本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:高雄106年醫字第10號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:方嘉宏即佳欣婦幼醫院

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/03/03 03:05 裁判字號：臺灣高雄地方法院 106 年醫字第 10 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 12 月 11 日 裁判案由：損害賠償 臺灣高雄地方法院民事判決 106年度醫字第10號 原 告 葉秀敏 法定代理人 葉秋玲 原 告 葉龔富美 共 同 訴訟代理人 王伊忱律師 楊宜樫律師 複代 理 人 蕭乙萱律師 被 告 方嘉宏即佳欣婦幼醫院 薛壹偵 共 同 訴訟代理人 黃清濱律師 複代 理 人 李冠廷律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年11月12日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴暨假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠、原告葉秀敏（於民國104年8月21日經臺灣高雄少年及家事法 院以104年度監宣字第376號民事裁定為，受監護宣告人，並 選定葉秋玲為其監護人）因多發性子宮肌瘤合併巨大子宮， 於104年4月5日至被告方嘉宏經營之佳欣婦幼醫院（下稱佳 欣醫院）辦理住院，並訂於104年4月6日上午6時進行子宮全 切除手術（下稱系爭手術），詎方嘉宏為原告葉秀敏進行麻 醉過程中，因葉秀敏未能建立呼吸管道，嗣經送醫治療後因 腦部缺氧時間過久發生缺氧性腦病變（下稱系爭病變），迄 今仍無法恢復意識，且四肢癱瘓，無法言語（下稱系爭事故 ）。 １、然系爭手術前方嘉宏並未告知葉秀敏需全身麻醉執行麻醉與 進行系爭手術時，無麻醉專科醫師在場之重要事項，另葉秀 敏曾至佳欣婦幼醫院進行半身麻醉切除子宮肌瘤手術，則葉 秀敏本次子宮肌瘤復發何以不能以半身麻醉進行，並無急迫 性及維持生命之必要以致無法向原告詳為說明各種治療方式 ，顯然未盡醫療法第63條第1項之告知義務，影響葉秀敏能 否拒絕系爭手術之自主決定權，況系爭手術前護理人員交付 葉秀敏簽名之麻醉同意書之說明醫師欄係屬空白，且麻醉照 會單之麻醉主治醫師麻醉訪視醫師部分均無醫師簽名，顯見 方嘉宏確有未詳盡說明義務之嚴重醫療疏失。方嘉宏雖辯稱 葉秀敏已於麻醉同意書上簽名，即其實已就麻醉及手術方式 與風險為說明告知，然實務見解係認定醫師之告知說明義務 以實質說明為必要，縱病患或其家屬在印有說明事項之同意 書上簽名，況其所提出之同意書亦違反衛生福利部（下稱衛 福部）所公告格式，衛福部認此屬醫事人員未踐行完整之告 知程序，是難認方嘉宏已盡說明之義務。 ２、又子宮完全切除術，應由麻醉科專科醫師實施麻醉，且方嘉 宏所使用之麻醉藥物propofol藥品仿單明確記載醫師執行外 科手術及診斷性檢查時，不可自行使用，應由麻醉專科醫生 或在其監督下使用，又美國麻醉醫學會（American Society of Anesthesiologist）臨床指引關於使用propofol之安全 聲明亦明文記載使用propofol不應由執行手術者給藥；trac urium肌肉鬆弛劑仿單亦書明必須由有經驗的麻醉醫師密切 監督，然系爭手術竟由受僱於佳欣醫院之護士被告薛壹偵（ 原名薛善分）執行本件麻醉及插管等醫療行為，顯然違反醫 師法第28條非醫師執行醫療業務，縱由方嘉宏施行，亦不符 合上開規定。 ３、復為麻醉行為時，應注意使病患能維持供氧狀態，方嘉宏於 當日上午6時55分執行第1次插管時，葉秀敏並未發生支氣管 痙攣情形，惟經被告執行插管並未成功，因而反覆為之，方 導致原告喉頭腫脹（應非藥物過敏），而方嘉宏於無法插管 後（尤指當日上午7時03分第2次插管失敗）亦未及時採取緊 急應變措施（如喉頭罩、綜合管、氣切、氣管噴射通氣）， 立即為葉秀敏建立有效呼吸道，避免原告缺氧，且未給施以 抗過敏藥及氧氣罩，才係葉秀敏腦部缺氧之主因。嗣後方嘉 宏雖有聯絡麻醉專科醫師吳志毅到場，惟始於當日上午7時 20分才完成插管，葉秀敏已因前揭延誤急救情事，致缺氧時 間過久，造成缺氧性腦病變，益徵方嘉宏未盡醫師之注意義 務，嚴重怠忽醫師職責，自有醫療疏失。 ㈡、方嘉宏、薛壹偵前開過失侵害及違反保護他人法律之行為， 造成葉秀敏受有系爭傷害，依民法第184條第1項前段、第2 項、第185條、第193條第1項、第195條第1項、第3項應對原 告負連帶賠償責任；而薛壹偵為佳欣醫院之受僱人，佳欣醫 院依民法第188條第1項自應就薛壹偵之行為負連帶賠償責任 。又葉秀敏就診後與佳欣醫院成立醫療契約，其履行輔助人 方嘉宏、薛壹偵履行醫療契約過程中，有上開過失行為，佳 欣醫院自應依民法第227條、第227條之1對葉秀敏負不完全 給付之損害賠償責任。茲就原告所受損害分述如下： １、葉秀敏共受有新臺幣（下同）25,387,120元之損害： ⑴、已支出之醫療費用1,710,723元：高醫79,367元，奇美醫院 124,192元，文雄醫院5,478元，聖功醫院1,501,686元。 ⑵、預估將來支出之醫療費用2,125,293元：葉秀敏發生缺氧性 腦病變，造成意識不清、四肢癱瘓，完全無法言語，故原告 後續均須接受該等復健治療，以復健治療及電刺激吞嚥治療 之每月所需醫療費月約9,640元（復健治療每月840元、電刺 激吞嚥治療每月8,800元），一年即需115,680元，爰自106 年4月起請求，依104年高雄市女性簡易生命表所示，原告葉 秀敏現年55歲尚有尚有29.37年之餘命，依霍夫曼式計算法 扣除中間利息（第一年不扣除中間利息），原告葉秀敏得請 求未來預估支出醫療費用為2,125,293元。 ⑶、看護費799,894元：葉秀敏因本件醫療事故造成意識不清、 四肢癱瘓、無法言語、無法自理生活，故其之生活即需24小 時看護，自104年5月7日起至106年3月20日止共計已支出之 看護費用為799,894元。 ⑷、預估將來支出之看護費用9,039,108元：葉秀敏因本件醫療 事故造成四肢癱瘓且無法自理生活，需專人24小時看護已如 前述，且原告之傷勢除需鼻胃管灌食外，尚需置放氣切管， 故顯非一般居家看護所能照顧，爰經詢問護理之家之收費標 準，若最基本六人一房，每月基本護理照顧費為38,000元， 另尚需加計鼻胃管管路護理費1,000元、氣切管管路護理費 2,000元，每月所需看護費用為41,000元，一年即需492,000 元，爰自106年4月起請求，依104年高雄市女性簡易生命表 所示，原告葉秀敏現年55歲，尚有29.37年之餘命，依霍夫 曼式計算法扣除中間利息（第一年不扣除中間利息），原告 葉秀敏得請求未來預估支出看護費用為9,039,108元。 ⑸、醫療日常必需用品等98,598元：葉秀敏因本件醫療事故造成 四肢癱瘓，且需使用紙尿褲、棉棒、柔濕巾、紗布、看護墊 、抽痰管及鼻胃管灌食奶粉等日常必需品，已支出98, 598 元。 ⑹、預估將來支出醫療及日常必須用品等2,866,059元：葉秀敏 因本件醫療事故造成四肢癱瘓，且需使用紙尿褲、棉棒、柔 濕巾、紗布、看護塾、抽痰管及鼻胃管灌食奶粉等日常必需 品已如前述，以每月13,000元計算，一年即需156,000元， 爰自106年4月起請求，依104年高雄市女性簡易生命表所示 ，葉秀敏現年55歲尚有尚有29.37年之餘命，依霍夫曼式計 算法扣除中間利息（第一年不扣除中間利息），葉秀敏得請 求未來預估支出必需品費用為2,866,059元。 ⑺、工作損失5,747,445元：葉秀敏原係於星展銀行任職，以103 年度之薪資所得扣繳憑單記載其年薪為598,348元，原告葉 秀敏係51年4月16日出生，本件事發當時即104年4月6日至原 告葉秀敏屆滿65歲法定強制退休年齡即116年4月15日，尚有 12年又9天，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（第一年不扣 除中間利息），原告葉秀敏得請求之薪資損失為5,747, 445 元。 ⑻、精神慰撫金3,000,000元：葉秀敏因本件醫療事故造成四肢 癱瘓且無法自理生活，而其於本件醫療事故發生時年約53歲 ，正值人生巔峰之際，卻遭逢此一變故，原本燦爛多彩之人 生瞬間變成黑白，終其一生或將躺臥病床之上，日常之生活 均需旁人照顧及餵食，甚至因此連累家人，其身心所受之折 磨實非筆墨得以形容，而方嘉宏為醫師，其獨資經營佳欣婦 幼醫院，經濟收入豐裕，衡量兩造之經濟狀況及葉秀敏所受 之身體上及精神上之折磨，爰請求300萬元之精神慰撫金。 ２、葉龔富美受有150萬元之損害： 葉龔富美為原告葉秀敏之母，份屬至親，母女感情甚篤、互 動緊密，且本亦享受與原告葉秀敏間之親子之情及天倫之樂 ，原告葉龔富美已高齡77歲，本應受原告葉秀敏扶養，頤養 天年之時，卻因原告葉秀敏遭逢此次重大醫療事故，致意識 不清、四肢癱瘓且完全無法言語，致原告葉龔富美以年邁之 軀尚需照顧愛女，心力憔悴至極，且更難再基於父母之身分 與之互動，其精神所受之痛苦實非常人所得想像，已使原告 葉龔富美與原告葉秀敏之間身份關係發生嚴重疏離，甚至遭 到剝奪，致其基於父母身份關係之法益受侵害且屬情節重大 ，得請求精神慰撫金150萬元。 ㈢、聲明為：１、被告應連帶給付原告葉秀敏25,387,120元及自 起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。２、被告應連帶給付原告葉龔富美150萬元及自 起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。３、原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、葉秀敏因子宮肌瘤於104年4月6日至方嘉宏經營之佳欣婦幼 醫院進行系爭手術，被告並不爭執。然葉秀敏既為事先預約 安排住院以進行系爭手術，對系爭手術必有一定程度了解； 此外，葉秀敏入院後，方嘉宏即再次向其說明解釋系爭手術 及麻醉方式，加以方嘉宏先前曾為葉秀敏進行3次子宮肌瘤 切除手術，而上次手術過程中因發現原告葉秀敏之組織有嚴 重沾黏情形，故系爭手術前進行超音波檢查時，即向葉秀敏 說明系爭手術須以全身麻醉方式為之，經原告同意後始簽立 手術同意書、麻醉同意書，足證方嘉宏術前除已告知葉秀敏 相關麻醉及手術風險外，並得葉秀敏同意，方嘉宏實已善盡 告知義務。其次，系爭事故實為意外事故（可能葉秀敏對麻 醉藥物過敏所致），自難認方嘉宏之醫療行為與葉秀敏所受 傷害間具因果關係，加以醫療行為均有不可預測之風險，尤 以麻醉過程更具高風險，自不能因葉秀敏事後發生之結果執 此遽以推論方嘉宏具醫療過失。再者，方嘉宏為葉秀敏進行 全身麻醉之誘導麻醉藥物施打後，發現原告葉秀敏發生異狀 ，旋即進行各項緊急處置措施，並聯絡吳志毅前來協助，吳 志毅到場後除為原秀敏插上氣管亦持續進行急救，俟原告葉 秀敏生命現象穩定即進行轉院，轉院過程中吳志毅與護士均 隨同照護，益徵方嘉宏就本件麻醉、急救、轉院等相關處置 過程均符合醫療常規，實已善盡客觀注意義務，並無可歸責 事由，故無任何過失可言。又依醫療法及醫師法規定合格醫 師均可執行麻醉之醫療行為，方嘉宏為合格之婦產科專科醫 生，執行麻醉醫療業務並無違反醫療相關法規，加以醫療行 為屬團隊工作，經麻醉專業訓練之護理人員，自得在醫師指 示、指導下為輔助醫師施行麻醉之行為，故系爭手術麻醉方 式、過程全無違法。 ㈡、就原告請求賠償之金額則答辯：因被告無過失，無須支付此 筆費用。若認被告需賠償，對於已支出之醫療費，聖功醫院 部分自費部分無關連性及必要；看護費用應以實際有支出單 據部分為準，若為原告家屬照顧，請求金額不應為每月41, 000元為據；醫療日常必須用品已支出98,598元並不爭執， 但就預估將來之支出部分，因原告葉秀敏處於腦部缺氧性病 變狀態，其活動能力遠較常人為低、因而免疫能力低弱，抵 抗力較差，容易遭受感染，引生併發症，故穩定狀況比一般 低，生命自然比一般人容易處於危險狀態等，其可預期壽命 自不宜以一般人之平均餘命為計算基準，原告主張預期費用 以平均餘命尚有29年餘計，實屬過巨，應以5至10年為計算 標準，較能符合醫學上推算結果；關於工作損失部分，依原 告所稱其係於銀行業任職，其薪資結構中本即含有績效獎金 、非常態補貼等非通常可期待之固定薪資，又被害人因身體 健康被侵害，其勞動能力是否減少，不能以現有之工作或職 業為準，蓋人之工作或職業，尤其是非公務體系者，並不具 安定性，常隨社會狀況、經營環境或經濟景氣而產生變動， 故本件宜以103年基本工資19,273元為勞動能力減損之計算 基準；精神慰撫金部分，因系爭事故為意外，係被告所不能 預見也無從預防其發生，原告請求之慰撫金金額實屬過高， 已逾越合理程度，應予酌減。綜上，原告主張並無理由，並 聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利之判決，願供擔保 請准免假執行。 三、不爭執事項 ㈠、佳欣醫院為方嘉宏所經營，薛壹偵於104年4月間為其內護理 師。 ㈡、原告葉秀敏因多發性子宮肌瘤合併巨大子宮於104年4月5日 至被告方嘉宏經營之佳欣婦幼醫院住院，並訂於104年4月6 日進行系爭手術，手術當日由被告方嘉宏為原告進行全身麻 醉，薛壹偵執行，嗣後因全身麻醉後插管未成功，推測原告 葉秀敏發生支氣管痙攣，經聯絡麻醉專科醫師吳志毅到場， 始完成插管治療，後再轉院送至高醫治療，惟葉秀敏仍因腦 部缺氣時間過久發生缺氧性腦病變，迄今仍無法恢復意識， 且四肢癱瘓，無法言語。 ㈢、系爭病變支出日常醫藥必須費用98,598元、高醫醫院支出79 ,367元、奇美醫院124,192元、文雄醫院5,478元。 ㈣、系爭手術之麻醉紀錄單上有薛壹偵及方嘉宏之簽名（卷一第 141頁） 四、得心證之理由 ㈠、原告主張如使用propofol執行全身麻醉與深度鎮靜麻醉須為 麻醉科醫師才能施行，並以臺灣麻醉醫學會105年10月17日 麻醫哲字第1050214號函及藥品仿單為據（卷二第297至326 頁），惟同時臺灣婦產科醫學會105年4月6日台婦醫字第 105047號函（醫他卷第266頁）表示「所有醫生養成訓練即 包含麻醉科學，今婦產科專科醫師經麻醉科一個月的受訓， 而執行全身麻醉或者是麻醉前的引導藥物給予之醫療行為， 為符合醫療規定的」，可見現今醫療實務上對於手術執行麻 醉者，並無明確規定及有規範之制度，而由不同學會個別解 釋而分別實施認定，已難遽採。又本件經醫事審議委員會（ 下稱醫審會）鑑定之結果『醫師執行醫療業務應依醫師法之 規範，麻醉係屬醫師法第28條第1項所稱之醫療業務行為， 凡具醫師資格者均可執行，現行法令並未就本案手術規定必 須由麻醉專科醫師方能執行（參考衛生福利部91年12月31日 衛署醫字第0910081697號函、93年10月14日衛署醫字第0930 219322號函)。注射「propofol」為麻醉誘導步驟之一，此 藥物屬第四級管制藥物，依管制藥品管理條例，亦為具醫師 資格者即可使用（參考衛生福利部82年3月22日衛署醫字第 8207084號函），本案依病歷紀錄，施行麻醉手術時，有麻 醉護理師輔助麻醉之進行，另有2名護理師協助照護。故方 醫師於佳欣婦幼醫院（地區醫院）護理師協助下使用propof ol作為麻醉誘導，屬正當醫療目的之使用，並未違反醫療常 規」、『依propofol之藥品仿單，於其「建議用法」及「警 語與注意事項」等項目記載「醫師執行外科手術及診斷性檢 查時不可自行使用propofol 2％，propofol 2％只能由麻醉 專科醫師或在他的監督下使用」。