影術，醫師由經皮穿肝膽囊引流術管打入顯 影劑，發現顯影劑無法流至肝內及肝外膽管，代表膽囊管有 阻塞情況，另當日病人接受上消化道攝影檢查，結果顯示在 十二指腸第二部分有外在性壓迫。10月15日經腹部電腦斷層 掃描（CT）檢查，結果顯示肝尾葉腫瘤壓迫總肝管及膽囊管 ，進而造成肝內膽管擴張。10月16日病人接受經皮穿肝膽管 引流術，術後將引流之膽汁進行化驗細菌及細胞檢查，結果 皆為陰性。因腫瘤壓迫之併發症，林建宏醫師會診一般外科 林國華醫師，同時於10月19日將病人轉至彰化基督教醫院進 行後續治療。林建宏醫師針對病人所作之醫療處置，符合醫 療常規。」等情，有衛生福利部於106年12月28日以衛部醫 字第1061669787號書函所檢送之鑑定書在卷可稽（見原審卷 第181至199頁）。醫審會係屬國內專責之鑑定單位，其成員 均具有相當專業能力，系爭鑑定結論當具有相當之客觀性及 公信力，應可參考。準此，林建宏對廖學結所為之醫療行為 均符合醫療常規，上訴人主張林建宏有前述之醫療疏失，尚 無足採。 (四)上訴人雖主張林建宏在切片結果顯示壞死組織時，應足以懷 疑為惡性腫瘤，又在非侵入性檢查（如影像檢查、抽血檢查 及切片檢查等）無法得知病患之腫瘤特性下，自應為手術獲 取檢體方式，積極確定腫瘤特性，盡快釐清是否確為肝癌， 而非消極再為觀察，拖延病患接受肝癌治療之時程。林建宏 卻消極未安排進一步侵入性檢查，僅追蹤影像檢查（然超音 波、CT等影像檢查，僅能呈現腫瘤位置，無法判讀或確認腫 瘤之組織特性為良性或惡性），顯然違反醫療常規，醫療疏 失甚明等語。但查，鑑定意見(二)3.固記載：「壞死組織無 法分辨良性或惡性，慢性C型肝炎亦可造成肝細胞壞死，惡 性腫瘤也可造成組織壞死，因經皮肝腫瘤切片具有相當風險 ，一般而言，是在非侵入性檢查均無法得知腫瘤特性後之選 項，後續相關檢查僅能以更侵入性方式，如以手術獲取檢體 」等語，但其於(二)1.已說明本件廖學結肝腫瘤位置是在S1 肝節，較為深層，切片針之路徑難以掌握，且旁邊為大血管 所經之處，切片存在一定風險，若是刺穿大血管會有立即致 命風險。且臺大醫院雲林分院醫師曾評估手術風險高，密切 追蹤則以3個月為期之影像檢查，以評估肝腫瘤是否擴大， 因此認為林建宏採密切追蹤影像檢查，符合醫療常規。上開 鑑定意見(二)1.、3.所載係指一般情形下，對肝腫瘤切片化 驗報告為壞死組織，為確認腫瘤是否為惡性，符合醫療常規 作為之選項、施行次序，鑑定意見亦已表明「一般而言」。 而於具體個案適用上，鑑定意見已提及因受限於自身客觀生 理條件，切片、手術等對廖學結而言均為高風險之選項，故 鑑定意見(二)1.所示符合醫療常規作為中，僅餘「密切追蹤 」選項，因此鑑定意見認定林建宏就此個案治療上採「密切 追蹤」之作為符合醫療常規。整體觀之，鑑定意見係審酌通 常可行之醫療常規作為，適用於個案的可能性及風險後所為 判定。上訴人未慮及廖學結自身生理條件已限制或排除施行 特定符合醫療常規作為之可能性，亦未辨明鑑定意見係就個 案醫療作為是否符合醫療常規所為判定，而截取鑑定意見就 基於一般情形前提下，可採符合醫療常規作為之說明，指摘 鑑定意見有邏輯謬誤、自相矛盾，自難憑採。況鑑定意見接 著於(三)1.說明：「依病歷紀錄，病人經初診斷肝腫瘤大小 約為3.5公分，後續103年2月27日、6月19日及9月25日林建 宏醫師安排影像學檢查【腹部超音波或電腦斷層掃描（CT) 】，結果皆無發現腫瘤擴大之情況」，可見直至103年9月25 日為止，以影像追蹤檢查，廖學結之肝腫瘤皆無發現有擴大 之情況，期間並輔以抽血檢查胎兒蛋白指數，數值皆正常， 自難遽認林建宏依其醫療專業，未以更侵入之手術方式獲取 檢體為有醫療過失。醫審會第二、三次鑑定書亦均認林建宏 醫師選擇密切追蹤，符合醫療常規處置（見本院卷一第234 、4 18頁）。至102年12月26日廖學結轉至彰化基督教醫院 ，林建宏進行一系列之診斷方式，包括癌症指數檢驗、腹部 電腦斷層掃描（CT)檢查及超音波導引經皮肝腫瘤切片，結 果皆無法證實有癌症，故無所謂適當之治療，亦無法判斷其 存活率。又依病歷紀錄，103年10月30日林國華醫師安排手 術探查，並進行肝腫瘤及肝十二指腸韌帶組織切片，正式病 理診斷為腺癌（adenocarcinoma)合併部分鱗狀上皮分化（ focal squamous differentiation)，表示可能為膽管癌， 此時其主治醫師並非林建宏醫師。故102年12月28日林建宏 醫師之處置符合醫療常規，自與病人之死亡無關，亦有醫審 會第三次鑑定書在卷（見本院卷一第421至424頁）可參。 (五)上訴人另主張林建宏於102年12月20日為廖學結超音波檢查 時，發現Sl肝節處有一約3×2.5cm腫瘤，胰臟頭有一個1.2 公分低回音病灶、腫瘤指數檢查結果顯示「CA19-986.8U/mL 」（參考值小於35 U/mL)，102年12月28日廖學結於雲林基 督教醫院接受電腦斷層掃描檢查，檢查報告並未明確排除病 患未有胰臟腫瘤，影響廖學結之後續醫療處置，導致廖學結 之治療延誤而死亡，自有過失云云；然醫審會第三次鑑定書 認定：一般而言，門診病歷紀錄記載之診斷，並非全然為確 定診斷，亦可能為臆測診斷；本案102年12月20日病人接受 腹部超音波檢查，林建宏醫師於檢查中發現胰臟頭部有一1. 2公分低迴音病灶，後續於102年12月28日進行電腦斷層掃描 （CT)檢查，結果並無發現胰臟有腫瘤。依文獻報告（參考 資料1)，腹部超音波檢查所診斷胰臟腫瘤之敏感度僅50～70 %，且會受腹部脂肪、腸氣及病人不適感等影響檢查結果， 相較之下電腦斷層掃描（CT)檢查診斷胰臟癌之敏感度可達 76～92%，為較佳之診斷工具。林建宏醫師之處置符合醫療 常規，與病人之死亡無因果關係等語（見本院卷一第421頁 ）；又病人經電腦斷層掃描（CT)檢查，已排除胰臟有腫瘤 。CA19-9為腫瘤指數，其診斷胰臟癌之陽性預測值(PPV，係 指超過參考值數值的人被診斷為胰臟癌之機率）為0.5 %～ 0.9 % (參考資料2)，表示若有100個人之CA19-9為陽性（超 過參考值），僅不到一個人會被診斷為胰臟癌，因此不能單 以CA 19-9診斷癌症。超音波檢查及腫瘤指數，皆非影響後 續醫療處置之因素等語（見本院卷一第421頁），均足認上 訴人主張林建宏未就胰臟頭1.2公分低回音病灶、腫瘤指數 檢查結果顯示「CA19-98 6.8 U/mL」為處理，影響廖學結之 後續處理，導致廖學結之治療延誤而死亡，自有過失云云， 亦無足採。 (六)上訴人另主張林建宏於肝腫瘤切片化驗報告為壞死組織時， 未善盡醫療上之說明義務，讓廖學結選擇是否再做一次切片 或手術，違反醫療常規，並造成廖學結病情加速惡化而死亡 云云。惟查，依102年12月31日出院病歷紀錄，出院診斷提 及肝腫瘤切片之結果，包括1.無惡性腫瘤證據（negative for malignancy)；2.慢性肝炎及粥狀壞死。另依103年1月2 日醫院門診病歷紀錄，記載「已告知病理組織報告」。可證 明林建宏醫師有告知：(1)切片結果為「壞死組織」。至林建 宏醫師是否有將下列事項告知病人或其家屬，包含：(2)「壞 死組織」在醫學上代表之意涵；(3)切片結果為壞死組織時， 下一步可行之醫療處置；(4)為或不為「再次切片」、「外科 手術」之風險等事項，依醫療法規定，醫師應告知上開(3)「 下一步可行之醫療處置」，但未必會告知(2)及(4)事項；而林 醫師是否告知(3)之事項，並無法就病歷紀錄得知，此有醫審 會第三次鑑定書在卷可參（見本院卷一第414頁）；但依臺 大醫院雲林分院病歷紀錄，廖學結於臺大醫院雲林分院接受 電腦斷層掃描（CT)及磁振造影(MRI)等檢查，兩者皆無法說 明病灶特性，經楊宗樺醫師與廖學結討論後，建議手術處理 或密切追蹤，102年12月13日廖學結出院，並於12月23日依 預約至肝膽外科侯奕仲醫師門診就診，侯醫師告知手術風險 高，並建議轉診，但無轉診後續紀錄（原審卷第184頁參照 ），堪信廖學結與楊宗樺醫師討論結果，因廖學結肝腫瘤位 置係於S1肝節較為深層，切片針之路徑難以掌握，且旁邊為 大血管所經之處，切片存在一定風險，若是刺穿大血管會有 立即致命風險，且依文獻報告，若要診斷癌症所為之肝切片 ，其死亡率為12/1000。