本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:臺北107年醫字第44號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/07/25 04:16 臺灣臺北地方法院民事判決 107年度醫字第44號 原 告 千田謹悟 訴訟代理人 何朝棟律師 被 告 台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院 法定代理人 劉建良 被 告 許希賢 共 同 訴訟代理人 劉紀翔律師 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國109年4月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 被告台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）法定代理人原為施壽全，嗣於訴訟繫屬後變更為劉建良，變更後之法定代理人劉建良遂於民國108年7月4日提出民事聲明承受訴訟狀聲明承受訴訟，有醫療機構開業執照在卷可稽（見本院卷第131頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。 貳、實體方面 一、原告起訴主張：訴外人陳鳳姬為原告配偶，於106年12月27日死亡，原告係陳鳳姬之繼承人。陳鳳姬於103年10月13日至馬偕醫院，接受直腸乙狀結腸連接部惡性腫瘤切除手術，於同年月23日出院，後由被告即馬偕醫院所聘任大腸直腸外科醫師許希賢進行術後追蹤診療，至104年9月18日，陳鳳姬共回診21次，多次告知許希賢感到腹痛、腰痛，惟許希賢僅開立消炎藥或止痛劑，未做精密檢查，情況持續近2年，至106年3月15日陳鳳姬回診時，許希賢突告知血液檢查中發現有某項指數異常偏高，當天轉介至血液腫瘤科，決定1個半月後進行核磁共振攝影，結果發現是直腸乙狀結腸連接處惡性腫瘤，疑有脊椎骨頭轉移，已是第四、五期程度，只有半年生存期，然陳鳳姬於術後每月門診追蹤乙次，並多次主訴腹痛、腰痛，許希賢卻未依醫療水準安排檢查，致未能及早發現癌細胞移轉而進行治療，終至陳鳳姬於106年12月27日死亡。陳鳳姬與馬偕醫院間有醫療契約，馬偕醫院應依當時醫療水準，對陳鳳姬履行診斷及治療之義務，而醫療機構之醫療義務除正確診斷出病灶所在外，並應採取及時、有效及適當之治療方法，且醫療機構負有告知及說明義務，應將診斷之病名、病情、治療方針、處置、各項檢查結果、檢查結果之意涵、是否進行追蹤檢查及後續治療等告知病患及家屬，然許希賢對於陳鳳姬之主訴未加注意、未排期檢查或為其他必要之處置，致未能得知陳鳳姬癌細胞轉移之情形，使陳鳳姬處於高度生命危險之境地，未能即時進行癌症之治療，導致陳鳳姬因癌症而死亡之結果，許希賢顯然違反善良管理人之注意義務，涉有醫療過失，而許希賢為馬偕醫院之僱用醫師，為馬偕醫院之使用人，馬偕醫院應就許希賢之過失負同一責任，故馬偕醫院應負債務不履行之損害賠償責任，賠償原告非財產損害之慰撫金新臺幣（下同）100萬元。又許希賢應注意、能注意而不注意，有疏於排定常規檢查及其他必要處置之不作為，未能即時發現癌細胞移轉，使陳鳳姬錯失診治機會，終致陳鳳姬發生死亡結果，許希賢顯有過失，應負侵權行為損害賠償責任，而馬偕醫院為許希賢之僱用人，亦應就許希賢之侵權行為負連帶賠償責任。為此，先位之訴部分，本於債務不履行之法律關係，依民法第227條及第227條之1規定，起訴請求馬偕醫院負損害賠償責任；備位之訴部分，本於侵權行為之法律關係，依民法第184條第1項、第188條第1項前段及第194條規定，起訴請求被告連帶賠償損害等語，並聲明：㈠、先位聲明：⒈馬偕醫院應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡、備位聲明：⒈被告應連帶給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：陳鳳姬因直腸乙狀結腸連接部惡性腫瘤，於103年10月11日到馬偕醫院住院就醫，10月13日接受直腸乙狀結腸切除，10月23日出院，術前電腦斷層檢查並無遠處轉移，病理報告為第三期。103年11月7日至104年5月1日期間，陳鳳姬在馬偕醫院接受12次化學治療（folfox），曾主訴腹痛、頻便、肛門痛、胃痛等情形，大腸癌指數（CEA）2.59…3.64 ng/ml。104年1月23日，直腸鏡檢查結果手術穩合處並無問題。104年2月13日，許希賢建議陳鳳姬轉診神經內科，惟陳鳳姬並未至神經內科就診。12次化療結束後，許希賢建議口服化療（UFUR），陳鳳姬拒絕。104年5月，CEA：5.77 ng/ml。104年5月22日，乙狀結腸鏡檢查發現原位癌，予以切除。104年5月23日，安排電腦斷層掃描檢查，並未發現有腹內或遠處轉移。104年6月6日，胸腔內科醫師安排胸腔電腦斷層掃描檢查，懷疑輕微發炎。104年8月14日，急診電腦斷層掃描檢查，懷疑右邊輸尿管有結石，並無他處轉移。104年10月16日，乙狀結腸鏡檢查並無再發。104年12月25日，CEA：2.42 ng/ml，CA-199（腫瘤指數）：14.17 u/ml（正常）。105年6月24日，CEA：2.45 ng/ml（正常）。105年6月30日，全身骨骼掃描 (TC-99M），只有退化性的關節炎，並未有轉移。105年10月17日，電腦斷層掃描檢查，沒有局部或遠處轉移。105年10月21日，大腸鏡檢查，沒有發現異常。106年1月11日，CEA：2.74 ng/ml，CA-199：1038.30 u/ml (異常），安排電腦斷層掃描檢查，未發現腫瘤再發，建議做腹部超音波檢查 (肝水泡）。106年2月8日，骨頭掃描檢查，報告顯示腰椎第五節懷疑有轉移可能，建議追蹤第五腰椎。106年3月1日，因陳鳳姬持續性下腹痛及CA-199檢查值異常升高，許希賢將陳鳳姬轉診血液腫瘤科及骨科，陳鳳姬改於血液腫瘤科張義芳醫師門診追蹤，但未到骨科就診。106年3月15日，張鳳姬回診血液腫瘤科，安排腹部超音波檢查與CA-199追蹤。106年3月29日，血液腫瘤科安排腰椎核磁共振檢查。106年5月12日，核磁共振檢查報告除有第2-5腰椎椎間盤突出外，並認有第五腰椎轉移可能性。106年5月17日，門診安排放射線治療門診，準備局部放射線治療。106年6月6日，陳鳳姬接受局部放射線治療，整個過程給予疼痛症狀控制及支持性治療。106年6月30日，放射線治療結束後，醫師向陳鳳姬及家屬解釋，後續需接受第二線化學藥物治療，病人遲疑。106年7月26日，陳鳳姬回診表示願意接受化學治療。106年8月22日、9月7日、9月21日，分別接受3次化學治療。之後陳鳳姬決定在安寧緩和門診追蹤就醫，沒有繼續化學治療。106年12月27日，陳鳳姬死亡。債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之事實舉證，而被害人主張加害人應負侵權行為損害賠償責任，亦應就加害人有故意或過失之侵權行為負舉證責任，然綜觀本件馬偕醫院及許希賢對陳鳳姬所為相關醫療處置，符合醫療當時的醫療水準及醫療常規，並無違背醫療上必要之注意義務，原告徒以陳鳳姬拒絕接受化學治療後因癌症死亡之結果，反推許希賢在醫療過程中有過失，實非正當，則原告依債務不履行或侵權行為之規定，請求被告賠償損害，即無理由，且原告請求賠償精神慰撫金100萬元亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、得心證之理由 ㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是涉及醫療糾紛之民事事件，考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得適用前開但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，則由醫師舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡平。惟主張有醫療過失或醫療契約債務不履行之病人，仍應就其主張醫療行為有診斷或治療錯誤之疏失或瑕疵存在乙節負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自明。