而上開仿單僅為藥品使用 說明，醫師執行醫療業務應依醫師法之規範，麻醉係屬醫師 法第28條第1項所稱之醫療業務行為，凡具醫師資格者均可 執行，現行法令並未就本案手術規定必須由麻醉專科醫師方 能執行，注射「propofol」為麻醉誘導步驟之一，此藥物屬 第四級管制藥物，依管制藥品管理條例，亦為具醫師資格者 即可使用」、「全民健康保險醫療服務給付項目及支付標準 ，僅限定其給付範圍及條件，並未禁止非麻醉科專科醫師施 行全身麻醉…」，此有醫審會第1060009號鑑定書、第10701 42號鑑定書、第1080210號鑑定書在卷可考（醫偵卷一第128 至138頁、醫偵續卷二第355至365頁、卷三第98至109 頁） ，以前開醫審會鑑定小組係由多數人所組成（其中醫療專業 人員超過3分之2），其所表示之見解應為現今醫療運作之現 況殆可認定，足見現行麻醉並非必由麻醉科醫生進行，且於 地區醫院更為如此，僅需麻醉護理師輔助麻醉即可，是原告 遽以麻醉醫學會所表示之意見難以此證明方嘉宏自行施行麻 醉有違反醫療常規。 ㈡、關於原告主張被告未盡麻醉風險之告知義務部分，經查： １、按告知義務之履行，重在尊重及保障病患之身體自主決定權 ；以契約法之角度而言，並在於使病患對契約標的能有正確 認識而不至發生錯誤，藉以平衡醫病雙方當事人之平等締約 關係，承此，告知義務已否履行，應以能否使病患理解與自 身醫療行為有關之資訊為斷，至是否為醫師親自說明、甚或 以口頭或書面說明，均在所不論。本件麻醉之說明，業經葉 秀敏於104年4月5日上午10時15分許親自簽立麻醉術說明書 、手術說明書，其上記載：「一、由於您的病情，開刀是必 要治療。正因為開刀，您必需同時接受麻醉術。麻醉可以使 您免除開刀時的痛苦和恐懼，但對於部分接受麻醉之患者， 則可能發生以下之副作用及併發症：1.對於已有的（或潛在 的）心臟血管系統疾病之患者，麻醉後較易引起突發性急性 心肌梗塞。2.對於已有的（或潛在的）心臟血管系統疾病或 腦血管疾病之患者，麻醉後較易發生腦中風。3.緊急手術或 因腹內壓力升高（例如腸阻塞、懷孕等）之患者，麻醉藥使 用後容易嘔吐、造成吸入性肺炎。4.對於特異體質之患者， 麻醉後易發生惡性發燒（這是一種潛在遺傳疾病，現代醫學 尚無適當之事前試驗）。5.由於藥物特異過敏或因輸血而引 起之突發性反應。6.其他偶發之病變。二、患者或立同意書 人，對於以上說明如有疑問，請在立同意書前詳細詢問醫師 。」、「三、病人之聲明：1.醫師已向我解釋，並且我已經 瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資 訊。2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式 之風險。3.醫師已經向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預 後情況和不進行手術的風險。」，此有佳欣醫院手術同意書 、麻醉同意書（調卷三第111至114頁）附卷可參，可認被告 方嘉宏於術前已讓病患明瞭進行手術之麻醉方式、風險之評 估等事項，況葉秀敏前多次施行半身麻醉之子宮肌瘤切除手 術，此有其病歷在卷可佐（調卷三第34至35、70至73頁）， 而麻醉所造成之風險相同，故衛福部所公布之麻醉同意書版 本並無區分，僅於半身麻醉增加導致短或長期神經傷害之說 明，此有93年5月6日公告修正之麻醉同意書格式在卷可佐（ 卷二第243至249頁），是葉秀敏本身對於麻醉所造成之副作 用及風險應屬知悉，尚難認方嘉宏對於系爭手術及麻醉之風 險有未盡說明義務之情事。 ２、又依上開醫審會之鑑定及前開認定，醫師執行醫療業務應依 醫師法之規範，麻醉係屬醫師法第28條第1項所稱之醫療業 務行為，凡具醫師資格者均可執行，現行法令並未就本案手 術規定必須由麻醉專科醫師方能執行，且於地區醫療醫院更 為如此，又參諸葉秀敏於100年1月24日在佳新醫院進行子宮 肌瘤半身麻醉手術時，亦僅有方嘉宏進行麻醉手術（調卷三 第47頁、第72至73頁），顯見葉秀敏應已知在佳欣醫院為方 嘉宏施行麻醉。 ３、原告雖另主張系爭手術之麻醉同意書上並未有方嘉宏之簽名 、方嘉宏所提出之同意書違反衛福部所公告格式，衛福部認 此屬醫事人員未踐行完整之告知程序，違反醫療法第63條云 云，並提出高雄市政府衛生局函文為證（卷四第251頁）， 惟醫療法雖依該法第1條立法目的，應可認屬保護他人法律 ，然違反醫療法之規定是否構成侵權行為，仍應視其違反之 內容與損害結果發生是否具有因果關係。方嘉宏已告知葉秀 敏麻醉之相關風險，經認定如前，縱其所提出之麻醉同意書 格式與衛福部公告、未再為之不同，僅係違反行政規定裁罰 之問題。 ４、原告另主張方嘉宏並未告知葉秀敏本次子宮肌瘤復發何以不 能以半身麻醉進行，並無急迫性及維持生命之必要以致無法 向原告詳為說明各種治療方式云云，惟葉秀敏究竟應施行全 身或半身麻醉、應採取何種方式治療有無其他選擇，是否為 葉秀敏前多次實施手術其身體狀況已不適宜半身麻醉，此涉 及病人之病況以往之病歷應採取何種麻醉方式，非任意可由 麻醉種類多種，即得認方嘉宏未告知得選擇半身麻醉供病患 選擇，須鑑定始得知悉，惟本院於審理送請鑑定前業已確認 原告之主張，並告知因本件前於刑事偵查程序曾多次鑑定， 本次為最後一次鑑定，請兩造確定詢問項目，原告均未為此 主張陳述，而迄距起訴逾3年後方為此主張，顯有延滯訴訟 之虞，故本院不予參酌。 ㈢、原告主張薛壹偵實行插管、麻醉之醫療業務違反醫師法第28 條云云，固以麻醉紀錄單薛壹偵簽名在Anesthesiologists 標榜麻醉師本人之欄位簽名，而於出院病歷摘要中記載「 Difficult intubation was noted by Anesthesiologists 」，且醫囑單上並未有護理紀錄單上所載方嘉宏對於系爭手 術施予4種麻醉藥物之醫囑，固可知薛壹偵為本件開立藥物 及執行麻醉之人為據。惟查，依麻醉紀錄單Anesthesiologi sts欄位，分為N、R、S三欄（應為護理師、住院醫師、執行 醫師），而薛壹偵簽名註記AN，應係為麻醉護理師之縮寫， 故由該簽名並未能表彰本件手術之麻醉醫師即為薛壹偵，況 關於醫囑單之記載，經證人即前佳欣醫院護理師王貞婷於偵 查中證述：醫囑單是一般的醫囑，是屬於醫師開給護理人員 執行的醫囑，但這是在病房內由醫生在制式表單上填寫執行 的時間、執行的內容等醫囑，不同的手術有不同的制式醫囑 單，但內容其實都大同小異，如果是手術室的醫囑不會記錄 在這裡，手術室的醫囑要看麻醉紀錄單，開刀房的醫囑可能 會是現場口頭或是現場填寫，但這部分並非我負責等語（醫 偵續卷二第339頁），亦可知麻醉醫囑並非記載於醫囑單， 是難由原告前開所述推認其主張之事實為真。再者，證人王 貞婷復於偵查中證述：104年4月6日在佳欣醫院，我有跟薛 壹偵護理師、方嘉宏醫師共同為病患葉秀敏處理開腹式子宮 全切除手術，我是該台手術的流動護士，我負責帶病人進去 ，準備手術的儀器、器械、工具，該日6時後的護理記錄單 是我記錄的，為葉秀敏執行麻醉時，方嘉宏跟薛壹偵他們都 有在場，但本件進行麻醉的人是何人，因時間太久我記不得 ，通常是方院長開立醫囑，麻醉護士拿藥，方院長插氣管內 管，護理記錄單於104年4月6日6時許，記載「麻醉護士開始 做麻醉前準備」，是指護理師要幫病人貼上生理監視器，監 視血壓、血氧還有準備麻醉劑，我大概只知道這些，同日6 時50分許，記載「開始給予atrop ine 0.4mgIVP、fentanyl 2ccIVP、propofol 150mgIVP、atra curium 50mgIVP」， IVP是指靜脈注射，atropine（阿拖品）、fentanyl（芬太 尼）、propofol(異丙酚)、atracurium (阿曲庫銨)這些是 麻醉前導藥物，這是由醫師開立醫矚，由麻醉護士執行，因 為薛壹偵是麻醉護理師，所以麻醉紀錄單是由她製作，下面 方嘉宏簽名，是代表確認藥物是由他開出等語（醫偵續卷二 第77至81、339至341頁），參以被告薛壹偵領有護理師證書 及阮綜合醫院核發之麻醉護士訓練證明書一情，有被告薛壹 偵之護理師證書、麻醉護士訓練證明書影本各乙紙在卷可考 ，而一般麻醉進行常會配有麻醉護理師負責準備麻醉藥物、 全期照護及協助執行麻醉醫囑，醫審會亦表示「施行麻醉手 術時，有麻醉護理師輔助麻醉之進行，另有2名護理師協助 照護。故方醫師於佳欣婦幼醫院（地區醫院）護理師協助下 使用propofol作為麻醉誘導，屬正當醫療目的之使用，並未 違反醫療常規。」益見麻醉配有麻醉護理師輔助醫師進行麻 醉乃屬醫療實務，此與方嘉宏、薛壹偵所辯由方嘉宏指示誘 導藥物，薛壹偵依指示施打大致相符，堪認薛壹偵於麻醉紀 錄單上Anesthesiologists簽名應僅為協助麻醉執行之護理 師無誤，難認薛壹偵有何違反醫療法執行醫師業務之情形。 ㈣、原告主張葉秀敏喉頭腫脹為方嘉宏多次插管未成功所致，進 而導致插管失敗云云，惟關於本件喉頭腫脹之原因，經本院 再度送請醫審會鑑定之結果「〔問：（麻醉後發生支氣管痙 攣、喉頭腫脹、喉頭痙攣成因可能為何？是否為麻醉藥物過 敏所得引發？如為過敏，發生上開症狀是否影響endo?是否 因此會發生無法endo之情形？（並請說明支氣管痙攣、喉頭 腫脹、痙攣有何不同，在麻醉、endo過程中發生之成因可能 各為何？喉頭腫脹是否可能是因反覆endo造成？），又依病 歷處置過程判斷，葉員係有哪些情形？〕答：1.麻醉後發生 支氣管痙攣或喉頭痙攣有許多可能原因，例如疾病因素（例 如氣喘、慢性肺病等）、局部刺激與傷害（例如痰液、分泌 物、置放氣管內管過程之刺激）、過敏反應等。麻醉後發生 喉頭腫脹常見之原因，有感染或發炎反應（例如上呼吸道發 炎）、局部刺激與傷害（例如因困難置放氣管內管所造成之 刺激與傷害）、過敏反應等。2.麻醉後發生支氣管痙攣、喉 頭腫脹、喉頭痙攣時，有可能是麻醉藥物所引起之過敏反應 。3.發生過敏反應時，會引起喉頭腫脹、喉頭痙攣，可能會 造成置放氣管內管之困難。4.支氣管屬下呼吸道，喉頭屬上 呼吸道，痙攣則是肌肉強直收縮現象，故當支氣管及喉頭痙 攣時會造成呼吸道狹窄、阻力增加及換氣困難；腫脹是組織 發炎或水腫，喉頭腫脹會造成喉頭呼吸道狹窄、置放氣管內 管之操作視野受限。嚴重過敏反應可能會同時出現支氣管喉 頭痙攣及喉頭腫脹，會明顯增加置放氣管內管之困難度，有 可能無法完成置放。另在置放氣管內管困難之情況下，多次 不成功之置放嘗試亦有可能造成喉頭腫脹。」、「（問：在 本件葉員發生喉頭痙攣或喉頭腫脹、支氣管痙攣，得否判斷 於麻醉誘導期間發生，或是因endo方發生？）答：依病歷紀 錄，104年4月6日06:50方醫師開始麻醉誘導，於06:55進行 第1次置放氣管內管，置放氣管內管時即發現喉頭腫脹，故 此痙攣腫脹現象，應係於進行置放氣管內管前之麻醉誘導期 即已發生。」，此有醫審會第1080210號鑑定書可佐（卷三 第102、103頁），是關於喉頭腫脹或支氣管痙攣發生之原因 甚多，即可能為麻醉藥物所引起，並依病歷之記載，可認為 係插管前已發生，故原告此部分主張已難採認。又參以當時 第一時間到場協助急救之麻醉科醫師吳志毅於偵查中證稱： 我本身是麻醉科，104年4月6日當天是星期六早上，我去高 師大打太極拳，我平常星期六早上都會去，然後7點多方嘉 宏醫師打電話給我，說有緊急狀況要處理，說病人有很厲害 的過敏反應，心跳、血壓很微弱，叫我趕快幫忙急救，我大 概10分鐘抵達佳欣醫院，抵達後看到病人心跳亂跳，血壓幾 乎量不到，病人也不會自主呼吸了，已經在急救了，我就加 入急救行列，當時被告方嘉宏醫師在現場，其他人也不認識 我，我去處理一下，病人心跳、血壓恢復了，我們想這個病 人可能後續會有問題，所以決定送去高醫，等高醫接手，病 人穩定了，我們才回來，因為我處理了之後，病人生命徵象 看起來都穩定了，我覺得病人當天是全身性的過敏休克，讓 病人睡覺的鎮定劑、肌肉鬆弛劑、所打的麻醉劑都有可能引 起，一般在給病人麻醉前，現在臨床上很少做測試的動作， 但會先詢問病人對那些藥物會過敏，很早以前抗生素不流行 ，都打盤尼西林，所以會測試，但是現在有新的抗生素，所 以通常都不測試了，一般人不會有什麼反應，可能是這個病 人正巧碰到，我行醫過程，這種過敏事件，幾年就會發生， 很難預防，這種過敏反應，在美國一年大概會發生500至 1000件，一般發生這種情形的急救措施是CAB，給藥物讓他 呼吸、循環，讓他自己恢復等語（醫偵卷一第13頁），其亦 判斷為麻醉藥物過敏之不良反應所造成，是無從認定原告主 張之事實存在。至原告另主張依前開醫審會第1080210號鑑 定書表示「麻醉專科醫師對置放氣管內管有完整訓練及較豐 富處理經驗，遇到困難置放氣管內管病人時可能有較高之成 功機會。」方嘉宏未具備麻醉科專科醫師之專業能力，以致 無法即時插管維持葉秀敏氧氣供給云云，惟依病歷記載「 07:10病人生命徵象開始不穩定，無法測得血壓及血氧飽和 度，氧氣面罩擠壓給氧困難，立即啟動心肺復甦術，給予注 射強心劑(Bosmin 1 amp)及碳酸氫鈉（NaHCO3 2 amp)。 07:12吳醫師抵達，協助施行心肺復甦術。07:15病人血壓 88/43 mmHg、心跳58次/分、血氧飽和度60%，持續嘗試置放 氣管內管，但仍無法成功，吳醫師醫囑持續給予正壓面罩給 氧，並靜脈注射aminophylline 250 mg、Solu-Cortef 200 mg，且再設置1條靜脈管路。104年4月6日07:20置放氣管內 管成功並連接呼吸器，病人生命徵象回復為血壓124/77 mmHg、心跳80次/分」，而吳志毅乃高雄市立民生醫院麻醉 科主任，此有衛福部醫事查詢系統資料附卷可參（醫他卷第 241至242頁），可見葉秀敏當時喉嚨腫脹或呼吸痙攣之現象 ，致具有資深經驗之麻醉專科醫師亦無法插管成功，而須再 次給予抗痙攣、抗過敏藥物後，待症狀緩解後方得插管成功 ，是難認方嘉宏其無法插管成功乃具有過失。 ㈤、原告復主張方嘉宏於葉秀敏喉頭腫脹、插管失敗後之醫療處 置有所欠缺。經本院再委請送鑑定之結果「〔（問：如葉員 確實發生喉頭痙攣、腫脹或支氣管痙攣症狀，又無法endo成 功，應以何方式維持葉員之呼吸及藥物處置？本件方嘉宏所 使用藥物、用量及處置方式，在葉員當時身體狀況下，是否 能有效提供呼吸（其使用類固醇、氣管擴張劑等用藥及用量 是否能暢通呼吸道，用量及順序是否正確，施加氧氣面罩在 全身麻醉情形下是否能有效供給所需氧氣，請依病歷用藥予 以判斷，並敘明原理）？又以一般同級醫療院所，所得採取 之方式為何？〕答：1.病人於接受麻醉誘導後，若因喉頭痙 攣腫脹，而無法成功放置氣管內管，應使用人工換氣維持正 常血氧飽和度，最常使用之方式是以氧氣面罩給予正壓換氣 ，若仍無法維持正常換氣，則應考慮使用其他進階呼吸道工 具，並尋求其他更有經驗之專家協助。同時應治療處理可能 造成置放氣管內管困難之潛在原因，若懷疑是過敏反應引起 之喉頭痙攣腫脹，應使用氣管擴張劑、類固醇等藥物治療。 2.依病歷紀錄，104年4月6日06:55方醫師進行第1次置放氣 管內管，發現喉頭痙攣腫脹，無法置放氣管內管，懷疑病人 有過敏反應，醫囑給予靜脈注射氣管擴張劑(aminophylline 500mg) 及類固醇（Solu-Cortef 100mg)，同時經氧氣面罩 給予氧氣，之後病人血氧飽和度由80%恢復至100%，生命徵 象穩定。07:03 方醫師進行第2次置放氣管內管，因無法看 見聲帶，故仍無法置放氣管內管，持續經氧氣面罩給予氧氣 ，同時以電話聯絡請麻醉科吳志毅醫師協助，當時病人生命 徵象維持穩定（血壓132/70 mmHg、心跳84次/分、血氧飽和 度100%)。查方醫師於2次置放氣管內管過程中，皆有持續使 用氧氣面罩給予氧氣，並給予aminophylline 500mg治療支 氣管痙攣及Solu-Cortef 100mg治療喉頭腫脹，第2次置放氣 管內管無法完成後，亦有聯絡請麻醉科醫師協助，其在過程 中所使用藥物、劑量及處置順序，均符合醫療常規。此外， 病人生命徵象能維持穩定（血氧飽和度達100%)，表示所採 取之處置能保持呼吸道暢通及提供有效換氣。3.一般同級醫 療院所，所得採取之處置方式即如上述1.所述，方醫師之處 置，符合同級醫療機構之水準。」，此有前開醫審會第1080 210號鑑定書可稽（卷三第103、104頁），堪認方嘉宏就葉 秀敏喉頭腫脹後無法建立氣管內管（插管）後急救處置，已 盡其注意義務。原告固以系爭病變結果主張方嘉宏並未採取 建立有效之呼吸道，且前開鑑定並未表明何為其他進階呼吸 道工具故不可採，惟此假設乃以病歷所載不實為據，但並無 資料可認定病歷為虛假，況於吳志毅醫師到現場協助急救， 亦繼續嘗試放置氣管內管及正壓面罩給氧、給予藥物，益見 方嘉宏所為之急救方式確符合當時所需之醫療處置。 ㈥、末原告聲請重新向醫審會為鑑定，然本院於鑑定前業已就原 告主張之過失、鑑定內容與兩造確認，以利訴訟之進行，然 觀之原告申請重新鑑定之內容，部分事實業已明確無再行鑑 定之必要，其他部分無非為鑑定內容與其期待有所落差，希 望另行鑑定其他各個醫療過程，視是否再行主張有無其他過 失，與原告主張之事實並無關連，是本院認無從再為鑑定之 必要。 五、綜上所述，方嘉宏、薛壹偵就系爭手術之醫療處置上並無證 據證明有過失，自無需負侵權行為之損害賠償責任，佳欣醫 院亦無應負僱用人之連帶賠償責任或債務不履行責任之可言 。故原告依上開侵權行為、債務不履行之規定請求被告應連 帶給付葉秀敏25,387,120元、葉龔富美1,500,000元及自起 訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請應予駁回。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 12 月 11 日 醫事法庭 法 官 鄭 瑋 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 12 月 18 日 書記官 李佩穎 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:桃園108年醫字第3號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:國軍桃園總醫院

