本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:嘉義104年度醫字第8號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:信合美聯合診所

判決記載 1: Copy

臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度醫字第8號 原 告 胡吉雄 訴訟代理人 蘇慶良律師 複代理人 劉靜芬 被 告 信合美聯合診所 法定代理人 彭嘉謨 被 告 黃照文 前列共同 訴訟代理人 何永福律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年6月30日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張：緣原告因左眼發生白內障病變，於民國104 年1月16日至被告信合美聯合診所（下稱被告診所）就診， 經被告黃照文醫師（下稱被告醫師）診治後，於同年1月22 日接受左眼白內障摘除及人工水晶體植入手術，原告於手術 隔日即同年1月23日回診時，被告醫師即發現原告有左眼局 部水腫之病症，仍未為任何積極治療。嗣於同年1月24日再 次回診時，原告視力由0.7降至0.3併眼睛疼痛及出現嘔吐、 噁心等症狀，被告醫師始懷疑係眼內感染發炎，惟未建議原 告轉診，僅給予抗生素治療及加強抗生素眼藥水使用頻率。 嗣於同年1月26日回診時，原告視力僅有0.04，眼睛疼痛及 嘔吐、噁心，眼睛感染更嚴重，於同年1月26日被告醫師始 安排轉診嘉義長庚醫院，同日經嘉義長庚醫院診治後建議住 院治療。又被告醫師於同年1月22日為原告進行白內障摘除 手術時，即因手術過程感染，於翌日即同年1月23日起陸續 出現併發症狀，然被告醫師卻未為積極治療，亦未安排原告 及時轉診到其他醫院，致原告病情加劇，終致左眼失明。足 見，被告手術失敗且延誤原告轉診之黃金時機，致原告左眼 失明，原告所受身體損害與被告之行為間具因果關係，灼然 至明。因被告醫師手術失敗，復未發現原告左眼感染致視力 降至0.04，並延誤2天原告轉診黃金時機，致原告左眼失明 ，使原告之身體遭受損害，所受精神上之痛苦至深且鉅，被 告二人自應依民法第184條、第188條第1項、第193條第1項 、第195條第1項、第227條、第227條之1負侵權行為或債務 不履行之連帶賠償責任。為此，原告向被告二人請求項目： 一看護費用：原告自104年1月26曰由嘉義長庚醫院安排住院治 療，至同年2月16日始出院執行居家照顧，住院期間均由原 告家屬照護，此種親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為 金錢，僅因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基 於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看 護情形，認被害人受有相當於看護費之損害，命加害人賠償 ，此有最高法院89年度台上字第1749號判決參照。以目前看 護費一日新臺幣（下同）2,000元計算，住院計22日，爰依 法請求看護費4萬4,000元。 二非財產上損害請求金額部分：原告因左眼疼痛，除遭受身體 痛苦外，精神同受折磨，爰請求非財上損害之慰撫金100萬 元。 三綜上所述，爰依侵權行為、不完全給付等規定，請求法院擇 一為有利於原告之認定，並聲明：被告應連帶給付原告104 萬4,000元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日，按年息百 分之五計算之利息；訴訟費用由被告連帶負擔，並願供擔保 請准為假執行之宣告等語。 二、對被告抗辯所為之陳述： 國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）兩次鑑定就以下 事項之認定，與過失有無之法律效果均有錯誤，法院仍需依 職權審查，不受拘束： 一事實認定錯誤：該醫院補充鑑定書以被告手術後第二天（即 104年1月24日）依病歷顯示「為傍晚」。然依原告病歷所附 之檢驗報告上記載為1月24日下午（PM）03：19。此尚屬下 午之中間時刻，未達一般公司行號之下班時間5：30（傍晚 ），故補充鑑定書之認定已有違誤。 二被告診所應有能力預見當病患有「眼內炎」時，應立即作抽 出前房水或玻璃體內之液體，施以抹片檢查，或做全套微生 物培養，以找出病原體等準備： 1、被告診所為全國著名之聯合【小兒科、眼科、家醫科、皮膚 科、婦產科、骨科】診所，相當於區域級醫院，在台北、板 橋、嘉義、台南、高雄、屏東均有診所，且在嘉義市開業至 少30年，除眼科白內障外，作各種更複雜與難度高、收費高 之眼科手術，例如：其網站介紹以下手術及診所簡介與白內 障之手術簡介：「無刀近視、老花雷射（角膜製作技術－飛 秒雷射)、近視雷射矯正手術（近視、遠視、散光）白內障 微小切口冷、超音波乳化術（注射式人工水晶體植入手術） PDT（光動力療法）及TTT（穿瞳熱力療法）治療老年性黃斑 病變及高度近視黃斑病變，視網膜剝離手術及玻璃體切除手 術，糖尿病視網膜病變雷射及手術，視網膜血管阻塞眼中風 雷射及手術，眼部整型、雙眼皮、眼袋、眼瞼下垂，斜弱視 手術與治療、視力保健，青光眼雷射及手術治療等」此為眾 所周知之事實。 2、乃鑑定報告之「答覆：、、、這些檢查項目（即)抽出前房 水或玻璃體內液體施以抹片檢杳，並做全套微生物培養，以 找出病原體，並非衛福部規定診所必要之設備」等語。然該 鑑定報告並未附上「衛福部之規定，已有理由未備之違失； 另被告診所既然有能力將眼球角膜予以切除、玻璃體切除手 術，注射式人工水晶體植入手術等「高階、高難度」手術治 療，舉重明輕，何以較簡單之抽出前房水或玻璃體內液體（ 此類似抽血、抽淚液）或抹片檢查等「低階、低度」而不作 為，鑑定意見卻認非診所必要之「診療方式或作為」或「可 提供之檢驗設備」？此顯違反一般人之經驗法則，已難為被 告有利之認定。 三被告有無違反告知義務與遲延之認定？鑑定意見未就醫療法 第73條之規範意旨詳實說明，迴護被告，不足採信： 1、時間遲延上：被告於同年1月24日下午3時19分既已知病患得 「急性眼內炎」，則縱令如補充鑑定書所「答覆、、、，這 些檢查項目，並非衛福部規定診所必要之設備。」等語，則 被告診所既明知無相關設備可作抽出前房水或玻璃體內液體 施以抹片檢查，並做全套微生物培養，以找出病原體，則在 當下（下午3時19分至5時30分)門診期間，既仍有充足時間 ，卻未告知病患轉診去其他醫院作相關檢查或治療，時間已 有遲延。 2、被告違反儘速告知轉診與交付轉診病歷之義務部分：被告明 知診所設備不足，則有儘速通知病患轉診，卻未告知原告， 此觀病歷上未記載已告知轉診，且未填具轉診病歷摘要交予 病人即足為佐。故被告違反醫療法第73條「醫院、診所因限 於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整 治療時，應建議病人轉診。前項轉診，應填具轉診病歷摘要 交予病人」之規定，已有遲延及過失。 四法院不受醫療鑑定之拘束，可改依不完全給付判決被告敗訴 ：按事實之認定，與過失有無之法律效果，鑑定意見僅在於 「幫助事實審判者對「事實」之判斷，法院仍須綜合其他調 查證據之結果，就「事實」與「法律效果」均自為判斷，不 受鑑定意見之拘束、此有中國時報報載醫院之醫療疏失，與 本件相同均是原鑑定意見認醫師無過失，然二審法院發現醫 審會就相關爭議之事項，仍未鑑定或說明而直接改判認定醫 師有過失，應與醫院負連帶賠償任，而不受「鑑定機關拘束 」之最新判決見解，最高法院98年度台上字第1675號判決意 旨亦同。被告有過失及因果關係之認定：被告不作為治療且 當天未告知轉診之遲延，與原告傷勢之惡化有因果關係，此 依學說與實務之見解，臺中律師公會於102年3月9日舉辦之 醫療訴訟專題演講中，訴外人吳志正醫師（兼助理教授）所 提之資料，已指出實務之見解，就因果關係說明有最高法院 77台上字第1876號、96年度台上字第258號及臺中地方法院 90年度重訴字第334號民判決意旨，被告有時間遲延，被告 於同年1月24日下午3時19分，既然已知病患得「急性眼內炎 」，被告之診所應有能力預見可能性而與以準備，卻未準備 ，仍有過失，既仍有充足時間，卻未告知病患轉診去其他醫 院作相關檢查或治療，時間已有遲延。 五據上，按侵權行為損害賠償事件，關於該當於侵權行為之要 件事實之一，即過失事實之有無，依據一般舉證責任之原則 ，係須由被害人負主張及舉證之責，惟在本件醫療糾紛之事 件，病患與醫院間，就醫療專業之認識，處於極不平等之地 位，且核以當前之醫療實務，病患之病歷與其他有關之就診 資料，均為醫師及醫院所保有，病患難以知悉，且原告係主 張被告「手術後院內感染」（鑑定意見，並未排除可能性。 ）及被告「未盡即時積極治療」之義務，且「未盡轉診之通 知與交付病歷」之義務，此等被負消極不作為之事實或不排 除院內感染之事實時，苟要求原告應就被告上述過失事實之 存在，負舉證責任，自顯失公平，故而關於上述事實有無之 舉證責任，應有民事訴訟法第277條但書規定之適用，即被 告應就本件業已無過失，負舉證責任，此有臺中地方法院90 年度重訴字第334號判決可資參考。又三軍總醫院二次鑑定 意見之事實認定錯誤與被告無過失之意見，顯有違誤，並不 足為被告有利之認定，應由法院直接認定被告醫院之醫師有 過失外，並依民法第227條之1「債務人因債務不履行，致債 權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條 之規定，負損害賠償責任。」之不完全給付，被告仍應就「 已完全給付負舉證責任，方能免責。從而，原告主張法院判 決被告醫院敗訴而應負賠償責任，亦有理由，且非違背法令 ，方能導正醫療鑑定之醫醫相護或迴避鑑定之長久弊端，並 彰顯判決之嚴謹妥適。 三、被告則以： 一原告指摘被告手術失敗，未積極治療與未及時轉診，此項指 摘並非事實。原告於104年1月22日在被告醫院接受左眼白內 障摘除併人工水晶體植入手術，手術過程非常平順，無玻璃 體漏出，手術過程非常成功。翌日（即1月23日）回診，角 膜局部水腫乃術後數日內的正常反應,並非感染現象，且病 患視力由原本術前0.05或0.1視力，進步到0.7（0.8），顯 見術後隔日回診的狀況非常良好。