medical judge

特徵	擷取結果	回饋有誤內容
判決字號	臺南高等103年度醫上字第5號
訴訟類型	民事
判決結果	一部勝敗
賠償金額	181900
慰撫金	100000
慰撫金佔總賠償金額之比例%	0.55
原告或上訴人	['國立成功大學醫學院附設醫院', '法定代理人楊俊佑']
原告或上訴人律師	['訴訟代理人王成彬律師']
被告或被上訴人	['蘇王貴玉']
被告或被上訴人律師	['訴訟代理人李季錦律師']
涉訟醫療機構	國立成功大學醫學院附設醫院
涉案醫療機構層	1
是否違反告知義務	是, 原告主張違反告知義務
是否診斷過失	否
是否執行過失	是, 原告主張執行面過失
是否有其他過失	否
是否違反醫療法82條	否
有無鑑定	有
鑑定單位	醫審會

過往案例

請點選「隨機抽出」，本欄位將提供三則過往的案例，提供對照，資料來源為司法院之公開判決書。

特徵擷取 1:

判決字號:臺南高等107年醫上字第6號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院

判決記載 1:

司法院法學資料檢索系統匯出時間：109/11/26 05:31 裁判字號：臺灣高等法院臺南分院 107 年醫上字第 6 號民事判決裁判日期：民國 109 年 09 月 30 日裁判案由：損害賠償臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度醫上字第6號上訴人廖美玉廖峻桉廖峻沼廖浚男廖淑如共同訴訟代理人紀育泓律師複代理人謝文明律師被上訴人彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院法定代理人陳穆寬被上訴人彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院法定代理人鄭清源被上訴人林建宏林國華共同訴訟代理人洪良凡律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年8月 21日臺灣雲林地方法院106年度醫字第1號第一審判決提起上訴，本院於109年9月9日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面一、被上訴人彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院（下稱雲林基督教醫院）負責人業已變更為鄭清源，此有雲林縣政府民國109年1月6日府衛醫字第1080016044號函在卷可稽（見本院卷四第23頁），並據其承受訴訟（見同上卷第19頁），核無不合，首予敘明。二、按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款、第2項定有明文。查，上訴人在本院提出「廖學結之切片報告顯示『negative for malignancy』時，林建宏是否告知廖學結病情及可行之醫療方式、不為再次切片或外科手術之風險？如無，是否違反告知說明義務而有疏失？」一節之攻擊方法，已釋明係就原審主張林建宏為廖學結進行腫瘤追蹤檢查時疏忽未注意廖學結之病情變化而為誤診或未再做進一步檢查，導致未能即時發現肝癌而錯失治療之黃金時期，並造成廖學結因肝癌惡化而死亡之攻擊方法為補充，本院如禁止上訴人提出此攻擊方法，於其訴訟權之行使實有所妨礙，自應予准許，併予敘明。貳、實體方面一、上訴人主張：伊等之被繼承人廖學結於102年12月4日至國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大醫院雲林分院）進行腹部超音波檢查，發現肝臟Sl（尾狀葉caudate lobe ）有腫瘤（2.7cm hepati ctumor at SI），疑似肝細胞癌（Hepa tocellularcarcinoma），遂於同年12月9日住院作進一步檢查，經核磁共振掃描（下稱MRI）、電腦斷層掃描（下稱CT）檢查，初步診斷為肝囊腫病變，疑似為複雜性囊泡或囊腫，醫師建議密切追蹤，廖學結乃於同年12月13日出院，並持續前往臺大醫院雲林分院腸胃肝膽科門診追蹤治療。廖學結嗣於102年12月20日前往林建宏診所求診，經超音波檢查，發現Sl肝節處有一約3×2.5cm腫瘤，胰臟頭有一個 1.2公分低回音病灶、腫瘤指數檢查結果顯示「CA19-986.8U /mL」（參考值小於35U/mL)。同年12月26日經林建宏轉診至其另任職之被上訴人雲林基督教醫院，林建宏為廖學結進行切片檢查後告知為良性腫瘤，胰臟頭惡性腫瘤部分則未進一步處理，且於肝腫瘤切片化驗報告為壞死組織時，未善盡醫療上之說明義務，讓廖學結選擇是否再做一次切片或手術。另因廖學結患有慢性C型肝炎，自102年12月起每週均會定期至林建宏之個人診所或其在雲林基督教醫院之門診施打干擾素，並持續追蹤肝臟腫瘤，林建宏多次為廖學結進行腹部超音波及CT檢查，均稱沒問題。103年10月9日廖學結因食慾不振、黃疸、肝指數提高、膽道阻塞，再度至雲林基督教醫院住院治療，於進行經皮穿肝膽道引流術（PTCD）及經皮穿肝膽囊引流術（PT GBD）時，發現膽道阻塞來自於腫瘤壓迫，懷疑是肝癌，林建宏推諉檢查不出原因，於103年10月19日將廖學結轉診至被上訴人彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院），由被上訴人林國華接手進行檢查，檢查結果證實廖學結罹患肝癌，且腫瘤位置確實在肝臟之尾狀葉，與102年12月間發現之腫瘤位置相同。廖學結家屬經向彰化基督教醫院放射腫瘤科醫師張東浩請益，才知林建宏於102年12月為廖學結進行切片檢查時，切片採樣之位置錯誤。林建宏於102年12月間診斷廖學結之腫瘤為良性，顯為誤診；其後為廖學結進行腫瘤追蹤檢查時，亦疏未注意廖學結之病情變化，且未善盡醫療上告知說明義務，致廖學結喪失選擇侵入性檢查（再切片、手術）之機會，未能及時發現癌症而錯失治療之黃金時期。又廖學結於103年10 月19日轉診至彰化基督教醫院由林國華接手治療，林國華在未告知且未取得廖學結及其家屬同意下，擅自於103年10月 30日對廖學結進行手術，術中發現判斷錯誤，才草率將傷口縫合結束手術，並向家屬宣稱廖學結之腫瘤無法處理，術後翌日廖學結即因心跳過速被送進加護病房，致廖學結因而肝癌惡化而於104年1月5日死亡。林建宏、林國華之醫療疏失行為均為廖學結死亡之共同原因，應依民法第184條第1項前段、第185條侵權行為規定，負連帶損害賠償責任。雲林基督教醫院、彰化基督教醫院分別為林建宏、林國華之僱用人，均應依民法第188條規定連帶負責。又林建宏、林國華分別為雲林基督教醫院、彰化基督教醫院之受僱人，就廖學結整體治療行為之履行，應分別屬雲林基督教醫院、彰化基督教醫院之履行輔助人，而林建宏、林國華就廖學結之整體治療行為存有過失，依民法第224條之規定，雲林基督教醫院、彰化基督教醫院自應分別就林建宏、林國華對廖學結治療行為之過失負同一責任。雲林基督教醫院、彰化基督教醫院分別就自己本身及其債務履行輔助人之過失等瑕疵給付行為，導致給付之內容不符合債務之本旨。雲林基督教醫院、彰化基督教醫院自應分別負不完全給付之債務不履行責任，雲林基督教醫院、彰化基督教醫院均因不完全給付而依民法第 224條、第227條之1準用同法第194條之規定，應分別賠償上訴人所受之損害。上訴人廖美玉為廖學結之配偶，上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如則為廖學結之子女，均為廖學結之至親，原本一家感情和睦，互為彼此之精神支柱，因林建宏、林國華之醫療疏失行為而喪失至親，上訴人廖美玉受有精神上痛苦之損害150萬元，上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各受有精神上痛苦之損害100萬元，爰依上開規定，求為命被上訴人不真正連帶給付上訴人廖美玉150 萬元及給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100 萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原判決駁回伊等之請求，尚有未洽，為此提起上訴，並聲明：(一)原審判決廢棄。(二)被上訴人雲林基督教醫院、林建宏應連帶給付上訴人廖美玉150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)被上訴人彰化基督教醫院、林國華應連帶給付上訴人廖美玉150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(四)被上訴人林建宏、林國華應連帶給付上訴人廖美玉150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(五)被上訴人雲林基督教醫院應給付上訴人廖美玉150萬元及給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(六)被上訴人彰化基督教醫院應給付上訴人廖美玉150萬元及給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(七)前二至六項請求，如有任一被上訴人為全部或一部之給付者，其餘被上訴人於該給付範圍內同免給付之義務。(八)願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人辯以：(一)廖學結因102年12月間至臺大醫院雲林分院接受CT檢查發現疑似肝腫瘤，同年月26日至林建宏開業之診所就診，林建宏檢查亦發現疑似肝腫瘤，隨即將廖學結轉診至其兼任之雲林基督教醫院接受進一步檢查及後續治療。惡性腫瘤之確診需依靠直接從病灶部位採樣（切片或手術切取之腫瘤組織），染色後在顯微鏡下做病理組織學檢查，並依檢查結果作為進一步治療之憑據。即使是惡性腫瘤病灶，其中也可能包含未癌變之正常組織或中心出現壞死組織，因此不盡然都是惡性腫瘤細胞，切片之位置若切到正常組織或壞死組織即無法確診。