判決記載 2: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：108/12/30 05:09 裁判字號：臺灣桃園地方法院 108 年醫字第 3 號民事判決 裁判日期：民國 108 年 10 月 15 日 裁判案由：侵權行為損害賠償 臺灣桃園地方法院民事判決 108年度醫字第3號 原 告 陳玉珍 被 告 國軍桃園總醫院 法定代理人 林致穎 訴訟代理人 劉君豪律師 被 告 壯生醫療器材股份有限公司 法定代理人 柯宏儒 訴訟代理人 林忠儀律師 被 告 伯恩股份有限公司 法定代理人 李文中 訴訟代理人 李 駿 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於中華民國108 年9 月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：伊於民國105 年5 月間，因骨折受傷至被告國軍 桃園總醫院就診，經該院所雇用之醫師為伊介紹自費使用鈦 合金鋼板（下稱系爭鈦合金鋼板）以作為接合支架，並向伊 宣稱該鋼板可永久性置入體內不須取出，耐用一輩子。詎伊 事後於106 年6 月5 日，因腿部疼痛就醫檢查時，赫然發現 系爭鈦合金鋼板竟在未受外力碰撞、跌倒之情況下，無端斷 裂，可見系爭鈦合金鋼板確實存有材質上之嚴重瑕疵。被告 壯生醫療器材股份有限公司（下稱壯生公司）及伯恩股份有 限公司（下稱伯恩公司）既代理、銷售系爭鈦合金鋼板，自 應連帶就該鋼板之產品品質負有保固責任；另國軍桃園總醫 院之醫師向伊建議使用系爭鈦合金鋼板，導致伊因該產品瑕 疵斷裂而受傷，自亦應連帶負無過失損害賠償責任。伊因系 爭鈦合金鋼板斷裂，共計支出醫療費用新臺幣（下同）120, 084 元、往返醫院車資2,800 元、購買輪椅、助行器、柺杖 、便盆椅、洗澡椅、醫療復健機、熱敷毯、冰敷袋等輔助設 備而支出21,900元、看護費用70,000元，並因此受有不能工 作之薪資損失180,000 元以及非財產上之損害200,000 元， 另依消費者保護法（下稱消保法）第51條規定，伊並得請求 被告連帶賠償懲罰性賠償金150,000 元等情，為此爰依醫療 契約、民法第184 條第2 項、第191 條之1 第1 項、第4 項 、第193 條、第195 條第1 項，消保法第7 條、第8 條、第 9 條、第51條等規定，提起本訴，訴請被告連帶賠償伊所受 上開損害及加給法定遲延利息等語。並聲明求為判決：被告 應連帶給付原告744,784 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並願供擔保， 請准宣告假執行。 二、被告方面： (一)、被告國軍桃園總醫院則以：原告應敘明並證明伊究竟為何應 與被告壯生公司、伯恩公司負連帶賠償責任之理由及事實。 系爭鈦合金鋼板既經衛生福利部核可進口使用，並予以延展 使用期限，在品質上毫無疑慮等語，資為抗辯。 (二)、被告壯生公司則以：原告應就其損害之發生係因系爭鈦合金 鋼板之合理、通常使用所致一節，先負舉證責任。系爭鈦合 金鋼板於流通進入市場時，確已符合當時之科技或專業水準 可合理期待之安全性。又原告並未就其請求賠償之金額及項 目加以舉證等語，資為抗辯。 (三)、被告伯恩公司則以：伊僅負責經銷，並未參與原告之手術或 系爭鈦合金鋼板生產過程：本件經銷過程符合正當程序，伊 有完整合約及授權等語，資為抗辯。 (四)、均聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。 三、查，原告於105 年5 月10日，因不慎於裝潢修繕中之住家二 樓陽台墜落，導致左大腿粉碎性骨折而前往國軍桃園總醫院 急診，經國軍桃園總醫院雇用之醫師建議自費植入系爭鈦合 金鋼板，惟該鈦合金鋼板事後於106 年6 月4 日前之某時斷 裂，致原告左大腿因而再次進行手術之事實，業據原告提出 國軍桃園總醫院105 年5 月17日、106 年6 月9 日之診斷證 明書、國軍桃園總醫院自願付費同意書等件為證，並為被告 於本院言詞辯論期日所不爭執（見本院卷第306 至312 頁） 。此部分事實明確，首堪認定。 四、本件原告主張系爭鈦合金鋼板係因其品質不良之嚴重瑕疵以 致發生斷裂，並認被告國軍桃園總醫院應就其選用系爭鈦合 金鋼板錯誤負擔無過失賠償責任，另被告壯生公司、伯恩公 司既應就系爭鈦合金鋼板負保固責任，自亦應就原告因此所 受損害負連帶賠償責任，惟均為被告所否認，並各以前揭情 詞置辯。是本件之爭點厥為：(一)、系爭鈦合金鋼板是否係因 品質不良之嚴重瑕疵以致斷裂？(二)、本件原告因系爭鈦合金 鋼板斷裂所受之損害，是否係出於其通常使用所致？(三)、原 告主張被告應就其因系爭鈦合金斷裂所受損害負連帶賠償責 任，並應依消保法第51條連帶給付懲罰性賠償金，有無理由 ？茲逐一論述如下： (一)、系爭鈦合金鋼板是否係因品質不良之嚴重瑕疵以致斷裂？ 1.經本院當庭勘驗原告所提出已斷裂之系爭鈦合金鋼板，業已 確認：「一系爭鈦合金鋼板斷裂為兩段，經當庭比對，斷痕 確能相符。二系爭鈦合金鋼板表面印有：9546854 、422255 、SWISS 等字樣」等情，有本院108 年6 月3 日言詞辯論筆 錄1 份在卷可稽（見本院卷第307 頁），並有原告所提出斷 裂之鈦合金鋼板彩色照片3 張可參（見本院卷第337 頁）， 且為被告於本院言詞辯論期日所不爭執（見本院卷第307 頁 ）。循此自堪認當初植入於原告左大腿之系爭鈦合金鋼板， 確有發生斷裂之情形無誤。 2.惟經本院將上開物件編號：422.255 ，批號：9546854 號之 醫療器材，連同行政院衛生署衛署醫器輸字第7815號醫療器 材許可證，一併向衛生福利部函詢結果，業據該部向本院清 楚函覆說明略以：「……。二查旨揭許可證於85年4 月16日 核准上市，依據82年2 月5 日公布之藥事法第40條規定，製 造、輸入醫療器材，應將其結構、材料、規格、性能、檢驗 規格與方法及有關資料或證件，連同圖樣、仿單及樣品，並 繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經 核准發給醫療器材許可證後，始得製造或輸入。經查驗登記 審查核准上市之產品，其安全性與當時之科技、專業水準之 合理期待尚符」、「三……。另查該類產品目前皆無『只要 一植入人體，便終身不會斷裂或損壞』之宣稱」、「四末查 該類產品於上事前已審查產品之力學試驗，確保該產品之力 學強度，惟實際植入後可能因併發症、感染等問題導致鬆脫 ，又或因植入物承受反覆過度之壓力下，造成彎曲或斷裂。 綜上，植入物斷裂非必然與該類型醫療器材之品質有關」等 語，此有衛生福利部108 年8 月14日衛授食字第1080021041 號函附信迪思骨板植入物（衛署醫器輸字第007815號）許可 證核定仿單1 份在卷可稽（見本院卷第339 至381 頁）。依 是以言，非但足以確定系爭鈦合金於流通進入市場時，確實 符合當時科技水準可期待之安全性，且因系爭鈦合金鋼板確 有可能在實際植入人體後，或係因併發症、感染等物品導致 鬆脫，或係因承受反覆過度之壓力以致彎曲或斷裂，原因多 端，本院自難單單僅因系爭鈦合金鋼板事後確有發生斷裂之 結果，即當然反推該鈦合金鋼板必定存有何品質之瑕疵。原 告空以系爭鈦合金鋼板經植入人體後發生斷裂為由，遽指該 鈦合金鋼板必定存有產品品質瑕疵云云，實屬速斷，並非有 據，本院不能採信。 3.實則系爭鈦合金鋼板經送回原廠檢驗調查結果，既已確定： 「LCP-DF4 .5/5骨板在第3 個組合螺孔處斷裂為兩半，破損 表面的顯微檢視，未發現材料結構任何異常，表明材料符合 標準。該批骨板產品於2015年7 月製造，批量為12件，皆已 銷售至全球。截至目前為止，我們並未接獲與這項產品或這 個批號相關的其他類似投訴。」、「依據提供的資訊，我們 無法判斷產品破損的確切原因。我們只能假設，癒合過程中 發生的情況，例如癒合不良或延遲、承重過度或多項不同的 因素，導致了材料疲勞而損壞」等語，有投訴調查報告1 份 在卷可稽（見本院卷第295 至296 頁）。依此可認本件系爭 鈦合金鋼板，之所以會發生斷裂之結果，應係出於其材料疲 勞所致，而與系爭材料成分或結構是否不良，二者並無因果 關係，循此尤難逕認系爭鈦合金鋼板究有何品質瑕疵之可言 。 4.至原告於本院言詞辯論終結後，固向本院舉出108 年10月26 日之新聞報導，並具狀表示非法醫材鈦合金骨釘骨板流入20 0 家醫療院所，可見即便是領有主管機關檢驗通過之證明文 件，也難認裝設於原告體內之系爭鈦合金鋼板屬於正常品， 並請求依消保法之無過失責任制度而為本案之認定云云。惟 觀之原告所提出之108 年10月6 日晚間9 時52分之udn 網路 新聞報導內容，既載：「……。國內再爆不法醫材事件，用 於骨折固定的『喜維克骨釘骨板系統』，廠商未取得ＧＭＰ 認證就擅自製造並販賣，涉嫌違反藥事法，……」、「…… 」、「『喜維克骨釘骨板系統』由艾斯博公司販售，委託仕 成精密科技公司製作，仕成精密科技今年7 月11日才通過Ｇ ＭＰ認證登路，食藥署於8 月執行ＧＭＰ機動性查核，在仕 成精密科技發現一批出廠為今年五月中至七月初的『喜維克 骨釘骨板系統』，甚至有出貨紀錄，涉嫌違反藥事法第57條 第2 項，要求立即回收」各等語，顯見上開網路新聞報導所 指稱違反藥事法規定之醫材，乃係由艾斯博公司販售、委託 仕成精密科技公司製作、產品名稱為「喜維克骨釘骨板系統 」之商品，核與本件系爭鈦合金骨板即Synthes 醫療器材， 中文名稱為：“馬特仕”骨板植入物、製造廠名稱為：Math ys Ltd .Bettlach，完全無關（見本院卷第283 頁、第289 頁）。原告以不同名稱之產品發生違反藥事法事件之新聞報 導，企以證明本案系爭鈦合金鋼板存有瑕疵，實欠關連性。 尤以前揭網路新聞報導所指摘者，乃係喜維克骨釘骨板系統 之製造廠商未經取得ＧＭＰ認證即擅自製造、販售之不法行 為，核與本件系爭鈦合金鋼板為業經衛生福利部查驗登記審 查核准上市之合法商品，二者不可同日而語，原告以此逕謂 系爭鈦合金鋼板縱領有主管機關檢驗通過之證明文件，亦難 認屬正常品云云，核屬其個人主觀之意見，並非有據，本院 不能採憑。 5.此外，原告復未能舉證證明系爭鈦合金鋼板究有何品質瑕疵 以致發生斷裂之情形存在，則其空言主張系爭鈦合金鋼板係 因其品質嚴重不良以致發生斷裂云云，即無證據可以證明， 本院不能採信。 (二)、本件原告因系爭鈦合金鋼板斷裂所受之損害，是否係出於其 通常使用所致？ 1.按受害人依民法第191 條之1 規定請求商品輸入業者與商品 製造人負同一之賠償責任，固無庸證明商品之生產、製造或 加工、設計有欠缺，及其損害之發生與該商品之欠缺有因果 關係，以保護消費者之利益，惟就其損害之發生係因該商品 之「通常使用」所致一節，仍應先負舉證責任。於受害人證 明其損害之發生與商品之通常使用具有相當因果關係前，尚 難謂受害人之損害係因該商品之通常使用所致，而令商品製 造人或商品輸入業者就其商品負侵權行為之賠償責任（最高 法院93年度台上字第989 號判決意旨參照）。 2.查，原告既主張其係因系爭鈦合金斷裂以致必須重新接受手 術治療而受有損害，揆諸前開說明，原告固無庸舉證證明商 品之生產、製造有欠缺，以及損害之發生與該商品之欠缺有 因果關係等事項，但其仍應就其損害之發生係因系爭鈦合金 鋼板之通常使用所致一節，先負舉證責任。參以原告於本院 言詞辯論期日，既已當庭表示：「（原告平時如何使用系爭 鈦合金鋼板？）……，自裝設手術後，我在家裡使用助行器 步行，助行器用了10個月左右，一直到106 年3 月開始沒有 使用助行器，改用腳架步行，腳架就一直使用到現在」等語 （見本院卷第308 頁），可見原告在106 年6 月4 日發現系 爭鈦合金鋼板斷裂前，尚無從完全脫離助行器或腳架而自行 施力以移動身體。詎其竟當庭供稱：「（106 年6 月5 日之 前，發生了什麼事情，才讓你發現左大腿疼痛無法行走？） 我都待在家裡靜養，沒有出去上班，我原本坐在沙發上看電 視，本來想要起身用廁所，結果就發現大腿會痛，……」等 語（見本院卷同上頁），顯見原告在系爭鈦合金鋼板斷裂前 ，雖明知自己尚無法脫離助行器或腳架以自行施力移動身體 ，卻仍在毫無任何輔具輔助之情況下，貿然施力起身去上廁 所，循此自難逕認原告就其損害之發生係因系爭鈦合金鋼板 之「通常使用」所致乙節，已盡舉證責任。 3.況且，本案前經偵查檢察官送請衛生福利部醫事審議委員會 鑑定結果，既已說明：「……。告訴人（按：指原告）因 左側遠端股骨粉碎性骨折合併右側外踝骨折，於105 年5 月 10日接受被告（按：指國軍桃園總醫院醫師史瑞田）施行骨 折復位及互鎖性鋼板內固定手術治療（以下簡稱第一次手術 ），於5 月17日出院。告訴人出院後定期至被告門診複診， 回診期間多次X 光檢查追蹤，依6 月13日左側遠端股骨正面 X 光檢查結果顯示已有骨痂形成。嗣後，9 月5 日及11月21 日左側股骨X 光檢查結果顯示側面可見前後股骨皮質骨有骨 痂行程，另正面亦可見骨折處有骨痂生長。依第一次手術後 半年期間追蹤之X 光檢查結果所示，手術植入之互鎖性鋼板 位置正常，並無斷裂、位移或螺絲鬆脫現象。」、「依臨 床經驗，內固定鋼板斷裂，通常肇因於術後過早或不當負重 ，或因骨折遲延癒合導致金屬疲乏而斷裂。如前所述，本案 105 年5 月10日被告施行骨折復位及內固定手術，符合治療 適應症及必要性，手術操作過程亦符合醫療常規。且術後追 蹤期間之X 光檢查結果顯示已有骨痂形成，並未發現鋼板斷 裂、位移或螺絲鬆脫之情形，故告訴人經上述手術逾一年後 所發生之內固定鋼板斷裂，與手術治療過程無關。」、「 ……。