嗣於同年1月24日始出現 感染現象，當天原告下午回診，被告醫師馬上至開刀房幫原 告進行眼內前房沖洗併抗生素眼內注射，而點用及口服藥物 亦有改用較強抗生素，相關處置均詳載於病歷中，並非原告 所云，僅係將抗生素藥水使用頻率加強而已，被告均依醫療 常規為積極處理。又被告再度囑咐原告應再回診追蹤，原告 於1月26日再度回診，被告醫師發現原告之眼內炎更嚴重， 遂立即將原告轉診到嘉義長庚醫院，被告之轉診應無延誤。 二依「手術及麻醉同意書」及「白內障手術說明」均已說明「 手術後可能發生眼球內微生物感染」，被告在術前已向原告 做口頭解釋及說明。再者，被告醫師在術後，亦有向原告為 衛教，而原告亦主訴術後，曾用衛生紙及毛巾擦眼，被告認 為本件眼內炎的發生，係原告衛生不良所致，被告並無任何 疏失行為。又被告當天為多位病患施行相同之手術，並未有 人發生感染，足證原告並非在醫院受感染而發生眼內炎，縱 認被告有疏失行為，然原告請求之慰撫金100萬元，亦屬過 高。 三又按補充鑑定書係記載於104年1月24日病歷資料為下午到傍 晚，該記載的原因為當天原告看診時間下午3時19分，因為 被告醫師對原告有作沖洗眼睛及檢查之處理等，故在原告離 開診所時間雖然未記載，但鑑定書認為應該相關處理需一段 時間，始記載下午到傍晚，此不影響本件鑑定結果。另原告 陳稱被告為區域醫院，完全不符，原告起訴狀已記載為信和 美聯合診所，並非區域醫院，補充鑑定書認為診所設備本與 大型醫院不同，有關設備方面亦因有所不足，故將原告轉診 ，若被告有自己的設備，就留在自己的診所處理，何必將原 告轉診。原告主張不完全給付之前提，必須被告有過失，然 本件兩次鑑定結果，均認被告處置符合醫療常規等語，資為 抗辯，並聲明：1.原告之訴駁回、2.訴訟費用由原告負擔、 3.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、本件原告因左眼發生白內障病變，於104年1月16日至被告診 所就醫，左眼視力矯正前為0.1，經被告醫師診治後，於同 年1月22日接受左眼白內障摘除及人工水晶體植入手術，原 告於手術隔日即同年1月23日回診時，左眼視力恢復為0.7， 並有局部水腫之情形，於同年1月24日再次回診，被告醫師 發現疑似眼內感染發炎、左眼視力下降為0.3，嗣於同年1月 26日再回診，左眼視力降為0.04，經被告醫師將原告轉診嘉 義長庚醫院，同日經嘉義長庚醫院診治後建議住院治療，已 於同年2月16日自眼科部出院，嗣於同年7月22日門診左眼裸 視0.2，呈穩定狀態等情，為兩造所不爭執，並有被告診所 眼科初診病歷、嘉義長庚醫院病歷影本暨104年9月5日（104 ）長庚院嘉字第0798號函附卷可憑（見本院卷第105至132、 147頁），堪信為真實。 五、原告以前詞主張其左眼術後感染視力喪失及被告未積極治療 與遲延轉診等，係因被告醫療過失行為所造成，被告應連帶 負侵權行為之損害賠償責任，及應依民法第227條、第227條 之1之規定，負債務不履行損害賠償責任。惟前述等情，為 被告所否認，並以前揭各情詞置辯，是本件主要爭點厥為： 被告進行本件手術之相關處置是否有醫療疏失（違反醫療常 規）？原告請求被告負侵權行為及債務不履行之損害賠償， 有無理由？茲分述如下： 一按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。而參以醫療糾紛之舉證責任，被 害人有專業知識掌握度之明顯落差，及取證之困難等舉證因 素，且醫療事件中舉證責任之分配將影響兩造當事人程序上 風險是否相當，於該條但書增定後，法院得於個案中基於誠 信原則、平等原則，調整當事人間之舉證責任。而於醫療訴 訟中，為貫徹武器平等原則之落實，可能之舉證責任減輕方 式，諸如原告具體化陳述義務之降低、法院職權探知、闡明 之強化或職權調查證據、證明妨礙法理之適用、非負舉證責 任人之說明義務強化、舉證責任轉換等。是以，參酌前揭說 明，本院審酌原告主張因左眼白內障經被告醫師手術發生感 染等相關處置，以被告之醫療未符合醫療常規為由，致其左 眼視力失明，然此既為被告等所否認等情，雖仍應由原告負 舉證責任，惟被告亦應負有強化說明義務之責任，始為公允 。次按，民法第184條第1項前段規定，因故意或過失，不法 侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又侵權行為法規範目 的，在於合理分配損害，因此過失認定應採客觀標準。就醫 療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬 職業（如醫師），通常所應預見及預防侵害他人權利行為義 務。從而行為人已依循一般公認臨床醫療行為準則，以及正 確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注 意。又醫師在初診病患時，雖然資訊不完全，但仍必須依據 病人主訴、現有病史資料、身體檢查發現及已完成檢驗等， 思考可能的診斷，以便確認診療方向並採取適當處置。惟因 醫學非萬能而有其限制，且醫師並非造物者，因此醫師之臨 床臆診雖然未必正確，但醫師已依照一般醫療常規進行合理 檢查與診斷等相關處置，即應認為無過失。 二本件原告於前揭術後，雖確有左眼球遭受感染之情形，然該 感染之原因為何？是否為被告診所院內原因所致？經查： 1、本件原告於術後確實出現感染現象，感染之原因可能是院內 或院外，院內原因包括：白內障手術過程消毒不確實，手術 器械消毒不完全，或管道與溶液遭受污染；院外原因包括術 後病患不經意揉眼睛，洗臉或洗頭時眼睛進水，或以不潔的 紙巾及衛生紙擦拭手術，睡覺時忘了戴鐵蓋，或不小心碰撞 眼球，都可能導致手術傷口裂開，造成細菌感染後眼球化膿 ，嚴重者造成失明。再者，儘管白內障手術有很高的成功率 （將近百分之95），手術的併發症仍是不可避免的，任何手 術都有併發症的可能，白內障的併發感染機率為千分之一至 千分之三，因此沒有人能保證手術絕對百分之百成功等語， 此有兩造同意委託之鑑定機關，即三軍總醫院105年2月22日 院三醫勤字第0000000000號函暨所附鑑定意見書附卷可憑（ 見本院卷第263至265頁）；又關於本件是「院內感染」或「 院外感染」所致，該醫院補充鑑定意見認為，細菌引起的感 染包括院外感染和院內感染，引起院外感染最常見的細菌為 革蘭氏陽性菌，如金黃色葡萄球菌、肺炎鏈球菌、化膿性鏈 球菌和革蘭氏陰性的如大腸桿菌、流感嗜血桿菌等；引起院 內感染的則多為有耐藥性的金黃色葡萄球菌、表皮葡萄球菌 、腸球菌、克雷伯氏桿菌、產氣桿菌和綠膿桿菌等，院外感 染的細菌對抗生素敏感，院外感染容易控制，而院內感染則 較難治。由於原告轉診至嘉義長庚醫院後所採檢體之細菌培 養呈現陰性反應，故無法判定原告眼部之感染症係為「院內 原因」或是「院外原因」。本件術後情況屬於手術後併發感 染現象（也就是所謂的眼內炎）等語，此亦有該醫院105年5 月27日院三醫勤字第0000000000號函暨所附補充鑑定意見書 附卷可稽（見本院卷第321至323、266頁）。 2、又參以被告診所之原告眼科初診病歷，於104年1月23日回診 病歷載述「術後衛教」、1月24日之回診病歷載述「病人自 訴用衛生紙和毛巾擦眼」、「術後衛教」等語，此有該病歷 附卷可按（見本院卷第111至113頁），此核與原告於本院審 理時到庭自承因眼淚掉下來，其有以毛巾擦眼邊淚水，也有 用衛生紙擦，是隔天回診回家裡時擦眼邊的淚水等語相符（ 見本院卷第90頁）。是以，原告於術後，雖左眼球遭受感染 ，然至少係在術後隔天回診有以毛巾或衛生紙擦拭後，至其 感染原因，顯乏證據足資認定為被告手術過程或院內感染所 致，亦無法排除係原告在院外感染所致，自尚難遽為認定係 被告所為造成原告左眼之感染。 三次查，被告進行本件手術、轉診等相關處置是否有醫療疏失 （違反醫療常規）？ 1、關於被告所為之本件白內障手術之相關醫療行為，是否符合 醫療常規乙節，經本院詳閱前述鑑定及補充鑑定意見內容載 明：被告醫師對原告所為之白內障手術於手術前，做了詳細 的眼部檢查，包括視力、驗光、眼壓、裂隙燈、眼底視網膜 及人工水晶體度數測量等，並完整填寫手術及麻醉同意書， 術中以局部麻醉方式進行，病歷上顯示手術過程中未有明顯 之併發症，手術之後開立口服抗生素及止痛藥，眼用抗生素 與類固醇藥水與抗生素藥膏治療，符合醫療常規；又被告醫 師於術後第2日（即104年1月24日）發現原告手術眼睛出現 疑似感染現象，於當日積極處理，包括眼前房內抗生素(Vig -amox 0.1m)沖洗、結膜下抗生素(Gentamicin+Cefazolin) 注射，並加強術後口服抗生素(Augmentin一天三次)及眼用 抗生素(Vigamox及Cravit眼藥水每兩小時一次），並於104 年1月26日複診時發現以上之處置方式，均無法控制感染時 ，即將原告轉診嘉義長庚醫院進一步治療。因此，對原告所 為之診治、用藥及轉診並無延遲，且相關之處置程序符合醫 療常規（見本院卷第265頁），並有該鑑定意見所附之引用 資料、被告診所之白內障術前檢查紀錄、手術及麻醉同意書 、白內障手術說明、人工水晶體相關診療費用同意書等附卷 可稽（見本院卷第266至279、117至131頁）。又參以前述引 用資料所附臺大醫院健康電子報─白內障的手術治療亦載列 ：白內障手術雖然進步很多，而且遠較以往安全，但仍有少 數人可能發生併發症，例如發炎、出血、感染等語（見本院 卷第272頁），則原告手術後因少數併發之眼內炎情形，雖 屬憾事，然與前述白內障的手術治療之相關併發症等說明， 尚無不符。 2、復按，醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定 病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診，醫療法第 73條第1項前段定有明文。原告主張被告醫師於104年1月24 日下午3時19分，既然已知原告得「急性眼內炎」，被告診 所應有能力預見可能性及準備，且仍有充足時間，卻未告知 病患轉診去其他醫院作相關檢查或治療，時間已有遲延等語 。惟關於被告醫師發現原告感染眼內炎之當日或24小時內， 未建議原告轉診，是否有遲延或違反前述規定乙節？