本件原告主張許希賢應注意、能注意而不注意，有疏於排定常規檢查及其他必要處置之不作為，致陳鳳姬遲誤發現腫瘤轉移而延誤治療，最終致陳鳳姬死亡一事，既為被告所否認，原告仍應就上開有利於己之事實，依前說明先盡舉證責任。 ㈡、本件經送衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果如下：「㈠、依病歷紀錄，於103年10月13日至106年5月12日期間，有記載病人主訴腹痛、腰痛之相關情形…。㈡、⒈CEA、CA-199是常用以追蹤人體腺癌之血中腫瘤標記，且在臨床上，與CEA相比，CA-199用以預測大腸直腸癌之敏感性較低。又依美國國家癌症資訊網（National Comprehensive Cancer Network）及歐洲腫瘤醫學會（European Society for Medical Oncology）之直腸癌治療指引，術後2年內，每3至6個月抽驗CEA檢查；術後3至5年，每6個月抽驗CEA檢查，故抽驗CA-199並非直腸癌術後常規追蹤血中腫瘤標記之必要項目。… 103年10月13日至104年12月25日期間，許醫師定期安排CEA檢查，符合美國國家癌症資訊網及歐洲腫瘤醫學會『術後2年內，每3至6個月抽驗胚胎致癌抗原（CEA）檢查』之直腸癌治療指引。其間大腸鏡及電腦斷層掃描檢查結果均正常，故病人於上開期間有主訴腹痛、腰痛等情形，104年12月25日許醫師為其進行CA-199檢查，其結果正常，按CA-199檢查非大腸癌主要癌症指標，因此延至106年1月11日再進行CA-199檢查，符合醫療水準。⒉嗣後病人仍有腹痛及腰痛之主訴，許醫師遂安排多項檢查， 並予以化學治療，承上，目前CA-199檢查非大腸癌主要癌症指標，因此本案延至106年1月11日再進行CA-199檢查，符合醫療水準。…上開期間許醫師定期安排CEA檢查，符合美國國家癌症資訊網及歐洲腫瘤醫學會『術後2年內，每3至6個月抽驗CEA檢查，術後3至5年，每6個月抽驗CEA檢查』之直腸癌治療指引，且CA-199並非直腸癌術後常規追蹤血中腫瘤標記之必要項目。故104年12月25日許醫師為病人進行CA-199檢查後，迄至106年1月11日為病人再進行CA-199檢查，符合醫療常規。㈢、依病歷紀錄，許醫師於103年10月13日至106年5月12日期間之醫療處置，其檢查項目及檢查間隔時間，均符合醫療水準，並無應進行而未進行之檢查。㈣、…依上開多位醫師於106年1月11日CA-199檢查結果異常後之病歷紀錄，對於腫瘤轉移復發之治療建議及醫療處置，包括給予第二線化學治療、骨轉移之放射治療、疼痛控制及癌症末期安寧照護等，符合醫療水準。106年1月11日CA-199檢查結果異常後，對病人之追蹤檢查，如電腦斷層掃描、全身骨骼掃描等檢查，符合醫療常規，並無應進行而未進行之檢查。㈤、105年6月24日病人至許醫師門診回診，經安排CEA檢查結果為2.45 ng/mL，並進行全身骨骼掃描檢查，結果為頸椎、雙肩關節及左膝關節輕微退化，無骨轉移之證據。9月30日病人至許醫師門診回診，經安排CEA檢查（3.08 ng/mL），另於10月17日接受腹部電腦斷層掃描檢查，結果為疑似肝腎脾囊腫，但無腫瘤復發之證據，安排於10月21日接受大腸鏡檢查，結果亦無異常。106年1月11日至許醫師門診回診，經安排CEA（2.74 ng/mL）及CA-199（1038.30 U/mL）等檢查。1月25日至許醫師門診回診，經安排腹部電腦斷層掃描檢查，結果未發現腫瘤復發。2月8日至許醫師門診回診，經安排全身骨骼掃描檢查，結果為第五節腰椎懷疑腫瘤轉移。綜上，自105年6月30日至106年2月8日共約7個月期間，除2次全身骨骼掃描檢查外，醫師仍依醫療常規，安排2次腫瘤標記、1次內視鏡及2次電腦斷層掃描等影像學檢查，符合醫療水準。㈥、依病歷紀錄、檢查結果及治療處置方式，雖病人最後因癌症轉移死亡，但整體醫療團隊已盡符合醫療水準之追蹤及醫療處置。如前所述，許醫師並無未盡符合醫療水準之情形，亦無影響病人生存機率之情形。」等語，有衛生福利部109年3月4日衛部醫字第1091661380號函暨鑑定書在卷可參（見本院卷第173至189頁）。可徵本件並無原告所指許希賢應注意、能注意而不注意，有疏於排定常規檢查及其他必要處置之不作為，致陳鳳姬遲誤發現腫瘤轉移而延誤治療，最終致陳鳳姬死亡之醫療疏失。 ㈢、原告雖主張：鑑定意見未就聲請鑑定事項㈡、㈤、部分予以回覆云云。惟查： ⒈就鑑定事項㈡部分，鑑定意見已針對原告所詢之問題完整回覆如前，即CA-199並非大腸癌主要癌症指標，許希賢至106年1月11日再進行CA-199檢查，符合醫療水準及常規，原告徒以陳鳳姬期間多次主訴腹痛、腰痛，許希賢直至106年1月11日才為陳鳳姬進行CA-199檢查一事質疑鑑定意見並未回覆原告問題，實屬無稽。 ⒉至鑑定事項㈤「全身骨骼掃描檢查間隔7個月是否符合醫療水準」之問題部分，鑑定意見已敘述許希賢自105年6月30日至106年2月8日間，除2次全身骨骼掃描檢查外，醫師仍依醫療常規安排各種檢查，符合醫療水準。原告雖稱鑑定意見未明確回覆問題、骨骼掃描檢查是各種骨轉移之最佳篩檢工具云云。然醫療行為具有不確定性，各種疾病之症狀，常有甚多相似之處，使醫學診斷行為，本有其認知的界限，且迄今尚無絕對正確之方法，故而醫師之醫療行為有無疏失存在之判斷，應視其醫療作為或不作為是否脫逸專業醫學知識及現行醫療常規而斷之，而非以事後之診斷結果，據以質疑先前為何未進行就該診斷結果而言屬最有效之篩檢。本件陳鳳姬係罹患直腸乙狀結腸連接部惡性腫瘤，後經發現轉移至第五腰椎，許希賢於105年6月24日為陳鳳姬安排全身骨骼掃描檢查，無骨轉移之證據，且至106年2月8日間，已依醫療常規為陳鳳姬安排各種檢查，符合醫療水準，已如上述，則按前說明，自難認許希賢有何醫療不作為、疏於檢查之情，鑑定意見實已就鑑定問題為回覆，原告爭執鑑定意見未明確回覆，且以陳鳳姬事後經診斷為骨轉移一事，遽謂許希賢於7個月期間僅進行2次得篩檢出骨轉移之全身骨骼掃描檢查，疏於檢查云云，均非可採。 ㈣、本件並無原告所指許希賢應注意、能注意而不注意，有疏於排定常規檢查及其他必要處置之不作為，致陳鳳姬遲誤發現腫瘤轉移而延誤治療，最終致陳鳳姬死亡之醫療疏失，業據本院認定如前。則原告先位主張馬偕醫院就本件醫療給付義務之履行有債務不履行（不完全給付）情形，應依民法第227條、第227條之1之規定負損害賠償責任部分，因本院無從認定許希賢對陳鳳姬所為之醫療處置本身有不作為之疏失，是原告此部分主張馬偕醫院應對原告負損害賠償責任，並無理由。又按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184條第1 項前段、第188 條第1 項分別定有明文。揆諸上開說明，則原告主張被告應依民法侵權行為之法律關係，連帶就陳鳳姬之死亡對原告負非財產上之損害賠償責任，同因本院無從認定許希賢對陳鳳姬所為之醫療處置本身有不作為之疏失，而屬無由。 四、綜上所述，原告依民法第227 條、第227 條之1、第184條、第188 條、第194條之規定，先位聲明請求馬偕醫院給付100萬元暨法定遲延利息。備位聲明請求被告連帶給付100萬元暨法定遲延利息，俱無理由，應予駁回。又原告之訴既均經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。 五、本件事證已臻明確，原告請求針對鑑定事項㈡㈤再行送鑑，並無必要，已如前三、㈢、所述。至兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 5 月 22 日 民事第四庭 法 官 蕭涵勻 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 5 月 22 日 書記官 林立原 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:士林109年消字第3號

訴訟類型:民事

判決結果:一部勝敗

賠償金額:81000

慰撫金:0

涉訟醫療機構:蔡之棟即美麗晶華診所

判決記載 2: Copy