惟無論內固定鋼板材質為何，若不當負重或骨折長期 不癒合，均有發生鋼板斷裂之可能。」、「依卷附鋼板鑑 定報告所示，本案斷裂之鋼板經檢驗，並未發現材質不良或 結構異常等問題，且該產品係經衛生福利部核准合格使用。 目前自費鋼板多為鈦合金材質，相較於一般鋼板之不鏽鋼材 質，鈦合金材質有較佳之生物力學特性，可以增加骨折穩定 度，並縮短骨折癒合時間，較適合於粉碎性骨折使用。惟無 論鋼板材質為何，若不當負重或骨折長期不癒合，均存在鋼 板斷裂風險，並無所謂『加強版材質之商品』……」等語， 此有衛生福利部108 年7 月3 日衛部醫字第1081668688號函 附編號1070246 號醫事審議委員會鑑定書附於臺灣桃園地方 檢察署檢察官106 年度醫偵字第36號不起訴處分書在卷可稽 （見本院卷第401 至403 頁）。則依是項鑑定結果，至多僅 能證明系爭鈦合金鋼板雖確會因不當負重或骨折長期不癒合 等因素以致發生斷裂之風險，但仍無法證明只要一旦在人體 植入系爭鈦合金鋼板，該鋼板就必定會在體內發生斷裂之結 果。 4.此外，迄至本院言詞辯論終結時為止，原告復未能舉證證明 系爭鈦合金鋼板之所以會發生斷裂，確係出於該鈦合金鋼板 之通常使用所致，則揆諸前開判決意旨，本院自不得在原告 證明其損害之發生與系爭鈦合金鋼板之通常使用具有相當因 果關係前，逕認原告之損害乃係因該鈦合金鋼板之通常使用 所致，而依舉證責任轉換法則，令被告應就系爭鈦合金鋼板 斷裂負侵權行為損害賠償責任。 (三)、原告主張被告應就其因系爭鈦合金斷裂所受損害負連帶賠償 責任，並應依消保法第51條連帶給付懲罰性賠償金，有無理 由？ 查，本件原告既無法舉證證明其究係如何因系爭鈦合金鋼板 之通常使用以致受有損害之事實，則其主張依民法第184 條 第2 項、第191 條之1 第1 項、第4 項、第193 條、第195 條第1 項，消保法第7 條、第8 條、第9 條等規定，請求被 告壯生公司、伯恩公司應就系爭鈦合金鋼板連帶負商品之侵 權行為損害賠償責任，即非有據，本院不能准許。其次，系 爭鈦合金鋼板既不存在任何品質上之嚴重瑕疵，且其之所以 發生斷裂，實係出自於材料疲勞所致，有如本院前所認定， 則被告國軍桃園總醫院自無因選用上開醫療器材錯誤而構成 可歸責之行為，原告以此指摘被告國軍桃園總醫院構成侵權 行為損害賠償責任，尚屬無據。再者，依前開醫事審議委員 會之鑑定結果，因被告國軍桃園總醫院為原告植入系爭鈦合 金鋼板之第一次手術行為，符合治療適應症及必要性，手術 操作過程亦符合醫療常規，顯屬合乎原告與被告國軍桃園總 醫院間醫療契約債之本旨所為之給付，自不構成債務不履行 之損害賠償責任。是以，原告請求被告應連帶賠償其因系爭 鈦合金鋼板斷裂而需重新手術所支出之醫療費用120,084 元 、往返醫院車資2,800 元、購買輪椅、助行器、柺杖、便盆 椅、洗澡椅、醫療復健機、熱敷毯、冰敷袋等輔助設備而支 出21,900元、看護費用70,000元，暨因此受有不能工作之薪 資損失180,000 元以及非財產上之損害200,000 元，均為無 理由。最後，本件被告既均不該當於消保法之損害賠償責任 ，則原告本於消保法第51條之規定，訴請被告應連帶給付懲 罰性賠償金云云，仍屬無據，本院不能准許，依法應予駁回 。 五、綜上所述，本件原告本於醫療契約、侵權行為及消保法等規 定，訴請被告應負連帶賠償責任云云，並非正當，本院不能 准許，依法應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請 即失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附 此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 10 月 15 日 民事第三庭 法 官 呂綺珍 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 10 月 15 日 書記官 謝菁菁 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 3:

判決字號:臺南高等102年醫上字第7號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:國立成功大學醫學院附設醫院

判決記載 3: Copy

表單的頂端 司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/03/30 07:38 臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度醫上字第7號 上 訴 人 陳 吳 菊 陳 武 雄 兼上2人共同 訴訟代理人 陳 美 娟 被上 訴人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 沈 孟 儒 被上 訴人 吳 毅 晉 胡 家 儉 劉 孝 侃 張 維 倫 周 宗 慶 共 同 訴訟代理人 曾 平 杉 律師 曾 怡 靜 律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人等對於中華民國102年9月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度醫字第7號），提起上訴，本院於109年11月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人等負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟。該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）之法定代理人原為楊俊佑，嗣於民國（下同）108年8月1日變更為沈孟儒；已經其於本院提出民事聲明承受訴訟狀及國立成功大學聘書影本為證，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第39、40頁），經核於法並無未合，應予准許。 乙、實體方面： 壹、本件上訴人等於原審起訴主張： 一、訴外人陳德恩係上訴人陳武雄、陳吳菊之子，上訴人陳美娟之胞弟。被上訴人吳毅晉、胡家儉、劉孝侃、張維綸、周宗慶（下稱吳毅晉等5人）於陳德恩自98年2月10日至被上訴人成大醫院進行動脈肝癌化療栓塞等，迄至99年6月21日（原判決誤載為22日）過世之診治醫療期間，均為被上訴人成大醫院之醫師。陳德恩前於98年2月10日至被上訴人成大醫院進行動脈肝癌化療栓塞治療，同年月23日由被上訴人張維倫拔除引流管時，陳德恩表示身體不適仍很痛，始緊急作電腦斷層掃瞄，同年月24日陳德恩疑似有腹膜炎、膽囊破裂、肝癌破裂等病症，被上訴人張維倫於同年月28日建議開刀手術，且同年3月2日陳德恩表示身體仍劇痛，然被上訴人吳毅晉判斷病情竟南轅北轍認陳德恩可以出院，嗣陳德恩於同年3月16日產生膿胸、肋膜積水，此時被上訴人成大醫院醫療團隊隱瞞病情，只一昧的以抗生素治療，且過程中認為陳德恩是胃潰瘍、腹水黴菌疑似愛滋病等等，而用藥又產生藥物毒性，插胸管又產生嚴重氣胸；期間上訴人曾要求為陳德恩切除膽囊徹底治療，然被上訴人吳毅晉等5人在多次會診及檢查過後，卻仍認為不需開刀，惟訴外人黃基彰醫師表示引流再不順就要開刀，同年3月17日引流液（黃白濁液）已產生明顯變化，且陳德恩於隔日發燒至攝氏39度，已產生敗血性休克，嗣同年月19日醫師進行灌洗生理食鹽水，仍無法反抽出引流液，此表示引流管阻塞，然外科醫師仍表示不需外科處置，至同年3月22日已引流出膿狀液，家屬質疑是否肝在潰爛，被上訴人胡家儉表示沒問題。迄同年3月28日被上訴人吳毅晉在醫師病歷紀錄考慮開刀，但外科醫師診視後表示暫觀察，遲至同年4月1日才由被上訴人周宗慶施行膽囊炎併腹內膿瘍之膽囊切除併膿瘍清除手術，術後告知陳德恩及上訴人等已將陳德恩之膽囊總管、膽囊切除及膿瘍清除。被上訴人成大醫院醫療團隊一再隱瞞病情及延誤病情，致陳德恩從膽囊炎惡化為膽囊破裂、肋膜積水、腹膜炎、敗血性休克、肝膿瘍，從肝硬化0-1期（肝纖維化）惡化為肝硬化（大量腹水）第3期，且出院後不斷的進出門急診和住院，最後由肝癌蔓延至全身，產生腦出血，而於99年6月21日過世，被上訴人吳毅晉等5人之醫療疏失明確。 二、茲詳列被上訴人吳毅晉等5人之醫療過失行為如下： ㈠被上訴人吳毅晉為陳德恩之主治醫師，由被上訴人劉孝侃對陳德恩施行動脈肝癌化療栓塞，療程中陳德恩因無法承受栓塞化療之劇痛，向劉孝侃表達停止該項療程；惟劉孝侃表示此療程執行一半不可停止，必須注射完畢，仍續為施行，未對陳德恩作任何處置，此不符合醫療常規，且導致引起嚴重之膽囊炎。 ㈡被上訴人張維倫於98年2月23日拔除引流管，拔除前未做任何檢查，嗣拔除引流管後，陳德恩表示身體疼痛，始作電腦斷層掃瞄，顯示陳德恩有腹膜炎、膽囊破裂、肝癌破裂等病症，因張維倫之過失使陳德恩病情由膽囊炎迅速惡化為腹膜炎。張維倫於同年月28日建議開刀處理，且陳德恩於同年3月2日表示仍劇痛，然被上訴人吳毅晉主治醫師竟誤判病情，認為陳德恩可以出院。嗣於同年3月17日引流液產生明顯變化，隔日即發燒產生敗血性休克，被上訴人等醫師未跟上訴人說陳德恩係因肝膿瘍引起敗血性休克，此已違反醫療常規，且因自98年2月24日至3月18日醫療過程之延誤，致肝膿瘍對於肝癌的急速惡化起了關鍵性的作用。 ㈢被上訴人等醫師未慎選用藥（Amphotericin B）引起藥物毒性，讓陳德恩引發腎臟毒性致腎功能變差；吳毅晉未親自幫陳德恩插胸管，放任經驗不足之被上訴人胡家儉施作，導致插胸管失敗2次還引發氣胸，使得陳德恩病情加重，有醫療過失。 ㈣陳德恩於98年3月16日產生膿胸、肋膜積水現象，訴外人黃基彰醫師表示若引流不順就要開刀，陳德恩於同年月19日灌洗生理食鹽水，無法反抽出引流液，然外科醫師仍表示不需外科處置，嗣於同年月22日引流出膿狀液，但胡家儉表示沒問題，外科醫師認無需開刀。後吳毅晉於同年月28日考慮開刀，惟外科醫師表示暫觀察，直至同年4月1日始由被上訴人周宗慶施行膽囊炎併腹內膿瘍之膽囊切除併膿瘍清除開刀手術。依上，被上訴人張維倫於98年2月28日曾建議為陳德恩進行開刀，訴外人黃基彰於同年3月16日也表示引流不順需進行開刀，惟直至同年4月1日才進行開刀手術，開完刀後，陳德恩病情已從肝硬化0-1期（肝纖維化）惡化為肝硬化（大量腹水）第3期，肝癌漫延全身，產生腦出血而死亡。此係因未即時進行開刀手術而延誤病情，與陳德恩之死亡間有因果關係。 ㈤由被上訴人周宗慶於98年4月1日為陳德恩進行開刀手術，且於術後告知上訴人等將陳德恩之膽囊總管、膽囊切除及膿瘍清除，未提及肝有被切除之情況，直至98年12月間，陳德恩及其家屬至門診看診，經由外科醫師告知才知悉肝有被切除痕跡，再次證明被上訴人周宗慶隱瞞病情。 三、被上訴人吳毅晉等5人之醫療行為，有未盡注意義務之過失，與陳德恩過世結果間，均具有相當因果關係；又被上訴人吳毅晉等5人係被上訴人成大醫院之受僱人，而上訴人陳武雄、陳吳菊為陳德恩之父母，上訴人陳美娟為陳德恩之胞姐，自得依侵權行為之法律關係請求被上訴人等連帶賠償下列損害： ㈠醫療費用共計花費新台幣（下同）11,958元，係由上訴人陳吳菊支出。 ㈡增加生活所需費用： ⒈陳德恩自98年2月24日急診起至99年6月21日過世期間，計住院150天以上，均係由上訴人陳吳菊為其看護。客觀上雖無看護費用之支出，然親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，不因身分關係而免除支付義務，故應衡量比照僱用他人看護之情形，認得向被上訴人等請求。看護費用以每天2千元計算，總計為30萬元（計算式：2,000×150＝300,000）。 ⒉往返醫院所支出車資共計12,760元，此費用係上訴人陳吳菊支出。 ㈢殯葬費用共計8萬元，係由上訴人陳美娟支出。 ㈣依民法第1114條、第1115條規定，陳德恩對其父母即上訴人陳武雄、陳吳菊負有法定扶養義務，故渠等得請求扶養費之損害賠償： ⒈陳德恩於99年6月21日過世時，上訴人陳武雄為68歲（31年4月30日出生），平均餘命為15.53年，陳武雄即得請求15年之扶養費；又陳武雄、陳吳菊育有4名子女，則陳德恩對其父即陳武雄應負該扶養費用之4分之1。依行政院主計處發布之中華民國台灣地區家庭收支調查報告，台灣地區99年度家庭最終消費支出每人平均每年消費支出達216,089元（計算式：702,292÷3.25（人）＝216,089）。爰依此每人平均每年消費支出216,089元為據，及依霍夫曼計算方法扣除利息，陳武雄得1次請求扶養費計593,209元（計算式：216,089×10.98088524﹝15年之累計篡數﹞÷4＝593,209元）。 ⒉上訴人陳吳菊於陳德恩往生時年齡為68歲（30年8月29日出生），平均餘命為18.38年，陳吳菊即得請求18年之扶養費，依上開消費支出216,089元之標準，及依霍夫曼計算方法扣除利息，上訴人陳吳菊得1次請求扶養費計680,855元（計算式：216,089×12.60324712﹝18年之累計基數﹞÷4＝680,855）。 ㈤上訴人陳武雄、陳吳菊於所育子女相繼成年自立後，本得享天倫之樂，今陳德恩因醫療過失英年驟逝，尤以其為家中之獨子，白髮人送黑髮人，渠等所受打擊甚大，精神痛苦萬分，故每人各請求精神慰撫金2,160,600元。 ㈥依上，被上訴人吳毅晉等5人及被上訴人成大醫院應連帶賠償上訴人陳武雄扶養費593,209元、精神慰撫金2,160,600元，共計2,753,809元；應連帶賠償上訴人陳吳菊支出之醫療費用11,958元、增加生活上需要之費用312,760元、扶養費680,855元及精神慰撫金2,160,600元，共計3,166,173元；應連帶賠償上訴人陳美娟所支出之殯葬費用8萬元。 四、依上，爰依民法第184條、第185條、第192條第1項及第2項、第194條及第188條第1項等規定衍生之法律關係，起訴求為判命：被上訴人等應連帶給付上訴人陳武雄2,753,809元、上訴人陳吳菊3,166,173元、上訴人陳美娟8萬元，及均自102年8月7日民事準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，各年息5%計算之利息（原審為上訴人等敗訴之判決，是渠等提起上訴，並上訴聲明求為判決：如前揭起訴聲明所示） 貳、被上訴人等則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述），資為抗辯： 一、有關96年10月肝癌第一次發作時之處置： ㈠96年10月2日電腦斷層影像可見到左側肝贜一顆1.5公分的腫瘤具有early enhancement及early washout等肝癌的典型表現，故據以診斷肝癌。 ㈡96年10月12日使用敏感度更高之電腦斷層經動脈門靜脈造影(CTAP)檢查，結果顯示除左側肝贜有1顆如同10月2日電腦斷層看到的肝癌外，另有3顆肝贜結節。綜合10月2日電腦斷層與10月12日的CTAP，此時知道病人陳德恩左側肝臟有1顆確定的肝癌，另有3顆CTAP發現的肝臟結節有可能是肝癌（只有CTAP看到，電腦斷層看不到）。 ㈢醫療團隊在仔細考慮病人的狀況後，選擇最適合的治療方式，建議病人針對左側肝臟確定的肝癌接受酒精注射治療(PEI)；對另外3顆發現的肝臟結節，可以考慮密切追縱這些結節的變化，如有變化再安排適當的治療。 ㈣陳德恩於96年10月16日及17日接受肝癌酒精注射，當時也曾考慮先做肝穿剌檢查，但因該顆腫瘤所在位置不易實施肝穿剌檢查，且肝穿剌可能會使肝癌沿穿刺路徑擴散；在考量風險並和病患討論後，雙方決定只做肝癌酒精注射。此次治療成功消除肝癌（請參考96年11月2日電腦斷層和97年1月22日核磁共振檢查），且未對病患肝功能造成不良影響。 二、有關96年10月至98年1月之門診追蹤： ㈠96年11月2日電腦斷層及97年1月22日核磁共振檢查，均顯示無殘存肝癌。 ㈡97年12月29日核磁共振檢查發現多顆肝癌復發，因此在與病人解釋說明後安排經動脈化療栓塞術治療肝癌。 三、有關98年2月肝癌復發時接受經動脈化療栓塞術及治療的合併症，其處理經過，患者於98年4月出院： ㈠因病人希望過完農曆年再接受治療，所以安排於98年2月9日住院接受經動脈化療栓塞術治療肝癌。 ㈡如術前告知同意書上所載明：栓塞有0.3%的機率發生急性膽囊炎；病人在經動脈肝癌化療栓塞術後，發生急性膽囊炎的合併症，當時即給予抗生素和膽囊引流治療，後症狀明顯獲得改善，並於2月16日出院。根據住院及門診病歷記載，患者當時每天膽汁引流量可達300mL以上，顯示其膽囊管已暢通，因此醫師於2月23日門診評估後移除膽囊引流管；然患者可能因肝硬化傷口癒合較慢，引流管移除後發生膽汁滲漏之合併症，並於2月24日再度住院接受治療；住院期間除給予抗生素治療外，也積極安排内視鏡膽管引流和超音波導引腹腔内膿瘍引流治療將感染控制。這段期間發燒原因是膽汁滲漏和腹部感染，醫師除向病人及家屬仔細解釋外，亦積極會診外科，外科醫師考量肝硬化病情實有開刀風險，建議先以抗生素和引流治療為主，以穩定敗血症，惟因感染仍無法控制，所以於4月1日向病人及家屬解釋後，安排開刀治療，病情穩定後於4月29日平安出院。 ㈢病患右側肝臟並無如上訴人宣稱於98年3月長出8公分大的肝癌，根據臨床表現、疾病病程和一系列影像學檢查，當時右側肝臟此區域是懷疑有一些肝膿瘍，不是8公分大的肝癌。 四、有關98年5月至99年5月之門診追縱： ㈠病患於98年12月21日的超音波追蹤檢查發現肝癌復發，但診斷肝癌需有造影劑的電腦斷層或核磁共振，所以於同年月31日門診為病患安排核磁共振檢查到2顆肝癌（左側1顆5公分、右側1顆1.3公分），因此於99年2月4日門診時，參考當時的狀況，乃解釋可考慮3種治療，包括手術、經肝動脈栓塞術治療、標靶藥物治療，所以門診當天除說明可再次接受經肝動脈栓塞術治療，也轉診外科門診討論手術治療；外科醫師於2月9日看診後，約診病患於2月23日回診，但病患沒有回診。另於2月11日門診也為患者轉診腫瘤科門診討論標靶藥物治療，但患者於2月18日沒有就診。 ㈡依上，99年2月1日腹部核磁共振檢查確認肝癌復發後，已於99年2月門診為其解釋肝癌復發的治療，但病患當時仍在考慮中，未接受治療。 五、有關99年5月肝癌之腦部轉移合併及住院： ㈠病患於99年5月8日下午3時許打麻將時突發左手無力，由他院轉至本院急診，5月10日住院，經診斷為肝癌之腦部轉移合併出血。在經專業的評估和準備後，病患於同年月31日接受腦部放射線治療。 ㈡嗣後病患因病情惡化而於99年6月21日去世。 六、有關96年10月24日癌症多專科討論紀錄單上註明未符合治療指引，按所謂指引僅為大原則的參考，醫師們需進一步就病人所有狀況與病人討論以作出最適合病人的決定，而非一昧的按照指引處理。關於病人96年10月肝癌第一次發作時所做的處置，雖未符合治療指引，但醫療團隊是在仔細考慮病人的狀況後，選擇更適合病人的治療方式，且治療前均有和患者討論，並經患者同意後施行。後續追蹤之96年11月電腦斷層和97年1月核磁共振檢查，均顯示無殘存肝癌，被上訴人等所做處置符合醫療常規。 七、有關98年5月25日及8月14日所做放射科檢查： 98年5月25日及8月14日所做檢查是膽管造影術(cholangiography)，將造影劑由98年4月1日手術中放置的膽管引流管注入，藉此檢查膽管引流管的功能；從該次檢查影像可看出膽管引流管的功能正常，所注入的造影劑可經由總膽管流入十二指腸，也無膽汁滲漏造成的膿瘍。上訴人自行判讀所指「引流管洩漏」、「膽汁是噴灑狀」並不正確。 八、上訴人等指訴被上訴人吳毅晉等5人涉有刑法業務過失致死暨偽造文書等罪嫌，業據臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）再為第2次不起訴處分，暨台灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱高檢署臺南分署）駁回再議處分在案。 九、依陳德恩自98年2月9日至99年6月21日期間在成大醫院住院治療情形（病歷摘要6份），足證陳德恩在成大醫院住院治療期間，病情均獲得良好控制及改善，出院後改門診治療，並無上訴人指訴被上訴人等有治療不當致延誤病情之情形，即被上訴人等並無違反醫療上應注意之義務暨逾越合理臨床專業裁量之情事。 十、上訴人等雖指摘「病人陳德恩手術同意書，部分醫師並未簽名」、「病人陳德恩部分電腦斷層掃描或核磁共振檢查，未見到同意書，或同意書有11紙找不到」云云（參臺南地檢署107年度調醫偵續字第1號不起訴處分書﹝下稱系爭不起訴處分書﹞附表一：上訴人指訴偽造文書部分）；但上訴人主張之前揭日期，或未實施檢查或麻醉，因此無檢查同意書，乃屬當然；或檢查係屬同一療程，無重複書寫同意書之必要；或係因檢查影像檔過大未儲存；或檢查影像檔仍存在PACS檔内，並無遺失等各情（參系爭不起訴處分書附表一編號1至69被上訴人答辯部分），均與刑法偽造文書要件不合，上訴人對此容有誤會。況醫師應否負過失傷害或過失致死之責，應視其對於病人陳德恩所進行之醫療行為，是否已盡醫療上必要之注意義務且未逾越合理臨床專業裁量為準據，並非以有無同意書或醫師有無在同意書上簽名，遽為認定治療醫師應負過失責任之依據（簽署同意書本身並非醫療行為）。 、另上訴人等一再主張「病人陳德恩並無患有肝癌、肝硬化等，被上訴人吳毅晉等人以肝癌治療，治療係有錯誤」云云；惟陳德恩本身確患有酒精性肝炎、慢性B型及C型肝炎、肝硬化及肝癌，另陳德恩於96年10月2日電腦斷層掃描檢查結果發現有「early enhancement and early washout」肝癌典型表現，有陳德恩96年10月2日電腦斷層影像附於前揭不起訴處分偵查卷㈤第301至303頁可憑，被上訴人吳毅晉據此在病歷記載陳德恩罹患肝癌，係屬有據，要無偽造文書之情事。又吳毅晉於96年10月12日使用敏感度更高階的電腦斷層經動脈門靜脈造影(CTAP)檢查，顯示除96年10月2日電腦斷層影像可見左側肝臟一顆1.5公分腫瘤外，另有3顆肝臟結節（在SI、S46、S7，最大的是S7，1.2公分）；再從97年12月29日之核磁共振檢查，發現陳德恩左肝及右肝有多顆肝癌；復從99年2月1日腹部核磁共振檢查發現2顆肝癌（左側1顆5公分大，右側1顆1.3公分大）；是依上開血管攝影檢查、電腦斷層檢查暨電腦斷層掃描報告資料以觀，被上訴人吳毅晉對陳德恩肝癌的診斷及治療，符合醫學合理臨床專業之裁量暨醫療常規。上訴人等主張吳毅晉診斷及治療錯誤，被上訴人等應共負連帶損害賠償責任，並無理由。 、上訴人等其餘主張被上訴人等醫療診斷錯誤及治療延誤各情，分經臺南地檢署、原審法院及本院送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果，認被上訴人吳毅晉等5人之醫療行為，均符合醫療常規暨醫學臨床合理專業之裁量，亦無疏於醫療上之注意義務在案，爰予援用。 、依上，爰答辯聲明：上訴駁回。 參、兩造不爭執之事實： 一、訴外人陳德恩於96年9月至被上訴人成大醫院追蹤治療，並於97年12月29日接受磁振造影檢查；嗣經被上訴人吳晉毅醫師安排住院，陳德恩於98年2月10日住院，主治醫師為被上訴人張維倫醫師，住院醫師為被上訴人劉孝侃醫師，當日經會診放射科醫師後，由醫師施行靜動脈栓塞術。 二、嗣陳德恩於98年2月16日出院，並於同年月23日至張維倫醫師門診回診，拔除引流管。事後陳德恩因發生膽汁滲漏，於同年月24日再度入院，由張維倫醫師主治，劉孝侃醫師為當時住院醫師，陳德恩接受抗生素治療。 三、依醫師病歷紀錄紀載，住院醫師於98年3月2日換為被上訴人胡家儉醫師。 四、陳德恩預計出院時，因其移動及深呼吸時會痛，而要求再住院觀察；期間於98年3月5日接受腹腔積液（biloma）引流，抹片檢查結果為yeastlike感染，故會診傳染病科醫師，給予抗黴菌藥物AmphotericinB治療；於98年3月7日至10日期間陳德恩體溫略高於正常，每日引流量約700mL，疼痛指數約5至6分。嗣因AmphotericinB藥劑產生藥物腎毒性，於同年3月12日更換另一種抗黴菌藥物Diflucan治療；於同年月16日陳德恩發燒及肋膜積水接受肋膜積水抽吸，因併發氣胸，而接受胸管引流，當日醫師給予Claforan更改為Fortum（ceftazidime）抗生素治療；於同年月17日引流液為黃白濁液。陳德恩住院期間因膽汁滲漏及反覆腹腔感染，導致反覆發燒，細菌培養報告顯示有白色念珠菌，故接受抗黴菌藥物治療，並於同年月18日會診放射診斷科醫師將引流管重新置放。後陳德恩症狀改善，於同年月27日移除胸管，惟其感染無法靠內科藥物控制，症狀時好時壞。 五、陳德恩於98年4月1日接受膽囊切除及腹腔內膿瘍引流術（c holecystectomy＋drainageofintra－abdomenabscess）治療，於同年4月29日出院；陳德恩後續於門診追蹤治療，並於同年6月4日將膽道支架取出。後陳德恩於99年3月5日至10日期間因大腸桿菌引起之菌血症而住院，並於同年月10日接受內視鏡檢查，結果顯示食道靜脈曲張及胃靡爛。 六、陳德恩於99年5月4日至被上訴人成大醫院急診室觀察1天後出院。嗣因左手及左腳有無力感，於99年5月7日23時29分至被上訴人成大醫院急診室就診，於23時44分接受腦部電腦斷層掃描檢查。依會診紀錄單記載，陳德恩左側肢體無力及複視，而於同年5月10日辦理住院。後陳德恩於同年月14日接受腦部電腦磁振造影檢查，結果為右前腦出血及多處微小腦轉移，會診腫瘤科醫師後，建議接受放射線治療合併標靶藥物治療及進行復健治療。嗣陳德恩於99年5月31日進行腦部放射治療，惟於99年6月21日去世。 七、行政院衛生署101年4月19日衛署醫字第1010207362號書函檢送醫事審議委員會第100251號鑑定報告，其鑑定意見詳如原審卷㈣第65至70頁所載（另見本院卷第118至121頁）。 八、行政院衛生署102年7月9日衛署醫字第1020272322號書函檢送之醫事審議委員會第1010368號鑑定書，其鑑定意見詳如原審卷㈣第209至220頁所載（另見本院卷第121至131頁）。 九、衛生福利部104年12月2日衛部醫字第1041669375號書函檢送醫事審議委員會第1040137號鑑定書，其鑑定意見詳如本院卷㈣第221至241頁所載（另見本院卷第131至153頁）。 十、上訴人等就被上訴人吳毅晉醫師等5人之醫療行為認其涉犯業務上之過失，向臺南地檢署提起告訴，經該署以106年度調醫偵字第2號認被上訴人吳毅晉等5人之醫療行為並無違反醫療常規，或疏失延誤之處，且系爭事件僅上訴人單方指訴，在無其他補強證據之情形下，實乏通常一般之人均不致所懷疑，而得確信其為真實之程度，基於罪疑唯輕原則，自難遽為不利被上訴人等確有何犯行，應認被上訴人等之罪嫌尚有不足為由，而依刑事訴訟法第252條第10款為不起訴處分。 、上訴人等就臺南地檢署106年度調醫偵字第2號所為之不起訴處分，曾表示不服而聲請再議，期間經高檢署臺南分署檢察長命發回續行偵查，而由臺南地檢署檢察官以107年度調醫偵續字第1號續為偵查，後仍經該署承辦檢察官為不起訴處分。嗣上訴人等雖不服而聲請再議，惟已經高檢署臺南分署駁回再議之聲請而確定在案。 肆、兩造爭執之事項： 一、依契約責任觀之，上訴人等主張被上訴人成大醫院應對吳毅晉等5人之不完全給付(債務不履行)行為負損害賠償之責，是否有理由？ 二、另依侵權責任觀之，被上訴人等對陳德恩於生前所為之醫療行為是否符合醫療常規，有無構成侵權行為？ 三、若有，被上訴人成大醫院是否應就吳毅晉醫師等5人所為之侵權行為負連帶賠償之責？ 四、若有，被上訴人等應連帶賠償上訴人等之金額應以若干為適當？ 伍、本院之判斷： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號裁判參照）。又當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號裁判參照）。再按民事訴訟法第277條固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上字第887號裁判參照）。末按當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第931號裁判參照）。 二、承上，本件上訴人等於原審起訴係主張陳德恩為上訴人陳武雄、陳吳菊之子，上訴人陳美娟之胞弟。被上訴人吳毅晉等5人於陳德恩自98年2月10日至被上訴人成大醫院進行動脈肝癌化療栓塞等，迄至99年6月22日過世之診治醫療期間，均為被上訴人成大醫院之醫師。陳德恩前於98年2月10日至被上訴人成大醫院進行動脈肝癌化療栓塞治療，同年2月23日由張維倫拔除引流管時，陳德恩表示身體不適仍很痛，始緊急作電腦斷層掃瞄，同年2月24日陳德恩疑似有腹膜炎、膽囊破裂、肝癌破裂等病症，張維倫於同年2月28日建議開刀手術，且陳德恩於同年3月2日表示身體仍劇痛，然吳毅晉判斷病情竟南轅北轍認陳德恩可以出院，嗣陳德恩於同年3月16日產生膿胸、肋膜積水，此時被上訴人成大醫院醫療團隊隱瞞病情，只一昧的以抗生素治療，且過程中認為陳德恩是胃潰瘍、腹水黴菌疑似愛滋病等等，而用藥又產生藥物毒性，插胸管又產生嚴重氣胸；期間上訴人曾要求為陳德恩切除膽囊徹底治療，然被上訴人吳毅晉等5人在多次會診及檢查過後，卻仍認不需開刀，惟訴外人黃基彰醫師表示引流再不順就要開刀，同年3月17日引流液（黃白濁液）已產生明顯變化，且陳德恩於隔日發燒至攝氏39度，已產生敗血性休克，嗣同年3月19日醫師進行灌洗生理食鹽水，仍無法反抽出引流液，此表示引流管阻塞，然外科醫師仍表示不需外科處置，至同年3月22日已引流出膿狀液，家屬質疑是否肝在潰爛，胡家儉表示沒問題。迄同年3月28日吳毅晉在醫師病歷紀錄考慮開刀，但外科醫師診視後表示暫觀察，遲至同年4月1日才由周宗慶施行膽囊炎併腹內膿瘍之膽囊切除併膿瘍清除手術，術後告知陳德恩及上訴人等已將陳德恩之膽囊總管、膽囊切除及膿瘍清除。被上訴人成大醫院醫療團隊一再隱瞞病情及延誤病情，致陳德恩從膽囊炎惡化為膽囊破裂、肋膜積水、腹膜炎、敗血性休克、肝膿瘍，從肝硬化0-1期（肝纖維化）惡化為肝硬化（大量腹水）第3期，且出院後不斷的進出門急診和住院，最後由肝癌蔓延至全身，產生腦出血，而於99年6月21日過世，被上訴人吳毅晉等5人之醫療疏失明確等語；惟為被上訴人等所堅決否認，則揆諸前揭說明，參諸以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號裁判參照）；並基於民事訴訟法第277條但書規定之修正增定，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。而醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院 103年度台上字第1311號裁判參照）。本院認上訴人等主張被上訴人等所為醫療處置行為涉有侵權行為（即民法第184條第1項）之情事，仍應由上訴人等就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，惟僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被上訴人等，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。至上訴人等主張被上訴人吳毅晉等5人有違反醫師法等規定之情事，則依民法第184條第2項規定立法旨趣，其係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益（最高法院100年度台上字第1012號裁判參照）；是被上訴人等就其抗辯所實施之系爭醫療行為並無違反醫師法等規定（即推定為有過失）之情事，則要先負舉證之責；合先敘明。 