外科手術雖為可行治療方式，惟須 經外科醫師評估，而臺大雲林分院醫師曾評估手術風險高。 密切追蹤，則以3個月為期之影像包括超音波、電腦斷層掃 描（CT)及磁振造影（MRI)等檢查，以評估肝腫瘤是否擴大 ，再度肝腫瘤切片為一可行選擇，然風險較大，一旦發生併 發症，病人可能會面臨死亡（本院卷第422頁醫審會第三次 鑑定書參照），廖學結應係考慮在無立即危險下，選擇採取 密切追蹤而非手術處理，才會由醫療資源較佳、醫師水診高 於私人診所之臺大醫院雲林分院辦理出院，而未選擇轉診， 並改前往林建宏診所檢查，更可證明廖學結選擇以密切追蹤 而非手術處理就診。則在林建宏再次為病人安排腹部超音波 及電腦斷層掃描（CT)等檢查，仍得到相同結果，林建宏下 一步固可採取皮肝腫瘤切片或外科手術，衡之常情，林建宏 縱與廖學結說明、討論，廖學結仍會選擇以密切追蹤而非手 術處理，以避免立即之危險。再者，再度肝腫瘤切片，固為 一可行選擇，然風險較大，一旦發生併發症，病人可能面臨 死亡，已經說明如上，林建宏選擇密切追蹤，符合醫療常規 ，業經醫審會第三次鑑定書說明在卷（見本院卷一第422頁 ），本件自不能再以林建宏未踐行說明義務，讓廖學結選擇 再做一次切片或手術為由，指摘林建宏違反醫療常規。 (七)林國華於實施手術前，曾交付手術同意書予廖學結及上訴人 廖峻沼，廖學結及廖峻沼於103年10月28日在手術同意書上 簽名，有彰化基督教醫院提出之手術同意書在卷可按（見原 審卷第47至48頁）。該手術同意書所載內容，為一般人所能 理解，而廖學結已於手術同意書上簽名，應認其對於上開手 術同意書所載事項已瞭解，並表明同意。而手術同意書上清 楚記載擬實施之手術其疾病名稱為肝腫瘤合併膽道阻塞及黃 膽及膽道炎，建議手術名稱為肝左葉切除及膽道腸吻合及小 腸造口手術、總膽管空腸吻合術。且於醫師之聲明欄中記載 ：「我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相 關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步驟與 範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性；…我已經給予 病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予答覆 ：病患術後必要時住入加護病房，需注意敗血症之風險；另 膽道吻合仍有滲漏之可能；若術中發現腫瘤已侵犯主要血管 ，將更改為膽道繞道手術」等字，在病人之聲明欄第1、5、 7點亦分別記載：「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行 這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊」、「 針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提 出問題和疑慮，並已獲得說明」、「我瞭解這個手術可能是 目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情 」等語，可見林國華已就為何要施行手術、手術過程中可能 會遇到之狀況及治療方式等，詳細為廖學結及廖峻沼為說明 ，並經廖學結及廖峻沼同意後才進行手術，應認已盡相當之 說明義務，並無上訴人前述所指稱之情事。至第三次醫事鑑 定報告雖稱病歷上查無手術同意書云云（見本院卷一第415 頁），應係誤載所致，附此敘明。 (八)雲林地檢署囑託醫審會鑑定林國華於103年10月30日為廖學 結所進行之手術前後過程，是否符合醫療常規，鑑定意見認 為：「依病歷紀錄，103年10月30日林國華醫師安排手術探 查及治療，術前給予病人抗生素（Cravit、Metronidazole 、cefoxitin)治療膽道感染，同時會診全靜脈注射小組評估 後，給予全靜脈營養。術中發現肝尾葉腫瘤侵犯至肝十二指 腸韌帶，因腫瘤無法與肝門脈血管及膽管分離，故進行胃空 腸吻合及餵食性空腸造。病人術後因心搏過速，轉至加護 病房治療；其後因肺炎合併呼吸衰竭，乃置放氣管內管及呼 吸器支持，同時接受經皮穿肝膽管引流術治療黃疸。病人後 因敗血症合併休克，故給予升壓藥及調整抗生素治療，另因 發現有胃潰瘍併出血之徵兆，經內視鏡止血及藥物治療後得 以緩解。病人呼吸狀況穩定後移除氣管內管，轉至一般病房 。林國華醫師於術前給予抗生素治療感染症及補充全靜脈營 養，術後繼續給予抗生素治療及處理術後之併發症，如肺炎 併呼吸衰竭、敗血症合併休克、阻塞性黃疸及壓力性潰瘍等 ，皆有相應之治療處置，符合醫療常規。」（見原審卷第19 0頁），醫審會第二、三次之鑑定報告亦同此認定（見本院 卷一第235、419頁），足證林國華並無上訴人所指稱有醫療 疏失之情事。準此，上訴人以林國華未經廖學結及其家屬同 意，即擅自為廖學結進行手術，且因判斷錯誤，發現廖學結 之腫瘤無法處理而草率處理傷口結束手術等理由，指摘林國 華有醫療疏失，與手術同意書之記載不符云云，亦不足採。 (九)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段固定有明文，惟必行為人有不法之 侵害行為始足當之。又侵權行為所發生之損害賠償請求權， 以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為 並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年度臺上字 第2323號民事判決參照）。次按醫療業務之施行，應善盡醫 療上必要之注意義務，醫療法第82條第1項定有明文。醫療 行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾 病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有 限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變 化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往 往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點 ，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師 絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施 醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師實施 醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實 施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（ 最高法院104年度台上字第700號民事判決參照）。林建宏對 廖學結所為之切片手術及治療行為符合醫療常規，林國華對 廖學結進行手術之前後過程亦符合醫療常規，此外，上訴人 未能舉證證明林建宏、林國華於實施醫療行為過程中有何疏 失，參照上開說明，即難認林建宏、林國華有不法侵權行為 ，則上訴人依據民法第184條第1項前段、第185條第1項前段 之規定，主張林建宏、林國華應負共同侵權行為責任，自屬 無據。