該醫院 鑑定及補充鑑定意見已詳明載述：「被告於術後第二日（10 4年1月24曰，星期六），依病歷顯示時間應為下午至傍晚時 分，發現原告手術眼睛出現疑似感染現象，已於當日積極處 理，包括眼前房內抗生素（Vigamox OJm)沖浼、結膜下抗生 素(Gentamicin＋Cefazolin)注射，並加強術後口服抗生素( Augmentin一天三次)及眼用抗生素(Vigamox及Cravit眼藥水 每兩小時一次），相關之處置程序，隔日星期日，診所應為 休診日無法檢視病患，被告於104年1月26曰星期一上午複診 時發現前兩日之處置方式均無法控制感染時，即將原告轉診 嘉義長庚醫院進一步治療，依醫療法73條規定：醫院、診所 因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人病人之病因或 提供完整治療，應建議病人轉診。前項轉診，應填具轉診病 歷摘要交予病人，不得無故拖延或拒絕。因此，被告對於原 告其所為之診治、用藥及轉診並無延遲，且亦填具轉診病歷 摘要交予病人，並詳細介紹轉診醫院及醫師。因此，相關之 處置程序，符合醫療常規。」等語（見本院卷第324頁）， 而相關轉診之病歷摘要即信合美聯合診所全民健康保險轉診 單，亦附於嘉義長庚醫院病歷資料內（見本院卷另附該醫院 病歷資料）。再者，基於醫療資源之合理分配與運用，被告 僅為一般聯合診所，並非大型區域或教學型醫院，於104年1 月24日下午3時19分對原告為前術診療及處置後，並未同時 建議轉診至大型醫療機構，嗣於同年1月26日上午上班時日 複診時發現前兩日之處置方式，均無法控制感染時，即依規 定程序將原告轉診嘉義長庚醫院進一步治療，已有盡轉診責 任，難謂有何不符醫療常規之處。是以，原告主張被告未積 極治療及有遲延而未盡轉診責任云云，尚無憑採。 3、末查，被告對原告所為之白內障手術於手術前，做了詳細的 眼部檢查，包括視力、驗光、眼壓、裂隙燈、眼底視網膜 及人工水晶體度數測量等，並完整填寫手術及麻醉同意書 ，術中以局部麻醉方式進行，病歷上顯示手術過程中未有明 顯之併發症，手術之後開立口服抗生素及止痛藥，眼用抗生 素與類固醇藥水與抗生素藥膏治療，符合醫療常規等情，亦 有前述鑑定意見書可憑，並有前述病歷、被告診所之白內障 術前檢查紀錄、手術及麻醉同意書、白內障手術說明、人工 水晶體相關診療費用同意書等附卷可稽（見本院卷第105至 131頁），均核與本院前述認定無違。 四基上，被告既已盡其說明義務，證明本件手術無違反醫療常 規，已難認其等有過失，且本件無法證明原告左眼感染與該 手術過程，或係可歸責被告之院內感染所致，再參以被告於 術後之治療及轉診處置亦無不當。況且，原告對於被告有何 不法侵害之行為，迄亦未提出其他積極證據以實其說。則被 告施行醫療行為時既無過失，而原告左眼感染致視力受影響 之損害，亦難認係因被告醫療行為之疏失所致，已如前述， 足認被告於履行債務時亦已盡善良管理人注意義務，而無可 歸責之處，雖醫療結果，未符合原告需求，然醫療本有風險 或併發症，醫學非萬能而有其限制，已詳見首揭說明。因此 ，被告醫師已依照一般醫療常規進行合理檢查與診斷等相關 處置，即應認為無過失，亦難認有違反兩造醫療契約之約定 本旨。故原告主張依侵權行為或債務不履行之法律關係，請 求被告賠償其損害，尚屬無據。 六、綜上所述，被告之前述手術等相關醫療行均符合醫療常規及 轉診規定。從而，原告本於侵權行為及債務不履行之法律關 係，請求法院擇一為原告有利之判決，並聲明被告應連帶給 付原告104萬4,000元，及自起訴狀繕本送達被告之日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回 。 七、又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦失所附麗，應 併予駁回，附此敘明。 八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院審酌後，認為於判決之結果無影響，亦與本件之 爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 14 日 民事第二庭 法 官 李文輝 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 7 月 14 日 書記官 楊國色

特徵擷取 2:

判決字號:桃園107年醫字第1號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院

判決記載 2: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/01/21 03:05 裁判字號：臺灣桃園地方法院 107 年醫字第 1 號民事判決 裁判日期：民國 108 年 11 月 15 日 裁判案由：損害賠償 臺灣桃園地方法院民事判決 107年度醫字第1號 原 告 郭秀英 訴訟代理人 張定瑋 李震華律師 被 告 賴旗俊 長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院 法定代理人 程文俊 共 同 訴訟代理人 郭盈君律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年10月17日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告原訴之聲明請求被 告應連帶給付新臺幣（下同）1,586,668 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院 桃園簡易庭106 年度桃司醫調字第3 號卷第4 頁）；嗣於民 國107 年11月2 日本院言詞辯論期日當庭變更聲明為：被告 應給付原告20萬元（見本院卷第84頁），再於108 年8 月16 日本院言詞辯論期日當庭變更訴之聲明為：被告應連帶給付 150 萬元，及自108 年8 月16日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息，經核原告上開所為訴之變更，為減縮及擴張應 受判決事項之聲明，參諸前揭規定，要無不合，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張：原告前因左眼感覺不適，至被告長庚醫療財團法 人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）就醫，經主治醫師即 被告賴旗俊診斷原告之左眼罹患老年性白內障等眼疾，需追 蹤治療。在長達為期2 年追蹤治療後，狀況均未改善，原告 遂詢問被告賴旗俊是否有根治方法，被告賴旗俊告知原告需 進行白內障手術（移除併人工晶體置入，下稱系爭手術）， 視力方得以改善恢復。原告因欠缺此方面之知識，基於尊重 專業，即接受其白內障手術建議。詎被告賴旗俊於104 年6 月4 日下午1 時46分許，對原告之左眼施以系爭手術中，接 聽私人電話約5 、6 分鐘，致系爭手術失敗，原告因此受有 視力模糊、注視橫線呈波浪狀、不時感覺左眼有不明物體跳 動、有時中心點會有一撮黑眼之傷害。被告賴旗俊因上開違 反醫療上必要之注意義務行為，致系爭手術失敗，顯有過失 。且白內障手術有逾95％成功率，惟術後原告之視力絲毫未 有改善，益證系爭手術顯然失敗，被告亦有違反消費者保護 法（下稱消保法）第7 條第1 項之行為，應負無過失責任。 又被告賴旗俊受僱於被告長庚醫院，被告長庚醫院對其有監 督之責，就被告賴旗俊之上開過失行為，難謂已盡相當之注 意義務致原告受有損害，亦應負侵權行為損害賠償責任。為 此，爰依民法第184 第1 項前段、第2 項、第191 條之3 、 第193 條、第195 條、醫療法第82條第2 項、消保法第7 條 第3 項、民法第188 條第1 項前段等規定，提起本件訴訟。 並聲明：被告應連帶給付150 萬元，及自108 年8 月16日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 二、被告則以： （一）原告於103 年4 月25日至被告賴旗俊門診回診時，向被告 賴旗俊表示其左眼視力無進步想尋求進一步治療方式，被 告賴旗俊向原告告知其左眼有白內障如接受白內障移除手 術，因原告同時罹有黃斑部退化之病症，其視力不一定會 改善並告知手術風險後，原告仍希望接受白內障手術並同 意接受手術治療，故安排原告接受系爭手術。而手術過程 順利，原告於術後回診追蹤期間，左眼最佳矯正視力自0. 05（7 月7 日）進步至0.1 （10月27日），惟視力進步受 限於其仍有黃斑部退化病變等情形，與系爭手術間並無因 果關係，並無原告所稱系爭手術失敗致其視力惡化情形。 （二）又醫療行為並無消保法適用，故原告依消保法第7 條之規 定，請求侵權行為無過失損害賠償，自非有據。原告亦未 舉證證明被告賴旗俊之處置有故意或過失違反醫療常規之 處。被告賴旗俊誠無過失之處，被告長庚醫院更無須負僱 用人連帶賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁 回。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第113 頁）： （一）原告自102 年4 月9 日起，至被告賴旗俊於被告長庚醫院 之門診就診，主訴左眼視力模糊，經被告賴旗俊檢查後診 斷為左眼血管新生型視網膜黃斑部退化病變及左眼老年性 白內障，當時左眼視力自0.01至0.08。 （二）原告同意接受系爭手術。 （三）於系爭手術當日即104 年6 月4 日原告同意後簽署眼科手 術同意書上載有：「術後視力由視網膜修復情形與功能而 定」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術 的必要性、步驟、風險、成功率等相關資訊」、「醫師已 向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情形和不進行手 術的風險」等內容。 （四）原告術後回診追蹤期間，其左眼裸視視力於104 年7 月7 日為0.04、104 年8 月25日為0.05、104 年10月27日為0. 04，後即未再回診被告長庚醫院。 四、本院得心證之理由 本件爭點厥為：(一)被告賴旗俊於手術前有無對原告說明相關 左眼白內障移除及人工水晶體置放手術風險及成功率？被告 賴旗俊有無對原告說該手術後可改善原告視力？(二)被告賴旗 俊於104 年6 月4 日執行之系爭手術是否違反醫療常規？如 有，被告是否有故意或過失之處？原告是否因此有損害結果 之發生？該損害結果與被告賴旗俊執行之系爭手術間有無因 果關係？(三)原告請求被告給付損害賠償150 萬元，有無理由 ？茲分敘如下： （一）被告賴旗俊於手術前有無對原告說明相關左眼白內障移除 及人工水晶體置放手術風險及成功率？