表單的頂端 司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/05/02 10:44 裁判字號：臺灣士林地方法院 109 年消字第 3 號民事判決 裁判日期：民國 110 年 02 月 04 日 裁判案由：損害賠償等 臺灣士林地方法院民事判決 109年度消字第3號 原 告 蔡之棟即美麗晶華診所 訴訟代理人 陳克譽律師 王俊賀律師 被 告 庄珊珊 訴訟代理人 黃柏融律師 趙友貿律師 複 代理 人 黃文欣律師 竇韋岳律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年1月12日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌萬壹仟元，及自民國一０九年十月十八 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應將其在Instagram社群軟體「美麗晶華hibeauty台北‧桃 園」帳號內，所為如附表編號1、3至5、7至11、14至17、19至32 號所示留言中，關於「至於google的差評部分都被隱藏了，店家 真是太會保護自己了，對於差評隱瞞的技巧真是…（哭臉表情符 號）」部分之留言刪除。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由 一、按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適 用法，香港澳門關係條例第38條前段定有明文。又涉外民事 法律適用法第25條本文規定，關於由侵權行為而生之債，依 侵權行為地法。所謂行為地，包括實行行為地及結果發生地 。本件被告為澳門地區人民，原告主張伊獨資經營美麗晶華 診所（下稱甲診所），被告在網路社群發言不法侵害伊之名 譽，依侵權行為法律關係，請求被告賠償損害，並為回復名 譽之適當處分，其所主張之侵害結果發生地在我國轄內，依 上開規定，應以行為地法即我國法為準據法，合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之 言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1 項第1款、第2款、第3款、第2項分別定有明文。查原告起訴 時，訴之聲明第二項原求為判決：被告應就其前於Instagra m（下稱IG）、Facebook（下稱fb）及網路公開論壇所張貼 損害原告商譽之訊息均予撤除，並張貼文義與本案訴之聲明 相同之道歉聲明（見本院卷㈠第11頁）。嗣於訴狀送達被告 後，迭為該項聲明之變更，終則聲明：被告應將如附表b欄 所示言論（下稱系爭留言）刪除，並刊登如附件所示之道歉 啟事於自由時報網路版首頁3日（見本院卷㈠第447、448、4 55、465頁）。核其所為，就請求撤除發言部分，係減縮應 受判決事項之聲明，就請求張貼道歉啟事部分，係訴之變更 ，然請求之基礎事實與原訴同一，且被告無異議而為本案言 詞辯論，依上開說明，均應准許。至原告起訴原主張依消費 者保護法第51條規定請求及請准供擔保後宣告假執行部分， 業經撤回該部分之訴及聲請，不在本院審理範圍，應予敘明 。 三、原告主張：伊獨資經營甲診所，該診所無法人格，其官方網 頁醫療團隊介紹頁面開頭即為伊個人照片與介紹，甲診所在 IG所開設「美麗晶華hibeauty台北‧桃園」帳號（下稱甲專 頁）內容亦有伊與客戶合照，伊與甲診所為同一主體。被告 於民國106年10月14日向甲診所諮詢相關療程，經甲診所員 工解說後，被告選擇次數為6次之除毛療程。惟被告於診療 過程中，多次反覆變更要求，因無法順遂其願，即多次辱罵 甲診所人員，誣指伊偽造病歷，有公然侮辱、誹謗情事，並 挾怨報復，於108年1月18日完成療程後，陸續在甲專頁上如 附表a欄所示消費者貼文下方，以adati2016、anita0502016 之IG帳號（下合稱被告帳號）發表系爭留言，其中「…現在 他們還關了fb評分功能了，所以是差評大家都看不到了，至 於google的差評部分都被隱藏了，店家真是太會保護自己了 ，對於差評隱瞞的技巧真是…（哭臉表情符號）現在仍然有 少量差評，歡迎網上搜尋！」（下稱A留言）部分，因醫學 美容係醫療行為，無評分之概念，無由病患對醫師之醫療行 為進行評分，伊因此關閉甲診所fb官方網頁（下稱乙專頁） 之評分功能，被告非無能力向伊求證緣由，卻在甲專頁上惡 意散播不實訊息，抹黑伊有掩蓋差評之行為，且被告就goog le提供其帳號使用者對商家進行評論與評分之功能，商家無 刪除權限一事，知之甚詳，仍執意以不實言論指摘伊隱藏差 評，復以哭臉符號加強表示伊隱匿手法拙劣。系爭留言中， 關於「…近日還把fb評分關了，是怕別人看到差評嗎？」（ 下稱B留言）部分，因乙專頁評分功能關閉或開啟，與醫療 行為、公益無涉，被告如對診療結果不滿意，可針對不滿意 之處做事實上陳述，而非惡意影射伊為抹拭負評、文過飾非 之醫師。被告所為已逾越憲法保障言論自由之範圍，明知且 未盡查證義務，刻意形塑伊負評甚多、隱匿負評、手法拙劣 之形象，已足貶損伊名譽，致病患流失，伊得依民法第184 條第1項前段、第195條第1項前段規定，請求被告賠償伊如 附表c欄所示精神慰撫金。又被告所為不實留言，本應予刪 除，且因網路發達，被告在網路上散佈，傳播迅速，影響更 大，澄清事實誠屬不易，是由被告在網路報紙刊登道歉啟事 ，應屬回復伊名譽之適當、必要方法，伊得依民法第18條第 1項前段、第195條第1項後段規定，請求被告刪除系爭留言 ，並在自由時報網路版首頁刊登道歉啟事等語，而聲明：㈠ 被告應賠償原告新臺幣（下除載明其他幣別者外均同）15萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息。㈡被告應將系爭留言刪除，並刊登如附件所示之 道歉啟事於自由時報網路版首頁3日。 四、被告則以：伊本於自己消費經驗，就醫療美容與公共利益有 關事項，對甲診所之服務、態度加以論證是非，表達主觀感 受，且未對診所服務人員、醫師或品牌有所謾罵，伊係為使 其他消費者知悉原告非如其廣告宣傳般完美，目的並非毀損 原告之名譽，而在於讓大眾判斷伊之評論或意見是否持平， 自屬言論自由保障之範疇。伊因對於療程使用器材非常要求 ，與甲診所人員聯繫過程中，自始即詢問除毛療程是否使用 雙機、有無美白功能，亦認為原告有許多名人發文背書，且 療程費用較市面上其他診所高出許多，服務應更為周到。然 伊事後追問，方知原告所施作之療程均係使用單機，療程中 亦未告知伊機台有所改變，甚至遭伊發現時，仍一再含糊帶 過，最後始願說明其所使用之機台非伊所欲，且原告亦疏未 提醒伊接受療程前不可自行拔毛，令伊深感心力交瘁，伊為 免其他消費者遭遇相同資訊不平等之不利益，方在甲專頁將 自身經驗以理性文字張貼系爭留言。關於A留言部分，係因 有眾多消費者認原告施作療程不符預期，且後續處理甚為消 極，然google上僅有少數差評，伊方留言提醒其他消費者應 留意google地圖商家資訊上原告之商家評論，方得以對原告 有全方位瞭解，伊並無明示或暗示差評係原告所刪除，原告 認伊有指摘其隱匿差評一事，顯係曲解、擴張伊之言論。倘 認A留言係在指摘原告有隱匿差評之舉，惟原告縱無法自行 刪除商家評論，仍可以檢舉評論方式，透過google將不利於 其之評論移除，此觀伊對甲診所所為評論，已遭檢舉而刪除 一事即明，衡情伊之評論應非無關之第三人檢舉，伊合理推 論係遭原告檢舉而刪除，因而發表該等留言，核屬對可受公 評之事抒發自己之主觀意見及價值判斷，意在表達原告對於 差評之隱瞞技巧甚佳，因此取得不低之評價。縱伊此舉可能 侵害原告之名譽，然兩相權衡下，言論自由仍應有較高之價 值。另關於B留言部分，於兩造消費糾紛發生前，乙專頁有 開啟評分功能，斯時有另名消費者留下差評，伊方於甲專頁 留言請消費者注意，勿僅聽信他人推薦，原告發現後，遂將 fb評分功能關閉，伊基於一般生活經驗，推斷原告係為避免 乙專頁之差評遭閱覽，而關閉該功能，核屬合理推測，且伊 使用問號，顯見僅係將內心懷疑之事項表達公眾知悉，伊對 於可受公評之事，表示自己之意見、立場或疑問，屬於主觀 價值判斷，無真實與否可言，且伊未使用偏激不堪之言詞， 係善意發表示適當評論，避免其他消費者亦遭遇此等對醫療 行為不甚滿意之窘境，非不法侵害原告名譽之行為。況原告 為法人，其名譽受損害，無精神上之痛苦可言，伊除去系爭 留言，並刊登相關說明文字，已足回復原告名譽，原告自不 得請求非財產上之損害。如認原告得請求非財產上之損害， 其請求之慰撫金亦屬過高等語置辯，並聲明：原告之訴駁回 。 