此外，切片檢查麻煩又費時，常給患者帶來痛苦與不安，穿刺深部柔軟臟器（肝、腎）則有出血及腫瘤散播等潛在風險。對於影像檢查發現疑似肝腫瘤患者，若抽血檢測血清中之胎兒蛋白（Alpha-Feto protein， AFP）結果濃度超過200 ng/ml時，即可逕予確診肝癌不用切片，胎兒蛋白檢驗僅須抽血，是較不具侵入性又可避免前述切片檢查風險之追蹤方式。廖學結先前在臺大醫院雲林分院檢查，雖發現疑似肝腫瘤，但其胎兒蛋白為1.79 ng/ml，未達到可以確診肝癌之要件，故其向林建宏求診後，林建宏即安排其於102年12月26日至雲林基督教醫院住院，同年月27 日接受林建宏執行超音波導引肝臟切片術及抽血檢驗胎兒蛋白（檢驗結果為2.05 ng/ml）。但因疑似腫瘤位置在超音波影像上僅能呈現疑似腫瘤位置，無法區分該位置組織之良性、惡性或是否壞死，林建宏為廖學結切片檢體病理報告結果顯示為壞死細胞，無法分辨是否為惡性腫瘤組織（negative for malignancy），換言之，切片檢查結果為無法判斷良性或惡性，但無法據此認為是良性組織，加上胎兒蛋白檢驗結果亦未升高，仍無法確診肝癌。林建宏基於前述病理報告及胎兒蛋白檢驗結果，告知廖學結無法確診是惡性腫瘤，絕未表示是良性腫瘤。因肝臟位於身體深處，切片難度高，病人須住院檢查，又有出血或腫瘤擴散之潛在風險，因此林建宏除先針對廖學結之C型肝炎給予干擾素治療，並定期為其抽血檢測胎兒蛋白，追蹤腫瘤是否變大，103年4月3日胎兒蛋白檢測結果為2.10 ng/ml，並未升高，未達可確診肝癌的要件，103年6月19日腹部CT檢查結果，該疑似肝腫瘤位置大小或形狀均無變化。林建宏已為必要之醫療處置，並無疏失之處。(二)廖學結於103年10月19日至彰化基督教醫院住院，當時因肝腫瘤造成膽道阻塞合併黃疸及膽道炎，已有放置經皮穿肝膽囊引流管及經皮穿肝膽道引流管，但對側肝管仍呈現擴張阻塞之情形，故於103年10月20日安排十二指腸膽道鏡檢查，放置內引流管協助改善對側擴張阻塞之膽管，藉此控制黃疸（肝細胞分泌之膽汁經由細膽管流入左、右肝管再匯至總肝管，暫時儲存於膽囊，當需要膽汁時，膽囊收縮將膽汁經由膽管、總膽管排至十二指腸供消化利用；當膽管阻塞會引起黃疸），並且提供術前評估膽道阻塞之嚴重程度，於103年10月21日使用抗生素控制膽管炎之感染問題，使用靜脈營養劑注射以改善進食不佳及營養不足之狀況，使用胃制酸劑控制胃十二指腸潰瘍，103年10月24日安排超音波檢查，103年10月26日向廖學結及家屬解釋肝腫瘤造成膽道阻塞合併黃疸及膽道炎之手術治療方式，並說明可能進行肝膽道腫瘤切除手術或無法切除時改行繞道手術及術後相關風險，103年10月28日由廖學結親自簽署手術同意書，同時由廖峻沼於見證人處簽名，該手術同意書記載之手術名稱為「肝左葉切除及膽道吻合及小腸造口手術、總膽管空腸吻合術」，醫師並特別記載已針對「(1)病患術後必要時住入加護病房，需注意敗血症之風險。(2)另膽道吻合仍有滲漏之可能。(3) 若術中發現腫瘤已侵犯主要血管，將更改為膽道繞道手術」給予答覆。於103年10月30日進行手術，術中經冷凍病理切片證實為惡性腫瘤，但術中亦發現肝十二指腸韌帶內結構（肝門脈/肝動脈血管/總肝管）遭腫瘤嚴重侵犯無法分離，同時胃出口/十二指腸處亦遭腫瘤壓迫狹窄，於是改為進行胃腸繞道手術及小腸造口手術。廖學結於術後因黃疸及肝功能持續惡化，歷經加護病房及呼吸病房之照護，後期家屬決定不施以心肺復甦術以減少病人之病苦，廖學結終因肝衰竭惡化於104年1月5日依習俗留一口氣辦理病危離院返家後死亡。林國華於103年10月30日執行手術前，已向廖學結本人及其家屬為必要說明，並由廖學結本人在103年10月28日親自簽署同意書。廖學結之死因乃因腫瘤侵犯無法切除，與告知與否或手術均無相當因果關係。(三)林建宏、林國華就醫療過程之處置並無疏失之處，雲林基督教醫院、彰化基督教醫院就系爭醫療契約並無債務不履行之處，亦無民法第188條第1項前段負連帶責任之必要等語。並均答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷四第53至55頁，為說明方便，字句略作修正）： (一)訴外人廖學結於102年12月4日至臺大醫院雲林分院進行腹部超音波檢查，檢查結果肝臟S1有腫瘤，疑似肝細胞癌，遂於 102年12月9日住院為進一步檢查，經MRI、CT檢查，初步診斷為肝囊腫病變，疑似為複雜性囊泡或囊腫，廖學結乃至林建宏診所就醫，經林建宏轉診至雲林基督教醫院就診。 (二)廖學結於102年12月26日到雲林基督教醫院住院，102年12月 27日由林建宏執行超音波導引肝臟切片手術及抽血檢驗胎兒蛋白，檢驗結果為2.05ng/ml，林建宏先對廖學結之C型肝炎給予干擾素治療，之後於103年4月3日對廖學結進行胎兒蛋白檢驗，持續給予干擾素治療，檢查結果為2.1ng/ml，於10 3年6月19日進行腹部CT檢查，期間有十幾次的門診，監控、抽血中間有做一次CT，給予干擾素治療降低肝癌之發生率，在林建宏診所治療大約2次，在診所治療是用超音波追蹤治療，因為廖學結肝指數過高，所以有給予降肝指數的保肝藥。 (三)103年10月9日廖學結因食慾不振、黃疸、肝指數提高、膽道阻塞，再度至雲林基督教醫院住院治療，進行經皮穿肝膽道引流手術（PTCD）及經皮穿肝膽囊引流術（PTGBD），發現廖學結膽道阻塞來自腫瘤壓迫，懷疑是肝癌，於103年10月 19日轉診至彰化基督教醫院。 (四)廖學結於103年10月19日至彰化基督教醫院住院，當時因肝腫瘤造成膽道阻塞，已有放置經皮穿肝膽囊引流管及經皮穿肝膽道引流管，但對側肝管仍呈現擴張阻塞之情形，所以於 103年10月20日安排十二指腸膽道鏡檢查，施行內引流管放置控制黃疸，103年10月21日使用抗生素控制膽道炎，另給予制酸劑、疼痛控制及靜脈營養，103年10月24日安排腹部超音波檢查，103年10月26日向廖學結及其家屬解釋可能需要接受肝膽道腫瘤切除或繞道手術，103年10月28日簽手術同意書，103年10月30日進行手術，手術中發現廖學結腫瘤已經侵犯主要血管，於是更改為胃腸繞道手術及小腸造口手術。手術後於加護病房及呼吸病房照護，104年1月5日因肝衰竭惡化，於104年1月5日辦理病危返家後死亡。 (五)廖學結死亡原因為惡性腫瘤。 (六)上訴人廖美玉為廖學結之配偶，上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如為廖學結之子女。 (七)林建宏於切片時有切到腫瘤。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷四第55至56頁，為說明方便，字句略作修正）： (一)林建宏於其私人診所及於雲林基督教醫院所為之醫療行為，是否有上訴人主張未善盡注意義務而有切片採樣錯誤之醫療疏失？其後為廖學結進行腫瘤追蹤檢查時是否亦疏忽未注意廖學結之病情變化而為誤診或未善盡說明義務，讓廖學結選擇是否再做一次切片或手術，導致未能即時發現肝癌而錯失治療之黃金時期，並造成廖學結因肝癌惡化而死亡？如是，其過失行為與廖學結之死亡間，是否有相當因果關係？ (二)林國華所為之醫療行為，是否有上訴人主張未盡說明之義務，在未取得廖學結及其家屬同意之情況下，擅自於103年10 月30日為廖學結進行手術；且於手術中才發現醫療判斷錯誤，發現廖學結之腫瘤無法處理而草率地將傷口縫合結束手術之醫療疏失行為？如是，其過失行為與廖學結之死亡間，是否有相當因果關係？ (三)上訴人依據民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第 194條之規定，請求林建宏、林國華應負共同侵權行為責任，是否有理由？ (四)上訴人主張雲林基督教醫院應與林建宏負連帶賠償責任，是否有理由？雲林基督教醫院是否有民法第188條第1項但書規定之適用？ (五)上訴人主張彰化基督教醫院應與林國華負連帶賠償責任，是否有理由？彰化基督教醫院是否有民法第188條第1項但書規定之適用？ (六)上訴人依據民法第224條、第227條之1規定，主張雲林基督教醫院應負債務不履行之損害賠償責任，是否有理由？ (七)上訴人依據民法第224條、第227條之1規定，主張彰化基督教醫院應負債務不履行之損害賠償責任，是否有理由？ (八)上訴人得請求之精神慰撫金數額各為何？五、本院之判斷 (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又臨床醫學存在眾多不確定因素及潛在風險，以現今醫學專業知識及技術，尚不可能期待醫師能就所有損害之發生均能百分之百先為預見及防範。而醫療行為本質上即具有高度之危險性、複雜性及不可預測性，醫師於進行診療時即需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之衡量及抉擇，此為醫師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不然。是故在判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失及是否已善盡診療及避免損害之注意義務時，應以其診療行為是否符合醫療當時之醫學常規及臨床醫學實務所認定之水準，並依當時醫療常規做為能否合理期待醫師能對該可預見之損害採取預防、防免措施之判斷標準等，為綜合之判斷。準此以觀，病患或請求權人仍應就醫師在醫療過程中有何違反醫療常規而有疏失之具體事實負基本之舉證責任，方得將舉證責任轉換給醫師負擔，倘若僅因醫療結果未能圓滿，或符合病患之要求，或病患另求他醫，尚難單以此即貿然將舉證責任轉換為醫師之理。準此，尚不能僅因醫療結果不如人意或病患另求他醫，而遽認病患或請求權人，就醫師之醫療行為違法性、可歸責性與因果關係、損害等可解免應負之舉證責任，進而得空泛的主張醫師應負醫療疏失之侵權行為之責任。次按醫療行為通常繫諸醫療契約之締結，由醫師或醫院依契約對病人提供診療、手術等醫療處置，又醫療行為通常伴隨身體之接觸、侵入，因此醫療民事責任或以契約為基礎，或以侵權責任為據，並適用民事責任一般原則。