被告賴旗俊有無對 原告說該手術後可改善原告視力？ 1、按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方 針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實 施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說 明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經 其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之，醫師法 第12條之1 、醫療法第63條第1 項前段分別定有明文。上開 規定立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接 涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫 師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師 為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義 務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（ 最高法院98年度台上字第999 號判決參照）。又醫院（師） 對病患實施手術前，有無令其使用人即醫師對病患依該規定 為告知並得其同意之事實？依舉證責任分配原則，應由醫院 （師）負舉證之責，如病患已於記載有「經告知需實施手術 原因及手術成功率或可能發生之併發症及危險」之手術同意 書簽名，則生舉證責任轉換由病患負舉證證明「醫師實際上 並未告知」之責任。 2、經查，於系爭手術當日即104 年6 月4 日原告同意後簽署眼 科手術同意書上載有：「術後視力由視網膜修復情形與功能 而定」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術 的必要性、步驟、風險、成功率等相關資訊」、「醫師已向 我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情形和不進行手術的 風險」等內容，為兩造所不爭執，已如前述。再參酌上開手 術同意書上蓋有「已予重新評估說明」等文字，並經被告賴 旗俊、原告分別於其下簽名；且查，證人李旭玲證稱：手術 同意書是在門診開立的…重新評估是因為當時超過日期，所 以我們會依據病人當時的狀況，再去給病人簽，因為病人必 須要拿同意書來開刀房報到；重新說明是指在門診說明的事 項；因為同意書的日期與手術的日期相隔太久，我們會再次 請醫生評估，醫生當天會再重新向病人說明；這同意書會給 病患帶回家，並不會當下要病患簽名；就一般情形，術前均 會確認手術同意書記載的內容都完備等語甚詳（見本院卷第 146 至149 頁），核與證人徐瑞燕證稱：手術同意書給的時 間是醫生寫的日期，醫生在門診開單時就會簽名，之後交給 病人，然後才是病人簽名的時間，病人簽名的時間是看病人 何時要簽名；林口長庚醫院規定手術同意書有效期限是一個 月，所以超過一個月就要請醫生重新簽名等語相符（見本院 卷第153 頁），足認上開手術同意書內容，業經被告賴旗俊 於103 年11月27日門診時及系爭手術當日，向原告說明系爭 手術及成功率，及術後視力仍須依視網膜修復情形與功能而 定等事項，且該手術同意書並非當場即須簽名繳回，原告自 有相當時間可充分了解該手術同意書所載聲明，再由其或其 家屬自由決定是否同意手術同意書上所載事項，接受系爭手 術。而原告亦未提出其他積極證據可證明其於被告長庚醫院 接受被告賴旗俊進行系爭手術時，被告賴旗俊有何未盡醫療 及風險說明、告知義務之情形。是本件被告賴旗俊已就系爭 手術手術及成功率，及術後視力仍須視視網膜修復情形與功 能等，詳實告知原告，並無侵害原告醫療自主決定權，應可 認定。 （二）被告賴旗俊於104 年6 月4 日執行之系爭手術是否違反醫 療常規？如有，被告是否有故意或過失之處？原告是否因 此有損害結果之發生？該損害結果與被告賴旗俊執行之系 爭手術間有無因果關係？ 1、按醫療行為係屬可容許之危險行為，其主要目的雖在於治療 疾病或改善病患身體狀況，然同時必須體認受限於醫療行為 有限性、疾病多樣性，及人體機能隨時可能出現不同病況變 化等諸多變數交互影響，於採取積極性醫療行為之同時，更 往往易於伴隨其他潛在風險之發生，是有關醫療過失之判斷 重點，應在於實施醫療之過程，而非結果，亦即法律並非要 求醫師須以絕對達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師 在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意 義務。是醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人復 未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫 師有債務不履行或不法之侵權行為。又損害賠償之債，以有 損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果 關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此 項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。 2、原告固主張被告賴旗俊於系爭手術中，接聽私人電話約5 分 鐘，致手術失敗，原告因此受有視力模糊、注視橫線呈波浪 狀、不時感覺左眼有不明物體跳動、有時中心點會有一撮黑 眼之傷害云云。惟查，據證人李旭玲證稱：我沒有印象當天 醫生有無離開手術間；一般醫生不太會離開手術間等語（見 本院卷第145 頁）；另證人徐瑞燕證稱：我沒有印象本件手 術中被告賴旗俊是否有離開手術房；時間已經過很久，我不 記得被告賴旗俊於原告手術當日有無在手術過程中接通電話 、講電話並談笑風生等情（見本院卷第150 頁、第154 頁） ，於原告未提出其他相關證據以實其說之情形下，被告賴旗 俊是否有於系爭手術中接聽私人電話，尚有疑義。 3、況查，經臺灣桃園地方法院檢察署（現已改制為臺灣桃園地 方檢察署，下稱桃園地檢署）檢察官於原告所提刑事案件偵 查中，函詢新竹國泰醫院有關原告自述左眼有視力模糊、視 區有波浪狀及跳動情況之成因及檢查結果，經新竹國泰醫院 於105 年3 月9 日函復略以：「病人左眼黃斑部病變、左眼 白內障術後及續發性白內障。」（見桃園地檢署104 年度他 字第7627號卷第60頁），桃園地檢署又再函詢該院有關原告 續發性白內障之成因、症狀及治療方式詳細說明，該院於10 5 年5 月16日函復略以：「續發性白內障與白內障手術有關 ，白內障為水晶體產生霧化導致，當前手術僅會取出水晶體 核體保留後囊以利置放人工水晶體（常規作法皆是如此）， 待日後（數月或數年後）水晶體後囊霧化時稱之為繼發性白 內障；這時才會進行雷射將後囊袋氣化掉，此為白內障治療 之一部分，且有健保給付。」（見桃園地檢署104 年度他字 第7627號卷第87頁），復觀諸臺大醫院眼科部網站黃斑部病 變衛教文章載明：「老年性黃斑部病變是一種隨著年齡的增 長，逐漸出現網膜中央部位的退化。視覺上漸次出現視物變 形，變大或變小，最終造成視力喪失；年齡的增長與基因遺 傳是病情惡化的兩大高危險因子；患者如果發現有單眼視物 扭曲變形，視野出現中央暗影甚至中央視力模糊等現象，便 是嚴重黃斑部病變的前兆。」等語（見桃園地檢署105 年度 偵字第12920 號卷第10頁），可知原告左眼有黃斑部病變及 續發性白內障，然續發性白內障乃白內障手術之一部分，並 非手術失誤而造成，而原告所稱「注視橫線呈波浪狀、不時 感覺左眼有不明物體跳動、有時中心點會有一撮黑眼」之描 述，與黃斑部病變之症狀「單眼視物扭曲變形，視野出現中 央暗影及中央視力模糊」極為類似，又造成黃斑部病變主因 為年齡增長與基因遺傳，並非與外力及手術高度相關。是縱 認被告賴旗俊確有於系爭手術中接聽私人電話，亦無從證明 原告所受之傷害與被告賴旗俊之醫療行為具有因果關係。從 而，原告訴請損害賠償，即非有據。 3、另原告主張被告賴旗俊應依消費者保護法第7 條規定負無過 失損害賠償責任云云。按醫療行為適用消費者保護法無過失 責任制度，反而不能達成消費者保護法第1 條所明定之立法 目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消 費者保護法適用之範圍之列，參以93年修正之醫療法第82條 第2 項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故 意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適 用（此有最高法院97年度台上字第741 號判決可資參照）。 如前所述，既未能證明被告賴旗俊於系爭手術存有過失，揆 諸前揭說明，原告主張依消費者保護法第7 條規定向被告賴 旗俊請求損害賠償，亦屬無據，應予駁回。 （三）原告請求被告賠償150萬元，有無理由？ 被告賴旗俊對原告所為之醫療處置，未有積極證據足以認定 違反醫療常規，或有違反醫療法第82條規定等情事，則原告 依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第191 條之3 、第 193 條、第195 條、醫療法第82條第2 項、消保法第7 條第 3 項規定，請求被告賴旗俊賠償其所受之損害，並無理由， 已如前述，則原告主張被告長庚醫院未盡監督義務，依民法 第188 條第1 項前段規定，請求被告長庚醫院負賠償責任， 自亦無據。 （四）末按民事訴訟法於89年修正時增訂第196 條，就當事人攻 擊防禦方法之提出採行適時提出主義，以改善舊法所定自 由順序主義之流弊，課當事人應負訴訟促進義務，並責以 失權效果。該條第2 項明訂「當事人意圖延滯訴訟，或因 重大過失逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結 者，法院得駁回之」。