三、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。又不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。另不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；第184條第1項前段及第2項前段、第185條第1項前段、第188條第1項前段、第192條第1項及第2項、第194條固分別定有明文。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第0481號判例參照）。又損害賠償之債，所謂相當因果關係，謂無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係（最高法院80年度台上字第1773號裁判參照）。因之，行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者間倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言（最高法院75年度台上字第525號裁判參照）。次按侵權行為之相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101年度台上字第443號裁判參照）。末按民法第184條第2項前段之規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間具有相當因果關係為必要（最高法院100年度台上字第390號裁判參照）。 四、查上訴人等前曾以被上訴人吳毅晉等5人所為之醫療處置行為具有過失，已涉犯業務過失致死等罪嫌，向臺南地檢署提出告訴，期間經該署檢察官函由衛生福利部醫事審議委員會 （下稱醫審會）鑑定，並參酌原審及本院囑請醫審會再為鑑定結果，認被上訴人吳毅晉等5人對陳德恩病症之診斷、手術之決定、執行、術後併發症之處置等醫療行為，尚無何違反醫療常規，或疏失延誤等情，遂於107年5月18日以106年度調醫偵字第2號為不起訴處分；後上訴人等不服而聲請再議，期間經高檢署臺南分署檢察長命發回續行偵查，而由臺南地檢署檢察官續為偵查，後仍經該署承辦檢察官於109年7月20日以107年度調醫偵續字第1號，認被上訴人吳毅晉等5人對陳德恩實施醫療之過程，就相關用藥、診斷、手術進行及併發症發生後所為之處置等醫療行為，並無違背醫療常規，尚難認陳德恩之死亡結果與渠等所實施治療行為間有相當因果關係；此外又查無其他積極證據足資證明吳毅晉等5人涉有何偽造文書及過失致死等罪嫌，再為不起訴處分。嗣上訴人等雖不服而聲請再議，惟已經高檢署臺南分署於109年8月27日以109年度上聲議字第1420號，認上訴人等並未能提出足以證明吳毅晉等5人涉犯本件業務過失致死等罪之具體事證，其指陳要屬原處分論述之範疇，自難徒憑上訴人等之片面指述或臆測之詞而遽入人罪，其仍執前詞指摘原處分不當，洵無理由，駁回再議之聲請而確定在案；有臺南地檢署檢察官106年度調醫偵字第2號、107年度調醫偵續字第1號不起訴處分及高檢署臺南分署109年度上聲議字第1420號處分書影本在卷可憑（見本院卷第155至224，本院卷第326至498頁），並經本院審理時調取前揭偵查卷宗查明屬實無訛（見本院卷第256、270至272頁），且為上訴人等所不爭執。 五、次查本件被害人陳德恩本身患有酒精性肝炎、慢性B型肝炎、慢性C型肝炎、肝硬化及肝癌腫瘤等病症（見本院卷㈣第228頁反面至229頁反面），又陳德恩自91年起即至成大醫院家庭醫學科追蹤及治療，於96年6月追蹤治療安排電腦斷層掃瞄檢查，結果顯示肝內結節疑似肝癌，後藉由動脈門靜脈肝臟電腦斷層掃描檢查結果，發現有肝硬化及多顆肝癌，迄97年12月29日經磁振造影檢查，發現多顆肝癌復發；嗣後於98年2月9日至99年6月21日止之期間，曾在成大醫院住院治療6次：即98年2月9日住院接受動脈化療栓塞術治療肝癌，98年2月16日出院改為門診治療；98年2月24日因膽汁滲漏和腹内感染住院，98年4月29日出院改為門診治療；98年7月3日因發燒住院，經治療後於98年7月7日出院改為門診治療；98年10月10日因發燒住院，經治療後於98年10月16日出院改為門診治療；99年3月5日因菌血症住院，經治療後於99年3月10日出院改為門診治療；99年5月10日因為肝癌之腦部轉移合併出血住院，因病情不穩，99年6月21日因病危自動出院後死亡；已經本院核閱上訴人提出之診斷證明書、病歷資料、護理記錄資料等影本無訛，且為上訴人等所不否認。依此，陳德恩於生前既患有酒精性肝炎、慢性B型肝炎、慢性C型肝炎、肝硬化及肝癌腫瘤等病症，則被上訴人吳毅晉在95年5月25日陳德恩病歷記載有C肝、B肝、酒精肝、肝硬化等情，自有所據。 、又依據被害人陳德恩在成大醫院之出院病歷摘要所載(見原審卷㈠第259至260、265至276頁，本院卷第3至13、15至23頁），期間陳德恩曾因接受經動脈化療栓塞術治療肝癌，於98年2月9日住院至98年2月16日出院；又因膽汁滲漏和腹内感染於98年2月24日住院至98年4月29日出院；再因發燒於98年7月3日住院至98年7月7日出院；另因發燒於98年10月10日住院至98年10月16日出院；復因菌血症於99年3月5日住院至99年3月10日出院；後於99年5月10日因肝癌之腦部轉移合併出血住院，於99年6月21日病危，自動出院後過世；依此，堪認陳德恩自98年2月9日起至99年6月21日止，多次在成大醫院住院期間，均於病情獲得控制及改善出院後，始改為依門診追蹤治療；尚難遽認被上訴人吳毅晉等5人有何違反客觀上必要之注意義務，亦無上訴人所指未有積極有效的醫療行為之情形。再者，醫療過失係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而言，而因醫療行為有其特殊性，自容許相當程度之風險，應以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務，無法一昧要求醫療人員能夠迴避病患的死亡結果，因在醫療行為上仍同樣是適用容許風險的法理；易言之，醫療行為是屬於一種在社會上所容許的風險，不可能完全排除醫療上風險，因此不能對醫療人員要求其無論如何都要去負起迴避病患死亡結果發生之義務。如前所述，本件被害人陳德恩本身即患有酒精性肝炎、慢性B型及C型肝炎、肝硬化及肝癌等病症，自屬感染症高危險之病患，而被害人在去世前，多次進出醫院，被上訴人等所為之醫療行為亦符合醫療常規，則在無其他確切證據足資證明情況下，另參諸醫療行為固以科學為基礎，惟基於每個人之體質差異、病況變化等不確定因素，當今醫學知識、技術仍有其侷限，而具有不可預測性、複雜性與多樣性，是所謂醫療過失，應係指明顯應為而不為、不應為而為，或醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞者而言。然在醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件不一，且不時急遽變化，當有斟酌、取捨之事項；則如何選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇；倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所本並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情形，不能因診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，而令其負過失責任以察；本院認尚難僅以被害人陳德恩之死亡結果，遽認與被上訴人吳毅晉等5人之醫療行為有關。 、至本件上訴人等認被上訴人吳毅晉等5人所為之醫療處置行為已違反醫療常規、醫療法規定，且有未盡其客觀上必要之注意義務，顯具有過失等情，主要係主張如後所示等情。惟此已為被上訴人吳毅晉等5人所堅決否認；且有關本件上訴人等主張之事實、兩造爭執事項及被害人陳德恩之過世與吳毅晉等5人之醫療行為間是否具相當因果關係等事項，已經臺南地檢署檢察官偵查中及原審、本院審理時分別囑由醫審會鑑定或補充鑑定說明結果，其已先後提出鑑定意見（因臺南地檢署之鑑定報告意見及內容不多，且與原審之鑑定報告重複，爰僅引用原審及本院之鑑定報告內容），及本院審認之理由分別說明如後： 於原審據為請求所主張之事實及陳述理由： ㈠依96年10月4日醫師病歷記錄顯示，陳德恩罹患B型、C型和酒精性肝炎，且於同年月5日進行PEI（表皮酒精注射）治療小型肝細胞癌，因該診斷未進行肝穿刺以確認是否為肝癌，則該治療及處置是否符合醫療常規？若不符合，是否是造成陳德恩死亡之原因？ ⒈鑑定意見（即行政院衛生署102年7月9日衛署醫字第1020272322號函所附醫審會鑑定書﹝下稱系爭二鑑定書﹞）： ⑴按肝癌之診斷，切片檢查並非絕對必要，依文獻報告（參考文獻1），對大於2公分腫瘤發展出非侵犯性影像之診斷標準，肝癌可用以下兩種方式診斷：⑴由以下三種影像檢查中（電腦斷層掃描、磁振造影及血管攝影等檢查）有兩項檢查結果一致，顯示大於2公分，且血管豐富之腫瘤；或⑵僅一種影像學檢查結果異常合併胎兒蛋白大於400ng/ml。 ⑵又依最新文獻報告（參考文獻2），對於1公分以上肝腫瘤，電腦斷層掃描或磁振造影等影像學檢查有「arterial enhanced and early washout」即可診斷為肝癌，無須經過切片檢查證實。然而若係臨床上診斷有疑慮時，則須考慮以穿刺切片之方式，以確定是否診斷為肝癌。本案病人（即陳德恩）於96年10月2日之電腦斷層掃描檢查結果可見「early enhancement and early washout」肝癌典型表現，依此診斷肝癌。本案針對小於3公分早期肝癌進行表皮酒精注射，符合醫療常規。 ⒉依上鑑定意見可知，陳德恩於96年9月間至被上訴人成大醫院門診追蹤時，依96年10月2日由被上訴人吳毅晉藉由經動脈門靜脈肝臟電腦斷層掃描檢查結果，即可見「early enhancement and early washout」肝癌典型表現，而可診斷為肝癌，自不必進行肝穿刺以確認是否確為肝癌；嗣因已確認為肝癌診斷，即由被上訴人張維倫於同年月17日（原判決誤載為5日）進行PEI（表皮酒精注射），尚難認該治療及處置行為有違反醫療常規之情事。 ㈡陳德恩於98年2月10日進行動脈肝癌化療栓塞，術中因病患承受不了栓塞化療劇痛，向醫師表達停止此療程，但醫師告知此療程執行必須注射完畢始可，此化學栓塞術是否符合醫療常規？有無疏失？而該手術是否可能導致病患嗣後產生急性膽囊炎？如有疏失，是否係造成陳德恩死亡之原因？ ⒈系爭二鑑定書之鑑定意見： ⑴進行肝動脈栓塞術時，依文獻統計約4.6%病人產生缺血相關併發症（參考文獻3），因而導致肝臟及脾臟膿瘍（median 1.3%；range：0～2.5%，參考文獻4、5），甚至急性膽囊炎、膽道狹窄及壞死之可能性（參考文獻6）。 ⑵依此判斷病人術中產生劇烈疼痛之情形，會懷疑為栓塞產生缺血性相關併發症導致腹痛。至於能否於療程半途停止，得視當時病人腹痛程度是否導致生命徵象不穩定為主，例如心跳異常上升、血壓下降及呼吸淺快等，否則依醫療常規，醫師會完成栓塞術，以獲得最大療效，故此化學栓塞術，符合醫療常規，並無疏失。 ⒉如前所述，本件陳德恩本身為酒精性肝炎、慢性B型肝炎、慢性C型肝炎及肝硬化之病患，而肝癌惡化原因眾多，致肝癌復發機會自然較高，且有機會轉移至腦部且出血而死亡，是陳德恩於99年6月因肝癌之腦部轉移合併出血，與其於98年4月29日以前所患急性膽囊炎，膽汁滲漏、腹腔內膿瘍等病症（均已治癒）無關，且陳德恩之死因為肝癌，有系爭二鑑定書在卷可稽（見原審卷㈣第15及16頁）；顯見被上訴人張維倫、劉孝侃會同訴外人即放射科羅志威醫師於98年2月10日為陳德恩進行化學栓塞術，已符合醫療常規，尚無疏失。退步言，縱認進行化學栓塞術有疏失，並導致急性膽囊炎，惟因陳德恩之死因為肝癌，且如前所述，陳德恩於99年6月因肝癌之腦部轉移合併出血，與其於98年4月29日以前所患急性膽囊炎，膽汁滲漏、腹腔內膿瘍無關，則仍難認張維倫、劉孝侃為陳德恩進行之前揭化學栓塞術之疏失，係造成陳德恩死亡之主要原因，即與陳德恩之過世間並無相當因果關係。 ㈢張維倫於98年2月23日拔除陳德恩身上之膽囊引流管，於翌（24）日即發生疑似膽囊或肝癌破裂、腹膜炎，是拔除引流管後是否有進行檢查及完整評估，此處置是否符合醫療常規、有無疏失？是否可能導致陳德恩嗣後產生腹膜炎？如有疏失，是否是造成陳德恩死亡之原因？ ⒈系爭二鑑定書之鑑定意見： 經皮穿肝膽囊引流術會有併發症產生，如膽汁性腹膜炎、出血、副交感神經反應、低血壓及急性呼吸窘迫等（參考文獻7）。當病人之病情改善無特殊情況，則可考慮拔除膽囊引流管，拔管前須先夾管1至2天，病人無腹痛、發燒及黃疸等情況時，可以拔管。拔管後觀察有無膽汁滲出及膽漏之發生，同時注意有無腹痛、發燒及引流管口膽汁流出情況，避免形成膽汁性腹膜炎。依文獻報告（參考文獻8），發現拔除引流管後，產生膽汁外滲比例約佔3%。故醫師評估病人病情進步後拔除引流管，符合醫療常規，並無疏失，另若不慎產生膽汁外漏，甚至腹膜炎併發症亦屬可接受之醫療風險。 ⒉依上鑑定報告，被上訴人張維倫於98年2月23日拔除陳德恩身上之膽囊引流管，尚無疏失之處。況陳德恩之死因為肝癌，陳德恩於99年6月因肝癌之腦部轉移合併出血，與其於98年4月29日以前所患急性膽囊炎，膽汁滲漏、腹腔內膿瘍無關，已如前述；是自難認張維倫之前揭拔除膽囊引流管醫療處置行為係造成陳德恩死亡之原因。 ㈣陳德恩於98年2月24日疑似膽囊或肝癌破裂、腹膜炎，該案醫師在同年3月2日病歷上記錄，認為或許可以出院，是否有誤判病情？從98年3月7日至13日之醫師病歷記錄顯示使用AmphotericinB藥物後產生藥物毒性，該案醫師用藥是否符合醫療常現？有無疏失？同年3月16日病歷記錄由claforan換成fortum之抗生素，該案醫師用藥是否專業？同年3月16日產生膿胸致肋膜積水，該案醫師預做chest tapping穿刺，但兩次均告失敗引發氣胸，該處置是否符合醫療常規？有無疏失？又於同年3月17日引流液（黃白濁液）有休克之跡象，且胸管固定位置亂移動，是否有感染風險存在？依同年3月18日之醫療檢查報告顯示有敗血性休克，疑似肝膿瘍，該案醫師從98年2月24日至3月18日之醫療過程有無延誤？有無疏失？肝膿瘍對於肝癌是否會產生惡化的作用？如有疏失，是否是造成陳德恩死亡之原因？ ⒈系爭二鑑定書之鑑定意見： ⑴本案病人因膽汁外漏，於住院期間接受抗生素治療及經內視鏡膽管引流，依病歷紀錄，98年3月2日預計病人可出院，惟因病人動時仍會痛，故仍住院觀察。嗣後安排電腦斷層掃描檢查，超音波導引腹腔內膿瘍抽吸及引流等治療，並無誤判病情。 ⑵依腹腔內膿瘍抽吸培養報告為yeast，經感染科醫師建議給予AlnphotericinB藥物後產生藥物腎毒性，醫師用藥符合醫療常規。因腎毒性產生，將藥換成Diflucan抗生素，腎功能確實有改善。 ⑶98年3月16日醫師將claforan換成Fortum（ceftazidime）之抗生素治療，此用藥處置符合醫療常規。 ⑷醫源性氣胸大約6.0%，其中34.1%必須接受胸管置放，改善症狀。本案病人於接受胸部穿刺後有氣胸症狀，依醫療常規，可確認胸部穿刺失敗與氣胸有關聯。病人之氣胸經放置胸管後改善，醫師之處置，符合醫療常規，並無疏失。 ⑸98年3月17日引流液（黃白濁液）為腹腔內膿瘍所引流，胸管引流位置有時需依引流量，以調整位置，僅需無菌操作完善，故並不會增加感染風險。 ⑹98年2月24日至3月18日病人因膽汁滲漏及腹腔內感染反覆發燒，除給予抗生素治療外，亦放置引流管，並會診外科醫師評估手術。是否當下立即手術，得視病況決定，本案並無延誤及疏失之處。 ⑺目前尚無文獻報告顯示肝膿瘍對於肝癌會導致惡化之佐證。 ⒉依上鑑定報告所載，成大醫院所屬醫師於98年2月24日至98年3月18日期間所為之醫療處置過程，並無延誤及誤判病情之疏失。至98年3月2日病歷上記錄認為或許可以出院，乃係被上訴人胡家儉（住院醫師）檢視後之意見，且已應陳德恩之要求而再住院觀察，基於考量疾病變化無窮、臨床表徵因人而異，加以治療方法之複雜性、診斷及效果之不確定性等因素，本院認胡家儉在實施治療時，既無違反當時醫學知識之情事，自難認有違背醫療常規之情形。 ㈤依98年3月16日醫師病歷記錄記載，若再引流不順，就要考慮開刀；同年月17日有休克跡象，同年月19日護理記錄記載灌洗生理食鹽水後無法反抽出引流液、胸管存會外滲、班內未引流出液體，然同年月19日醫師病歷記錄卻記載no need for surgical intervention now（外科醫師說目前不須外科處置），且醫師於同年月20日8：30訪視病人且傳達不需開刀，另一醫師說早上超音波顯影已無膿瘍，既已無膿瘍，為何於同年月22日會引流出pus膿汁；同年月23日14：43醫師病歷記錄記載has consulted GS doctor but no indication for operation now was conveyed（外科醫師診視，但外科醫師表達目前沒有開刀的適應症），同年月28日醫師病歷記錄記載持續發燒，有加抗生素Vancomycin治療，考慮開刀；同日另位外科醫師病歷卻記載膿瘍應該不是發燒的主因；同年月29日內科醫師照會外科醫師討論，10：50外科醫師診視；98年3月30日內科醫師診視並再次連絡外科醫師診視，當日腹部超音波顯示疑似右肝有很多小的膿瘍；同年月31日早上賴清德委員來院關心病情；同日19：20外科醫師前來診視病患說明天要外科手術；病患從98年2月24日至3月31日期間之病情變化，依醫療常規是否應即時進行開刀手術？是否因未即時開刀而延誤病情？如有疏失，是否是造成陳德恩死亡之原因？ ⒈系爭二鑑定書之鑑定意見： 依文獻報告（參考文獻6），一項回溯性觀察研究顯示246位經動脈栓塞術後，其中12位發生急性膽囊炎，比例為4.9%。上腹痛症狀產生從術後1週至1個月內產生皆有可能，而且均不必接受手術治療。該文獻報告之結論為經過動脈栓塞術後併發急性膽囊炎係常見，且為可自癒不需手術治療。98年2月24日至3月31日期間，本案病人因膽汁滲漏及腹腔內感染反覆發燒，醫師除給予抗生素治療外，亦放置引流管，並會診外科醫師評估手術。是否當下立即手術，得視病況決定。醫師有觀察病人病情變化，最後因感染無法靠內科藥物控制，故接受膽囊切除及腹腔內膿瘍引流手術，已盡醫療上之注意，符合醫療常規。 ⒉依上，姑不論系爭二鑑定書之鑑定意見已認定被上訴人等醫師於98年2月24日至3月31日期間之醫療處置過程並無延誤及疏失；且經本院核閱此部分之主張，要之僅係援引醫師病歷記錄及護理記錄所載內容，執為其質疑之事由；惟其上已明確記載觀察病人病情變化之情形，且被上訴人等醫師亦與外科醫師共同會診，並先後予以電腦斷層掃瞄、重新置換引流管、移除胸管等醫療處置；又醫療行為本具有不確定性，各種病症常有甚多相似之處，使醫學診斷行為，本有其認知的界限，惟醫療行為人如具備專業醫學知識及現行醫療常規，並以善良管理人之注意義務從事診斷工作，善盡其診斷之能事，縱其診斷結果與實際之病症容有差異，仍難謂其有違反醫療義務之情事；易言之，醫師之醫療行為有無疏失存在之判斷，並非醫師是否得以查出病因而為處置醫療，診斷結果是否與實際之病症相符，而應視其醫療作為或不作為是否脫逸專業醫學知識及現行醫療常規而論斷。是本院認上訴人等前揭主張，尚不能遽採為被上訴人吳毅晉等5人所為之醫療處置行為有違反醫療常規及未盡注意義務之論據。 ㈥陳德恩於98年4月l日係進行膽囊切除併膿瘍清除，惟其於同年12月至門診看診時外科醫師告知其肝有被切除痕跡，導致情緒失控想要自殺，此手術是否符合醫療常規？是否有隱瞞病情？如有疏失，是否是造成陳德恩死亡之原因？ ⒈系爭二鑑定書之鑑定意見： 本案依手術紀錄記載，手術方式為膽囊切除併腹腔膿瘍引流術（cholecystectomy＋drainage of intra－abdomen abscess），並未載明有切除肝臟，依醫療常規，並不會切除肝臟。 ⒉上訴人等就其所指「外科醫師告知陳德恩肝有被切除痕跡」乙情，迄未能提出確切證據供本院調查以實其說，且與前揭鑑定意見相違，自不能僅憑此無法查與事實相符之唯一陳述，遽採為被上訴人吳毅晉等5人有違反醫療常規及未盡注意義務之證據評價。 ㈦陳德恩將近10天（99年5月l日至11日）未排便、排尿，但醫師僅給予輕瀉劑及利尿劑服用，此處置是否符合醫療常規？住院後左手無力，且於99年5月13日引發腦出血，但腦科醫師跟家屬說腦部只是姆指大瘀血，皮膚可以自行吸收，經2至3天病患在復健過程有嚴重抽搐，腦科醫師在旁觀察未作任何回應，等到病患產生複視（疊影）現象才做醫療檢查，此過程是否符合醫療常規？對病情是否有延誤？如有疏失，是否是造成陳德恩死亡之原因？ ⒈系爭二鑑定書之鑑定意見： ⑴病人未排便及未排尿等症狀，若醫師已排除重症需手術情況外，給予病人輕瀉劑及利尿劑服用，符合醫療常規。 ⑵99年5月7日病人因突發左側無力轉送至急診室，立即安排腦部電腦斷層掃描檢查，結果發現大腦右側額葉疑似2公分腫瘤合併出血，預估出血量小於10mL。會診神經科醫師，依會診紀錄單，記載病人左側肢體無力及複視，並於5月10日辦理住院，5月14日腦部磁振造影檢查，結果為多處轉移性腦瘤。本案醫師之醫療過程符合醫療常規，並無延誤病情。 ⒉依上訴人等主張之事實，其中就陳德恩未排便及未排尿部分給予輕瀉劑及利尿劑服用部分，緣利尿劑在脫水的過程中，水分會被強迫從腎臟排出體外，若體內水分已經達到平衡，再繼續強迫利尿固會有過度脫水的現象；惟對於患有肝臟病之病患，使用利尿劑常是不得不的治療方法，因此有些病人往往會因疾病關係而有身體水分過多情況，輕者是以全身性水腫來表現，嚴重的會造成腹膜積水甚至肺部積水的情況，而腹膜積水可能造成病人腹部緊繃不舒服，影響消化功能，甚至可能會因為細菌感染造成腹膜炎，而有生命危險；肺部積水則會使病患呼吸喘，行動功能不良，嚴重的甚至造成呼吸衰竭而有需要插管使用呼吸器之情況。因之，適當使用利尿劑可減少水分過度滯留，減輕病患症狀，避免住院治療的需要及挽救病患生命，甚至有研究指出，適當的使用利尿劑以減少腹腔水分累積與壓力，反可增進尿液排除與保護腎功能。另輕瀉劑是一種可以幫助腸道排泄的物質，輕瀉劑通過潤滑腸壁，刺激腸道蠕動，或者軟化大便增加其體積等方法而起動幫助排泄的功效，因大便體積增大能增加腸道蠕動，從而達到刺激腸道的作用；且輕瀉劑之成份（礦物油﹝Mineral oil﹞、酚酞﹝phenolphthalein﹞、甲基纖維素﹝methylcellulose﹞和歐車前﹝psyllium﹞）是一典型潤滑、具軟化大便及含有纖維藥劑，除通常會產生腹瀉外，並無其他副作用或有害人體健康；且系爭二鑑定意見已認為符合醫療常規。至引發腦出血部分，乃指當時腦科醫師有延誤病情及醫療檢查之情形，究此姑不論系爭鑑定意見已認定本案醫師之醫療過程符合醫療常規，並無延誤病情等語；且被上訴人吳毅晉等醫師已會診腫瘤科（非腦科醫師），建議病患接受放射治療合併標靶藥物治療，並進行復健治療，尚難認被上訴人吳毅晉等5人有未盡注意義務之情事；況上訴人起訴時係主張被上訴人吳毅晉等5人之醫療處置行為具有過失，並未指及包括成大醫院所屬之腦科醫師，亦未將其所稱之腦科醫師列為請求之對象（即被告），是其此部分之主張，亦不能採為有利於其之論據。 ㈧膽道引流管放在體內多時，遲至98年6月4日始由內科醫師執行將它取出，此處置時間是否有延誤、是否符合醫療常規？若有，是否是造成陳德恩死亡之原因？ ⒈系爭二鑑定書之鑑定意見： 98年2月27日因膽汁滲漏經由內視鏡置放膽道引流管，至98年6月4日再將其取出，正常情況下塑膠製膽道引流管可放置3到6個月，除非堵塞或功效不彰才會移除。此處置之時間並無延誤，符合醫療常規。 ⒉按引起膽道阻塞或狹窄之原因，大致分良性、惡性兩種，前者有些是與自體免疫相關的疾病如自體免疫性胰臟炎、IgG4相關性硬化膽道炎或原發性硬化性膽管炎；有部分是因手術後血流供應不佳、缺氧造成膽管狹窄；後者是因膽胰相關癌症（如胰臟癌、膽管癌、膽囊癌）或其他癌症轉移到膽管周圍的淋巴結，壓迫到膽管造成阻塞。依此，不論是良性或惡性造成的阻塞，治療上常以引流為優先，至支架材質屬金屬或塑膠，差別僅在金屬支架將狹窄膽道撐開的力量比塑膠支架來得大而已，放置期間則約3至6個月；可見被上訴人等於98年6月4日為病人取出膽道引流管，其處置之時間尚難認有所延誤，且系爭鑑定意見已認定符合醫療常規。是上訴人此部分主張，自不足採。 ㈨最後一次住院（99年3月5日至10日）是因大腸桿菌引起之菌血症，懷疑是膽道感染，依同年月10日內視鏡顯示食道靜脈曲張、胃靡爛、高血壓，此膽道感染是否與98年4月1日之前的膽囊炎、腹膜炎、敗血症所延伸下來有關？是否係造成陳德恩死亡之原因？ ⒈系爭二鑑定書之鑑定意見： 98年4月1日病人之膽囊炎、腹膜炎及敗血症等疾病，後續經內科抗生素，引流管置放及外科手術治療後出院。1年後病人因大腸桿菌引起之菌血症，醫師懷疑是膽道感染再入院。肝硬化肝癌之病人屬免疫不全，為感染症高危險群，故l年後之感染非前次感染所延伸，並無疏失。 ⒉依上鑑定意見，已難認陳德恩98年4月1日前之膽囊炎等症狀，與前揭膽道感染有關；此外，上訴人等就此迄未能提出確切證據供本院調查以實其說，而被上訴人等就此已提出說明，上訴人並未加以否認，是其此部分之主張，仍不能採為有利於其之認定。 ㈩陳德恩於99年3月4日有頭暈現象，翌日亦主訴夜裡無法入睡、頭暈和腹瀉，而於同年5月7日已進行電腦斷層掃描、5月12日進行MRI，為何遲至5月24日才疑似是腦瘤出血，此是否違反醫療常規、延誤病情？頭痛腹瀉想吐抽搐，是否為顱內出血顱內壓過高之症狀？為何須做復健、放射線治療以增加顱內壓，此處置是否符合醫療常規？當腦出血後進行放射線治療前後，是否密切觀察病人的呼吸、血壓、心跳、體溫、顱內壓等生命徵象之變化，尤其顱內壓（ICP）升高是腦出血病人死亡的主要原因，是否採取監視顱內壓的具體醫療行為？是否採取降顱內壓及降低出血量之醫療？此時腦出血比腦瘤還要棘手，放射線治療前後的血塊體積有何變化，為何未採取腦室引流手術或外科手術，以上醫療是否違反醫療常規？是否是造成陳德恩死亡之原因？ ⒈系爭二鑑定書之鑑定意見： ⑴99年5月7日病人接受腦部電腦斷層掃描檢查，結果發現大腦右側額葉疑似2公分腫瘤合併出血。99年5月14日腦部磁振造影檢查結果為右前腦出血及多處微小之轉移病灶，並無違反醫療常規，亦無延誤病情。 ⑵顱內壓力上升之症狀，包括嚴重頭痛（持續性，往往於夜間及早晨起床時增強）、意識程度改變、不安、躁動、混亂、噁心、嘔吐、視力模糊、複視、兩眼瞳孔不等大、心跳及呼吸變慢、血壓上升、肢體麻痺或癱瘓、痙攣等。病人呈現頭痛、腹瀉、想吐及抽搐等現象，有可能為顱內出血顱內壓過高之症狀，亦可能為肝腦病變之症狀。 ⑶復健及放射線治療，並不會導致顱內壓增加。本案醫師會診復健科進行床邊復健及放射治療科醫師進行放射治療，符合醫療常規。 ⑷病人於99年5月31日進行腦部放射治療，有觀察病人生命徵象，即是監視顱內壓之具體醫療行為。 ⑸腦出血後給予Keppra（抗癲癇藥物250mg每日兩次）及Mannitol（降腦壓藥物75ml每6小時注射一次）治療。 ⑹放射線治療前後之血塊體積是否有變化，因無治療後影像對照，故無法比較。依文獻報告（參考文獻12），顯示腦部出血外科處理適應症為出血大於3公分合併明顯神經學症狀，壓迫腦幹或腦室阻塞導致水腦。本案醫師有觀察，並記載病人神經學症狀並無變化，故未採取腦室引流手術或外科手術，符合醫療常規。 ⒉依上鑑定報告所載，被上訴人吳毅晉等5人所為前揭醫療處置行為，並無違反醫療常規及未盡注意義務之情事；且如前所述，陳德恩之死亡原因為肝癌，至於顱內壓力上升等症狀，乃因肝癌轉移至腦部（肝性腦病變、顱內出血）後顯現之病灶，尚難認與陳德恩死亡間具有相當因果關係。況醫學診斷行為，本有其認知的界限，惟醫療行為人如具備專業醫學知識及現行醫療常規，並以善良管理人之注意義務從事診斷工作，善盡其診斷之能事，縱其診斷結果與實際之病症容有差異，仍難謂其有違反醫療義務之情事。因此醫師之醫療行為有無疏失存在之判斷，並非醫師是否得以查出病因，診斷結果是否與實際之病症相符，而應視其醫療作為或不作為是否脫逸專業醫學知識及現行醫療常規而論斷。是上訴人主張吳毅晉等5人所為之前揭醫療處置行為有疏失，且係造成陳德恩死亡之原因等語，尚屬無據。 陳德恩於99年5月1日至3日在家療養時並未排便，且因腹水極度痛苦，遂於同年月4日至急診，看診後醫師給予軟便劑及利尿劑服用，而5日至7日期間排便一直未改善，又於同年月8日至吳毅晉醫師門診求診，吳醫師再給予軟便劑及利尿劑服用，並指示若排便情形未改善則回急診由吳醫師給予抽腹水，嗣病人果真於同年月9日即因腹水及未排便而再度回急診，家屬告知急診醫護人員「請吳醫師下來幫病人抽腹水」，然醫護人員回答「來急診治療不能由門診醫師治療，必須由急診醫師處理」，後病人於同年月10日急診檢查後發現顱內出血，13日複視（疊影），同年6月20日肝昏迷，以上的情況是否因被上訴人等違反醫療常規導致病人因肝昏迷而致死？若有疏失，是否是造成陳德恩死亡之原因？ ⒈系爭二鑑定書之鑑定意見： 「肝性腦病變」之誘發因素有⑴上消化道出血、⑵感染、⑶便秘、⑷服用安眠藥、⑸高蛋白食物、⑹過度使用利尿劑。治療腹水之方法有⑴臥床休息、⑵限制鹽份攝取、⑶使用利尿劑、⑷腹腔穿刺抽取腹水術、⑸手術治療。本案依病人當時病況給予瀉劑及利尿劑治療，並無違反醫療常規。 ⒉依上鑑定報告所載，被上訴人吳毅晉再給予軟便劑及利尿劑服用之醫療處置行為，尚無違反醫療常規及未盡注意義務之情事，且上訴人此部分所陳與前揭㈦所主張之部分事實已有重複。至陳德恩於99年5月9日因腹水及未排便而再度回急診，雖未由吳毅晉抽取腹水，惟此乃成大醫院就醫務內部實施醫療分工作業程序之規範，且上訴人並未指及成大醫院急診部醫師有未幫陳德恩抽取腹水之情事。至陳德恩於同年月10日急診檢查後發現顱內出血、13日有複視（疊影）及同年6月20日肝昏迷，究此應與其罹患之肝癌及顏（顱）內出血相關（因腹水﹝包括腹膜、肺部積水﹞造成之症狀僅為腹部緊繃不舒服、影響消化功能、細菌感染造成腹膜炎、呼吸喘及行動功能不良等）。是上訴人主張被上訴人吳毅晉及成大醫院急診時所為上開醫療行為有疏失，且係造成陳德恩死亡之原因， 仍屬無據。 98年3月29日吳毅晉醫師在緊急電腦斷層掃描檢驗紀錄「There is one mass，about 8cm,on Rt lobe liver with few 1ipiodol retention and central low density。One lipiodol nodule on Lt lobe liver。」成大醫院發現此8公分肝腫瘤後，是否採取針對性的醫療和處置，為何從98年2月10日至3月29日期間讓病人經由化學栓塞治療後0至1期之肝癌快速惡化成8公分肝癌？此肝癌之惡化是否與膽道感染所引發之腹腔膿瘍、肝膿瘍、敗血症有密切的關連？陳德恩腦部腫瘤是否與因肝癌惡化有關？顱內出血是否因肝癌惡化轉移至腦部腫瘤所引起？陳德恩是否因持續性膽道感染、敗血症、肝癌惡化而轉移成腦瘤且顱內出血而死亡？如有疏失，是否是造成陳德恩死亡之原因？ ⒈系爭二鑑定書之鑑定意見： ⑴98年3月29日之緊急電腦斷層掃描檢查，並未注射顯影劑，結果報告所記載8公分腫塊，因未施打顯影劑，該8公分腫塊並不等於肝癌快速復發為8公分肝癌。3月30日腹部超音波檢查結果所見右側肝臟有一些1至1.5公分低回音病灶，並未提及8公分大肝癌。 ⑵本案無明確證據顯示病人有肝癌惡化，故與膽道感染所引 發之腹腔膿瘍、肝膿瘍及敗血症等，並無關聯。 ⑶依病歷紀錄記載，99年5月7日病人接受腦部電腦斷層掃描檢查，結果發現大腦右側額葉疑似2公分腫瘤合併出血。5月14日腦部磁振造影檢查結果為多處轉移性腦腫瘤，研判腦部腫瘤與肝癌之惡化有關。 ⑷顱內出血，可因肝癌惡化轉移至腦部腫瘤所引起。 ⑸肝癌惡化原因眾多，本案病人本身為慢性B型肝炎、慢性C型肝炎及肝硬化之病人，肝癌復發機會自然較高，且有機會轉移至腦部且出血而死亡，與膽道感染、敗血症無關。 ⒉審酌系爭鑑定報告內容，堪認上訴人此部分主張之事實及認知，顯與陳德恩實際發生之身體症狀有誤，且未將肝癌、多處轉移性腦腫瘤、肝癌惡化、膽道感染、敗血症間之相互關係加以區分，而僅係簡單的加以連結而資為其請求之依據，已有可議；況系爭鑑定書已明確表示：上開8公分腫塊並不等於肝癌快速復發為8公分肝癌，本案無明確證據顯示病人有肝癌惡化（即98年2月10日至3月29日期間），故與膽道感染所引發之腹腔膿瘍、肝膿瘍及敗血症等，並無關聯等語；此外，上訴人等並未爭執陳德恩於98年4月29日以前所患急性膽囊炎，膽汁滲漏、腹腔內膿瘍等病症均已治癒，且就此主張迄未能提出其他確切證據供本院調查以實其說；依此，其指稱陳德恩肝癌惡化與膽道感染所引發之腹腔膿瘍、肝膿瘍及敗血症等具有關聯，尚難採信。 陳德恩於98年4月29日以前所患：急性膽囊炎，膽汁滲漏、腹腔內膿瘍（均已治癒），與陳德恩99年6月因肝癌之腦部轉移合併出血是否有關？ ⒈系爭二鑑定書之鑑定意見： 肝癌惡化原因眾多，本案病人本身為酒精性肝炎、慢性B型肝炎、慢性C型肝炎及肝硬化之病人，肝癌復發機會自然較高，且有機會轉移至腦部且出血而死亡，與已治癒之膽囊炎，膽汁滲漏、腹腔內膿瘍無關。 ⒉依上而為推求，上訴人此部分之主張容已有重覆，且明顯將已治癒之膽囊炎，膽汁滲漏、腹腔內膿瘍等，強與陳德恩之死亡原因作無謂連結；自不能採為有利於其之認定。 成大醫院選擇以經皮膽囊引流術加上抗生素治療陳德恩是否合宜？當時陳德恩是否需立刻進行膽囊切除？ ⒈系爭二鑑定書之鑑定意見： 急性膽囊炎之根本解決方式為膽囊切除術，惟膽囊切除術之手術危險性，則隨著膽囊發炎程度及是否合併有其他疾病，如糖尿病、心肺及肝臟疾病等等因素而有所不同。本案病人有肝硬化及肝癌，且剛完成肝癌栓塞治療術後，使得麻醉或手術相對性之危險或困難提高；有如此情況時會暫緩手術，而先給予抗生素治療或再加上非手術性經皮膽囊引流。經如此非手術性之療法，應可使75～80%以上之急性膽囊炎病人之病情得到改善，亦使膽囊急性發炎現象得到緩解。嗣後待病人其他重大疾病控制穩定後，於充分準備之下，再施行膽囊切除手術，如此之手術治療較為安全。 ⒉依上鑑定報告所示，被上訴人張維倫、劉孝侃及胡家儉等人 針對陳德恩當時之身體狀況，先給予抗生素治療及非手術性經皮膽囊引流之處置行為，並無不當或有違醫療常規，自與陳德恩嗣後因肝癌導致肝臟衰竭之死亡無關。再者，按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療法第82條第1項固定有明文。惟於醫療過失責任原則下，醫療機構及醫師之醫療行為須具有過失，且該過失行為與損害間具有因果關係，始成立損害賠償責任；又醫療科學有其極限，醫療行為無法保證百分百的成功，醫學與醫療乃人類無法全盤掌握或一窺究竟者，即使是訓練有素的醫生，也難免會遇到無法避免與挽回不了之風險，臨床醫學既存在眾多不確定因素及潛在風險，以現今醫學專業知識及技術，尚不可能期待醫師能就所有損害之發生均能百分之百先為預見及防範，而醫療行為本質上即具有高度之危險性及複雜性，醫師於進行診療時僅需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之裁量及抉擇，此為醫師面對醫學上不確定及潛在風險所不得不然者。是上訴人等徒對被上訴人張維倫、劉孝侃及胡家儉等人之醫療處置行為而為指責，卻未陳及有何疏失之處或與陳德恩死亡間有何因果關係，自不能遽採為有利於其之認定。 膽囊引流管移除後，是否可能發生膽汁滲漏（Bile leak）？發生膽汁滲漏後，成大醫院醫療處置是否合宜？ ⒈系爭二鑑定書之鑑定意見： 依文獻報告（參考文獻8），發現拔除引流管後，產生膽汁外滲比例約佔3%。98年2月24日至3月31日期間陳德恩膽汁滲漏及腹腔內感染反覆發燒，除給予抗生素治療外，亦放置引流管，並會診外科醫師評估手術，其醫療處置，符合醫療常規。 ⒉依系爭鑑定書案情摘要所載，陳德恩係於98年2月23日由被上訴人張維倫拔除引流管，而核閱卷附之醫護記錄，陳德恩於98年2月24日至3月31日期間因膽汁滲漏及腹腔內感染反覆發燒時，被上訴人張維倫、劉孝侃及胡家儉等人確有給予抗生素治療及放置引流管，並會診外科醫師評估手術；堪認渠等之醫療處置行為並無何疏失之處。 膽囊炎是否會造成肝癌惡化？陳德恩死亡是否為膽囊炎造成？ ⒈系爭二鑑定書之鑑定意見： 目前查無文獻報告膽囊炎會造成肝癌惡化，陳德恩之死因為肝癌。 ⒉依前所述，上訴人此部分主張亦有重覆，且與陳德恩確係因肝癌死亡原因有間，自與本件有關過失責任之認定無涉。 98年3月19日之敗血症是否與被上訴人之醫療行為有關？如有，有無疏失？此次敗血症與之後多次敗血症紀錄及同年月29日格蘭式陽性菌血症、菌血症、腦出血是否有關聯？敗血症是否讓免疫力下降，而容易產生其他病變，致使肝癌蔓延全身？而導致陳德恩死亡？ ⒈系爭二鑑定書之鑑定意見： ⑴98年3月19日病人之敗血症為膽汁滲漏及腹腔內感染導致，與膽囊引流管拔除後產生併發症有關。 ⑵98年3月19日病人之敗血症及血液細菌培養報告為格蘭氏陰性桿菌（Enterobacter aerogenes），與之後多次敗血症紀錄，格蘭式陽性菌血症、腦出血無關聯。 ⑶肝硬化肝癌屬免疫不全者，免疫力下降，為感染症高危險群，更容易因感染導致敗血症，而非敗血症使免疫力下降產生其他病變，致使肝癌蔓延全身而導致死亡。 ⒉依上鑑定報告之意見，可見98年3月19日陳德恩之敗血症與之後多次敗血症紀錄及格蘭式陽性菌血症、腦出血間並無直接關聯；即陳德恩係因肝硬化肝癌屬免疫不全者，免疫力下降，為感染症高危險群，更容易因感染導致敗血症，而非敗血症使免疫力下降產生其他病變，致使肝癌蔓延全身而導致死亡；上訴人此之主張已有誤會。況陳德恩之死因為肝癌，且陳德恩99年6月因肝癌之腦部轉移合併出血，與其於98年4月29日以前所患急性膽囊炎，膽汁滲漏、腹腔內膿瘍亦無關，已如前述。是上訴人主張陳德恩98年3月19日之敗血症是造成陳德恩死亡之原因乙情，亦不足採。 於本院再據為請求所主張之事實及理由陳述（詳如附表一 所載）： 本院就上訴人等於本院提出之前揭主張已於103年12月23日再囑由醫審會為補充鑑定說明，已據行政院衛生署於104年12月2日以衛部醫字第1041669375號函檢附醫審會鑑定書（下稱系爭三鑑定書）在卷可憑（見本院卷㈣第221至241頁）。而經本院核閱系爭三鑑定書所載，其就上訴人於上訴理由所指稱之事項，已於鑑定意見中詳為說明理由及醫學論據，茲依序引述如後： ㈠就附表編號一部分： ⒈依成大醫院病歷紀錄，91年6月14日家庭醫學部「初診病患自填問卷」中飲酒情形一攔，病人主訴目前仍有飲酒，共10年，每週3〜5次，種類不分，平均每次1瓶。依家醫科門診病歷紀錄，92年9月24日記錄長庚醫院摘要提及B型與C型肝炎（hepatitisB&C)及酒癮（alcoholism)。11月5日病人肝功能指數AST36U/L及ALT67U/L；93年5月5日AST41U/L及ALT94U/L異常上升。依精神科門診病歷紀錄，94年8月18日病人每天飲酒，常常酒醉、吐及發生車禍等。綜上，可診斷病人為慢性B型肝炎、慢性C型肝炎及酒精性肝炎。至於肝硬化，96年10月12日血管攝影報告發現肝動脈呈現螺旋狀，為典型肝硬化表徵。嗣後經腹部超音波檢查結果發現肝實質粗糙、脾腫大及腹水，亦可佐證病人罹患肝硬化。 ⒉—般而言，酒精性肝炎之診斷，包括飲酒史、肝功能異常、腹部超音波檢查及肝病理組織切片等。本案依91年6月14日家庭醫學部初診「病患自填問卷」飲酒情形一攔，病人主訴目前仍有飲酒，共10年，每週3〜5次，種類不分，平均每次1瓶，再依精神科門診病歷紀錄，94年8月18日記載「alcohol:almosteveryday」，常常酒醉、吐及發生車禍等，輔以病人肝功能異常（92年11月5日肝功能指數AST36U/L與ALT67U/L;93年5月5日AST41U/L與ALT94U/L)，由此可判斷為酒精性肝炎。 ⒊96年10月12日血管攝影檢查報告發現肝動脈呈現螺旋狀，為典型肝硬化表徵。97年12月29日腹部磁振造影檢查報告為1.肝硬化合併再生結節；2.疑似兩侧肝臟結節傾向為肝癌。另依病歷紀錄，多次腹部超音波檢查結果提及肝實質粗糙（coarse 1iver parenchyma pattern)、脾腫大（splenomegaly)及腹水（ascites)，輔以病人肝功能異常(92年11月5日肝功能指數AST36U/L及ALT67U/L；93年5月5日AST41U/L及ALT94U/L)，由此皆可佐證病人罹患肝硬化。 ⒋95年5月15日之電腦斷層掃描檢查結果顯示肝臟大小正常，無明顯肝腫瘤，脾臟大小正常，確實無法依此判定當時有肝硬化。惟後於96年10月12日血管攝影檢查報告發現肝動脈呈現螺旋狀，則為典型肝硬化表徵。 ⒌96年9月13日之腹部超音波檢查結果為左肝有一1.9公分低回音結節。96年10月2日之腹部電腦斷層掃描檢查結果臆斷為左肝結節，並記載不能排除是否為肝癌，故肝癌應為鑑別診斷之範圍。 ⒍依病歷紀錄，動脈門靜脈肝臟電腦斷層掃描（arterial portography with computed tomography，CTAP)檢查為96年10月12日。 ⒎承上，CTAP報告為1.一個左肝結節，符合之前電腦斷層掃描檢查結果所見（l.A left lobe hepatic nodule compatible with the one seen in previous CT.)；2.肝臟第一節，4b節，第7節共有3顆結節（Three hepatic nodules in SI,S4b,andS7.)；3.肝臟第二節有一2.1公分充盈缺損，符合之前電腦斷層掃描檢查所見血管豐富病兆。此處「nodules」為結節，肝癌於檢查影像上以結節為表現，故臨床上結節通常為肝癌（腫瘤）。 ⒏依病歷紀錄，病人於門診經電腦斷層掃描檢查結果顯示肝内結節疑似肝癌，故醫師安排住院進一步診療。CTAP報告則顯示肝内多發結節，經會診放射科及肝膽科醫師，並最終與病人討論後，決定進行酒精注射治療小型肝癌，符合醫療常規。 ⒐本案之案情概要欄所載内容與現有資料大都相符，不相符處已更正，且不影響原鑑定意見，並無重為鑑定之必要。 ㈡就附表編號二部分： ⒈醫學進展極為快速，引用案件發生後之文獻，固有未妥。惟本案可參考2007年之文獻研究（參考資料1)，其肝癌診斷如下表：「Table 1 The NCC-KLCSG diagnostic criteriafor hepatocellular carcinoma 1.Clinical criteria:Positive for one or more risk factors(HBV positive, HCV positive or cirrhosis)and : if serum AFP level>400ng/ml.,one or more imaging techniques indicate HCC， or if serum AFP level<400ng/ml， two or more imaging techniques indicate HCC. Spiral CT scan,gadolinium/SPIO-enhanced dynamic MRI,hepatic artery angiography. 2.Hi-stologiccriteria.」依102年度醫上第7號卷附件2之病歷資料，96年10月12日病人AFP7.12ng/mL(參考值0〜20ng/mL)，參考上開文獻研究，同屬小於400ng/mL之範圍，且依病歷紀錄，其電腦斷層掃描（contrast enhanced CT)及血管攝影（CTAP)等檢查結果可證實該nodule為肝癌，故符合醫療常規，前次鑑定意見與本次一致。 ⒉委託鑑定事由所稱之「多專科討論紀錄單結論記載未符合醫療指引」，係指病人肝癌為T2-N0M0，BCLCstageB，multi-nodular依其所指之指引應進行non-curativetreatment，如TAE/TACE。本案吳毅晉醫師經與病人溝通後，安排酒精注射治療，係針對左肝較大之肝癌進行治療，故其係依病人臨床狀況及醫師之臨床裁量，並與病人討論後所為，兩者實無矛盾。與委託鑑定事由所稱之附件三所示治療計畫書之記載相符，並無再為修正鑑定意見之必要。 ⒊96年10月2日之電腦斷層掃描檢查報告之總結所記載「Left hepatic nodule，HCC cannot be ruled out」，而「early enhancement and early washout」等係依内科吳毅晉醫師於病歷上之記載，與上開檢查報告相符。 ⒋96年10月12日CTAP報告提及肝臟第二節有一2.1公分充盈缺損，符合之前電腦斷層掃描檢查所見血管豐富病兆。另外，97年12月29日磁振造影檢查報告有許多動脈相顯影結節，並無出現「early enhancement and early washout」等語。 ⒌依病歷紀錄，96年10月4日内科吳毅晉醫師記載腹部電腦斷層掃描檢查影像有肝癌典型血管特徵（early enhancement & early washout)，建議手術或注射酒精或栓塞治療，且病人與家屬之決定將列入考慮。而96年10月9日係外科沈延盛醫師之記載，手繪圖示左肝一顆較大結節，右肝有三顆較小結節。本案所為之鑑定係依上開2名醫師之病歷資料。 ⒍如鑑定意見㈡1.之說明，本案病人之AFP小於400ng/mL，另包括電腦斷層掃描及血管攝影等檢查結果皆可證實該nodule為肝癌，因此符合醫療常規。 ㈢就附表編號三部分： ⒈施行經動脈栓塞術手術之風險為仍會產生急性膽囊炎。當進行右肝動脈栓塞時，若栓塞物逆流回膽囊管動脈會導致膽囊急性缺血發炎。當時若停止進行動脈栓塞應可避免併發急性膽囊炎、膽囊破裂。 ⒉本案依護理紀錄，記載病人於栓塞過程中並無心跳異常上升（46次/分）、血壓下降（140/83毫米汞柱）及呼吸淺快（16次/分）等情形，而須中止實施動脈栓塞之情況。 ⒊應否於療程中途停止，得視當時病人腹痛程度是否導致生命徵象不穩定為主。本案依護理紀錄單，記載病人於栓塞過程中並無心跳異常上升、血壓下降及呼吸淺快等情形，而須中止實施動脈栓塞之情況。依醫療常規，醫師會完成栓塞術，以獲得最大療效，故此化學栓塞術符合醫療常規，並無疏失。 ⒋依醫療常規，施行動脈栓塞前，一般不會進行麻醉。本案依護理紀錄，手術中13:50有給予肌肉注射Demerol50mg(Meperidine)及手術後15:38給予注射Tramodollamp，皆為麻醉止痛劑。再依護理紀錄，亦無記載病人呼吸加快、心跳加速等異常生命徵象。化學栓塞時無法從生命徵象判斷病人有無肝癌破裂、或膽嚢破裂穿孔或膽管穿孔破洞，總膽管壁壞死。 ⒌病人於接受動脈栓塞術後，呈現間歇性腹痛可能為肝動脈栓塞後症候群（Post embolization syndrome)，此發生於動脈栓塞之後。90%的病人會表現腹痛、發燒、噁心及嘔吐等症狀，與肝癌破裂、膽囊破裂或膽管穿孔未必相關。本案醫師給予抗生素及膽囊引流治療，並不會導致肝膿瘍、敗血症或肝性腦病變。 ㈣就附表編號四部分： ⒈就98年2月24日至4月29日出院病歷摘要，其所描述係為住院治療經過内容。電腦斷層掃描檢查報告結果為疑似急性膽囊炎合併局部出血。另依病歷紀錄，2月24日住院給予Augmentin 1.2mg q8h IVD以控制感染，後續腹部超音波檢查結果為腹水，疑似膽汁外漏至腹腔。前次鑑定意見並無錯誤，僅為小部分修正，並無影響鑑定結果。 ⒉依98年2月24日至4月29日出院病歷摘要，記載「Bile leak due to CBD defect under intra-abdominal drainage」意謂膽汁滲漏係於腹腔内引流下因總膽管缺陷導致。 ⒊移