而民事歸責原則建立於故意過失，於醫療領域須體認醫療乃經驗科學，醫師係以其專業知識及臨床經驗，就病人之病情及身體狀況等綜合考量，為求診病患進行符合當時一般公認醫療標準之醫療處置。醫療法第82條於107年1月24日修正時對於民事損害賠償要件明定以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」定義原條文所稱「過失」，此一修法內容基於醫療行為所具特殊性，有必要使行為義務判定之標準明確化及合理化，於修法前之醫療行為解釋上應無不同。上訴人對於雲林基督教醫院、彰化基督教醫院依據契約責任及僱用人侵權行為責任，分別對林建宏、林國華依共同侵權行為請求損害賠償，則於判斷其注意義務是否業已履行，自應審酌該醫療領域當時當地之醫療常規，以使之客觀明確。 (二)上訴人主張林建宏未善盡注意而有切片採樣錯誤之醫療疏失，誤將廖學結之腫瘤判斷為良性，且未盡說明義務，讓廖學結有選擇何種治療方式之權利，導致廖學結之治療延誤，並造成廖學結因肝癌惡化而死亡等情，為林建宏、雲林基督教醫院所否認，上訴人就其所主張之上開事實，僅陳稱廖學結之家屬曾向彰化基督教醫院張東浩醫師請益，經張東浩醫師告知，才知林建宏為廖學結進行切片檢查時，切片採樣之位置錯誤等語，並未提出任何證據以為證明。查，證人張東浩醫師於原審結證稱：我是被通知會診才去加護病房進行評估，不是評估做化療，而是評估做放射線治療。因為醫療有很多的不確定性，所以我不會說切錯地方，我相信我應該有做一些解釋，可能在解釋上他們聽成切錯地方。因為病理上沒有看到惡性細胞，但是有看到慢性肝炎，而且裡面有細胞壞死，在雲林基督教醫院的報告記載肝臟S1的地方有一個腫瘤，所以安排切片，該切片報告是針對肝臟S1的部分進行切片，所以沒有道理去告知沒有切到，我是基於良善的出發點去告知這張病理報告沒有看到惡性細胞，我不會去告訴病患的家屬說切錯地方，negative for malignancy的意思是指沒有惡性細胞，我剛剛講的就是這段等語（見原審卷第80至81 頁）。則上訴人主張林建宏有切片採樣錯誤之醫療疏失，且誤將廖學結之腫瘤判斷為良性，導致廖學結罹患肝癌未能及時發現而錯失治療之黃金時期，並造成廖學結死亡等情，即未盡舉證之責任，上訴人之此部分主張已難信為真實。 (三)上訴人對林建宏提起業務過失致死之刑事告訴，偵查中臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）將廖學結於臺大醫院雲林分院、林建宏診所及雲林基督教醫院、彰化基督教醫院就醫之病歷影本及醫療光碟送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）就下列事項為鑑定：(1)廖學結於102年12月26 日從林建宏診所轉診至雲林基督教醫院前後，林建宏就臺大醫院雲林分院所做之醫療行為及判斷，應進行如何之後續醫療行為？林建宏就此所做之醫療行為是否符合醫療常規？(2) 林建宏所進行之切片檢查，認為係壞死組織，而未進一步進行醫療行為，再次確認腫瘤是否為惡性，林建宏上開切片及分析等醫療行為，是否符合醫療常規？林建宏以壞死組織為由，認為無法分析腫瘤是否為惡性之醫療判斷，是否符合醫療常規？林建宏在確認切片有壞死組織時，是否應可高度懷疑廖學結之腫瘤為惡性，而應進一步進行相關檢查或轉由其他科別進行醫療處置？(3)廖學結轉診到雲林基督教醫院後，在該院接受林建宏治療期間，廖學結之肝臟囊腫病情有無出現變化？如有，針對該變化、病徵，林建宏是否有進一步進行檢查、切片等醫療行為，以確認廖學結肝腫瘤之狀態？林建宏對此部分之醫療處置，是否有違醫療常規？如有違反醫療常規，是否與廖學結之肝腫瘤逐步惡化及死亡有因果關係？醫審會鑑定意見認為：「(一)病人（指廖學結）於臺大雲林分院接受電腦斷層掃描（CT）及磁振造影（MRI）等檢查，兩者皆無法說明病灶特性，林建宏醫師再次為病人安排腹部超音波及電腦斷層掃描（CT）等檢查，仍得到相同結果，下一步應係經皮肝腫瘤切片或外科手術。依臺大雲林分院病歷紀錄，102年12月23日病人至肝膽外科侯奕仲醫師門診就診，被告知手術風險高，因此林建宏醫師為病人安排經皮肝腫瘤切片為較佳選擇，符合醫療常規。(二)1.如肝腫瘤切片化驗報告為壞死組織，則下一步可考慮(1)再次切片；(2)外科手術；(3)密切追蹤。因病人肝腫瘤位置是在S1肝節，較為深層，切片針之路徑難以掌握，且旁邊為大血管所經之處，切片存在一定風險，若是刺穿大血管會有立即致命風險，依文獻報告，若要診斷癌症所為之肝切片，其死亡率為12/1000 （參考資料1）。外科手術雖為可行治療方式，惟須經外科醫師評估，臺大雲林分院醫師曾評估手術風險高。密切追蹤則以3個月為期之影像【包含超音波、電腦斷層掃描（CT）及磁振造影（MRI）】檢查，以評估肝腫瘤是否擴大。綜上，本案採密切追蹤影像檢查符合醫療常規。2.醫療上，有所謂壞死組織之病理名稱，英文為necrosis，壞死組織之細胞構造已無法辨認，完全無法分析是否為惡性。本案林建宏醫師以壞死組織為由，認為無法分析腫瘤是否為惡性之醫療判斷，符合醫療常規。3.承上，壞死組織無法分辨良性或惡性，慢性C型肝炎亦可造成肝細胞壞死，惡性腫瘤也可造成組織壞死，因經皮肝腫瘤切片具有相當風險，一般而言，是在非侵入性檢查均無法得知腫瘤特性後之選項，後續相關檢查僅能以更侵入性方式，如以手術獲取檢體。(三)1.依病歷紀錄，病人經初診斷肝腫瘤大小約為3.5公分，後續103年2月 27日、6月19日及9月25日林建宏醫師安排影像學檢查【腹部超音波或電腦斷層掃描（CT）】，結果皆無發現腫瘤擴大之情況。2.直至103年10月6日之磁振造影（MRI）檢查，結果發現腫瘤大小擴大至3.3公分×3.9公分，合併肝內膽管擴張。病人約在同一時期開始主訴食慾不振、嗜睡及黃疸，10月 9日經由急診室入院進行診斷及治療，由林建宏醫師收治住院。住院後給予抗生素（Cravit、Metronidazole）治療及靜脈營養補充，當日病人接受經皮穿肝膽囊引流術，並將引流之膽汁進行細菌染色及培養，後續報告為陰性。10月13日病人接受膽道攝影術，醫師由經皮穿肝膽囊引流術管打入顯影劑，發現顯影劑無法流至肝內及肝外膽管，代表膽囊管有阻塞情況，另當日病人接受上消化道攝影檢查，結果顯示在十二指腸第二部分有外在性壓迫。10月15日經腹部電腦斷層掃描（CT）檢查，結果顯示肝尾葉腫瘤壓迫總肝管及膽囊管，進而造成肝內膽管擴張。10月16日病人接受經皮穿肝膽管引流術，術後將引流之膽汁進行化驗細菌及細胞檢查，結果皆為陰性。因腫瘤壓迫之併發症，林建宏醫師會診一般外科林國華醫師，同時於10月19日將病人轉至彰化基督教醫院進行後續治療。林建宏醫師針對病人所作之醫療處置，符合醫療常規。」等情，有衛生福利部於106年12月28日以衛部醫字第1061669787號書函所檢送之鑑定書在卷可稽（見原審卷第181至199頁）。醫審會係屬國內專責之鑑定單位，其成員均具有相當專業能力，系爭鑑定結論當具有相當之客觀性及公信力，應可參考。準此，林建宏對廖學結所為之醫療行為均符合醫療常規，上訴人主張林建宏有前述之醫療疏失，尚無足採。 (四)上訴人雖主張林建宏在切片結果顯示壞死組織時，應足以懷疑為惡性腫瘤，又在非侵入性檢查（如影像檢查、抽血檢查及切片檢查等）無法得知病患之腫瘤特性下，自應為手術獲取檢體方式，積極確定腫瘤特性，盡快釐清是否確為肝癌，而非消極再為觀察，拖延病患接受肝癌治療之時程。林建宏卻消極未安排進一步侵入性檢查，僅追蹤影像檢查（然超音波、CT等影像檢查，僅能呈現腫瘤位置，無法判讀或確認腫瘤之組織特性為良性或惡性），顯然違反醫療常規，醫療疏失甚明等語。但查，鑑定意見(二)3.固記載：「壞死組織無法分辨良性或惡性，慢性C型肝炎亦可造成肝細胞壞死，惡性腫瘤也可造成組織壞死，因經皮肝腫瘤切片具有相當風險，一般而言，是在非侵入性檢查均無法得知腫瘤特性後之選項，後續相關檢查僅能以更侵入性方式，如以手術獲取檢體」等語，但其於(二)1.已說明本件廖學結肝腫瘤位置是在S1 肝節，較為深層，切片針之路徑難以掌握，且旁邊為大血管所經之處，切片存在一定風險，若是刺穿大血管會有立即致命風險。且臺大醫院雲林分院醫師曾評估手術風險高，密切追蹤則以3個月為期之影像檢查，以評估肝腫瘤是否擴大，因此認為林建宏採密切追蹤影像檢查，符合醫療常規。上開鑑定意見(二)1.、3.所載係指一般情形下，對肝腫瘤切片化驗報告為壞死組織，為確認腫瘤是否為惡性，符合醫療常規作為之選項、施行次序，鑑定意見亦已表明「一般而言」。而於具體個案適用上，鑑定意見已提及因受限於自身客觀生理條件，切片、手術等對廖學結而言均為高風險之選項，故鑑定意見(二)1.所示符合醫療常規作為中，僅餘「密切追蹤」選項，因此鑑定意見認定林建宏就此個案治療上採「密切追蹤」之作為符合醫療常規。整體觀之，鑑定意見係審酌通常可行之醫療常規作為，適用於個案的可能性及風險後所為判定。上訴人未慮及廖學結自身生理條件已限制或排除施行特定符合醫療常規作為之可能性，亦未辨明鑑定意見係就個案醫療作為是否符合醫療常規所為判定，而截取鑑定意見就基於一般情形前提下，可採符合醫療常規作為之說明，指摘鑑定意見有邏輯謬誤、自相矛盾，自難憑採。況鑑定意見接著於(三)1.說明：「依病歷紀錄，病人經初診斷肝腫瘤大小約為3.5公分，後續103年2月27日、6月19日及9月25日林建宏醫師安排影像學檢查【腹部超音波或電腦斷層掃描（CT) 】，結果皆無發現腫瘤擴大之情況」，可見直至103年9月25 日為止，以影像追蹤檢查，廖學結之肝腫瘤皆無發現有擴大之情況，期間並輔以抽血檢查胎兒蛋白指數，數值皆正常，自難遽認林建宏依其醫療專業，未以更侵入之手術方式獲取檢體為有醫療過失。醫審會第二、三次鑑定書亦均認林建宏醫師選擇密切追蹤，符合醫療常規處置（見本院卷一第234 、4 18頁）。至102年12月26日廖學結轉至彰化基督教醫院，林建宏進行一系列之診斷方式，包括癌症指數檢驗、腹部電腦斷層掃描（CT)檢查及超音波導引經皮肝腫瘤切片，結果皆無法證實有癌症，故無所謂適當之治療，亦無法判斷其存活率。又依病歷紀錄，103年10月30日林國華醫師安排手術探查，並進行肝腫瘤及肝十二指腸韌帶組織切片，正式病理診斷為腺癌（adenocarcinoma)合併部分鱗狀上皮分化（ focal squamous differentiation)，表示可能為膽管癌，此時其主治醫師並非林建宏醫師。