上訴人另主張雲林基督教醫院、彰化基督教醫院分別 為林建宏、林國華之僱用人，均應依民法第188條規定連帶 負責云云，亦屬無據。 (十)按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1項定有明文，故債務不履行之債務人之所以應負損害 賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，且此可歸責之 事由與損害結果間須有因果關係，債務人始須負損害賠償責 任。查，雲林基督教醫院之受僱人即債務履行輔助人林建宏 ，就系爭醫療契約之履行並無可歸責之事由，另彰化基督教 醫院之受僱人即債務履行輔助人林國華，就系爭醫療契約之 履行亦無可歸責之事由，則雲林基督教醫院、彰化基督教醫 院抗辯其等就系爭醫療契約並無債務不履行之情事，為可採 信。上訴人主張依據民法第224條、第227條之1規定，請求 雲林基督教醫院、彰化基督教醫院應負債務不履行之損害賠 償責任，為無理由。又上訴人主張林建宏、林國華應負共同 侵權行為責任，雲林基督教醫院、彰化基督教醫院應負僱用 人之責任，及雲林基督教醫院、彰化基督教醫院應負不完全 給付之責任，既均不可採，則上訴人是否得請求精神慰撫金 ，及得請求之精神慰撫金數額為何，即無再為論究之必要， 附此敘明。 六、綜上所述，(一)上訴人依民法第184條第1項前段、第188條 第1項前段規定，請求被上訴人雲林基督教醫院、林建宏應 連帶給付上訴人廖美玉150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、 廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。及請求 被上訴人彰化基督教醫院、林國華應連帶給付上訴人廖美玉 150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑 如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。(二)依民法第184條第1項前段 、第185條第1項前段規定，請求被上訴人林建宏、林國華應 連帶給付上訴人廖美玉150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、 廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)依 民法第224條、第227條之1準用第194條規定，請求被上訴人 雲林基督教醫院應給付上訴人廖美玉150萬元及給付上訴人 廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。及請求被上訴人彰化基督教醫院應給付上訴人廖美玉150 萬元及給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100 萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。(四)前項各請求，如有任一被上訴人為 全部或一部之給付者，其餘被上訴人於該給付範圍內同免給 付之義務，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所 依據，應併予駁回。原判決駁回上訴人之請求，核無不合， 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 醫事法庭 審判長法 官 高榮宏 法 官 黃瑪玲 法 官 陳春長 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。但上訴利益合併未 逾新臺幣150萬元者，不得上訴。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 109 年 9 月 30 日 書記官 邱如 【附註】 民事訴訟法第466條之1： (1)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 (2)上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:高雄108年醫簡上字第3號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:高雄市立小港醫院

判決記載 2: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/09/25 04:44 裁判字號：臺灣高雄地方法院 108 年醫簡上字第 3 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 07 月 15 日 裁判案由：損害賠償 臺灣高雄地方法院民事判決 108年度醫簡上字第3號 上 訴 人 秦吉連 秦丕芬 秦世誠 兼 共 同 訴訟代理人 羅佩秦 被 上訴人 財團法人私立高雄醫學大學 法定代理人 陳建志 被 上訴人 高雄市立小港醫院 法定代理人 郭昭宏 被 上訴人 張鳳如 周俊仁 上4 人共同 訴訟代理人 王伊忱律師 王恒正律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108 年7 月18 日本院高雄簡易庭105 年度雄醫簡字第5 號簡易程序第一審判決 提起上訴，經本院於民國109 年7 月1 日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：訴外人羅仙珠為上訴人秦吉連之妻、上訴 人秦世誠、秦丕芬、羅佩秦之母，羅仙珠因感冒、發燒等症 狀，於民國103 年7 月14日21時18分許至被上訴人高雄市立 小港醫院（下稱小港醫院）求診，惟小港醫院之受僱人即被 上訴人張鳳如、周俊仁自103 年7 月14日21時18分許至同年 月15日10時20分許止診治過程中有下述疏失：(一)張鳳如為羅 仙珠於103 年7 月15日21時18分許進入小港醫院就診時之負 責醫師，本應注意羅仙珠因病情嚴重，且有精神疾病，應照 會精神科及其他相關科別醫師，進行積極治療，然張鳳如因 經驗及資歷不足，竟未照會精神科醫師，亦未對羅仙珠為電 腦斷層檢查及積極之治療措施，且經照會之神經內科醫師建 議做腰椎穿刺後，張鳳如竟未依指示對羅仙珠為腰椎穿刺， 又延誤抗生素投藥時機，亦未對羅仙珠之休克做即時處理， 並誤投Zoloft藥物；(二)嗣於103 年7 月15日8 時許，改由周 俊仁交班接手照顧羅仙珠後，其僅開立無助於羅仙珠病情之 藥物，且未照會其他專科醫師，亦未對羅仙珠為電腦斷層檢 查，使羅仙珠留在急診區等待，未送入加護病房進行積極救 治行為。是張鳳如、周俊仁未對羅仙珠善加治療，而有上開 疏失，致羅仙珠於103 年7 月15日10時20分許不治死亡，而 小港醫院為張鳳如、周俊仁之僱用人，且小港醫院受被上訴 人財團法人私立高雄醫學大學（下稱高醫大學）託管，高醫 大學與小港醫院間就羅仙珠之死亡具有共同不法侵害之情事 ，被上訴人自應負侵權行為之連帶賠償責任。又伊等因羅仙 珠死亡而支出殯葬費新臺幣（下同）179,000 元，是伊等自 得請求被上訴人連帶給付之，為此爰依侵權行為之法律關係 提起本訴等語。並聲明：被上訴人應連帶給付原告179,000 元及自107 年1 月22日民事訴之聲明暨追加被告暨補充更正 理由狀(六)繕本送達最後被告翌日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息。 