五、如下事實為兩造所不爭執： ㈠甲診所為原告所獨資開設，官方網頁介紹頁面有原告個人照 片及介紹（見本院卷㈠第271、273至281、290頁）。 ㈡被告於106年10月6日以通訊軟體Messenger向乙專頁進行如 本院卷㈠第151至159頁對話紀錄所示之諮詢；嗣於同年月14 日前往甲診所購買除毛療程，並於當日、同年11月3日、107 年2月10日、同年5月5日、同年9月24日、108年1月18日進行 6次療程（見本院卷㈠第21、25至31、329頁）。 ㈢本院卷㈠第21頁之甲診所醫療紀錄首頁簽名欄內之簽名，為 被告所親簽（見本院卷㈠第247、248頁）。 ㈣被告於106年10月15日、同年月16日以Messenger與乙專頁進 行如本院卷㈠第161至167頁之對話。另於107年11月16日至1 08年1月19日以通訊軟體LINE與「美麗晶華-台北館」帳號進 行如本院卷㈠第169至180頁之對話（見本院卷㈠第221頁） 。 ㈤被告於108年1月8日完成療程後，在如附表所示甲專頁之消 費者貼文下，以adati2016、anita0502016之IG帳號即被告 帳號發表系爭留言（見本院卷㈠第330、375至437、443頁） 。 ㈥甲診所對於在google地圖商家資訊所受之評價、評分，無自 行刪除之權限（見本院卷㈠第326頁）。被告所提出本院卷 ㈠第303至316頁之甲診所在google地圖商家資訊之評論為真 正（見本院卷㈠第327頁）。 ㈦原告為大學畢業，現為執業醫師，年收入約80萬元（見本院 卷㈠第327、439頁）；被告為大學畢業，現任職於訴外人澳 門仁伯綜合醫院臨床病理科（下稱仁伯醫院），月薪為澳門 幣4萬5,000元，折合約新臺幣16萬元（見本院卷㈠第299、3 00、326頁）。 六、本院得心證之理由： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段分別定有明文。名譽為人在社會上 享有一般人對其品德、聲望或信譽等所加之評價，屬於個人 在社會上所受之價值判斷，因此，名譽有無受損害，應以社 會上對其評價是否貶損作為判斷之依據（最高法院90年台上 字第646號判決意旨參照）。名譽權之侵害，以行為人故意 或過失抑貶他人之社會評價而不法侵害他人之名譽，且具有 違法性、歸責性，並不法行為與損害間有相當因果關係，即 足成立侵權行為。而言論自由旨在實現自我、溝通意見、追 求真理，及監督各種政治或社會活動，名譽則在維護人性尊 嚴與人格自由發展，二者均為憲法所保障之基本權利，發生 衝突時，行為人之民事責任，民法並無如何調和名譽保護及 言論自由之規定，仍應適用侵權行為一般原則及司法院釋字 第509號解釋創設之合理查證義務。涉及侵害他人名譽之言 論，可包括事實陳述與意見表達，前者有真實與否之問題， 具可證明性，行為人應先為合理查證，且應以善良管理人之 注意義務為具體標準，並依事件之特性分別加以考量；後者 乃行為人表示自己之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇， 無真實與否可言，行為人對於可受公評之事，如未使用偏激 不堪之言詞而為意見表達，可認係善意發表適當評論者，即 不具違法性。準此，行為人之言論如屬意見表達，其違法性 之判斷，應依法益權衡原則及比例原則，就行為之態樣、方 式及言論之內容與公益加以衡量。至行為人所為事實陳述之 言論，倘其無法證明內容為真實，或依其所提證據資料，無 從認其有相當理由確信為真實者，自非言論自由保障範疇， 如有損及他人名譽，仍應負侵權行為損害賠償責任。又事實 陳述涉及真實與否，與言論表達有時難期涇渭分明，若言論 係以某項事實為基礎，或發言過程中夾論夾敘其意見，則在 評價言論自由與保障個人名譽權時，固應整體觀察定之，然 觀其整體言論內容，如各部分言論間無合理、必要關聯者， 縱行為人所為言論有部分涉及意見表達，亦不能認為其關於 事實陳述部分，亦屬意見表達之一部，而可卸免事實之合理 查證義務。 ㈡原告獨資經營甲診所，從事醫學美容診療業務，為被告所不 爭執，且有醫療機構開業執照可稽（見本院卷㈠第271頁、 卷㈡第38頁）。被告所為系爭留言雖係在甲診所所設之甲專 頁所為，然甲診所為原告所獨資經營，非醫療法人，不具獨 立之法人格，權利義務歸於原告享受負擔，以原告為權利主 體，依此客觀之事實，足認甲診所與原告為單一主體，對甲 診所名譽之侵害，即對於經營甲診所之原告社會評價之侵害 ，原告自非不得以其名譽權受侵害，訴請賠償。是被告所為 發表系爭留言之行為，如不法致甲診所之聲譽受損，自屬對 於原告名譽之侵害，應對原告負損害賠償責任。被告抗辯甲 診所為法人，原告不得請求名譽受侵害之賠償云云，尚非可 採。 ㈢原告主張被告有於108年1月18日完成療程後，在甲專頁發表 系爭留言之行為等語，為被告所不爭執。然原告主張伊從事 醫學美容之醫療行為，不生評分問題，始將乙專頁原有開放 之評分功能關閉，被告未加查證，即惡意散播不實訊息，抹 黑伊有掩蓋差評之行為，且被告明知伊就google提供其帳號 使用者對商家進行評論與評分之功能無刪除權限，仍執意以 不實言論指摘伊隱藏差評，復以哭臉符號加強表示伊隱匿手 法拙劣，系爭留言已不法侵害伊之名譽權等語，則為被告所 否認。而原告從事醫學美容之醫療行為而營業，開放接受病 患前往就醫診治，其醫療及服務品質涉及多數病患權益，固 屬公共事務，被告為曾在甲診所就醫之患者，對於甲診所經 營所提供之醫療及服務等事項，雖可發表評論、陳述事實。 然其言論如係涉及事實陳述者，有真實與否之問題，被告應 先為合理查證，以善良管理人之注意義務為具體標準，依事 件之特性分別加以考量，為合理之陳述。如係涉及意見表達 者，乃被告表示自己之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇 ，雖無真實與否可言，對於可受公評之事，固得加以評論， 然仍應以善意於必要範圍內為之，始能認為不具違法性。查 ： ⒈系爭留言中關於「現在還關了fb評分功能了，所以是差評大 家都看不到了」、「現在他們還關了fb評分功能了，所以是 差評大家都看不到了」、「近日還把fb評分關了，是怕別人 看到差評嗎？」部分： ⑴乙專頁原有開放評分功能，乃原告事後自行加以關閉，此為 兩造所不爭執，則系爭留言中，被告關於原告關閉fb評分功 能之言論，與事實即無不符。另留言中所述「是怕別人看到 差評嗎？」，亦係本於此事實所為合理質疑之發問，自無不 法侵害原告名譽可言。是原告主張被告此部分言論侵害其名 譽，難謂可採。 ⑵原告雖主張伊係因認醫學美容屬醫療行為之範疇，無評分之 概念，故將乙專頁之評分功能關閉，被告無不能查證之情事 ，係惡意發表言論云云，然原告關閉評分功能之動機，係其 內心狀態，被告並無查證義務，縱與原告聯繫查證，亦難辨 真實與否，自不能以被告未向原告查證，推謂係惡意發表言 論而不法。 ⑶原告開設醫學美容診所，屬經營事業行為，其開設甲、乙專 頁，乃利用網路社群平台營造形象、傳播病患就醫經驗與療 效，亦屬營業宣傳之方法，原告依所自行選擇之網路社群平 台開設乙專頁，該社群平台設有評分功能而被普遍利用，乙 專頁原亦有開放評分，縱其嗣後主觀上認為醫療行為不生評 分之問題而將功能關閉，不能即謂被告為與事實相符之陳述 ，並本於該事實為質疑發問，係惡意抹黑而不法侵害原告之 名譽。是原告執此主張，要難謂合。 ⒉系爭留言中關於「至於google的差評部分都被隱藏了，店家 真是太會保護自己了，對於差評隱瞞的技巧真是…（哭臉表 情符號）」部分： ⑴被告所為「至於google的差評部分都被隱藏了」之留言，依 客觀文義理解，係指甲診所刻意將google地圖商家資訊中對 其原有之負面評價予以隱藏。然google地圖商家資訊中之網 路使用者評論，非原告所得自行刪除隱匿，此為被告所不爭 執（見本院卷㈠第326頁），則被告此部分言論，已與事實 不符。被告雖抗辯伊係合理懷疑google地圖商家資訊中原有 甲診所之負面評價，係經原告檢舉後遭刪除，方為此等留言 等語。然原告否認有向google檢舉要求刪除負面評論之行為 ，被告就此不能舉證證明其所述為真實，或已盡合理查證義 務而信為真實，自不能因此阻卻不法。 ⑵綜觀被告此部分留言，續載「店家真是太會保護自己了，對 於差評隱瞞的技巧真是…（哭臉表情符號）」之內容，依其 前後文義，足認被告之意係指摘原告就其在google地圖商家 資訊中，原受網路使用者為負面之評論，藉由可輕易為人發 現之技巧性作法，刻意隱藏該等負面評論，藉以保護自己利 益之行為，被告抗辯伊未指摘原告隱藏差評云云，顯與事實 不符。