故102年12月28日林建宏醫師之處置符合醫療常規，自與病人之死亡無關，亦有醫審會第三次鑑定書在卷（見本院卷一第421至424頁）可參。 (五)上訴人另主張林建宏於102年12月20日為廖學結超音波檢查時，發現Sl肝節處有一約3×2.5cm腫瘤，胰臟頭有一個1.2 公分低回音病灶、腫瘤指數檢查結果顯示「CA19-986.8U/mL 」（參考值小於35 U/mL)，102年12月28日廖學結於雲林基督教醫院接受電腦斷層掃描檢查，檢查報告並未明確排除病患未有胰臟腫瘤，影響廖學結之後續醫療處置，導致廖學結之治療延誤而死亡，自有過失云云；然醫審會第三次鑑定書認定：一般而言，門診病歷紀錄記載之診斷，並非全然為確定診斷，亦可能為臆測診斷；本案102年12月20日病人接受腹部超音波檢查，林建宏醫師於檢查中發現胰臟頭部有一1. 2公分低迴音病灶，後續於102年12月28日進行電腦斷層掃描（CT)檢查，結果並無發現胰臟有腫瘤。依文獻報告（參考資料1)，腹部超音波檢查所診斷胰臟腫瘤之敏感度僅50～70 %，且會受腹部脂肪、腸氣及病人不適感等影響檢查結果，相較之下電腦斷層掃描（CT)檢查診斷胰臟癌之敏感度可達 76～92%，為較佳之診斷工具。林建宏醫師之處置符合醫療常規，與病人之死亡無因果關係等語（見本院卷一第421頁）；又病人經電腦斷層掃描（CT)檢查，已排除胰臟有腫瘤。CA19-9為腫瘤指數，其診斷胰臟癌之陽性預測值(PPV，係指超過參考值數值的人被診斷為胰臟癌之機率）為0.5 %～ 0.9 % (參考資料2)，表示若有100個人之CA19-9為陽性（超過參考值），僅不到一個人會被診斷為胰臟癌，因此不能單以CA 19-9診斷癌症。超音波檢查及腫瘤指數，皆非影響後續醫療處置之因素等語（見本院卷一第421頁），均足認上訴人主張林建宏未就胰臟頭1.2公分低回音病灶、腫瘤指數檢查結果顯示「CA19-98 6.8 U/mL」為處理，影響廖學結之後續處理，導致廖學結之治療延誤而死亡，自有過失云云，亦無足採。 (六)上訴人另主張林建宏於肝腫瘤切片化驗報告為壞死組織時，未善盡醫療上之說明義務，讓廖學結選擇是否再做一次切片或手術，違反醫療常規，並造成廖學結病情加速惡化而死亡云云。惟查，依102年12月31日出院病歷紀錄，出院診斷提及肝腫瘤切片之結果，包括1.無惡性腫瘤證據（negative for malignancy)；2.慢性肝炎及粥狀壞死。另依103年1月2 日醫院門診病歷紀錄，記載「已告知病理組織報告」。可證明林建宏醫師有告知：(1)切片結果為「壞死組織」。至林建宏醫師是否有將下列事項告知病人或其家屬，包含：(2)「壞死組織」在醫學上代表之意涵；(3)切片結果為壞死組織時，下一步可行之醫療處置；(4)為或不為「再次切片」、「外科手術」之風險等事項，依醫療法規定，醫師應告知上開(3)「下一步可行之醫療處置」，但未必會告知(2)及(4)事項；而林醫師是否告知(3)之事項，並無法就病歷紀錄得知，此有醫審會第三次鑑定書在卷可參（見本院卷一第414頁）；但依臺大醫院雲林分院病歷紀錄，廖學結於臺大醫院雲林分院接受電腦斷層掃描（CT)及磁振造影(MRI)等檢查，兩者皆無法說明病灶特性，經楊宗樺醫師與廖學結討論後，建議手術處理或密切追蹤，102年12月13日廖學結出院，並於12月23日依預約至肝膽外科侯奕仲醫師門診就診，侯醫師告知手術風險高，並建議轉診，但無轉診後續紀錄（原審卷第184頁參照），堪信廖學結與楊宗樺醫師討論結果，因廖學結肝腫瘤位置係於S1肝節較為深層，切片針之路徑難以掌握，且旁邊為大血管所經之處，切片存在一定風險，若是刺穿大血管會有立即致命風險，且依文獻報告，若要診斷癌症所為之肝切片，其死亡率為12/1000。外科手術雖為可行治療方式，惟須經外科醫師評估，而臺大雲林分院醫師曾評估手術風險高。密切追蹤，則以3個月為期之影像包括超音波、電腦斷層掃描（CT)及磁振造影（MRI)等檢查，以評估肝腫瘤是否擴大，再度肝腫瘤切片為一可行選擇，然風險較大，一旦發生併發症，病人可能會面臨死亡（本院卷第422頁醫審會第三次鑑定書參照），廖學結應係考慮在無立即危險下，選擇採取密切追蹤而非手術處理，才會由醫療資源較佳、醫師水診高於私人診所之臺大醫院雲林分院辦理出院，而未選擇轉診，並改前往林建宏診所檢查，更可證明廖學結選擇以密切追蹤而非手術處理就診。則在林建宏再次為病人安排腹部超音波及電腦斷層掃描（CT)等檢查，仍得到相同結果，林建宏下一步固可採取皮肝腫瘤切片或外科手術，衡之常情，林建宏縱與廖學結說明、討論，廖學結仍會選擇以密切追蹤而非手術處理，以避免立即之危險。再者，再度肝腫瘤切片，固為一可行選擇，然風險較大，一旦發生併發症，病人可能面臨死亡，已經說明如上，林建宏選擇密切追蹤，符合醫療常規，業經醫審會第三次鑑定書說明在卷（見本院卷一第422頁），本件自不能再以林建宏未踐行說明義務，讓廖學結選擇再做一次切片或手術為由，指摘林建宏違反醫療常規。 (七)林國華於實施手術前，曾交付手術同意書予廖學結及上訴人廖峻沼，廖學結及廖峻沼於103年10月28日在手術同意書上簽名，有彰化基督教醫院提出之手術同意書在卷可按（見原審卷第47至48頁）。該手術同意書所載內容，為一般人所能理解，而廖學結已於手術同意書上簽名，應認其對於上開手術同意書所載事項已瞭解，並表明同意。而手術同意書上清楚記載擬實施之手術其疾病名稱為肝腫瘤合併膽道阻塞及黃膽及膽道炎，建議手術名稱為肝左葉切除及膽道腸吻合及小腸造口手術、總膽管空腸吻合術。且於醫師之聲明欄中記載：「我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性；…我已經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予答覆：病患術後必要時住入加護病房，需注意敗血症之風險；另膽道吻合仍有滲漏之可能；若術中發現腫瘤已侵犯主要血管，將更改為膽道繞道手術」等字，在病人之聲明欄第1、5、 7點亦分別記載：「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊」、「針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明」、「我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情」等語，可見林國華已就為何要施行手術、手術過程中可能會遇到之狀況及治療方式等，詳細為廖學結及廖峻沼為說明，並經廖學結及廖峻沼同意後才進行手術，應認已盡相當之說明義務，並無上訴人前述所指稱之情事。至第三次醫事鑑定報告雖稱病歷上查無手術同意書云云（見本院卷一第415 頁），應係誤載所致，附此敘明。 (八)雲林地檢署囑託醫審會鑑定林國華於103年10月30日為廖學結所進行之手術前後過程，是否符合醫療常規，鑑定意見認為：「依病歷紀錄，103年10月30日林國華醫師安排手術探查及治療，術前給予病人抗生素（Cravit、Metronidazole 、cefoxitin)治療膽道感染，同時會診全靜脈注射小組評估後，給予全靜脈營養。術中發現肝尾葉腫瘤侵犯至肝十二指腸韌帶，因腫瘤無法與肝門脈血管及膽管分離，故進行胃空腸吻合及餵食性空腸造。病人術後因心搏過速，轉至加護病房治療；其後因肺炎合併呼吸衰竭，乃置放氣管內管及呼吸器支持，同時接受經皮穿肝膽管引流術治療黃疸。病人後因敗血症合併休克，故給予升壓藥及調整抗生素治療，另因發現有胃潰瘍併出血之徵兆，經內視鏡止血及藥物治療後得以緩解。病人呼吸狀況穩定後移除氣管內管，轉至一般病房。林國華醫師於術前給予抗生素治療感染症及補充全靜脈營養，術後繼續給予抗生素治療及處理術後之併發症，如肺炎併呼吸衰竭、敗血症合併休克、阻塞性黃疸及壓力性潰瘍等，皆有相應之治療處置，符合醫療常規。」（見原審卷第19 0頁），醫審會第二、三次之鑑定報告亦同此認定（見本院卷一第235、419頁），足證林國華並無上訴人所指稱有醫療疏失之情事。準此，上訴人以林國華未經廖學結及其家屬同意，即擅自為廖學結進行手術，且因判斷錯誤，發現廖學結之腫瘤無法處理而草率處理傷口結束手術等理由，指摘林國華有醫療疏失，與手術同意書之記載不符云云，亦不足採。 (九)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段固定有明文，惟必行為人有不法之侵害行為始足當之。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年度臺上字第2323號民事判決參照）。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意義務，醫療法第82條第1項定有明文。醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年度台上字第700號民事判決參照）。林建宏對廖學結所為之切片手術及治療行為符合醫療常規，林國華對廖學結進行手術之前後過程亦符合醫療常規，此外，上訴人未能舉證證明林建宏、林國華於實施醫療行為過程中有何疏失，參照上開說明，即難認林建宏、林國華有不法侵權行為，則上訴人依據民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定，主張林建宏、林國華應負共同侵權行為責任，自屬無據。上訴人另主張雲林基督教醫院、彰化基督教醫院分別為林建宏、林國華之僱用人，均應依民法第188條規定連帶負責云云，亦屬無據。 (十)按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1項定有明文，故債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，且此可歸責之事由與損害結果間須有因果關係，債務人始須負損害賠償責任。查，雲林基督教醫院之受僱人即債務履行輔助人林建宏，就系爭醫療契約之履行並無可歸責之事由，另彰化基督教醫院之受僱人即債務履行輔助人林國華，就系爭醫療契約之履行亦無可歸責之事由，則雲林基督教醫院、彰化基督教醫院抗辯其等就系爭醫療契約並無債務不履行之情事，為可採信。