二、被上訴人則以：張鳳如於羅仙珠至小港醫院就醫後，均有隨 時注意其身體狀況變化，給予立即之治療，至104 年7 月15 日0 時38分許，因羅仙珠意識出現變化，張鳳如隨即會診神 經內科醫師診治，且羅仙珠係因罹患肺炎，致呼吸衰竭，進 而導致心跳停止死亡，與有無會診精神科醫師無關，是張鳳 如對於羅仙珠之病情均有善盡注意及治療義務，且於病患病 情改變時為立即之處置，其醫療行為均符合醫療常規，無庸 負損害賠償責任，小港醫院亦無庸與張鳳如連帶負賠償責任 ，況小港醫院於選任受僱人時，已考量受僱人之學經歷及技 術是否得以勝任該項職務、受僱人之個性是否謹慎精細，難 認小港醫院未盡選任及監督義務，自得依民法第188 條第1 項之規定主張免責。其次，被上訴人周俊仁接手為羅仙珠治 療後，所為醫療處置均符合醫療常規。再者，高醫大學與張 鳳如間並無僱傭契約存在，是上訴人應不得依民法第188 條 第1 項之規定，請求高醫大學負連帶賠償責任等語，資為抗 辯。並聲明：(一)上訴人之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 三、原審判決就上訴人之聲明請求為全部敗訴之判決，上訴人不 服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補稱：訴外人 高雄市政府衛生局及衛生福利部應說明急診SOP 等醫療品質 教育訓練及督導、評鑑之鑑定標準，且應提供羅仙珠就醫當 年及前3 年評鑑之鑑定標準資料表。又應訊問證人黃柏穎， 以證明會診經過。此外，衛生福利部醫事審議委員會（下稱 醫審會）醫師應到院說明鑑定標準內容等語。並上訴聲明： (一)原判決廢棄。(二)被上訴人應連帶給付上訴人179,000 元及 自107 年1 月22日民事訴之聲明暨追加被告暨補充更正理由 狀(六)繕本送達最後被告翌日起至清償日止按週年利率5%計算 之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： (一)張鳳如、周俊仁均為小港醫院之急診醫學科主治醫師。 (二)高醫大學經委託而經營小港醫院。 (三)羅仙珠之配偶為秦吉連，秦世誠、秦丕芬、羅佩秦則為羅仙 珠之子女。 (四)羅仙珠因感冒、發燒等症狀，於103 年7 月14日21時18分許 至小港醫院急診就診時，張鳳如負責診治羅仙珠；嗣由周俊 仁於103 年7 月15日8 時許交班接手照顧。 (五)羅仙珠於103 年7 月15日10時20分許不治死亡。 五、得心證之理由 按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184 條第1 項前段定有明文。次按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。是以主張法律關係存在之當事人，須就該 法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。就侵權 行為言，主張侵權行為存在之人，即應就侵權行為成立之要 件即就行為人有故意或過失、有不法侵害權利之行為及有損 害之發生、損害與行為之因果關係等要件，負舉證責任。經 查： (一)羅仙珠因感冒、發燒等症狀，於103 年7 月14日21時18分許 至小港醫院急診就診時，由張鳳如負責診治羅仙珠；嗣由周 俊仁於103 年7 月15日8 時許交班接手照顧，又羅仙珠於10 3 年7 月15日10時20分許不治死亡等節，為兩造所不爭執， 自堪認定。 (二)上訴人固主張張鳳如於前述時間診治羅仙珠時，未照會精神 科醫師，且經照會之神經內科醫師建議做腰椎穿刺後，張鳳 如竟未依指示對羅仙珠為腰椎穿刺，又延誤抗生素投藥時機 ，亦未對羅仙珠之休克做即時處理，未符合醫療常規云云。 惟經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢附羅仙珠於 小港醫院病歷、醫療影像光碟等，囑託醫審會鑑定關於張鳳 如診治羅仙珠等相關醫療行為是否符合醫療常規，其鑑定結 果認為：(1)依醫療實務，病人至急診室就診時，醫師會依病 人主訴症狀進行問診及身體診察，初步作出可能之診斷，判 斷有無需要進一步血液、尿液、細菌培養、心電圖與影像學 檢查及點滴注射等，待有檢查結果報告後，依最可能之診斷 ，再次予以處置，無論係給予藥物治療或可出院，抑或需安 排住院，甚至加護病房治療。本案病人羅仙珠有發燒及咳嗽 等症狀，檢查結果為懷疑肺炎感染、低血納，張鳳如醫師給 予抗生素及退燒藥物，亦給予鈉離子點滴作補充，並為病人 安排住院病房，但因病床滿床，乃經家屬同意而留院等待病 床，上開醫療行為，符合醫療常規。(2)張鳳如醫師於X 光攝 影檢查及血液檢查報告發布後，依病人檢查結果白血球為16 930/uL，數值偏高，且胸部X 光攝影顯示異常（右肺侵潤） ，並綜合病人有咳嗽及發燒等現象，判斷為肺炎，給予抗生 素治療；且病人有血糖過高及低血納，乃給予降血糖藥物 NovoRapid 、生理食鹽水，如前述(1)之說明，以病人就診之 診療流程，張鳳如醫師之醫療行為及給藥之時機，符合醫療 常規。(3)嗣於103 年7 月15日凌晨0 時37分，病人意識出現 變化，張鳳如醫師隨即會診神經內科評估及醫療建議，請教 是否要進行脊椎穿刺或是否像中樞神經系統感染（CNS infection ），神經內科醫師會診意見為病人有敗血症，由 肺炎引起（focus on pneumonia），且有低血納，鑑定診斷 為中樞神經系統感染，建議先控制感染、矯正低血納，暫停 精神病用藥，若上述治療未改善症狀，則考慮作腰椎穿刺。 張鳳如醫師依神經內科會診建議之治療處置，未再會診其他 科醫師，其處置符合醫療常規。(4)如上開(3)說明，神經內科 會診意見為先控制感染，矯正低血納，暫停精神病用藥，若 上述治療未改善症狀，則考慮作腰椎穿刺。因上述程序之建 議，張鳳如醫師未立即進行腰椎穿刺，符合醫療常規。(5)10 3 年7 月15日凌晨1 時30分，病人呼吸喘加劇，呼吸40次/ 分、血壓171/75mmHG、脈搏140 次/ 分、血氧飽和度98％， 張鳳如醫師立即將病人轉入急救區，進行心電圖及第2 次胸 部X 光檢查，心電圖檢查結果為竇性心跳過快（143 次/ 分 ），胸部X 光檢查報告為不能排除有肺部感染，而於同日1 時45分因病人體溫過高，給予退燒藥物Stin及持續給予抗生 素，其處置符合醫療常規。(6)103 年7 月15日凌晨2 時25分 許，因病患血氧飽和度下降至85％，血壓94/79mmHg 、脈搏 116 次/ 分、呼吸35次/ 分，有呼吸衰竭及休克現象，張鳳 如醫師向家屬解釋病情並取得同意後，為病人置放氣管內管 、中央靜脈導管及使用升壓劑，同時再進行血液檢查及第3 次胸部X 光檢查，以上均係因應病人病情之變化所為之處置 ，符合醫療常規等節，有醫審會鑑定書在卷可查（見原審卷 (三)第108 至112 頁），而醫審會按其設置要點第2 點、第4 點第2 項，是由衛生福利部部長就不具民意代表、醫療法人 代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，而其 醫療技術與醫療資源及專科醫師小組各置委員15人至19人， 醫事鑑定小組置委員21人至36人，各小組並以其中1 人為召 集人，除由衛生福利部部長就該會委員中指定兼任外，並就 其他不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、 學者及社會人士遴聘之，是其成員乃分別具有醫事、法學專 業，前述鑑定結果既為醫審會據所調取之病歷資料按其等之 醫療等專業所為，自可採信，則張鳳如未照會精神科醫師， 且未為腰椎穿刺，以及抗生素投藥時間，乃至於對羅仙珠病 情變化為之處置均符合醫療常規，是上訴人上開主張，尚非 可採。 (三)上訴人復主張張鳳如未對羅仙珠為電腦斷層檢查，且周俊仁 交班接手照顧羅仙珠後，其僅開立無助於羅仙珠病情之藥物 ，且未照會其他專科醫師，亦未對羅仙珠為電腦斷層檢查， 使羅仙珠留在急診區等待，未送入加護病房進行積極救治行 為，未符合醫療常規云云。