而其為此留言，如經閱覽，在社會合理之人之客觀評 價上，將使人可疑甲診所因所提供醫療服務品質不佳致負評 甚多，乃竟故意加以隱藏，係非誠信營業之診所，自足以貶 損原告之名譽，被告未加查證，非本於事實為此評論，其意 見表達難謂非不法侵害原告之名譽。此與被告在甲診所就醫 過程主觀感受之醫療及服務品質如何之表達，尚非相關，不 能因此即認其係就可受公評之事項善意發表言論。又此之所 謂「差評」，依其前後文義，就乙專頁差評部分，被告指原 告將該專頁評分功能關閉，所以已經無法窺知，已如前述。 就google地圖商家資訊之評論遭隱瞞部分，則以此部分言論 加以指述、評論，二者係就不同之事實陳述、表達意見，自 不因被告留言所述原告關閉乙專頁評分功能一事為真，即謂 其後續其餘言論均不構成對於原告名譽之不法侵害。 ⑶被告另抗辯：原告雖無法自行刪除google地圖商家資訊中之 負面評論，但可透過檢舉方式將之移除，伊確實曾於108年1 2月31日留下評論，然日後遭檢舉刪除，因無關第三人較無 可能檢舉伊言論，伊合理推論係因原告檢舉而遭google刪除 等語，並提出評論留言畫面為證（見本院卷㈠第261頁）。 惟被告主張其曾於108年12月31日在google地圖商家資訊， 就甲診所為評論一節，亦為原告所否認，且被告所提出上開 留言資料之發表者是否即為原告，未據被告提出資料以供查 考。被告雖另提出其他留言畫面列印資料為證（見本院卷㈠ 第303至316頁），據以抗辯依該等評論時間回推，可證明被 告對甲診所所發表評論已遭檢舉刪除等語，然該部分評論資 料所顯示之留言時間、是否為網路搜尋之完整資料不明，實 尚不足以證明被告曾在google地圖商家資訊中對原告發表負 面評論而遭原告檢舉刪除。況依原告所提出google網頁資料 （見本院卷㈠第239、240、283頁）顯示，google地圖商家 資訊之內容，雖可能因受檢舉而移除，但以經google管理者 審查違反該網站政策規定，始由google管理者加以移除，非 得由受評論之商家自行移除或決定是否移除，且不得就不合 己意但確實符合實情且相關之內容加以檢舉。另因google會 採用自動垃圾內容偵測措施，移除可能之垃圾內容評論，符 合規定的評論有時會因此誤遭移除，而google在政策上禁止 之內容，包括垃圾內容和造假內容、偏離主題、受限制內容 、非法內容、恐怖主義相關內容、煽情露骨內容、令人反感 內容、危險和貶抑他人的內容、冒用他人身分、利益衝突等 情形，可知google地圖商家資訊之評論內容，非必因經檢舉 而刪除，遭移除之原因多樣，此為網路公開資訊，被告查證 評論遭刪除可能原因、權限歸屬等事實，均無顯然之困難。 是縱認被告曾為前述評論而遭刪除，被告亦未舉證證明其經 何種查證，而可信為係原告隱藏該評論或向有權限之管理者 檢舉要求刪除，難謂已盡合理查證義務。是其徒以所謂無關 第三人檢舉之可能性低，合理推論係原告所為云云抗辯，難 謂可採，自不影響上開認定。 ⒊系爭留言中關於「現在仍然有少量差評，歡迎大家網上搜尋 ！」部分：被告此部分留言，僅係對於網路上尚存部分對甲 診所為負面評論之事實而為陳述，並鼓勵網路使用人搜尋而 為個人態度之表達，考之現存google地圖商家資訊之甲診所 相關評論，確仍有正負評價併存，有被告所提出之網頁列印 資料可稽（見本院卷㈠第303至316頁），且該等評論係公開 而為眾人可以任意搜尋閱覽，被告為此留言，與事實既無不 符，鼓勵他人搜尋之言論係其個人意見之表達，亦不因此貶 損原告名譽，難認係不法侵害原告名譽之行為。 ㈣被告雖另以伊本於自己在甲診所遭遇經驗為據，因與甲診所 人員溝通過程，發現該診所有多項不當、違法之情事，就甲 診所醫療行為之可受公評事項善意發表適當言論而為系爭留 言，無不法侵害原告名譽權等語置辯。然查： ⒈被告所發表之留言，觀其包含系爭留言在內之整體內容，除 被告一再表示伊認為甲診所之責任度與人員態度非常差、伊 不推薦、是伊遇過最差與最討厭的醫美診所，建議顧客先搜 尋差評，現在仍然有少量差評可搜尋等語（見本院卷㈠第37 5至437頁），係先陳述個人經驗主觀感受部分，固屬意見表 達，原告於本案亦未主張該部分留言構成侵權行為而為請求 外，被告所為如附表所示系爭留言，涉及原告是否有關閉乙 專頁評分功能、隱藏google地圖商家資訊中差評之行為，藉 以隱瞞差評，自我保護，則屬事實陳述，且係有關於網路上 已表達評價之客觀事實而為，與被告在甲診所就醫經驗之主 觀感受良否評論為二事，無論該等關閉評分功能、隱藏差評 之事實存否，均不影響被告對就醫經驗感受為意見表達，非 此意見表達言論之評論基礎事實，亦非與上開意見表達夾敘 之言論，難認其間有必然關聯，系爭留言是否構成不法侵害 原告名譽之判斷，不受被告係併為前述意見表達之影響。 ⒉被告抗辯甲診所服務不佳、說明不實、未盡告知義務、收費 過高、違法收取定金，伊係就可受公評事項，善意發表言論 而為意見表達等語，並提出行動電話通訊畫面列印紙本、臺 北市政府衛生局網頁列印紙本、新聞報導、臺北市政府新聞 稿為證（見本院卷㈠第151至180、203至212、257至259頁） 。惟： ⑴系爭留言關於甲診所是否有關閉乙專頁評分功能、隱藏goog le地圖商家資訊中差評之行為部分，性質上屬事實陳述，業 如前述，被告迭稱系爭留言乃全為意見表達，已難謂可取。 ⑵系爭留言中固包含部分意見表達之內容，然均係針對被告所 指甲診所關閉乙專頁評分功能、隱藏google地圖商家資訊中 差評行為所為評論，亦已如前載，且被告留言中，包含系爭 留言在內之前後言論，僅一再表示其對甲診所不滿、厭惡， 內容毫無關於甲診所如何服務不佳、說明不實、未盡告知義 務、收費過高、違法收取定金之具體陳述，難謂可使人知悉 與系爭留言有何關聯，自不能認為系爭留言中關於「至於go ogle的差評部分都被隱藏了，店家真是太會保護自己了，對 於差評隱瞞的技巧真是…（哭臉表情符號）」部分，係基於 其就醫經驗而為合理評論之意見表達。 ⑶被告所提出上開行動電話通訊畫面列印紙本，係被告與甲診 所及他人間聯繫所為通訊內容，固為原告所不爭執，依其內 容顯示，或係被告與甲診所人員聯繫，對於療程、所用器械 、時間安排，多所確認、諮詢、溝通、表達不滿，或係被告 與其他診所聯繫取得療程報價等事項，或係被告與第三人對 話談論在甲診所就醫之經驗，然縱被告對甲診所提供之療程 有諸多不滿、甲診所收費較高、被告有其他病患交換就醫經 驗，依被告所發表言論整理觀察，均與原告是否有關閉乙專 頁評分功能、隱藏google地圖商家資訊之負面評價等行為事 實無關，亦與被告批評甲診所隱藏差評之基礎事實無涉，自 非得據為評價被告發表系爭留言可否阻卻違法之論據，不足 資為有利被告之認定。 ⑷被告所提出臺北市政府衛生局網頁內容，係說明醫學美容定 義、類型、科別、收費、強迫推銷、付費方式、收據補發、 執業資格、廣告等項，被告提出之網路新聞、新聞稿內容， 則係關於其他醫療診所發生糾紛、經稽核發現違規加以裁罰 等情事，均與原告無涉，要不能據以認定被告為系爭留言中 關於「至於google的差評部分都被隱藏了，店家真是太會保 護自己了，對於差評隱瞞的技巧真是…（哭臉表情符號）」 部分所陳述之事實為真實，或所為評論係出於善意就可受公 評事項而為，亦無礙於上開認定。 ㈤按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；不法侵害他人 之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵 害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害， 亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復 名譽之適當處分，民法第18條第1項前段、第195條第1項分 別定有明文。是名譽被侵害者，得請求賠償相當之金額及為 回復名譽之適當處分。所謂相當，自應以實際加害情形與其 名譽影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況 等關係定之（最高法院47年台上字第1221號判決意旨參照） 。