本件原告於106 年5 月31日提起本 件訴訟，於107 年7 月委任律師為其訴訟代理人，有民事 委狀在卷可參（本院卷第63頁），又本件訴訟進行逾1 年 時間，審酌原告訴訟代理人之一，係具有專業法律知識與 能力、期待可能性、本件事件攻擊或防禦方法之性質，本 院前訂於107 年11月2 日、同年12月14日言詞辯論期日， 原告訴訟代理人分別因「參與縣議員選舉」、「會有密集 之拜票行程」、另案現場勘驗等情而未到庭，有陳報狀各 1 份在卷可參（見本院卷第81、87頁），本院再於107 年 12月11日庭期通知中載明就欲鑑定事項、送鑑定材料項目 及待證事實，請原告及訴訟代理人於108 年1 月7 日前具 狀到院（見本院卷第92頁），惟既未於上開期日前聲請鑑 定、於108 年2 月15日言詞辯論期日亦未提出任何說明； 另於108 年6 月20日言詞辯論期日當庭諭知請兩造於108 年7 月15日前陳報究竟還有哪些證據聲請調查、與本件待 證事實，惟原告及訴訟代理人均未聲請鑑定，有該期日言 詞辯論筆錄附卷可稽（見本院卷第205 頁）。則本院前已 多次闡明，原告及訴訟代理人迄於108 年10月17日言詞辯 論終結前，亦未聲請鑑定，倘嗣為聲請鑑定，難認無逾時 始行提出攻擊或防禦方法之情形，附此敘明。 五、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第19 1 條之3 、第193 條、第195 條、醫療法第82條第2 項、消 保法第7 條第3 項、民法第188 條第1 項前段之規定，請求 被告給付原告150萬元，為無理由，不應准許。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 ，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁 ，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 11 月 15 日 民事第五庭 法 官 林常智 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 11 月 15 日 書記官 吳忻蒨 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 3:

判決字號:臺南107年醫字第4號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:奇美醫療財團法人柳營奇美醫院

判決記載 3: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/07/01 02:45 臺灣臺南地方法院民事判決 107年度醫字第4號 原 告 陳辰茂（兼蕭夙珍之承受訴訟人） 陳思樺（兼蕭夙珍之承受訴訟人） 陳瑋雯（兼蕭夙珍之承受訴訟人） 訴訟代理人 黃清濱 律師 複 代理人 李冠廷 律師 被 告 奇美醫療財團法人柳營奇美醫院 法定代理人 黃順賢 被 告 李佩倫 訴訟代理人 李育禹 律師 曾靖雯 律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國110年3 月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯負擔百分之四十一，原告陳辰茂負擔百分之二十四，原告陳思樺負擔百分之十九，餘由原告陳瑋雯負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條、第170條分別定有明文。又民事訴訟法第168條、第170條之規定，於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第173條本文亦有明文。次按，訴訟程序有當然停止之原因，於有訴訟代理人時，訴訟程序雖得繼續進行，惟於得為承受訴訟時，仍應為承受訴訟之聲明（楊建華著，問題研析民事訴訟法㈡，著者發行，民國79年4月版，第74頁、第75頁）。 二、被告奇美醫療財團法人柳營奇美醫院（下稱柳營奇美醫院）之法定代理人原為莊銀清，於訴訟進行中已變更為黃順賢，業經黃順賢依法聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀1份在卷可按〔參見本院107年度醫字第4號卷宗（下稱本院卷）卷一第15頁〕，核無不合，應予准許。 三、本件起訴時之原告蕭夙珍於本件訴訟繫屬中，在107年4月17日死亡，有死亡證明書影本1份附卷可參（參見本院卷卷一第151頁）；原告蕭夙珍之繼承人即原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯已於107年9月14日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀1份在卷足據（參見本院卷一第327頁至第329頁），核無不合，亦應准許。 貳、實體方面： 一、本件原告主張： ㈠被告李佩倫係受僱於被告柳營奇美醫院之醫師；蕭夙珍前因罹患慢性B型肝炎，自102年4月起，於被告柳營奇美醫院接受被告李佩倫之診療，蕭夙珍於102年4月13日在被告柳營奇美醫院第1次進行腹部超音波檢查；其後，陸續於103年8月9日、104年3月25日、104年9月14日、105年5月16日、106年2月13日在被告柳營奇美醫院進行腹部超音波檢查，均由被告李佩倫操作、判讀並完成檢查報告（按：蕭夙珍於103年8月9日、104年3月25日、104年9月14日、105年5月16日、106年2月13日進行之5次腹部超音波檢查，下稱系爭5次超音波檢查）。被告李佩倫於106年2月13日對於蕭夙珍所實施腹部超音波檢查之檢查報告記載肝臟實質組織（parenchyma）正常，兩邊腎臟正常（bilateral kidneys are normal in co-ntour），被告李佩倫並告知蕭夙珍一切正常，預約於106年8月21日回診，再次進行腹部超音波檢查，詎蕭夙珍於106年8月3日，在被告柳營奇美醫院進行腹部電腦斷層掃描後，發現腎臟、肝臟、肺部均有異常之現象（該次電腦斷層掃描之檢查影像，下稱系爭電腦斷層影像）；嗣於106年8月11日經訴外人即被告柳營奇美醫院之醫師謝佩玲判讀，認為蕭夙珍左腎有約5.1乘5.3乘5.5公分大小之惡性腫瘤，且已有淋巴結轉移擴散現象，兩側肺部亦有多發性結節，屬於轉移之惡性腫瘤。蕭夙珍繼於106年8月14日，委由訴外人醫療財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院（下稱和信醫院）醫師重新判讀系爭電腦斷層影像，和信醫院醫師認為蕭夙珍左側腎臟有5至6公分之異質增強性腫瘤(heterog-eneous enhanced mass)，在後腹腔有許多擴大淋巴結，屬於轉移，且有肝臟轉移現象、有多發性肺結節，為肺轉移。茲因被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查，並未診斷出蕭夙珍業已罹患左側腎臟腫瘤（下稱系爭未診斷罹患癌症行為）〔按：兩造及衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）對於蕭夙珍罹患之癌症，或使用其他名詞稱呼，基於對於兩造及醫審會選擇使用名詞之尊重，本判決並未更動兩造及醫審會使用之名詞〕，亦未告知蕭夙珍罹患左側腎臟腫瘤一事（下稱系爭未告知罹患癌症行為），復未告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，並詢問蕭夙珍是否願意自費施作（下稱系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為），使蕭夙珍發現罹患癌症時，左側腎臟腫瘤已進展、轉移至後腹腔淋巴結、肝臟與肺部，以致雖經治療，仍於107年4月17日因病重不治死亡。蕭夙珍因被告李佩倫過失為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，致病重死亡而受有下列損害： 1.醫療費用支出之損害：蕭夙珍罹患上開癌症，支出醫療費用新臺幣（下同）16萬1,699元，受有醫療費用支出之損害16萬1,699元。 2.增加生活上需要之損害：蕭夙珍因罹患上開癌症，共計支出看護費用、救護車費用、租用醫療電動床費用3萬4,600元，受有增加生活上需要之損害3萬4,600元。 3.退休金之損失：蕭夙珍因治療延誤，以至於107年4月17日死亡而少領退休金1,005萬640元，爰於本件訴訟請求賠償其中之200萬元。 4.非財產上之損害：蕭夙珍因被告李佩倫前揭行為而存活機率降低、治療機會喪失，精神上受到極大痛苦，受有非財產上之損害300萬元。 ㈡原告陳思樺因被告前揭行為，受有下列損害： 1.醫療費用支出之損害：原告陳思樺因蕭夙珍罹患上開癌症，為蕭夙珍支出醫療費用23萬6,759元，受有醫療費用支出之損害23萬6,759元。 2.殯葬費用支出之損害：原告陳思樺於蕭夙珍死亡後，支出蕭夙珍之殯葬費用20萬元，受有殯葬費用支出之損害20萬元。 3.非財產上之損害：原告陳思樺為蕭夙珍之子女，因被告李佩倫前揭行為，致蕭夙珍死亡，受有非財產上之損害200萬元。 ㈢原告陳辰茂、陳瑋雯分別為蕭夙珍之配偶及子女，因被告李佩倫前揭行為，致蕭夙珍死亡，分別受有非財產上之損害300萬元及200萬元。 ㈣茲因蕭夙珍業已死亡，而原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯為蕭夙珍之繼承人，為此，原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯爰依繼承及民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫賠償519萬6,299元，並依繼承及民法第188條第1項規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任；或依繼承及依民法第227條第2項規定，請求被告柳營奇美醫院賠償519萬6,299元，請求本院擇一訴訟標的而為原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯勝訴之判決。