惟醫審會經高雄地檢署囑託鑑定 關於張鳳如、周俊仁診治羅仙珠等相關醫療行為是否符合醫 療常規，其鑑定結果認為：(1)周俊仁醫師嗣於103 年7 月15 日上午8 時接班後，於8 時4 分病人出現短暫心跳過慢，但 還有脈搏，故先觀察，並暫停抗心律不整藥物Cordarone ， 並準備Atropine（可增加心律），病人隨即恢復至脈搏148 次/ 分、血壓63/43mmHg ；8 時7 分病人心跳又變慢為21次 / 分，周俊仁醫師有施打Atropine（1mg ）1 支，但病人心 跳僅短暫增加，隨即又變慢。8 點09分心跳停止，醫療團隊 施以CPR ，於8 時11分恢復心跳118 次/ 分、血壓120/60mm Hg，然8 時23分病人又心跳停止，醫療團隊再施以CPR ，8 時30分病人恢復心跳60次/ 分，血壓102/44mmHg，8 時33分 心跳再次變慢且無脈搏，醫療團對持續CPR ，於9 時連接體 外心臟節律器（TCP ），至病人10時23分死亡。病人病情變 化快速，周俊仁醫師立即給予及就處置，其處置符合醫療常 規。(2)103 年7 月15日凌晨0 時37分病人出現意識變化，急 診醫師會診神經內科，共同認為病人有肺炎感染、敗血症、 低血納（7 月12日2 套血液細菌培養結果證實為敗血症）， 均應予優先治療。鑑別診斷為中樞神經系統感染，若上述治 療未改善症狀則考慮作腰椎穿刺，以排除中樞神經系統感染 ，並無建議應作電腦斷層掃描，故本案張鳳如醫師、周俊仁 醫師未作電腦斷層掃描檢查，其處置符合醫療常規等節，有 醫審會鑑定書在卷可查（見原審卷(三)第108 至112 頁），而 醫審會之鑑定報告可資採信，已如前述，則周俊仁接手後所 為之處置，以及其與張鳳如未對羅仙珠為電腦斷層檢查，均 符合醫療常規，上訴人上開主張，仍非可採。 (四)上訴人另主張張鳳如對羅仙珠誤投Zoloft藥物，而有違醫療 常規云云。惟遍觀羅仙珠於小港醫院之病歷資料（見原審卷 (一)第45至65頁），並無張鳳如對羅仙珠使用Zoloft藥物之紀 錄，而上訴人就其主張張鳳如對羅仙珠誤投Zoloft藥物乙節 ，亦無舉證以實其說，其上開主張，委無足採。 (五)上訴人雖主張高雄市政府衛生局及衛生福利部應說明急診SO P 等醫療品質教育訓練及督導、評鑑之鑑定標準，且應提供 羅仙珠就醫當年及前3 年評鑑之鑑定標準資料表，另醫審會 醫師應到院說明鑑定標準內容云云。惟上訴人既未能具體陳 明其等聲請調查上開證據與本件有何關連，本院自無庸就此 調查。至上訴人雖另聲請訊問證人黃柏穎，以證明會診經過 云云。然會診經過業經詳載於病歷資料中，上訴人就其記載 內容亦未具體指明有何不符之處，且張鳳如、周俊仁之醫療 行為均符合醫療常規，已如前述，是本院自無調查此項證據 之必要，附此敘明。 六、綜上所述，張鳳如、周俊仁對羅仙珠所為醫療行為均符合醫 療常規，而不具醫療疏失，是其等就羅仙珠之死亡，自無庸 負侵權行為之損害賠償責任，而小港醫院、高醫大學亦無庸 與其等連帶負損害賠償責任。從而，上訴人依侵權行為之法 律關係，請求被上訴人連帶給付179,000 元及自107 年1 月 22日民事訴之聲明暨追加被告暨補充更正理由狀(六)繕本送達 最後被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為 無理由，應予駁回，原審就此認事用法尚無違誤，自應予以 維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由， 自應予駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條規定、第85條第1 項前段 ，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 7 月 15 日 民事第三庭審判長法 官 楊淑珍 法 官 鄭珮玟 法 官 楊淑儀 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 109 年 7 月 15 日 書記官 呂美玲 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 3:

判決字號:橋頭107年醫字第6號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:高雄榮民總醫院

判決記載 3: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/05/28 11:23 裁判字號：臺灣橋頭地方法院 107 年醫字第 6 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 03 月 19 日 裁判案由：損害賠償 臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度醫字第6號 原 告 張有清 訴訟代理人 林湘玲 謝以涵律師 張齡方律師 被 告 高雄榮民總醫院 法定代理人 林曜祥 被 告 徐圭璋 共 同 訴訟代理人 鄭美玲律師 王恒正律師 王伊忱律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109 年2 月18日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第17 0 條、第173 條、第175 條第1 項分別定有明文。查本件被 告法定代理人原為劉俊鵬，嗣變更為林曜祥，經其具狀聲明 承受訴訟，並提出民事聲明承受訴訟狀及行政院派令為證（ 見本院卷第459 至461 頁），合於前揭規定，應予准許。 二、原告主張： (一)原告患有慢性糖尿病，於民國105 年2 月12日因右腳小趾潰 爛，乃由前妻即訴外人林湘玲偕同至被告高雄榮民總醫院（ 下稱高雄榮總）就診，並由被告徐圭璋進行診療，斯時原告 患部已散發惡臭、發黑，明顯有感染情形，林湘玲已向徐圭 璋表示原告罹患糖尿病，擔心目前傷口惡化，希望安排住院 並查明有無血管阻塞，徐圭璋告知不需住院，僅修剪腐肉並 簡易包紮，未告知如何居家護理即令原告返家休息，導致傷 口潰爛更為嚴重。原告嗣因右腳小趾潰爛情形惡化並已發黑 ，於105 年2 月17日再度回到門診求治，經徐圭璋安排原告 住院並於107 年2 月19日對原告進行截除右腳小趾之截除手 術，原告及林湘玲因恐糖尿病患常有末稍血液循環不良或血 管病變情事，自105 年2 月17日住院時起多次要求徐圭璋安 排心臟內科會診，皆遭徐圭璋敷衍回絕，而原告右腳小趾截 除後傷口仍逐漸惡化，外觀呈現深紅乃至黑紫，明顯有感染 擴散，可見原診療方式無法達成治癒效果，徐圭璋仍不願安 排心臟內科醫師會診瞭解有無血液不通致組織缺氧壞死之情 形，105 年2 月23日雖進行右足傷口清創手術，然原告住院 期間右腳患部日漸惡化，徐圭璋仍僅指示護理人員換紗布， 未有進一步積極處置，原告家屬於105 年2 月27日深夜私下 聯繫到高雄榮總心臟內科郭風裕醫師，郭風裕醫師雖在休假 期間，仍於次日即2 月28日至病房探望原告病情，見原告傷 勢十分嚴重，當下還質問「怎麼會拖到這麼嚴重的程度才來 醫院」等語，徐圭璋拖延至105 年3 月1 日始安排會診感染 科及心臟內科，郭風裕醫師雖於3 月2 日進行血管疏通治療 ，然因遲誤黃金救援期間，致原告105 年3 月8 日遭被告截 除右腳膝下肢。而原告遭截除右下肢之際，原告右腳餘趾未 全然喪失知覺，然徐圭璋卻未盡力保全原告右腳掌及右腳第 1 、2 趾，逕自將右腳膝下肢截除，導致原告無法自行自理 生活。 (二)原告因罹患糖尿病等病症長期於高雄榮總治療，徐圭璋對於 原告健康狀態及以往之醫療措施應甚為明瞭，然原告於105 年2 月12日門診、2 月17日起之住院期間，請求安排心臟內 科會診均遭徐圭璋拒絕，其未及時安排會診，未善盡治療義 務，致原告先遭截除右腳小趾，後遭截除右下肢，無法自理 生活，受有工作損失，且因截除右腳小趾及右下肢，仰仗家 人24小時照料，自105 年2 月19日至107 年1 月31日共713 日，以每日新臺幣（下同）2,000 元計算，受有看護費1,42 6,000 元之損害，原告因徐圭璋延誤會診而遭截肢，心理痛 苦難以言喻，請求精神慰撫金1,000,000 元。又原告因截肢 須裝置義肢，經醫院評估建議採用之義肢，價格為165,000 元，依原告生活方式評估義肢使用年限約6 年，上開費用應 由徐圭璋依民法第184 條第1 項前段、第193 條第1 項、第 195 條第1 項規定負損害賠償責任。又高雄榮總為徐圭璋之 僱用人，未善盡監督之責，應依民法第188 條第1 項規定負 連帶賠償責任，及依民法227 條規定負債務不履行之損害賠 償責任等語。並聲明：(一)被告應連帶給付原告2,591,000 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息；(二)被告應自判決確定日起至原告死亡之日止，每 6 年於當年度7 月1 日前連帶給付原告165,000 元；(三)願供 擔保請准宣告假執行。 三、被告則以： (一)原告於105 年2 月12日至高雄榮總門診，原告當日僅有極小 範圍軟組織壞死，並無周邊紅腫等感染現象，因此當場在診 間予以清創、並開立預防性抗生素及優點藥水、新黴素抗生 素藥膏，交代如何使用藥膏藥水照護傷口，並預約下次門診 時間，上開處置並未違反醫療常規。原告於105 年2 月17日 至高雄榮總門診求治，經徐圭璋安排住院，原告因糖尿病併 發症導致右腳第5 趾發黑、壞死且已有發炎感染現象，徐圭 璋乃為其實施右腳第5 趾截趾手術，並密切注意其傷口，發 現原告傷口發黑壞死，徐圭璋立即於2 月23日施行清創手術 ，待其感染及血糖大致控制後，即於2 月24日安排MRA 核磁 共振血管攝影，以確定有無血管阻塞，原告於2 月26日施作 血管攝影，報告於2 月27日完成，因2 月27日至2 月29日為 連續假日，徐圭璋於3 月1 日旋即為其會診心臟內科，經郭 風裕醫師安排於3 月2 日進行血管疏通治療，惟血管疏通治 療後，其傷口仍持續發黑壞死，徐圭璋乃於3 月4 日施行清 創手術，並於3 月8 日進行右膝下截肢手術，徐圭璋上述醫 療行為時間密接，均符合醫療常規，並無延誤，原告主張病 人甫一住院即應為其會診心臟內科，並無醫療常規上之依據 。 (二)原告於105 年3 月2 日進行血管疏通術、3 月4 日進行清創 手術，傷口仍持續發黑壞死，可知原告血管阻塞位置本來即 非血管疏通術所能改善，更無法經由血管疏通術阻止術後傷 口持續壞死之進行，並無原告所指過晚安排會診進行血管疏 通術導致原告截肢之情形，原告截肢係因其疾病進展所致， 徐圭璋並無醫療疏失。徐圭璋為病人施行右下肢膝下截肢前 已為審慎評估，確有施行手術必要並經病人同意，且原告截 肢部位為小腿一半，對慢性血管阻塞病人而言，為標準位置 ，原告截肢部位是考量將來裝設義肢部位來處理，亦無未全 力保全原告右腳餘趾逕將其膝下全部切除之情形。每一病患 病程及醫療處置，需視各病患具體情況判斷，並非一就診即 須立即於2 、3 日內執行血管檢查，原告不能以其他個案、 其他病人就醫情形，或以網路文章作為醫療常規。此外，原 告並未證明其工作薪資、義肢價格及每6 年需更換1 次等節 ，且其於105 年2 月19日至105 年3 月8 日尚未截肢並無專 人24小時看護必要，亦未證明截肢後有全日專人照護之必要 及由何位親屬全日照顧，其請求精神賠償金額亦屬過高等語 ，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回； (二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。 四、兩造不爭執之事項： (一)原告於105 年2 月12日至被告高雄榮總門診，其右腳第5 趾 有組織發黑之骨疽情形，當日由被告徐圭璋進行診療，其有 為原告修剪腐肉清創並包紮，及開立抗生素、優碘藥水、新 黴素抗生素藥膏，並預約下次門診時間，當日未安排原告住 院。 (二)原告於105 年2 月17日至高雄榮總門診求治，經徐圭璋安排 住院。原告因糖尿病併發症導致右腳第5 趾發黑、壞死且有 發炎感染現象，經徐圭璋於105 年2 月19日為其實施右腳第 5 趾之截趾手術，術後因原告截趾之傷口呈現發黑壞死現象 ，徐圭璋於105 年2 月23日施行清創手術，並於105 年2 月 24日安排MRA 血管攝影，原告於105 年2 月26日施作MRA 血 管攝影，血管攝影報告於105 年2 月27日完成。 (三)徐圭璋於105 年3 月1 日安排原告會診心臟內科。原告於10 5 年3 月2 日經心臟內科醫師郭風裕進行血管疏通治療，惟 治療後原告手術傷口仍持續發黑壞死，徐圭璋於105 年3 月 4 日為原告進行清創手術，術後原告傷口仍持續發黑壞死， 徐圭璋乃於105 年3 月8 日為原告進行右下肢膝下截肢手術 。 五、本件之爭點： (一)被告徐圭璋有無原告主張之侵權行為？原告得否請求徐圭璋 負侵權行為損害賠償責任？如可，其得請求項目及金額各為 若干？被告高雄榮總是否應負連帶賠償責任？ (二)被告高雄榮總是否應對原告負債務不履行之損害賠償責任？ 六、本院得心證之理由： (一)被告徐圭璋有無原告主張之侵權行為？原告得否請求徐圭璋 負侵權行為損害賠償責任？如可，其得請求項目及金額各為 若干？被告高雄榮總是否應負連帶賠償責任？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按因故意或過失，不 法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。而依民法第184 條第1 項前段規定，侵權 行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即 行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果 關係，始能成立。是以，倘行為並無故意或過失，或行為與 損害之間無相當因果關係者，均無從令行為人負侵權行為損 害賠償責任。原告主張被告有侵權行為之情事，仍應由原告 應就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任。 2.原告主張：原告於105 年2 月12日門診，患部已散發惡臭、 發黑，明顯有感染情形，徐圭璋竟未安排住院查明血管有無 阻塞，105 年2 月17日住院時，亦未積極安排進一步檢查， 未及時會診心臟內科，遲至2 月26日才安排MRA 血管攝影， 2 月27日報告完成仍不肯安排會診繼續拖延，有明顯延誤及 嚴重疏失，且未盡全力保留原告右腳掌及右腳第1 、2 趾等 語，為被告所否認。而經本院囑託衛生福利部醫事審議委員 會（下稱醫審會）就原告於105 年2 月12日門診時有無住院 查明血管是否阻塞之必要、原告105 年2 月17日起之住院期 間安排血管攝影、會診心臟內科之處置是否符合醫療常規， 有無延誤治療導致心臟科醫師無法疏通血管、致須截除右腳 膝下肢，及醫師未保留原告右腳掌及右腳第1 、2 趾而截除 右下肢有無疏失等事項，經醫審會鑑定結果認定：(1)原告10 5 年2 月12日就診時右腳第5 趾皮膚壞死深及骨頭、左腳大 腳趾趾甲床側面皮膚壞死及第4 腳趾傷口潰瘍，徐醫師予以 局部清創、處方開立口服抗生素、抗生素藥膏、消毒藥劑並 叮囑回門診追蹤治療。而一般臨床醫師會評估傷口潰瘍大小 或感染狀況，可能請病人居家進行傷口護理及換藥，再請病 人回診觀察傷口狀況，之後依病人傷口變化，採取必要診療 措施。