其請求法院藉適當處分以回復其名譽者，法院應在被害人 聲明之範圍內，權衡侵害名譽情節之輕重、當事人身分及行 為人之經濟狀況，考察客觀時間、空間與特定對象之環境、 條件，以審判時仍具有必要性者，方堪許之。本院審酌被告 所發表系爭留言，以其中關於「至於google的差評部分都被 隱藏了，店家真是太會保護自己了，對於差評隱瞞的技巧真 是…（哭臉表情符號）」部分，構成對原告名譽之不法侵害 ，而兩造均為大學學歷，原告為經營診所之執業醫師，年收 入約80萬元，106、107、108年度申報應納稅之所得額依序 為199萬5,746元、88萬9,469元、70萬2,124元，有綜合所得 稅各類所得資料清單可稽（見本院卷㈠第343至351頁）；被 告為大學畢業，現任職於伯仁醫院，月薪為澳門幣4 萬5,00 0 元，折合約新臺幣16萬元，為兩造所不爭執，及被告上開 侵害原告名譽之手段，並原告因此名譽受損所受精神痛苦程 度等一切情狀，認原告就被告以附表編號1 、3 至5 、7 至 11、14至17、19至32號所示留言為「至於google的差評部分 都被隱藏了，店家真是太會保護自己了，對於差評隱瞞的技 巧真是…（哭臉表情符號）」之言論侵害其名譽，得請求被 告以金錢賠償之數額，以逐次留言各賠償原告3,000 元，合 計8 萬1,000 元為適當。又原告請求被告應將上開留言中關 於「至於goo gle 的差評部分都被隱藏了，店家真是太會保 護自己了，對於差評隱瞞的技巧真是…（哭臉表情符號）」 部分刪除，以除去對原告名譽之侵害，於法亦無不合。而被 告係在甲專頁發表言論侵害原告之名譽，依其侵害原告名譽 之方法及程度，參酌其發言距今時隔日遠，原告亦陳明起訴 時主張之被告言論有46筆，現存可搜得筆數僅餘如附表所示 32筆，可見已漸難被搜尋發現、傳播，本院認經此審理判決 及命被告將侵害原告名譽部分之言論刪除，已足以回復原告 之名譽，無再命被告在大型網路新聞媒體刊登道歉啟事之必 要，是原告另請求被告將如附件所示之道歉啟事刊登在自由 時報網路版首頁3 日部分，不應准許。 七、綜上所述，原告主張依民法第18條第1項前段、第184條第1 項前段、第195條第1項規定，請求被告金錢賠償、刪除留言 及刊登道歉啟事，應認於其請求被告給付8萬1,000元，及自 起訴狀繕本送達（見本院卷㈠第97、99頁）翌日即109年10 月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨請求被告 刪除如附表編號1、3至5、7至11、14至17、19至32號所示留 言中之「至於google的差評部分都被隱藏了，店家真是太會 保護自己了，對於差評隱瞞的技巧真是…（哭臉表情符號） 」部分，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求，為無理 由，應予駁回。 八、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據，經本院悉予審酌 後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。 九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條判決如主文。 中 華 民 國 110 年 2 月 4 日 民事第一庭 法 官 蕭錫証 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 110 年 2 月 4 日 書記官 吳帛芹 附表： ┌─┬─────────┬─────────────────────────┬──────┐ │編│a.甲專頁消費者貼文│b.被告於如a欄所示貼文下方留言內容 │c.原告請求慰│ │號│ 時間 │ │ 撫金金額 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │1 │103年10月15日 │…現在還關了fb評分功能了，所以是差評大家都看不到了│5,500元 │ │ │ │，至於google的差評部分都被隱藏了，店家真是太會保護│ │ │ │ │自己了，對於差評隱瞞的技巧真是…（哭臉表情符號）。│ │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │2 │105年10月19日 │…近日還把fb評分關了，是怕別人看到差評嗎？ │300元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │3 │106 年4 月14日 │…現在他們還關了fb評分功能了，所以是差評大家都看不│5,500元 │ │ │ │到了，至於google的差評部分都被隱藏了，店家真是太會│ │ │ │ │保護自己了，對於差評隱瞞的技巧真是…（哭臉表情符號│ │ │ │ │）現在仍然有少量差評，歡迎網上搜尋！ │ │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │4 │106年4月26日 │同上編號3內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │5 │106年7月19日 │同上編號1內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │6 │106年9月29日 │同上編號2內容 │300元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │7 │106年11月14日 │同上編號1內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │8 │106年11月19日 │同上編號1內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │9 │106年12月15日 │同上編號3內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │10│107年1月23日 │同上編號1內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │11│107年2月21日 │同上編號1內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │12│107年5月23日 │同上編號2內容 │300元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │13│107年6月3日 │同上編號2內容 │300元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │14│107年9月12日 │同上編號1內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │15│107年9月20日 │同上編號1內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │16│107年10月18日 │同上編號3內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │17│107年11月15日 │同上編號3內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │18│107年11月24日 │同上編號2內容 │300元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │19│107年12月6日 │同上編號1內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │20│107年12月17日 │同上編號3內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │21│108年1月18日 │同上編號3內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │22│108年1月29日 │同上編號3內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │23│108年2月1日 │同上編號3內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │24│108年2月21日 │同上編號1內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │25│108年2月22日 │同上編號3內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │26│108年2月27日 │同上編號3內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │27│108年3月23日 │…現在還關了fb評分功能了，所以是差評大家都看不到了│5,500元 │ │ │ │，至於google的差評部分都被隱藏了，店家真是太會保護│ │ │ │ │自己了，對於差評隱瞞的技巧真是…（哭臉表情符號）現│ │ │ │ │在仍然有少量差評，歡迎大家網上搜尋！ │ │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │28│108年3月27日 │同上編號27內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │29│108年4月5日 │同上編號27內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │30│108年4月6日 │同上編號3內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │31│108年4月26日 │同上編號27內容 │5,500元 │ ├─┼─────────┼─────────────────────────┼──────┤ │32│108年5月6日 │同上編號3內容 │5,500元 │ └─┴─────────┴─────────────────────────┴──────┘ 附件： 「道歉人庄珊珊，多次於個社群媒體平台對美麗晶華診所公開及 對網友私訊不實言論，導致美麗晶華診所之名譽受損，本人深感 悔意，特此向甲診所公開致歉，且承諾日後不再發表詆毀美麗晶 華診所名譽之不實言論。 （簽名） 年 月 日」 資料來源：司法院法學資料檢索系統 表單的底部

特徵擷取 3:

判決字號:高等108年醫上易字第16號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:張煥禎即聯新國際醫院

判決記載 3: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/03/03 03:02 臺灣高等法院民事判決 108年度醫上易字第16號 上 訴 人 黃緯均（原名：黃茂禎） 被上訴人 張煥禎即聯新國際醫院 徐偉倫 共 同 訴訟代理人 謝聰文律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年7月2日臺灣桃園地方法院106年度醫字第3號第一審判決提起上訴，並擴張聲明，本院於109年11月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及擴張聲明駁回。 第二審及擴張聲明訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。上訴人在原審聲明請求被上訴人連帶給付伊新臺幣（下同）66萬8,100元（見原審卷一第2頁）；嗣在本院聲明請求被上訴人連帶給付66萬8,100元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計付利息（見本院卷65頁）；核屬擴張應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。 貳、實體方面 一、上訴人主張：伊於民國100年8月12日因胃腹痛至聯新國際醫院（負責人：張煥禎。原名壢新醫院，108年3月1日變更名稱為聯新國際醫院，下稱聯新醫院）就診，由肝膽腸胃科醫師即被上訴人徐偉倫主治，經診斷為腸躁症並以藥物治療至103年5月12日止，伊之腹痛情形未完全緩解，被上訴人徐偉倫未為伊安排進一步之醫療檢驗。嗣伊於104年2月25日至天成醫療社團法人天晟醫院（下稱天晟醫院），經超音波檢查始發現伊有多顆膽結石；伊於同年3月15日至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）進行腹腔鏡膽囊切除手術後，即未再腹痛。被上訴人徐偉倫就伊主訴情形未進一步檢查，僅給予藥物治療，並將伊罹患之膽結石誤診為腸躁症，違反醫療常規，且致伊須反覆請假就診，另受有精神上痛苦，伊得請求被上訴人徐偉倫給付醫藥費2萬0,500元、交通費2萬0,500元、薪資損失12萬7,100元、懲罰性賠償金25萬元及精神慰撫金25萬元，共計66萬8,100元。被上訴人張煥禎即聯新醫院為被上訴人徐偉倫之僱用人，與伊成立醫療契約，應連帶負損害賠償責任。爰依民法第184條、第185條、第188條、第544條、第227條及醫療法第82條規定，請求擇一判決，命被上訴人連帶給付66萬8,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決（按上訴人在原審未請求給付利息，原判決誤載上訴人請求上開利息，並判決駁回上訴人之訴；上訴人不服，提起上訴）。上訴及擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人66萬8,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以：上訴人在聯新醫院就診期間，並無罹有膽結石之主訴與症狀，自無應施予腹部超音波檢查之必要。上訴人於100年9月26日接受大腸鏡檢查確診為腸躁症，被上訴人徐偉倫就該腸躁症為治療，難認有違醫療常規。雖上訴人嗣在林口長庚醫院另外接受腹腔鏡膽囊切除手術，亦難認上訴人於103年5月12日前已有該膽囊泥，被上訴人無須負賠償責任等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： 上訴人於100年8月12日起因胃腹痛至聯新醫院就診，由肝膽腸胃科醫師即被上訴人徐偉倫主治，迄103年5月12日止，有門診診療單可證（見原審卷一第109、112、114、118、121、124、127、129、133-135、140-141、145-146、149、154、156、159、161-162、164、166、168頁）。 四、本件兩造之爭執如下：㈠被上訴人徐偉倫於100年8月12日起至103年5月12日止，未診斷出上訴人罹患膽結石，有無違反醫療常規？有無故意或過失？㈡被上訴人張煥禎即聯新醫院是否應負僱用人之連帶賠償責任或債務不履行責任？㈢如上訴人可請求被上訴人賠償損害，其得請求賠償之金額為何？分述如下： (一)按民法第184條第1項前段、第2項規定：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第227條規定：因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。107年1月24日修正前醫療法第82 條規定：醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。另依民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件；原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號裁判意旨參照）。就通說而言，主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任；而關於債務不履行，如債權人已證明有債之關係存在，並因債務人之不履行而受有損害，請求債務人負債務不履行責任，倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，應由其負舉證責任。