原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯另依民法第184條第1項前段或第2項規定，分別請求被告李佩倫賠償300萬元、243萬6,759元及200萬元，並依民法第188條第1項規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任；或依民法第227條第2項規定，分別請求被告柳營奇美醫院賠償300萬元、243萬6,759元及200萬元，請求本院擇一訴訟標的而為原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯勝訴之判決等語。 ㈤並聲明求為判決：被告應連帶給付原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯519萬6,299元，連帶給付原告陳辰茂300萬，原告陳思樺243萬6,759元，原告陳瑋雯200萬元，及均自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。 二、被告抗辯： ㈠被告李佩倫於前揭時日，對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查，均有詳盡檢查，檢查結果均無異常，原告亦未陳述有何不適，被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查，符合醫療常規，且依系爭5次超音波檢查之影像，亦未發現有異常或足以安排為進一步檢查之病徵，被告李佩倫之醫療行為，並無疏失。況且，蕭夙珍於106年4月9日、106年6月30日，曾至被告柳營奇美醫院心臟內科就診，如當時已有異狀，按理應會向醫師陳述或至相關科別就診。 ㈡被告李佩倫僅係胃腸肝膽科醫師，並非腎臟科或泌尿科醫師，對於蕭夙珍進行定期追蹤檢查，係為追蹤檢查蕭夙珍罹患之B型肝炎，非為其他癌症之診斷。 ㈢癌細胞本屬不正常之細胞，分化或生長速度無法預測。依醫學期刊「Abdominal Imaging」之病例報告，上泌尿道之上皮癌可於3個月內快速生長，且需利用電腦斷層診斷，而非利用腹部超音波檢查。原告主張蕭夙珍左側腎臟有5至6公分腫瘤之狀況，並無於短時間發生之可能，並不足採；原告以蕭夙珍於106年8月3日腫瘤5.5公分，回推106年2月13日腫瘤即已存在及其大小，亦屬無據。另醫審會編號1070215號鑑定書（下稱系爭第1次鑑定書）鑑定書所附參考資料1（按：指本院卷卷一第381頁至第392頁所附資料，下稱系爭參考資料）雖記載「The potential doubling time of from 2-14 days found by us in papillary and solid tumors is probably too small by a factor of 10 to 100.」等語（按：該段敘述，下稱系爭敘述），惟系爭敘述，並非立基於實驗之結果，是以系爭參考資料之作者使用「probably」（按：中文意義為大概、可能）之文字敘述，醫審會引用具有科學嚴謹度之2.3日至13.9日之實驗數據論述，並無違誤。原告以蕭夙珍罹患腎臟腫瘤生長快速及移轉、腫瘤倍增時間，推論蕭夙珍於106年2月13日前，業已罹患腫瘤，恐屬過度臆測，原告質疑被告李佩倫所實施系爭5次超音波檢查有誤，應屬個人意見及臆測之詞，且推論充滿假設及預設立場，欠缺醫學根據，更有倒果為因之謬誤。 ㈣每名醫師均有其習慣之用語及病歷記載方式，如檢查情形相仿，自得以相同描述方式記載，且檢查之影像未有異常發現，亦無新增或變更描述方式之必要，無法僅以用語相同即推論有虛應故事或誤診等情。又進行腹部超音波檢查時，胰臟受腸氣遮蔽影響，乃極其常見之狀況。 ㈤依醫學教科書「CAMPBELL-WALSH UROLOGY」之記載，上泌尿道之上皮癌之診斷方法，最佳者為斷層掃瞄，其次為靜脈腎盂造影，再次尿液細胞學檢查；且需因病患有血尿、窩背痛、水腎等症狀，始會安排進行上開檢查。而蕭夙珍於門診時，並未陳述有腰痛、血尿等情形，被告李佩倫無法安排進行上開檢查。且依蕭夙珍於106年2月13日進行之腹部超音波影像所示，蕭夙珍當時應無腎臟腫瘤，被告李佩倫無從告知蕭夙珍罹患左側腎臟腫瘤。 ㈥原告主張被告李佩倫於106年8月8日，赫然發現對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查有診斷錯誤之情形，顯屬子虛烏有。 ㈦被告李佩倫之醫療行為，並無疏失，應無侵權行為，被告柳營奇美醫院亦無須依民法第188條規定，負連帶損害賠償責任。另被告柳營奇美醫院亦無債務不履行之情形。 ㈧原告並未提出原告陳思樺為蕭夙珍支出醫療費用及支出蕭夙珍殯葬費用之單據；又退休金之損失，並非民法第192條及第193條規定之損害賠償項目，且蕭夙珍於92年2月1日乃申請支領一次退休金176萬4,750元退休，原告主張蕭夙珍所受退休金之損失，與原告主張之事實，並無相當因果關係等語。 ㈨並聲明求為判決：原告之訴駁回（按：被告漏未聲明假執行之聲請駁回），如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠蕭夙珍於43年3月7日出生，於107年4月17日因左側腎盂惡性腫瘤死亡。 ㈡原告陳辰茂為蕭夙珍配偶，原告陳思樺、陳緯雯為蕭夙珍子女，於蕭夙珍死亡後，均未聲明拋棄繼承而為蕭夙珍之繼承人。 ㈢蕭夙珍因罹患有慢性B型肝炎，自102年4月起，於被告柳營奇美醫院診療及定期進行抽血檢查、腹部超音波檢查。 ㈣被告李佩倫為被告柳營奇美醫院之受僱人。 ㈤蕭夙珍於102年4月13日、103年8月9日、104年3月25日、104年9月14日、105年5月16日、106年2月13日先後6次於被告柳營奇美醫院進行腹部超音波檢查。系爭5次超音波檢查，均由被告李佩倫操作、判讀並完成檢查報告。又106年2月13日腹部超音波報告內容，註明肝臟實質組織（parenchyma）正常，兩邊腎臟正常（bilateral kidneys are normal in co-ntour），被告李佩倫並曾告知蕭夙珍一切正常，並預約於106年8月21日回診，再次進行腹部超音波檢查。 ㈥蕭夙珍於106年8月3日，在被告柳營奇美醫院進行腹部電腦斷層掃描後，發現腎臟、肝臟、肺部均有異常之現象；嗣於106年8月11日經被告柳營奇美醫院之謝佩玲醫師判讀，認為蕭夙珍左腎有約5.1乘5.3乘5.5公分大小之惡性腫瘤，且已有淋巴結轉移擴散現象，兩側肺部亦有多發性結節，屬於轉移之惡性腫瘤。嗣於106年8月14日，委由和信醫院重新判讀系爭電腦斷層影像，和信醫院報告認為蕭夙珍左側腎臟有5至6公分之異質增強性腫瘤(heterogeneous enhanced mass)；在後腹腔有許多擴大淋巴結，屬於轉移；有肝臟轉移現象、有多發性肺結節，為肺轉移，已屬末期。 四、得心證之理由： ㈠原告主張依民法第184條第1項前段或第2項規定，暨繼承及民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫負損害賠償責任；並依民法第188條第1項規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任，有無理由？ 1.被告李佩倫所為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，是否屬於加害行為？ ⑴按侵權行為之成立，須有加害行為，所謂加害行為包括作為與不作為，其以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，必以作為義務之存在為前提（最高法院109年度台上字第1015號判決參照）。 ⑵本件原告主張被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，為被告所不爭執，固堪信為實在，惟衡諸如蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，並未罹患癌症，被告李佩倫為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，乃屬必然，系爭未診斷罹患癌症行為及系爭未告知罹患癌症行為，自非侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為。是判斷被告李佩倫所為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，是否屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為，首應審究者，厥為蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，是否業已罹患癌症？經查： ①經本院囑託醫審會鑑定依系爭5次超音波檢查之影像所示，蕭夙珍之腎臟有無異常之情況？是否已罹患腎盂上皮癌？醫審會鑑定結果，認為：依卷附相關檢查光碟之影像，系爭5次超音波檢查之影像，並未發現蕭夙珍腎臟有異常之情況，無法證實蕭夙珍已罹患腎盂上皮癌（上泌尿道上皮癌），有衛生福利部108年3月8日衛部醫字第1081661542A號函文所附系爭第1次鑑定書1份在卷可按（參見本院卷一第367頁至第379頁），自難認蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症。 ②至原告雖主張：蕭夙珍左側腎臟有5至6公分之異質增強性腫瘤(heterogeneous enhanced mass)，及轉移至後腹腔之淋巴結、肝臟、肺臟，並無於短時間發生之可能，腎盂過度性上皮癌自無徵兆成長至5.5公分腫瘤，且遠端移轉之時程，通常超越6個月，蕭夙珍應非於106年2月13日以後，始罹患癌症，依蕭夙珍之病程推斷，至遲被告李佩倫於106年2月13日對於蕭夙珍進行之腹部超音波檢查，即應發現3公分大小之腫瘤等語。惟按，上泌尿道上皮細胞癌為一種惡性度相當高之癌症，其生長速度相對較快。由於難以界定第1個癌化細胞出現之時間，因此臨床上難以估計癌症發生之起始至多重器官轉移所需時間；且無論何種癌症，均無法定義出發生之時間為何時，目前亦無文獻或研究報告提供直接證據顯示上泌尿道上皮癌自無法檢出至5.5公分需要多久時間，無法推論被告李佩倫至遲於106年8月之10個月前，即應發現至少已經3公分大之腫瘤，此參諸系爭第1次鑑定書、衛生福利部109年3月12日衛部醫字第1091661608號函文所附醫審會編號108209號鑑定書（下稱系爭第2次鑑定書）之記載自明（參見本院卷卷一第373頁、卷四第314頁、第315頁）；而過渡性上皮癌可能進展快速或轉移，細胞學研究顯示泌尿道過渡性上皮腫瘤生長可於2周內生長為足以偵測之腫瘤大小，生長快速之過渡性上皮腫瘤細胞，細胞培養約48小時細胞數目即會增加1倍；腎盂之過渡性上皮癌在6個月的期間之内，從無法檢查至成長為5.5公分之腫瘤，且造成轉移，醫理上有其可能，亦有國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）109年6月18日校附醫秘字第1090903892號函文所附回復意見表1份在卷足稽（參見本院卷四第533頁、第535頁）。