本案依病人右腳，主要是傷口感染為主，醫師先予以 清創、口服抗生素治療、傷口換藥及回診追蹤等處置，並無 立即安排病人住院查明血管有無阻塞之必要。(2)一般臨床醫 師會先治療病人足部感染情形，嗣安排磁振血管攝影（MRA ）檢查，再視血管攝影檢查結果，會診心臟血管科。本案10 5 年2 月17日病人住院，徐醫師即給予抗生素治療，2 月24 日安排磁振血管攝影檢查，2 月26日進行檢查，3 月1 日會 診心臟內科，其處置符合醫療常規。而周邊動脈血管阻塞性 疾病，為動脈血管慢性且通常多處狹窄病況，不像急性動脈 阻塞或受傷斷裂之血管，須立即進行手術，徐醫師之處置並 無延誤治療。因病人有高血壓、糖尿病、冠狀動脈疾病、周 邊動脈血管阻塞性疾病及末期腎臟病等多重慢性病，會加重 病人傷口感染壞死擴大，需截除右腳患肢以控制病情，與心 臟科醫師無法及時疏通末稍血管無關。(3)依病歷紀錄，原告 105 年3 月7 日病人傷口約13×8 公分，組織發黑，黃紅色 滲液量少，照片影像可見肌肉、肌腱壞死，擴及腳掌蹠骨， 及當日血液檢查結果顯示感染指數上升，依當時病況無法保 留右腳掌及右腳第1 、2 趾，確實需要施行右腳膝下截肢手 術以控制感染等語明確，有醫審會鑑定書附卷可稽（見本院 卷第238 至240 頁鑑定書）。 3.原告雖就鑑定結果不服，然醫審會鑑定意見已就一般臨床醫 師處置方法說明綦詳，並按原告當時病況逐一鑑認徐圭璋所 為處置是否合理，鑑定書亦載明原告在105 年2 月12日、2 月17日住院後均有右腳傷口感染情形，並因其高血壓、糖尿 病、周邊動脈血管阻塞性疾病、末期腎臟病等多重慢性疾病 ，會加重傷口感染壞死擴大，因而有截肢必要，依此已難認 定徐圭璋有原告所指之疏失存在。再者，本院依原告聲請調 查證人即高雄榮總整型外科主治醫師陳理維、心臟內科主任 郭風裕之結果： (1)證人陳理維於本院審理時證稱：伊是整形外科，除非是感染 的問題，伊才會收治，然後再一併處理心血管的問題，伊遇 到的糖尿病足大部分都是合併感染，伊是以處置感染為主。 至於血管的問題，伊是先安排血管的檢查，例如MRA ，然後 會診心臟內科，看有無需要進行血管疏通術，但此部分非伊 專業。糖尿病足的狀況很多種變化，例如感染或是動脈血管 栓塞，兩個輕重要看病人當時的表現作決定，如果當時傷口 感染嚴重的話，會先做處置，例如清創，等穩定了，再來觀 察其他，如果血管栓塞比較嚴重，而感染比較輕微的話，就 會先安排血管栓塞檢查，再做感染的處置，所以必須依病人 的情況評估後再來做決定，是否安排檢查或會診。是否會依 證人要求立即安排血管攝影、會診心臟內科醫師，伊還是會 依照醫療常規來做，依照病患的病況表現及當時狀況，是否 為栓塞或感染情形來決定，依醫療常規來判斷。如果是栓塞 嚴重或急性阻塞，而且壞疽擴大，就會馬上聯繫心臟內科來 會診，如果感染為主的話，雖然有部分阻塞，還是會先治療 感染，再跟病患解釋，不會立即安排會診。腳趾關節是走路 、跑步重要關節，著地時身體全部重量都在這個關節上面， 所以伊等在處理上會盡力保留，但常有無法保留腳掌、腳趾 1 、2 趾需截除下肢之情形，大部分是壞死嚴重或感染嚴重 關節已經影響到了，或截除也無法控制感染，就需要截除下 肢等語在卷（見本院卷403 至408 頁）。 (2)證人郭風裕亦證述：如果糖尿病足傷口感染嚴重，一般是先 建議先處理感染，因為曾經有案例，做完血管疏通後，病患 敗血性休克，因為一開始細菌是被阻隔，血管疏通後，細菌 就跑到全身，所以伊遇過數次在血管疏通術後，病人嚴重敗 血性休克。慢性的病患都是建議先控制感染，急性期要評估 風險。未進行血管攝影前，整形外科會看情況會診，但大部 分的情形，伊等會希望先做完檢查，影像學確定有狹窄，再 找伊等。如果沒有狹窄或不利害，不用通，應該要先處理感 染等語明確（見本院卷第415 至417 頁）。 (3)證人陳理維、郭風裕分別為整型外科及心臟內科之專科醫師 ，就其等臨床行醫經驗為證，經核其等證言可知，是否安排 血管攝影、會診心臟內科或進行血管疏通術，須評估病患傷 口感染情形而定，並非收治住院即需立即安排會診或逕進行 血管疏通術，倘感染情形嚴重，仍須先予控制始為後續檢查 ，此與鑑定書所載原告右腳傷口感染情形及一般臨床醫師處 置常規，並無不符，揆諸上開說明，鑑定書所為鑑定結果應 堪以採信，依此自難認徐圭璋於105 年2 月12日未安排住院 、2 月17日起之住院期間安排血管攝影或會診之時機，有何 拖延遲誤治療之情形。 4.原告雖提出附件15、16其他醫院病例、附件17康健雜誌報導 、附件18高雄榮總網頁病例資料、附件22臺灣腎臟護理學會 雜誌文獻為據（見本院卷第273 至307 、357 至363 頁）， 主張：倘把握黃金6 至8 至小時疏通血管，應有80% 以上機 會免除截肢命運，懷疑有周邊動脈病變即應安排血管攝影， 高雄榮總於附件18亦標榜較其他醫院願意為病人保留肢體， 有能力預見發生周邊血管嚴重阻塞症狀之第一時間（腳趾發 黑），技術領先、處理時程迅速不會拖延，血管疏通術平均 等待時間為1.54天。然經原告家屬多次提醒，徐圭璋仍拖延 安排會診，剝奪原告免除截肢之機會，醫審會鑑定書未考慮 原告爭執者為保留肢體、免除截肢，而未能考量保留肢體之 黃金治療期間，被告醫師未給予不要截肢之選擇權，及前述 高雄榮總標榜之醫療品質、醫療水準、該醫院執行之醫療常 規，倘未符合即有疏失，鑑定書亦未考量或論述原告為糖尿 病人及洗腎病人、2 月18日業經醫師判定右腳患部第5 趾有 周邊動脈阻塞之情形，卻未依院內常規（PAOD）儘速安排原 告接受血管攝影，即逕認無安排住院查明血管有無，均有不 當等語。然查： (1)本件鑑定機關業已詳卷原告病歷、患部照片等紀錄，此觀諸 鑑定書鑑定意見第（二）點明載：「因病人有高血壓、糖尿 病、冠狀動脈疾病、周邊動脈血管阻塞性疾病及末期腎臟病 等多重慢性疾病，會加重病人傷口感染壞死擴大，需截除右 腳患肢以控制病情」等內容即明（見本院卷第239 頁），並 非未曾考量原告病史。證人陳理維亦證稱：糖尿病足的狀況 很多種變化，例如感染或是動脈血管栓塞，兩個輕重要看病 人當時的表現作決定，如果當時傷口感染嚴重的話，會先做 處置，例如清創，等穩定了，再來觀察其他，必須依病人的 情況評估後再來做決定，是否安排檢查或會診。伊印象中沒 有所謂黃金治療期的說法，血管部分伊一般都是遵照心臟內 科建議。依原告105 年2 月18日之病程紀錄記載PAOD等內容 ，但PAOD即周邊阻塞症的表現有多種，沒有辦法判斷有無急 做血管攝影之必要，如果是PAOD的情況，伊不會馬上會診心 臟內科，會先做血管攝影，等結果出來再會診，但病症有感 染或阻塞，如果感染嚴重的話，伊就會先處理感染，接下來 再安排血管攝影，如果栓塞嚴重就先安排血管攝影。伊需要 現場看病人的狀況，觸診看血循狀況是否真的很不好，脈搏 有否跳動再來判斷，並依當時有無感染再來評估等語在卷（ 見本院卷第405 至410 頁），依其證言可知病患縱有PAOD周 邊動脈血管阻塞之情形，亦非當然即有立刻住院施作血管攝 影之必要，且是否安排血管攝影，仍需先行判斷有無感染嚴 重之情形，倘感染嚴重仍須先處理感染問題，之後始安排血 管攝影，亦即醫師安排血管攝影之時間，實際上係本於病人 病況判定，並無固定時程。是原告前揭關於鑑定意見未考量 原告病況、徐圭璋明知原告周邊動脈血管阻塞（PAOD）之情 形，未依院內常規儘速安排原告接受血管攝影、未安排住院 等主張，洵無可採。 (2)另就原告主張105 年2 月27日血管攝影報告完成後，徐圭璋 是否延誤診療之爭議，證人陳理維證稱：2 月27日血管攝影 檢查報告完成，遇2 月28日、2 月29日連假，伊等還是依照 病人狀況來看，如果是栓塞嚴重或急性阻塞，而且壞疽擴大 ，就會馬上聯繫心臟內科來會診，如果感染為主的話，雖然 有部分阻塞，還是會先治療感染，再跟病患解釋，不會立即 安排會診等語（見本院卷第407 頁）。