惟考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，關於侵權行為之舉證，應適用民事訴訟法第277條但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。另參酌民法第220條規定：債務人就其故意或過失之行為，應負責任。過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定。考量醫療行為本質上通常伴隨高度之裁量性、複雜性及有限性，判斷醫師於執行醫療行為過程中是否有故意或違反注意義務之過失，應斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素為綜合判斷。 (二)經查林口長庚醫院107年1月4日(106)長庚院法字第1693號函檢送上訴人在該院就診之所有病歷影本暨醫療影像光碟（見原審卷二第2-141頁），聯新醫院107年4月23日壢新醫字第2018040099號函檢附上訴人100年5月1日至104年3月15日在該院肝膽腸胃內科就醫之所有病歷資料（見原審卷三第11-40頁），經原審囑託衛生福利部（下稱衛福部）鑑定，該部107年11月6日衛部醫字第1071667307號函檢送該部醫事審議委員會（下稱醫審會）第1070094號鑑定書，鑑定意見擇要如下： ㈠膽結石常見之症狀，為飲食大餐後上腹或右上腹痛，常會有轉移痛(轉移至右側肋間、右側肩膀及右側肩胛骨)，且常會相當疼痛，持續30分鐘至5小時，合併噁心想吐，偶有發燒、寒顫或黃疸等症狀。 ㈡依林口長庚病歷紀錄，104年3月16日病人（即上訴人，下同）之腹部超音波檢查結果顯示有多顆細砂狀膽囊結石及膽囊肌腺症，當日接受腹腔鏡膽囊切除術，術後病理報告為膽囊結石及慢性膽囊炎，顯示病人確貫有膽結石。 ㈢依壢新醫院（即聯新醫院）病歷紀錄，100年8月12日至103年5月12日病人於胃腸肝膽科門診就診期間，並無告知醫師及其醫療團隊其有罹患膽結石之情形。 ㈣100年8月12日病人初次至壢新醫院胃腸肝膽科就診，主 訴為上腹痛及輕微腹瀉，裡急後重，初步臆斷為腸躁症，醫師開立減緩腸胃痙攣藥物治療。病人排便狀況有改善，但仍有上腹脹痛，9月5日再次就診，醫師開立Sulpiride 50mg 1 PC TID(消化性潰瘍與抗精神病用藥）治療，病人上腹脹痛有改善。9月26日接受減痛大腸鏡檢查，並接受經内視鏡息肉切除術，術後病理報告為腺瘤（adenoma)。病人術後門診追蹤其症狀改善，經過藥物調整，狀況穩定，自101年6月25日開始接受慢性病連續處方箋。102年5月13日病人主訴上腹脹痛。8月5日徐醫師記載病人於天晟醫院接受胃鏡檢查，病人向徐醫師說明胃鏡檢查結果正常。病人持績至徐醫師門診回診，徐醫師開立慢性病連續處方箋，藥物治療至103年5月5日。5月12日病人最後一次至徐醫師門診回診，徐醫師僅開立Alu-gel 324mg 1 PC BID(用途：胃乳片）。病人對Sulpiride藥物反應佳，且經徐醫師藥物調整後，臨床症狀改善。本案依歷次就診病歷紀錄，病人並無典型之膽結石症狀（按膽結石症狀如㈠所載）。 ㈤1.依壢新醫院病歷紀錄，100年8月12日至103年5月12日病人於徐醫師門診就診期間，未發現病人有膽結石。2.病人有焦慮症病史、腹痛及腹瀉等不適，皆符合腸躁症之症狀，而非膽結石典型症狀。徐醫師於診治期間，並未違反醫療常規。3.腸躁症臨床表現多樣，常見有腹痛、排便習慣改變、腹脹、上腹不適（25〜50%)，當病人有上腹不適時，需進一步評估膽道疾病、消化性潰瘍及胃癌胰臟癌等問題。因本案病人經徐醫師藥物調整後，臨床症狀獲得改善，且病人一旦停止服用Sulpiride 50 mg(消化性潰瘍及抗精神病用藥），上腹痛即復發，從藥物治療反應，臨床診斷是腸躁症症狀，而非膽結石。 ㈥1.100年8月12日病人因上腹痛（肚臍上方）、裡急後重、輕微拉肚子，至壢新醫院胃腸肝膽科徐醫師門診就診，當時診斷為腸躁症（irritable bowel syndrome)。2.醫師開立之處方藥物為Mebeverine 100mg(減緩腸胃痙攣）1次1顆，早晚各1次、Psyllium 6g(軟便劑）1次1包，早上1次。Mebeverine直接作用於胃腸道平滑肌，解除痙攣，而不會影響正常腸道蠕動。3.綜上，徐醫師之臨床診斷及處方用藥，均符合醫療常規（見原審卷三第47-72頁）。 (三)次查有關上訴人於104年2月17日至天晟醫院就醫之主訴，經前天晟醫院醫師黃義豪於109年7月20日提出書狀說明如下：上訴人於104年2月17日就診，主訴從半年前開始陸續有上腹痛情形，之前於壢新醫院檢查胃鏡大腸鏡結果並無異常，故予以安排超音波檢查，2月25日超音波檢查結果發現膽囊結石，當日下午上訴人隨即掛號轉至外科高時貽醫師門診接受後續診療，伊並未參與（見本院卷115-117頁）；再查高時貽醫師到場證稱：上訴人於104年2月25日下午門診主訴上腹痛有半年時間，食欲不振，每天可能會上5至6次稀便，過去病史有胃潰瘍，半年前做胃鏡檢查沒有異狀；綜合病人主訴、檢查、抽血及超音波，符合膽結石狀況，臨床上確診膽結石主要是靠影像檢查，常用的是腹部超音波或電腦斷層等語（見本院卷154頁）。依天晟醫院醫師黃義豪所為說明及高時貽所為證詞，可知上訴人於104年2月17日、25日就診時，均主訴其係半年前即約103年9月開始陸續有上腹痛情形，而上訴人自認其最後一次至聯新醫院被上訴人徐偉倫門診看診係103年5月12日（見原審卷三第87頁），衛福部醫審會鑑定書之案情概要亦記載上訴人最後一次至被上訴人徐偉倫門診回診係103年5月12日（見同上卷第49頁）；證人黃義豪係因上訴人前接受檢查胃鏡大腸鏡結果無異常，故予以安排超音波檢查；而上訴人前在聯新醫院就診並無典型之膽結石症狀，且其前經被上訴人徐偉倫開立Sulpiride藥物治療，上腹脹痛有改善，臨床診斷為腸躁症（詳前述(二)㈣、㈤），上訴人於100年8月12日至103年5月12日期間在聯新醫院就診時，既未出現典型之膽結石症狀，且上訴人亦無膽結石病徵之主訴，難認被上訴人徐偉倫可臆診上訴人係罹患膽結石；況上訴人於被上訴人徐偉倫開立藥物治療後，腸躁症之臨床症狀改善，則於欠缺病徵或有病徵變異之情況下，難認被上訴人徐偉倫有進一步為醫療檢查之作為義務；且上訴人至天晟醫院就診，係主訴其約103年9月開始陸續有上腹痛情形，距其最後一次103年5月12日至聯新醫院就診，約有4月，尚不得以天晟醫院醫師黃義豪為其安排超音波檢查，遽認被上訴人徐偉倫亦有為其作超音波檢查之義務。本件堪認被上訴人徐偉倫於上訴人就診期間已盡醫療上之注意義務，符合當時醫療常規，難認有故意或過失不法侵害上訴人權利之情事。上訴人主張被上訴人徐偉倫未發現伊罹患膽結石而有故意或過失之侵權行為，難認可採。從而上訴人請求被上訴人徐偉倫損害賠償，應屬無據。 (四)被上訴人徐偉倫就其於100年8月12日至103年5月12日期間對上訴人所為之醫療行為，既不成立侵權行為，上訴人主張被上訴人張煥禎即聯新醫院應負僱用人之連帶賠償責任，為不足取；本件並未能認被上訴人張煥禎即聯新醫院有未依債之本旨履行其與上訴人間醫療契約之故意或過失，上訴人主張不完全給付，請求損害賠償，亦屬無據。 五、綜上所述，上訴人依侵權行為及醫療契約等法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人66萬8,100元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上訴人關於66萬8,100元之請求，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；就駁回上訴人請求利息部分雖屬訴外裁判，惟上訴人此部分請求亦不應准許，原判決仍應予維持；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。上訴人擴張聲明為無理由，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。 七、據上論結，本件上訴及擴張聲明為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 29 日 醫事法庭 審判長法 官 周祖民 法 官 林玉蕙 法 官 鄭威莉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 109 年 12 月 30 日 書記官 楊璧華 資料來源：司法院法學資料檢索系統