上訴人主張依據民法第224條、第227條之1規定，請求雲林基督教醫院、彰化基督教醫院應負債務不履行之損害賠償責任，為無理由。又上訴人主張林建宏、林國華應負共同侵權行為責任，雲林基督教醫院、彰化基督教醫院應負僱用人之責任，及雲林基督教醫院、彰化基督教醫院應負不完全給付之責任，既均不可採，則上訴人是否得請求精神慰撫金，及得請求之精神慰撫金數額為何，即無再為論究之必要，附此敘明。六、綜上所述，(一)上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求被上訴人雲林基督教醫院、林建宏應連帶給付上訴人廖美玉150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。及請求被上訴人彰化基督教醫院、林國華應連帶給付上訴人廖美玉 150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求被上訴人林建宏、林國華應連帶給付上訴人廖美玉150萬元及連帶給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)依民法第224條、第227條之1準用第194條規定，請求被上訴人雲林基督教醫院應給付上訴人廖美玉150萬元及給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。及請求被上訴人彰化基督教醫院應給付上訴人廖美玉150 萬元及給付上訴人廖峻桉、廖峻沼、廖浚男、廖淑如各100 萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(四)前項各請求，如有任一被上訴人為全部或一部之給付者，其餘被上訴人於該給付範圍內同免給付之義務，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。原判決駁回上訴人之請求，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 109 年 9 月 30 日醫事法庭審判長法官高榮宏法官黃瑪玲法官陳春長上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。但上訴利益合併未逾新臺幣150萬元者，不得上訴。被上訴人不得上訴。中華民國 109 年 9 月 30 日書記官邱如【附註】民事訴訟法第466條之1： (1)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 (2)上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:桃園108年醫簡上字第1號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:聯新國際醫院即張煥禎

判決記載 2:

司法院法學資料檢索系統匯出時間：110/03/31 05:47 裁判字號：臺灣桃園地方法院 108 年醫簡上字第 1 號民事判決裁判日期：民國 110 年 01 月 04 日裁判案由：損害賠償臺灣桃園地方法院民事判決 108年度醫簡上字第1號上訴人葉沛穎訴訟代理人潘麗茹律師（法扶律師）被上訴人聯新國際醫院即張煥禎被上訴人侯咸仰上二人共同訴訟代理人謝聰文律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108 年2 月26 日本院中壢簡易庭106 年度壢醫簡字第1 號第一審簡易判決提起上訴，本院於109 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人即原告主張：㈠原審起訴主張： ⒈上訴人前於民國105 年8 月6 日駕駛壓路機進行路面刨除工作，因疏未注意固定好壓路機之行進即下車時，遭該壓路機壓到左腳腳掌（下稱系爭事故），嗣於當日12時10分許即送至臺北榮民總醫院（下稱榮總醫院）治療，並經診斷受有「左側下肢腳趾傷口併骨折」之傷害。上訴人為診療便利性，遂轉診至住家附近之被上訴人壢新醫院即張煥禎（後改名為聯新國際醫院即張煥禎，以下簡稱被上訴人醫院）治療，由該院之骨科醫師即被上訴人侯咸仰（下稱被上訴人醫生）診斷並進行手術治療。惟上訴人術後左腳第五趾持續有疼痛感，經詢問，被上訴人醫生僅回覆上訴人左腳第五趾正常，無需特別處置，遂未予理會。嗣上訴人於105 年11月5 日至龍合骨科診所就醫，經訴外人即醫師陳世煌診斷上訴人為「左側第四趾、第五趾骨折；並左第五趾軟組織分離」，上訴人即於105 年11月15日至衛福部桃園醫院（下稱桃園醫院）進行第五趾骨矯正開刀手術，並需休養至少8 週。是上訴人與被上訴人醫院間成立有償醫療契約，而被上訴人醫院及其履行輔助人即被上訴人醫生本應盡善良管理人之注意義務，對上訴人為正確之診斷及處置，並告知上訴人病情、醫療方針及可能危險等相關治療情況，卻於Ｘ光片顯示上訴人下肢左腳趾第四趾的中趾骨嚴重毀損和第五趾組織壞死之情況下，未對上訴人說明關於第五趾亦有骨折傷害，僅對上訴人第四趾骨折為開刀鋼釘復位手術，亦未對上訴人第五趾骨折傷勢為任何處置，於上訴人數次回診詢問時，復未給予正確處置，致上訴人自前開第一次手術後，第五趾持續疼痛至第二次手術，並休養8 週才能從事不需久站之工作，嚴重遲延上訴人休養恢復時間，被上訴人此舉違反醫療法第63條第1 項、第81條、醫師法第12條之1 、民法第540 條之規定。故爰依第184 條、第227 條之1 準用第192 條第1 項前段及後段、第193 條、第194 條、第195 條、第224 條、第188 條之規定，請求被上訴人二人賠償上訴人自105 年10月6 日起至 106 年3 月10日止，6 個月工作損失共18萬元，及增加手術次數、延長6 個月恢復期之精神損害賠償32萬元等語。並聲明：被上訴人二人應連帶給付上訴人50萬元，及自被上訴人二人中最後收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。㈡上訴人於上訴時之陳述為： ⒈上訴人於上開案發時地工作時，遭壓路機壓到左足腳掌，當時該第四、五腳趾同時受有骨折之傷害，第五腳趾之傷害並非舊傷，此有榮總醫院轉診單病情摘要紀錄附卷可憑，且被上訴人醫院於19時12分會診單及報告單均載有上訴人左側第四趾及第五趾骨折之傷害，自不容被上訴人一再以其對於上訴人延誤處置第五趾傷勢，而於事後辯稱該第五趾骨折傷害為陳舊性傷害。況上訴人自105 年8 月15日、22日、29日術後回診時，已一再告知被上訴人醫生表示其腳趾持續疼痛，但被上訴人醫生卻僅開立止痛藥，未為其他檢查或處置；再上訴人復於105 年9 月5 日回診時表示腳趾持續疼痛，被上訴人醫生並有開單做影像檢查發現第四趾、第五趾骨折，但被上訴人醫生卻仍僅開立止痛藥未為其他處置。上訴人再於 105 年10月10日回診時，仍表示腳趾持續疼痛，被上訴人醫生又開單做影像檢查發現第四趾中間趾趾骨骨折及第五趾遠端趾趾骨骨折，惟被上訴人醫生仍僅開立止痛藥，未為其處置，以上均證明，被上訴人醫生此等舉措亦有違反醫療常規而延誤上訴人左足第五趾趾頭之醫療。 ⒉原審將系爭醫療事故送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）進行鑑定（下稱系爭鑑定），然系爭鑑定意見內容已指出本件醫療行為應有同時處置上訴人第五趾骨折傷之必要，惟鑑定結論卻仍認被上訴人醫生未同時處置並無疏失，上訴人實難甘服。又系爭鑑定結果既認以上訴人當時「外傷縫合」及「骨折固定復位手術」二者併行並無增加感染之風險，益證被上訴人醫生確疏未就上訴人第五趾骨折併同復位處理，始延誤上訴人第五趾醫療時機，並致上訴人承受數月以來第五趾骨折疼痛不適及接受再度開刀處置、等待傷口復原之痛苦，顯然違反醫療常規。 ⒊又於105 年8 月7 日8 時34分時，被上訴人醫生僅有針對上訴人左腳第四趾施以鋼釘固定手術，並於手術完畢後，對上訴人為左足攝影檢查，但該日檢查報告卻記載「病人左腳第四趾及第五趾有鋼釘固定」，顯有錯誤。另Ｘ光檢查項目，僅有呈現上訴人左腳腳趾骨頭之影像顯示，亦可看出上訴人左腳第五趾確實有變形錯位之骨折現象，但為何被上訴人醫生卻可自該Ｘ光影像中檢查得出「Ｘ光檢查發現左足第五趾骨舊骨折，並無疼痛」等情，並將之記載於當日上訴人之病歷中，此等記載亦顯有錯誤。 ⒋再外觀有無明顯之開放性傷口，絕不可能是判斷新舊骨折傷之依據，補充鑑定意見卻為如此不符醫學常識之說明，且該補充鑑定意見未依據榮總醫院病歷紀錄加以認定，卻以上開不符醫學常識之判斷認定上訴人第五趾趾骨骨折為陳舊性傷害，對於傷勢前提之認定已有錯誤，故以此作出鑑定結果：「第五趾陳舊性骨折，應待前述病灶治療完成後，再另行第二階段治療，故侯醫師就病人第四趾、第五趾之狀態，不應併同處置」部分，當然亦隨之錯誤，而不可採。為此，爰提起本件上訴，請求廢棄原判決，並請求被上訴人連帶給付上訴人上開所受之損害。二、被上訴人即被告答辯：㈠原審答辯：上訴人左足第五趾為遠端趾骨陳舊性骨折，並非與第四趾同時受傷，無施行手術之緊急性，被上訴人醫生並無任何醫療疏失等語，以資抗辯。並聲明：上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈡二審答辯： ⒈上訴人左足第五趾趾骨折為舊傷，非屬新傷：上訴人左足第五趾骨折與第四趾骨折非於上開案發時地所同時發生，該第五趾骨折應為舊骨折，因經案發當時及於被上訴人醫院術前、術後之影像及照片、醫師經理學檢查後之判斷及上訴人之主訴等，均可確認此部分。況第五趾趾骨骨折若如上訴人所述係一新傷，該骨折狀況應有開放性、出血性之撕裂傷，但經審視本件當時及現有之影像及照片均未見此等情形，足認第五趾趾骨骨折為舊傷。且若第五趾趾骨骨折為新傷，臨床醫師首要治療為加以「復位」，但被上訴人醫生並無法推動該趾骨，而已然不能處理，顯非新傷，被上訴人醫生始於病歷中病程紀錄內記載「左足第五趾骨舊骨折已整體變（畸）形」。