是以，原告主張蕭夙珍左側腎臟有5至6公分之異質增強性腫瘤(heterogeneous enhanced mass)，及轉移至後腹腔之淋巴結、肝臟、肺臟，並無於短時間發生之可能，腎盂過度性上皮癌自無徵兆成長至5.5公分腫瘤，且遠端移轉之時程，通常超越6個月，蕭夙珍應非於106年2月13日以後，始罹患腫瘤，依蕭夙珍之病程推斷，至遲被告李佩倫於106年2月13日對於蕭夙珍進行之腹部超音波檢查，即應發現3公分大小之腫瘤等語，尚嫌速斷，難以採憑，不足據以認定蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症之事實。另系爭參考資料雖載有系爭敘述，惟觀諸系爭敘述前後文之記載，可知系爭敘述中關於10至100倍之敘述，僅為系爭參考資料作者之假設或推測，而非實證研究之結果，是系爭敘述內關於10至100倍之敘述，尚難遽予採憑，亦不足為不利被告李佩倫之認定。 ③原告另雖主張：依系爭第1次鑑定書所載，在腎盂之上泌尿道上皮癌，在超音波下為高回音腫瘤，應屬可辨識。再由系爭5次超音波檢查檢查報告之文句相同，可知被告李佩倫之草率。又系爭5次超音波檢查報告就胰臟部分均記載「頭部及體部厚度正常，尾部由於腸氣模糊不清楚（Obscure）」等語，豈有5次腹部超音波檢查，胰臟尾部均因腸氣而模糊不清之可能？另被告李佩倫既有檢查蕭夙珍之腎臟，即須對實施腎臟超音波之記載事項詳為記載，且系爭5次超音波影像，亦無正式腎臟檢查應有之縱切面及蕭夙珍有病灶之腎盂切面。再被告李佩倫於施作腹部超音波檢查時，從未將超音波探頭放置於檢查腎臟時應放置之後腰處等語。然查： 系爭第1次鑑定書雖記載「位在腎盂之上泌尿道上皮癌，在超音波下為高回音腫瘤」等語，惟亦同時記載「惟相較腎盂之脂肪組織回音度低，因此與腎盂脂肪組織中之低回音部分極為相似，於臨床上，因難以區別，故相當容易產生混淆，因此，以超音波檢查，對位在腎盂之上泌尿道上皮癌之診斷率低，其於教科書及各種臨床指引中，亦非建議之診斷方式」等語，有系爭第1次鑑定書1份在卷可稽（參見本院卷卷一第374頁）。且腎臟超音波檢查，僅於腎盂之泌尿上皮細胞癌直接造成腎臟結構明顯改變（特別是水腎），始可能經超音波檢查診斷。依臨床實務，3.23公分之腎盂泌尿上皮細胞癌很少造成腎臟結構的改變，影像呈現與腎盂之中心脂肪部分同為略低回音，超音波尚無法與腎盂之中心脂肪部分區別，故難以輕易在超音波檢查中鑑別診斷。亦有系爭第2次鑑定書在卷足據（參見本院卷卷四第315頁）。原告對於系爭第1次鑑定書同時記載之前揭內容及系爭第2次鑑定書記載之前揭內容，視若無睹，僅截取醫審會系爭第1次鑑定書中記載「在腎盂之上泌尿道上皮癌，在超音波下為高回音腫瘤」等語，即謂在腎盂之上泌尿道上皮癌，在超音波下為高回音腫瘤，應屬可辨識等語，已有未洽。 按腹部超音波檢查報告，並非文學創作，報告之內容，重在能否精確表達檢查之結果，而非在辭句是否創新而不落俗套；每次檢查結果相同者，醫師採取相同之辭句敘述，或利用電腦內作業系統之複製文字或辭句功能，複製表達相同檢查結果之辭句，記載於每次之檢查報告內，而未搜索枯腸，於每次之檢查報告使用不同之辭句，表達相同之檢查結果，尚難認有何草率之情形；況且，經本院囑託醫審會鑑定系爭5次超音波檢查報告之記載方式，是否符合醫學中心之醫療常規，醫審會鑑定結果認為：系爭5次超音波檢查報告之記載方式，尚符合醫學中心腹部超音波檢查報告之醫療常規，亦有系爭第1次鑑定書1份在卷足據（參見本院卷卷一第377頁），自難僅因系爭5次超音波檢查結果之記載相同，即謂被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查有草率之情形。 次按，實施腹部超音波時，掃描胰臟時，最主要之障礙來自於胃、腸內之氣體，在大部分之檢查，通常無法見到完整之胰臟，此參諸卷附「腹部超音波」一書之記載自明（參見本院卷卷一第45頁、第47頁）；且針對B型肝炎腹部超音波檢查之標準作業流程，雖亦會掃描胰臟，惟通常會因腸氣遮蔽，導致一部分胰臟無法被掃描，此觀諸系爭第1次鑑定書之記載（參見本院卷卷一第375頁），亦可明瞭，自難認蕭夙珍之胰臟尾部於系爭5次超音波檢查時，絕無均因腸氣而模糊不清之可能，並以系爭5次超音波檢查報告就胰臟部分均記載「頭部及體部厚度正常，尾部由於腸氣模糊不清楚（Obscur-e）」等語，據以推論被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查有草率之情形。其次，系爭5次超音波檢查報告，於「Others（按：中文翻譯為「其他」）」處，均有記載「bilateral kidneys are normal in contour（按：中文翻譯為兩側腎臟正常)」等語，有系爭5次超音波檢查報影本各1份在卷可稽（參見本院107年度營醫調字第1號卷宗第47頁、第51頁、第55頁、第59頁、第63頁）。另經本院囑託醫審會鑑定系爭5次超音波檢查報告之記載方式，是否符合醫學中心之醫療常規，及因罹患慢性B型肝炎，進行之定期腹部超音波檢查而言，系爭5次超音波檢查之腎臟檢查影像，掃描之範圍及程度是否足夠？醫審會鑑定結果，認為：系爭5次超音波檢查報告之記載方式，尚符合醫學中心腹部超音波檢查報告之醫療常規；又依所附醫療影像光碟中超音波檢查之影像，每次檢查皆可見蕭夙珍左右兩邊腎臟影像，並未發現有異常，被告李佩倫為蕭夙珍為慢性B型肝炎進行定期腹部超音波檢查，系爭5次超音波檢查之影像，其掃描之範圍及程度均屬足夠，此有系爭第1次鑑定書、系爭第2次鑑定書各1份在卷可稽（參見本院卷卷一第377頁、卷四第313頁）。可知被告李佩對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查，業已符合醫療常規，亦難僅因原告認為被告李佩倫對於實施腎臟超音波之記載事項未詳為記載，且系爭5次超音波影像，亦無正式腎臟檢查應有之縱切面及蕭夙珍有病灶之腎盂切面，即謂被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查有草率之情形。 原告雖主張被告李佩倫於施作腹部超音波檢查時，從未將超音波探頭放置於檢查腎臟時應放置之後腰處等語，惟未提出任何證據以實其說，原告前揭部分之主張，自難採憑。 況且，腎盂之上泌尿道上皮癌在超音波下可否辨識、系爭5次超音波檢查，檢查報告之記載方式、被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查是否草率而不確實，與蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，是否業已罹患癌症，純屬二事，亦不能以腎盂之上泌尿道上皮癌在超音波下可否辨識、系爭5次超音波檢查，檢查報告之記載方式、被告李佩對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查確實與否，據以推論蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症之事實。 ④此外，原告復未能舉出其他證據證明蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症，自難遽認蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症。從而，本件既難認蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症，自難謂被告李佩倫所為系爭未診斷蕭夙珍罹患癌症行為及系爭未告知罹患癌症行為，屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為。 ⑶本件原告主張被告李佩倫有系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，為被告於言詞辯論時所不爭執，亦堪信為實在。惟衡諸臺大醫院前揭函文明確記載由於軟式輸尿管鏡為自費項目，在醫療常規上，對於尿液細胞學存在有惡性細胞者或於影像上強烈有懷疑腎盂腫瘤者，始會與病人討論使用軟式輸尿管鏡作為診斷工具；而原告並未舉證證明蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，已屬尿液細胞學存在有惡性細胞或於影像上強烈有懷疑腎盂腫瘤者；且經本院囑託醫審會鑑定由系爭5次超音波影像，能否判斷出有異常或必須安排進一步檢查之病徵，醫審會鑑定結果認為：依所附醫療影像光碟中超音波檢查之影像，每次檢查皆可見蕭夙珍左右兩邊腎臟影像，並未發現有異常，並無異常或必須安排進一步檢查之病徵，有系爭第2次鑑定書1份在卷足據（參見本院卷卷四第313頁、第314頁），自難遽認被告李佩倫對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，有何告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，並詢問蕭夙珍是否願意自費施作之作為義務存在。此外，原告復未能具體指出並舉證證明被告李佩倫對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，有何告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，並詢問蕭夙珍是否願意自費施作之作為義務存在，或系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，有何違反保護他人法律之情形，揆之前揭說明，亦難遽認被告李佩倫系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為。 ⑷從而，被告李佩倫系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，應不屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為。 