證人郭風裕亦證述： 2 月28日伊有去病房看原告，當天原告腳趾印象中有發黑， 有感染現象，但病人意識清楚。如果糖尿病足傷口感染嚴重 ，一般是先建議先處理感染，因為曾經有案例，做完血管疏 通後，病患敗血性休克，因為一開始細菌是被阻隔，血管疏 通後，細菌就跑到全身，所以伊遇過數次在血管疏通術後， 病人嚴重敗血性休克。慢性的病患都是建議先控制感染，急 性期要評估風險。所謂「急性期」是急性動脈血管栓塞，所 以腳才會冰掉。關於糖尿病足的動脈血管病變，要看病況， 如果病人來腳是溫暖的，但傷口黑掉，伊等會摸病患的腳， 如果是冰的，伊等會問說症狀何時開始，什麼時候開始冰掉 的，就可能是急性。如果是溫暖的，一般就不是急性，應該 是慢性。未進行血管攝影前，整形外科會看情況會診，但大 部分的情形，伊等會希望先做完檢查，影像學確定有狹窄， 再找伊等。如果沒有狹窄或不利害，不用通，應該要先處理 感染。應該要先確認嚴重狹窄才會找伊等來疏通，因為疏通 介入性治療有風險。就算直接找伊會診，我也會要求他們先 作檢查，再找伊去看。伊個人的部分是希望先等影像學確定 後再處置。105 年2 月27日血管攝影檢查報告完成，遇2 月 28日、2 月29日連假，一般醫師如何處理會診，看病人情況 是否急的，如果2 月28日伊去看病人腳都冰了，就會緊急做 疏通血管。但當天伊去看原告摸原告腳的時候覺得沒有冰。 判斷不是緊急的狀況，還是等到上班日才會診各專科醫師， 再做綜合評估等語明確（見本院卷第413 至418 頁）。觀諸 其等證言，可知醫院內專科會診配合情形，整型外科仍係以 病患感染情形為治療重點，並非立即安排心臟內科會診，遇 有假日之情形，即便血管攝影報告完成，倘非緊急情形，並 無立即疏通血管之必要，且原告於證人郭風裕前往探視時並 非緊急狀況，依此尚難認定105 年2 月27日血管攝影報告完 成，即有立刻安排心臟內科會診之必要，原告主張徐圭璋拖 延安排會診有嚴重疏失，剝奪原告免除截肢之機會等語，亦 無足憑採。 (3)至原告提出之附件15、16其他醫院案例，所載病患為急性靜 脈血栓病患、急性下肢動脈血管栓塞，與原告屬下肢動脈慢 性阻塞之病況不同，附件18網頁內容，經提示予證人郭風裕 閱覽，其證稱：附件18是微創中心的網頁，他們提供的案例 分享，75歲陳爺爺是左腳突然冰冷，這個應該是急性的肢體 缺血。榮總有沒有辦法提供這樣的內容，依據伊心臟內科沒 有辦法判斷等語在卷（見本院卷第419 頁），可知附件18亦 為急性肢體缺血之案例，尚難逕於本案比附援引，原告執前 開案例主張鑑定意見未考量前述高雄榮總標榜之醫療品質、 醫療水準、該醫院執行之醫療常規等語，自屬無據。至附件 17雜誌報導內容強調80% 之糖尿病截肢可避免，附件22文獻 固載有懷疑是PAOD時應立即安排血管攝影等檢查之內容（見 本院卷第290 、359 頁），然依前開證人證述內容可知，臨 床上仍常發生因壞死嚴重、截除感染關節仍無法控制感染， 無法保留腳掌、腳趾而需截除下肢之情形，且是否安排血管 攝影、會診，應由主治醫師就個別病患當時病況為判斷，證 人郭風裕於原告訴訟代理人詢問是否認同對於有周邊血管病 變之糖尿病人，早期介入治療及檢查，對其肢體保留有幫助 一節，郭風裕時亦明確證稱：這段話需加上，病患身體的整 體身體狀況，才有辦法確定是否可以不要截肢，如果病患有 很多共同疾病或感染控制不住，一樣會被截肢等語（見本院 卷第419 至420 頁），足徵感染控制仍為醫療重點，自難以 前開文章內容遽認徐圭璋有延誤安排血管攝影之疏失。 (4)又原告雖另聲請囑託醫審會再行鑑定：原告於105 年2 月12 日、17日時右腳患部是否符合周邊動脈阻塞症狀、為保留下 肢當時是否應安排血管攝影、安排血管攝影平均等待期間、 被告得否拒絕原告會診或血管攝影要求、原告於2 月25日病 情是否符合高雄榮總血管攝影檢查急做病人認定標準、徐圭 璋2 月27日未告知原告及家屬血管攝影報告結果有無疏失、 2 月27日至3 月1 日有無採取延緩血管栓塞或阻塞之醫療措 施、2 月27日報告完成有無正當理由延至3 月1 日進行會診 、3 月2 日進行血管疏通術等待期間高於1.54天，徐圭璋處 置有無延誤，血栓或周邊動脈阻塞疾病病人保全肢體黃金治 療期間、徐圭璋提供之醫療水準與服務品質是否符合附件18 網頁內容等事項，然醫審會前揭鑑定意見與證人陳理維、郭 風裕所為證述並無不符，且本件尚難認定徐圭璋有原告指摘 延誤延安排血管攝影及心臟內科會診之疏失，原告所執前開 網頁資料、文章並不足以作為作為本案認定依據等節，業經 本院析述如前，證人陳理維、郭風裕就原告諸多爭執事項， 亦已證述綦詳，是其聲請再就前開事項重為鑑定，尚無調查 必要，併此敘明。 5.依上開說明，本件尚難認徐圭璋有原告所指過失行為，核與 民法第184 條第1 項前段、第2 項所定要件未合，故原告主 張徐圭璋應對其負侵權行為之損害賠償責任，洵屬無據。又 民法第188 條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責， 具有從屬性，亦須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任 為前提，徐圭璋既未成立侵權行為，高雄榮總自無須依民法 第188 條規定負連帶賠償責任，原告主張之損害賠償項目及 金額，亦無再予審酌必要。 (二)被告高雄榮總是否應對原告負債務不履行之損害賠償責任？ 按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時 ，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。次按因可歸責 於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付 遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項 以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行 ，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條、第195 條及 第197 條之規定，負損害賠償責任，民法第224 條、第227 條、227 條之1 分別定有明文。是以，債務人係以其代理人 或使用人，就債之履行有故意、過失致生損害，始負債務不 履行損害賠償責任。原告雖主張高雄榮總應依民法第227 條 負損害賠償之責，然徐圭璋並無原告主張之過失行為，業經 審認如前，即無從令高雄榮總負擔債務不履行之損害賠償責 任，故原告另依債務不履行之法律關係，請求高雄榮總賠償 其所受損害，亦無理由。 七、綜上所述，本件原告依民法第184 條第1 項前段、第188 條 第1 項、第193 條第1 項、第195 條第1 項、第227 條之規 定，請求：(一)被告應連帶給付原告2,591,000 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息； (二)被告應自判決確定日起至原告死亡之日止，每6 年於當年 度7 月1 日前連帶給付原告165,000 元，為無理由，應予駁 回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 19 日 醫事法庭 法 官 周佳佩 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表 明上訴理由（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納 上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 3 月 19 日 書記官 許婉真 資料來源：司法院法學資料檢索系統