況上訴人與被上訴人醫生並無舊怨，如以「復位」之治療方法實輕而易舉，被上訴人醫生殊無可能故意忽略不予處理。 ⒉上訴人左足第五趾趾骨骨折並無危急性：該左足第五趾趾骨骨折既屬舊傷即無危急性，故於上訴人至被上訴人醫院就診治療時，即應以第四趾趾骨骨折之新傷急救為先，且該第五趾趾骨骨折之情形對於上訴人左足足部功能，尚無重大影響，僅影響足部之美觀，且此部分既為舊傷，上訴人卻未予處理，被上訴人醫生尚無勉強或要求上訴人加以處置之必要。且就第五趾趾骨骨折之病況觀之，該皮肉傷與骨折傷應已自癒，料無疼痛感可言。況上訴人回診治療期間，未曾有第五趾趾骨疼痛之主訴，而被上訴人醫生之所以開立止痛藥，乃係就前有撕裂傷等手術後仍感疼痛之用，對於上訴人於回診期間是否有論及第五趾舊骨折應該手術部分，已無印象。 ⒊再上訴人既一再主張左足第五趾趾骨持續疼痛，甚至無法站立，並於原審中主張非常注意腳部保養及美容等，則若上訴人果於105 年8 月6 日即受此傷害，為何遲至105 年11月20 日始接受開刀矯正手術？ ⒋自Ｘ光攝影檢查後，可以顯見上訴人之第五趾趾骨有位移之現象，而有骨折之情形，但僅自該攝影片觀之，確不能知悉骨折發生之確切時間，上訴人執此攝影結果及病歷紀錄，即率而主張該骨折為新傷，卻明顯忽略第五趾並無開放性傷口之事實，要屬無由。從而，上訴人提起本件上訴顯無理由。並聲明：上訴駁回。三、原審判決駁回上訴人之起訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人50萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔（原上訴聲明關於供擔保免為假執行部分，上訴人已於10 9 年12月10日審理期日，當庭以言詞減縮在案，參本院卷第 331 頁）。四、不爭執事項：㈠上訴人前於105 年8 月6 日因系爭事故，而遭壓路機壓到左腳掌後，即於該日12時10分先急診送至榮總醫院治療，並經診斷受有「左側下肢腳趾傷口併骨折」之傷害，後於該日16 時59分出院並轉診部分，有該醫院之診斷證明書附原審卷一第8 頁可參。㈡上訴人自榮總醫院出院後，即於同日轉診至住家附近之被上訴人醫院治療，由被上訴人醫生診斷有「左第四趾骨骨折、左足大範圍撕裂傷及左小腿撕裂傷」之傷害，並住院進行手術治療，至105 年8 月10日出院，嗣於105 年8 月15日至門診回診至同年10月10日止等情，有被上訴人醫院所出具之診斷證明書，附原審卷一第9 頁可參，且為兩造所不爭執。㈢上訴人於105 年11月5 日經龍合骨科診所診斷有「左側第四趾、第五趾指骨折，並左第五趾軟組織分離」之傷害，有該診所出具之診斷證明書附原審卷一第10頁可參。㈣上訴人於105 年11月15日至桃園醫院就診確認「左足第五趾遠端趾骨有陳舊性骨折」之傷害，並於105 年11月20日住院接受第五趾骨矯正手術，於105 年11月25日出院，於105 年 12月27日、105 年12月30日、106 年1 月10日門診就醫治療，有該診斷證明書附原審卷一第11頁可參。五、是參以兩造之上開陳述，可知本件兩造爭執之點，應在於：㈠上訴人左足第五趾趾骨骨折之傷害，是否與同足第四趾趾骨之傷害為同時發生，或於系爭事故發前即已存在之舊傷？㈡被上訴人醫生未就上訴人左足第四、五趾趾骨併同治療處理，是否有違醫療常規而有醫療過失？㈢上訴人於術後門診治療期間，被上訴人僅給予上訴人止痛藥之醫療行為，對於上訴人第五趾趾骨部分，是否有違醫療常規而有醫療疏失？㈣上訴人是否可請求被上訴人二人負賠償責任？應該賠償金額為何？茲分述如下：㈠上訴人左足第五趾趾骨骨折之傷害，是否與同足第四趾趾骨之傷害為同時發生，或於系爭事故發前即已存在之舊傷？ ⒈經查，被上訴人對於上訴人於105 年8 月6 日自榮總醫院轉診至被上訴人醫院時，其左足第四趾趾骨及第五趾趾骨均有骨折之情，且該第四趾趾骨之傷害係因系爭事故所造成部分並不爭執，另有上訴人於被上訴人醫院進行手術前之Ｘ光照片附原審卷一第170 頁可參，可信為真實；但兩造對於該第五趾趾骨骨折係於何時所發生之傷害部分則有所爭執，合先敘明。 ⒉再查，上訴人轉診至被上訴人醫院治療時，其左足第五趾趾骨上並無開放性傷口部分，有上訴人經手術時之左腳照片附原審卷一第170 頁、第173 頁、第174 頁可參，此亦為上訴人所不爭執。惟上訴人當時左足之Ｘ光照片及外觀照片均呈現五趾趾骨嚴重位移並偏右靠近第四趾趾骨中段之狀況，顯非輕微之骨折，非如一般輕微之骨折，未必會發生開放性之傷害。是若謂此第五趾趾骨移位之情形，為案發時因系爭事故所發生之新傷，則理應於患部會有類似撕裂傷之明顯傷口存在，較為合理，惟該第五趾趾骨之外觀皮膚於到院時卻十分完整，並無任何開放性傷口，則該第五趾趾骨究竟是否與第四趾趾骨之傷害同時造成，即有可疑。再自被上訴人醫生於105 年8 月7 日凌晨3 時22分記載手術紀錄：「Finding ：left foot 5th toe old fracture with gross deformi ty（即手術發現左足第五趾骨舊骨折已整體變形）」等情（附原審卷一第104 頁之原證七）觀之，可知被上訴人醫師於進行系爭手術時，確有發現上訴人左足第五趾趾骨骨折傷害之情形，並判斷此為舊骨折且已整體變形。是被上訴人醫生辯稱其並非於手術時疏未發現第五趾趾骨骨折之情形而未予治療，而係認此部分並無開性傷害而為舊骨折之傷害，始未與第四趾趾骨併同處理部分，確有所憑。 ⒊至上訴人雖再稱於榮總醫院急診治療時，該院即已診斷出上訴人左足第四、第五趾趾頭均有骨折之現象，不容被上訴人再辯稱第五趾趾頭為陳舊性骨折等語。然參以該醫院所出具之會診紀錄，其上確記載「4th toe fx」代表第四趾趾頭骨折，另記載「5th toe dislocation ？」即第五趾趾頭脫臼、移位，另該院之轉診單上亦為類似之記載（參原審卷一第 230 頁、第234 頁) ），但其上均未敘明該會診及診治之醫生係認定第五趾趾頭為新傷或舊傷，而被上訴人醫院於接受該院將上訴人加以轉診時，依榮總醫院之轉診資料記載於病歷資料上，亦僅能說明上訴人確於第四、第五趾趾頭有骨折、脫臼之情形，無法據以認定第五趾趾頭為新傷或舊傷；況再參以榮總醫院之門診紀錄（參原審卷一第92頁），其上亦僅記載第四趾趾頭有開放之傷口等情，故實難憑藉上開紀錄即認定被上訴人醫師於手術治療時所認定第五趾趾頭骨折為舊傷一情有誤。況於事故當日陪同上訴人一同前往榮總醫院就診之證人呂紹彬亦到庭證稱：「（榮總醫院醫師為上訴人治療時，你是否曾在場聽聞該醫院醫師如何說明上訴人之傷害情形及已為何種治療，尚須後續何等治療？）我在現場，榮總醫生說上訴人第四趾及第五趾都有受傷，沒有說明是新傷或是舊傷，當天榮總醫院有幫上訴人止血，照Ｘ光，還有幫上訴人喬第五趾趾骨，試圖將腳趾拉回來，但是沒有拉回來，醫生說上訴人後續第四趾及第五趾都必須要開刀，醫生有寫轉診單，也有將上開應予開刀之情形記載在轉診單上」等語（參本院卷第262 頁），足認榮總醫院醫生確有判斷上訴人之第四、第五趾均有傷害，但亦未明示為新舊或舊傷。 ⒋再上訴人於原審另提出原證十一及原證十二之照片欲證明上訴人於發生系爭事故前，其左足第五趾趾骨並無骨折變形之情形。然參以原證十一（附原審卷一第189 頁）之照片僅有腳部之狀況，而非全身照片，故本院並無法確認此是否為上訴人之腳部照片，亦無法確認是何時所拍攝，無法直接採為參考；至於原證十二之照片（附原審卷第191 頁、第192 頁），則確為上訴人之全身照片，故應以該照片顯示之狀況較為可採。是參以原證十二之照片，上訴人之左足第五趾趾頭亦呈現不正常靠近第四趾趾頭之情形，即第四趾、第五趾之趾頭非朝向同一方向，而係第四趾趾頭與其他趾頭均朝向前方，但第五趾趾頭卻以近乎45度角之情形偏右朝向第四趾趾頭中段處，與上訴人術前經人拍攝之左足照片中第五趾趾頭之情形（參原審卷一第170 頁）極為類似；況若謂原證十一之腳部特寫照片，確為上訴人於系爭事故發生前所拍攝之照片，則依該照片所示，上訴人左腳之第四、第五趾趾頭均與其他第一、二、三趾趾頭相同，朝向前方，並無第五趾趾頭向右以45度角偏向第四趾趾頭中段之情形，即無原證十二照片所示情形，是依上訴人於原審所自行提出之平時照片觀之，上訴人之第五趾趾頭於系爭事故發生前，確實已有骨折位移、變形之情形，則以此情形延續至系爭事故第四趾趾頭發生骨折時，該第五趾趾頭之骨折自屬舊骨折之傷害，而合乎被上訴人醫生於手術時所發現之上開現象。 ⒌綜上所述，可認上訴人左足之第四、第五趾頭之傷害，並非因系爭事故而同時發生，第五趾趾頭之脫臼、移位之傷害，應於系爭事故發生前即已產生多時，該移位後之第五趾趾頭始會與足部之內部肌肉、組織產生交雜、沾黏之情形，證人呂紹彬始會證稱榮總之醫生還有幫上訴人喬第五趾趾骨，試圖將腳趾拉回來，但是沒有拉回來等，此亦核與被上訴人醫生所辯稱其亦有試圖將第五趾趾頭復位，但無法復位之情況相同。醫審會就此部分亦認定：「依壢新醫院手術紀錄，手術醫師認為第五趾乃陳舊性骨折合併畸形。經參考手術紀錄之圖像，第五趾無明顯之開放性傷口，手術醫師之判定為「陳舊性」病灶，尚無疑義」（參原審卷二第25頁），足堪認定上訴人之第五趾趾骨骨折之傷害確為陳舊性骨折，而非新傷。 ⒍至上訴人雖主張105 年8 月7 日8 時34分時，被上訴人醫生僅有針對上訴人左腳第四趾施以鋼釘固定手術，並於手術完畢後，對上訴人為左足攝影檢查，但該日檢查報告卻記載「病人左腳第四趾及第五趾有鋼釘固定」，顯有錯誤，該部分業經被上訴人自承該第五趾部分之記載確為錯誤，惟該部分檢查報告之記載雖有錯誤，但並不致影響本院對於第五趾趾骨折為舊傷部分之認定。㈡被上訴人醫師未就上訴人左足第四、五趾趾骨併同治療處理，是否有違醫療常規而有醫療過失？ ⒈關於上訴人左足第五趾趾頭之傷害既非於系爭事故發生時，與上訴人左足第四趾趾頭之骨折為同時發生，誠如前述。則被上訴人醫生在手術治療時，是否須就兩部分併同處理，端視第五趾趾頭之脫臼、移位之傷害，是否有處理之急迫性？若加以處理，是否會影響上訴人於案發當日所受第四趾趾頭骨折傷害之治療。是查，上訴人之第五趾趾骨於上訴人轉診至被上訴人醫院之時，確有脫臼、移位之情形，已如前述，則就上訴人長期趾骨健康而言，自有處理之必要，但既為舊傷，即應無與第四趾趾骨併同緊急開刀處理之必要，醫審會亦就上訴人第五趾趾骨傷害部分函覆原審：「是所謂病患陳舊性骨折是根據病患主訴及患部外觀來研判，急性骨折患部會有明顯腫脹，陳舊性骨折是指非急性骨折，一般指2 ～3 個月前，或是更久的骨折。