2.原告以被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為為由，依民法第184條第1項前段或第2項規定，暨繼承及民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫負損害賠償責任；並依民法第188條第1項規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任，有無理由？ ⑴按侵權行為之成立，須有加害行為（最高法院109年度台上字第1015號判決參照）；如無加害行為存在，自無成立侵權行為之可能。次按，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段定有明文。又民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院110年度台上字第226號裁定參照）；如受僱人並未成立侵權行為，僱用人自無該條所定僱用人責任可言。 ⑵查，本件被告李佩倫雖有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，惟因系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，均不屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為，已如前述，揆之前揭說明，被告李佩倫自無成立侵權行為之可能。準此，原告以被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為為由，依繼承及民法第184條第1項前段或第2項規定，暨民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫賠償，自屬無據。 ⑶次查，被告李佩倫既未成立侵權行為，揆之前揭說明，被告柳營奇美醫院自無民法第188條所僱用人責任可言。從而，原告依民法第188條第1項前段之規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負侵權行為損害賠償責任，亦屬無據。 ㈡原告主張民法第227條第2項規定，暨繼承及民法第227條第2項規定，請求被告柳營奇美醫院賠償，有無理由？ 1.被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍所為之給付，是否因其受僱人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形？ ⑴本件被告柳營奇美醫院之受僱人即被告李佩倫雖有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，已如前述，惟衡諸如蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，並未罹患癌症，被告柳營奇美醫院之受僱人即被告李佩倫為系爭未診斷罹患癌症行為及系爭未告知罹患癌症行為，乃屬必然，被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍所為之給付，即未因其受僱人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為有不完全給付之情形；又如被告柳營奇美醫院於蕭夙珍為系爭5次超音波檢查時，並無告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之給付義務或附隨義務，被告柳營奇美醫院亦無因其受僱人即被告李佩倫有系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形，是判斷被告柳營奇美醫院是否因其受僱人李佩倫為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為而有不完全給付之情形，自應審究蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，是否業已罹患癌症？判斷被告柳營奇美醫院是否因其受僱人李佩倫為系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形，則應審究被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，有無告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之給付義務或附隨義務？ ⑵查，本件尚難認蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症，已如前述，自難謂被告柳營奇美醫院因其受僱人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為及系爭未告知罹患癌症行為而有不完全給付之情形。 ⑶次查，原告並未舉證證明曾與被告柳營奇美醫院約定被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，有告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之給付義務；又參諸臺大醫院前揭函文明確記載由於軟式輸尿管鏡為自費項目，在醫療常規上，對於尿液細胞學存在有惡性細胞者或於影像上強烈有懷疑腎盂腫瘤者，始會與病人討論使用軟式輸尿管鏡作為診斷工具；原告並未舉證證明蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，已屬尿液細胞學存在有惡性細胞或於影像上強烈有懷疑腎盂腫瘤者；另經本院囑託醫審會鑑定被告李佩倫對於蕭夙珍之處置過程，有無不符醫療常規之情形？醫審會鑑定結果，認為被告李佩倫之處置過程，並未發現有違反醫療常規之情事；經臺南地檢署囑託醫審會鑑定被告李佩倫對於蕭夙珍所為超音波檢查之醫療處置，是否符合醫療常規？有無過失？有無延誤？醫審會鑑定結果，認為被告柳營奇美醫院之受僱人即被告李佩倫醫師對於蕭夙珍所實施系爭5次超音波檢查，符合醫療常規，並無疏失，亦無延誤，並有系爭第1次鑑定書1份在卷足據（參見本院卷卷一第376頁、第377頁），亦難認依誠信原則，被告柳營奇美醫院有告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之附隨義務。是以，亦難謂被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，有告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之給付義務或附隨義務。 ⑷從而，被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，既無告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之給付義務或附隨義務，自難認被告柳營奇美醫院因其受僱人即被告李佩倫有系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形。 2.原告主張民法第227條第2項規定，暨繼承及民法第227條第2項規定，請求被告柳營奇美醫院賠償，有無理由？ ⑴按不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任（民法第227條規定參照）。是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件（最高法院107年度台上字第1678號判決參照）。 ⑵本件既難認被告柳營奇美醫院因其受僱人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形，已如前述，則原告主張被告柳營奇美醫院因其受僱人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形，依民法第227條第2項規定，暨繼承及民法第227條第2項規定，請求被告柳營奇美醫院賠償，自屬無據。 五、綜上所陳，原告主張依民法第184條第1項前段或第2項規定，暨繼承及民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫給付原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯519萬6,299元，及分別給付原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯300萬元、243萬6,759元、200萬元，暨均自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依民法第188條第1項規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任；或依民法第227條第2項規定，暨繼承及民法第227條第2項規定，請求被告柳營奇美醫院給付原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯519萬6,299元，及分別給付原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯300萬元、243萬6,759元、200萬元，暨均自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、至原告雖聲請本院將囑託醫審會鑑定之事項，另行囑託和信醫院鑑定。惟查，原告聲請本院囑託和信醫院鑑定之事項，本院業已囑託醫審會鑑定，原告前揭調查證據之聲請，應無調查之必要，爰不予調查。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 4 月 30 日 民事第一庭 法 官 伍逸康 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 10日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 110 年 4 月 30 日 書記官 康紀媛 資料來源：司法院法學資料檢索系統