病患主訴左足第五趾外觀變形，此手術無緊急性，但是必要」（參原審卷一第207 頁），亦與本院上開認定相同 ⒉再醫審會就此部分亦認定：「病人（即上訴人）至壢新醫院就診，經診斷為第四趾骨移位性骨折合併左足及小腿大範圍撕裂傷，屬於新發生之骨折合併開放性傷口，本應先處理撕裂性傷口修復及急性骨折經皮固定，若貿然在軟組織狀況不佳的狀況下施行手術，將會增加病人感染之風險。依病歷紀錄，侯醫師針對病人之病情，施行趾骨骨折開放性復位固定術與傷口及皮瓣縫合手術，手術過程中亦給予大量生理食鹽水沖洗、軟組織縫合及左足第四趾移位性骨折經皮鋼釘固定與短腿石膏固定。住院期間亦有執行換藥，並觀察傷口狀況、給予靜脈注射抗生素、口服止痛藥、肌肉內止痛注射治療。病人門診回診時，除給予止痛藥外，並進行傷口換藥治療及拔釘後Ｘ光檢查追蹤，其目的皆在處理病人撕裂性傷口修復及急性骨折經皮固定。依病歷紀錄，歷次門診追蹤均有記載病人有主訴傷口疼痛及傷口癒合不良等問題。綜上，侯醫師針對病人之病情施行趾骨折開放性復位固定術與傷口及皮瓣縫合手術，符合適應症。就傷口治療處置，除給予抗生素，拔釘後亦有安排Ｘ光檢查追蹤，並在病人軟組織狀況不佳時，避免進行非緊急術式，皆符合醫療常規，並無疏失」（參原審卷第25頁、26頁之鑑定意見書），並補充鑑定認為：「本案病人傷勢為左足大範圍傷口合併新發生之左足第四趾骨骨折及陳舊性癒合不良之左足第五趾骨折。病人傷勢治療之優先順序，應以傷口感染控制及縫合為先，另新發生之骨折亦應復位固定。第五趾陳舊性骨折，應待前述病灶治療完成後，再另行第二階段治療，故侯醫師就病人第四趾、第五趾之狀態不應併同處置」等語（參本院卷第142 頁），由此足認上訴人之第四趾、第五趾之傷害確不宜併同處理。是以，被上訴人醫生就此部分只就第四趾趾頭加以開刀治療，並無任何違反醫療常規之情形，且於開刀、住院及後續門診期間，所為之醫療處置，亦均合於醫院常規，自無上訴人所稱之醫療過失。至證人呂紹彬雖到庭證稱榮總醫生有告知就第四趾、第五趾頭之傷害均須開刀治療，且伊有將該部分轉知被上訴人醫生等語（參本院卷第262 頁）。惟榮總醫院之醫生究非實際開刀治療之醫生，究竟是否應併同處理，仍應由被上訴人醫師詳為判斷。㈢上訴人於術後門診治療期間，被上訴人僅給予上訴人止痛藥之醫療行為，對於上訴人第五趾趾骨部分，是否有違醫療常規而有醫療疏失？經查，對此部分，被上訴人已陳稱於門診治療期間，被上訴人醫師給予上訴人止痛藥及定期拍攝Ｘ光片，均係針對上訴人經開刀治療之左足第四趾趾骨部分，而上訴人亦不否認被上訴人確有給予止痛藥及拍攝Ｘ光片部分，足認被上訴人醫師於該門診治療期間，確未針對上訴人第五趾趾骨之陳舊性骨折進行醫療行為，而該部分亦經醫審會補充鑑定認為：「左足第五趾陳舊性骨折合併變形若造成病人不適，可考慮施以矯正截骨手術。矯正截骨手術之進行步驟，係將原癒合不良導致變形之部位打斷，進行復位後，施行之適應症隨部位不一而足，但都必須有與變形相關疼痛。感染與不癒合，則是矯正截骨手術最嚴重之併發症。依文獻報告，在足踝部分的骨科手術，因軟組織較薄，血液循環較差，感染風險亦較高；若不幸於手術後發生感染，將有可能造成嚴重功能損傷，甚至截肢」、「侯醫師針對病人之病情施行趾骨折開放性復位固定術與傷口及皮瓣縫合手術，符合適應症，就傷口治療處置，除給予抗生素，拔釘後亦有安排Ｘ光檢查追蹤，並在病人軟組織狀況不佳時，避免進行非緊急術式，皆符合醫療常規，並無疏失」等語（參本院卷第142 頁、第145 頁），足認對於上訴人第五趾趾骨之陳舊性骨折，所應施行者乃為「矯正截骨手術」，而上訴人之第四趾趾骨在開刀治療出院後之門診治療期間（105 年8 月15日至同年10月10日期間），與開刀時間相隔不久，自仍不宜對上訴人進行第五趾趾骨「矯正截骨手術」，故該部分行為並無不符合醫療常規之情形，自亦未構成醫療疏失。㈣是據上可知，上訴人左足之第四趾趾骨及第五趾趾骨之骨折傷害，顯非因系爭事故而同時發生，該第五趾趾骨之骨折情形為系爭事故發生前即已產生癒合不佳之陳舊性骨折合併變形傷害，兩者不宜併合開刀處理，且於上訴人第四趾趾骨開刀出院後之門診治療期間，亦尚不適合為第五趾趾骨矯正截骨手術，是不論上訴人有無告知第五趾趾骨有疼痛之情形，被上訴人醫生對上訴人之醫療行為，並無違反醫療常規，自無上訴人所稱有醫療疏失之情況發生。上訴人仍執上詞，主張被上訴人醫生有醫療疏失，被上訴人醫院與被上訴人醫師應就上訴人因此所受之損害，負連帶賠償之責，即屬無據。六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人因有前開違反醫療常規之醫療疏失行為，致伊受有系爭損害，而請求被上訴人連帶賠償50萬元及其法定遲延利息，難認有據，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍為無理由，應予駁回。七、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，爰不另一一詳予論駁，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 110 年 1 月 4 日民事第三庭審判長法官周玉羣法官吳為平法官林靜梅以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中華民國 110 年 1 月 5 日書記官鄭敏如資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 3:

判決字號:臺南高等108年醫上字第4號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:即中國醫藥大學北港附設醫院

判決記載 3:

表單的頂端司法院法學資料檢索系統匯出時間：110/03/30 07:36 臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度醫上字第4號上訴人即原告許彣竹法定代理人許如亨訴訟代理人陳振榮律師上訴人即被告中國醫藥大學北港附設醫院法定代理人林榮生上訴人即被告莊皓宇被上訴人林欣榮上三人訴訟代理人紀育泓律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國108年2月21日臺灣雲林地方法院105年度醫字第5號第一審判決各自提起上訴，本院於109年12月30日言詞辯論終結，判決如下：主文兩造上訴均駁回。第二審訴訟費用由兩造各自負擔。事實及理由一、上訴人許彣竹主張：上訴人於民國100年10月間右腦中風，經復健治療後，身體左側行動雖稍有不便，但已可自理生活及參與社交活動，意識正常表達無礙。於103年7月間，其前往對造上訴人中國醫藥大學北港附設醫院（下稱北港醫院）就診，經被上訴人林欣榮醫師診療，並建議在該醫院進行「右側顳淺動脈與中大腦動脈吻合手術」（即顱內外血管繞道手術（ec-ic bypass）之一種，下稱系爭手術一），並稱「此為微創手術，風險不大，術後5日即可出院，正常工作」、「手術核心部分約40分鐘，由我親自開刀，剩下的縫合作業等，由助手協力完成」，復安排其於103年8月2日（週六）住院，準備於同年月4日（週一）進行手術。上訴人住院後，上訴人父母許如亨、楊淑蘭仍經該醫院負責聯繫之護理師施品熏告知係由林欣榮親自開刀。惟在手術當日上午，施品熏告知上訴人及家屬，係由莊皓宇醫師手術。莊皓宇於面見上訴人母親時，表示上訴人有水腦狀況，須追加「引流管手術」（下稱系爭手術二），並稱「這種手術很簡單，現在如果不做，腦水越積越多，1、2個月後還是要再開1次腦」。上訴人母親擔心2個月開腦2次之風險，在信賴醫師之情形下，簽下系爭手術二之手術同意書。上訴人於103年8月4日中午12時許進開刀房，至同日下午4時許轉送加護病房，顯非林欣榮所稱之「簡單手術」，於當日晚上12時許，被通知上訴人左硬腦膜外側大量出血，必須緊急開刀，經再次開刀後持續昏迷，出現呼吸衰竭情況，入住加護病房達2個月，期間反覆感染AB菌等，移到普通病房其始終處於「認知功能受損、失語及四肢癱瘓」狀態。雖先後轉至林口長庚醫院，新竹國泰醫院、長庚醫院桃園分院、署立桃園醫院及桃園醫院新屋分院治療，已經臺灣桃園地方法院裁定為受監護宣告之人。被上訴人林欣榮以簡易微創手術及術後回復快速等語，誘使其接受手術，並宣稱由其執行手術之核心部分，然手術當天早已排定在台南安南醫院看診，違反醫療法之說明義務及未盡告知義務，又上訴人在該醫院就診前，可能已呈現「側循環」現象而有無進行系爭手術一之必要，被上訴人林欣榮就上訴人有無接受系爭手術一之判斷有過失，核屬侵權行為，應負損害賠償責任。莊皓宇醫師就系爭手術二，以上開言詞誘使其接受實施二項手術，上訴人並無水腦症，林欣榮亦只建議實施系爭手術一，莊皓宇臨時決定施行系爭手術二之判斷有過失，且未善盡術前告知義務，應負侵權行為責任；北港醫院為林欣榮、莊皓宇之僱用人，對於林欣榮、莊皓宇因執行職務不法侵害他人權利之行為，應負連帶賠償責任；且因可歸責於北港醫院之事由，而為不完全給付，致上訴人受有損害，依民法第227條第2項規定，亦應負損害賠償責任。上訴人已支出醫療費用273萬6025元，看護費用156萬6332元，醫療器材、營養品、藥品及設備費用59萬0890元，醫療人員服務費25萬7920元，回診交通費5萬2000元，因精神痛苦得請求精神慰撫金479萬6833元，爰請求林欣榮、莊皓宇、北港醫院連帶給付1000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保請宣告假執行等語。二、被上訴人林欣榮答辯略以：許彣竹先後於103年6月10日、7月7日經腦部核磁共振檢查，確有右側中大腦動脈狹窄及右側腦室擴大積水腦血流不足，符合手術適應症，系爭手術一始能獲健保相關給付，林欣榮並無誘導許彣竹接受系爭手術一之行為，林欣榮在北港醫院看診時間為每星期二、三或四，自始均向許彣竹表示主治醫師為莊皓宇，若手術時林欣榮在醫院將協助手術之進行，未向許彣竹及其家屬保證手術核心部分將由其執行，施行手術前許彣竹即知悉由莊皓宇施行，其同意由莊皓宇執行手術，此為許彣竹自主之決定等語。上訴人北港醫院、莊皓宇則以：根據二次磁振造影檢查（MRI）報告，許彣竹確有水腦情況，且有施行該手術二之必要，莊皓宇並無向許彣竹及其家屬表示手術二很簡單，許彣竹及家屬考量後同意合併施行，其所為醫療判斷並無疏失；就系爭手術及術後照護莊皓宇確已善盡術後照護之責，於病人手術後出現併發症之診斷及處置過程，並無延誤，於手術後未立即給予許彣竹預防性抗癲癇藥物，並未違反醫療常規；就許彣竹併發症緊急處置部分，莊皓宇立即安排抽血及腦部電腦斷層檢查，於檢查結果為「左側硬腦膜外側出血」後，立刻聯繫家屬並安排緊急開顱手術，進行「左側硬腦膜外側出血清除手術」，並放置引流管監測腦壓，為避免引流管放置過久造成感染予以更換，均為符合醫療常規之必要處置；許彣竹於系爭手術後，突發之癲癇及左側硬腦膜外側出血症狀，乃醫學上罕見不可避免之併發症，不得歸責於莊皓宇。系爭手術一合併系爭手術二之過程相當順利，並無任何神經惡化之狀況，突發癲癇並非因手術引起。許彣竹指稱合併施行系爭手術一、二使其癲癇發作，乃其主觀臆測。許彣竹術後發生癲癇屬極罕見，莊皓宇無從事先預見、預防，難認有醫療上疏失。許彣竹入住加護病房期間，因病情需要而實施泌尿道插管，依現今醫學並無法完全避免病菌經尿管尿路或其他插管處對人體產生感染，核屬不可完全避免之現象。北港醫院已針對許彣竹感染AB菌之病況為必要之醫療處置，感染狀況亦獲妥善控制，醫院並無任何疏失違誤。許彣竹目前之身體障害，並非因感染AB菌所致等語，資為抗辯。三、原審判決命北港醫院、莊皓宇應連帶給付許彣竹80萬元及法定利息，並分別為准、免假執行之宣告，並駁回許彣竹其餘之訴及假執行聲請。北港醫院、莊皓宇、許彣竹分別就其敗訴部分聲明不服提起上訴。許彣竹之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該訴訟費用負擔部分均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應連帶再給付上訴人620萬3167元，及自105年8月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。北港醫院、莊皓宇、林欣榮均答辯聲明：上訴駁回。北港醫院、莊皓宇之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。許彣竹答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：㈠林欣榮、莊皓宇於103年間，均受僱於北港醫院擔任醫師，林欣榮並任北港醫院之院長。㈡許彣竹原係長庚大學醫學院生物醫學研究所博士生，並兼任林口長庚醫院研究員，於100年罹患急性腦中風，經開顱減壓手術，次年1月進行顱骨成形手術，並無作引流管手術。嗣經治療復建，於103年時，意識清楚，左手仍有中風後遺，但生活可自理。㈢許彣竹於103年6月10日，前往北港醫院之林欣榮門診就診，林欣榮分別於103年7月1日、同年月7日，為許彣竹安排腦部核磁共振檢查及腦部血管灌流測試，結果認許彣竹有接受系爭手術一之必要。㈣許彣竹於103年8月2日至北港醫院辦理住院，預定同年月4日進行手術。林欣榮於系爭手術之日，排定於臺南市之安南醫院門診，於北港醫院並無門診或手術時段。㈤許彣竹母親於103年8月2日17時25分許，簽署「顱內顱外血管分流『ec-ic』手術」之手術同意書（列印時間：103年7月27日22時4分），該同意書上負責醫師為莊皓宇，簽名欄位由莊皓宇簽名；負責聯繫手術事宜之護理師為施品熏。㈥莊皓宇於103年8月4日手術前1小時餘，向許彣竹母親告以因許彣竹有水腦現象須追加系爭手術二，許彣竹母親於103年8月4日11時16分許，簽署「腦室腹膜腔引流手術」之手術同意書（列印時間：103年8月4日11時12分），該同意書負責醫師為莊皓宇，簽名欄位由莊皓宇簽名。許彣竹母親另於103年8月4日，簽署「可調式腦室腹腔引流管自費說明書」。㈦莊皓宇於103年8月4日12時20分許，為許彣竹進行系爭手術一、二，同日16時30分完成手術，許彣竹轉至加護病房持續追蹤及觀察術後狀況。許彣竹於同日20時5分許，拔除氣管內管時意識清楚，喝水時有輕微嘔吐。同日22分50分許，許彣竹意識狀態改變，昏迷指數10分，左側僵直及抽搐但右側無力；同日23時2分許，許彣竹癲癇發作，意識情況退步，同日23時37分許，許彣竹意識狀態改變，昏迷指數7分，且持續有左側僵直、抽搐及右側無力；莊皓宇安排許彣竹進行腦部電腦斷層檢查，23時40分之檢查結果為「左側硬腦膜外側出血」，許彣竹因而接受「血塊清除手術」，手術同意書由許彣竹父親簽署，醫師之簽名欄位由莊皓宇簽名，於翌日0時20分許，莊皓宇為許彣竹進行「左側硬腦膜外側出血」清除手術，並放置引流管監測許彣竹之腦壓；於103年8月11日，莊皓宇為許彣竹更換腦室外引流管，「更換腦室外引流管手術」之手術同意書由許彣竹父親於103年8月11日11時15分簽署，負責醫師之聲明簽名欄由莊皓宇簽名。㈧許彣竹於103年8月4日手術前、中、後並無跌倒、撞擊等致頭部創傷情事。㈨許彣竹因持續出現呼吸衰竭狀況，於北港醫院之加護病房住院2個月，期間反覆感染AB菌。㈩許彣竹自103年8月接受前揭手術後迄今，仍持續治療復健，始終處於全身癱瘓及多重失能狀態，已經桃園地院於105年10月13日以105年度監宣字第472號裁定為受監護宣告人，監護人為許彣竹之父親。 許彣竹自103年7月1日至105年10月7日間，在北港醫院為治療中風後遺症而接受系爭手術及治療系爭手術所致之認知功能受損、失語及四肢癱瘓等症狀，已支出之醫療費用為273萬6025元（其中103年7月1日在北港醫院所支出之1萬6454元，係術前檢查，北港醫院認與許彣竹所主張之醫療事故無因果關係）。 本件醫療糾紛曾經囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）進行2次鑑定，第一次鑑定意見詳如原審卷三第37至42頁；第二次鑑定意見詳如原審卷三第290至302頁。五、兩造爭執事項：㈠林欣榮是否有告知許彣竹，系爭手術一為「微創手術、手術風險不大、術後5日即可出院」？有無違反告知義務？㈡林欣榮是否承諾將親自為許彣竹施行系爭手術一之核心部分？縱有承諾，林欣榮未履行該承諾，與本件醫療結果，有無因果關係？㈢莊皓宇診斷許彣竹有接受系爭手術二之必要，該診斷是否符合醫療常規？如是，系爭手術二是否有立即於103年8月4日施行之必要性？㈣於系爭手術二前1至2小時左右，莊皓宇始告知許彣竹母親要施行系爭手術二，其告知之內容及時點是否得認已盡告知義務？㈤莊皓宇於對許彣竹施行系爭手術二，有無未符合醫療常規之作為，而致許彣竹術後當日發生左側硬腦膜外側出血？㈥許彣竹於系爭手術完成送入加護病房後至左側硬腦膜外側出血而於次日再進行手術期間，莊皓宇、北港醫院於醫療照護許彣竹有無未符合醫療常規之作為？㈦許彣竹於上開手術後於北港醫院加護病房內期間，反覆感染 AB菌，是否係北港醫院人員照護許彣竹行為未符合醫療常規而有過失所致？㈧林欣榮、莊皓宇就本件對許彣竹醫療作為如有過失而成立侵權行為，林欣榮、莊皓宇所應負之損害賠償責任為何? ㈨北港醫院是否應依僱用人侵權責任而連帶負責？㈩北港醫院之履行輔助人即林欣榮、莊皓宇、加護病房醫護人員對許彣竹之醫療、照護作為如有過失，北港醫院所應負債務不履行損害賠償責任為何？六、得心證之理由：㈠上訴人許彣竹主張，其於103年6月10日到北港醫院看林欣榮之門診，於8月4日在該院接受莊皓宇施行系爭手術一、二，術後因「左側硬腦膜外側出血」，接受「血塊清除手術」，並放置引流管監測許彣竹之腦壓，於103年8月11因持續出現呼吸衰竭狀況，在北港醫院之加護病房住院2個月，期間反覆感染AB菌，迄今仍持續治療復健，始終處於全身癱瘓及多重失能狀態，已經桃園地院裁定為受監護宣告人之事實，為兩造所不爭執，堪以認定。茲許彣竹主張，林欣榮、莊皓宇、北港醫院有前開爭執事項㈠至㈦之違反告知義務、未親自執行核心手術、誤判系爭手術二之立即必要性、未適時告知、不當合併施行2個手術致其左側硬腦膜外側出血、遲延處理其左側硬腦膜外側出血，加護病房照護不良致其反複感染等情，應負侵權行為及僱用人、不完全給付之責任等語，則為林欣榮、莊皓宇、北港醫院等所否認，並以前開情詞置辯。以下就兩造爭執各點，論述之：㈡按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，107年1月24日修正公布前之醫療法第82條定有明文。是病患依侵權行為或債務不履行之法律關係，請求醫事人員或醫療機構賠償損害者，須醫事人員或醫療機構因故意、過失造成病患受有損害。而侵權行為法規範目的，在於合理分配損害，因此過失認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業通常所應預見及預防侵害他人權利行為義務。所謂善盡醫療上必要之注意，則係指醫療行為須符合醫療常規而言。是醫事人員如依循一般公認臨床醫療行為準則，正確地保持相當方式與程度之注意，即屬已為應有之注意。又醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為之有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程，要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。如醫師實施醫療行為，已符合醫療常規，而病患未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年度台上字第700號裁判意旨參照）。再者，人體構造十分複雜，醫療結果具有高度之不確定性，醫事人員除應盡其善良管理人之注意義務，秉其專業醫治病患外，不應被期待或被要求擔保一定病症之治癒，亦不得以不良結果之發生，逕自推斷醫事人員有可歸責之疏失。且醫療行為具有高度公益性，對於社會及病患具有積極價值，此與其他隱含危險之營利活動，特別立法要求行為人對於所致他人損害，必須負不可抗力責任或推定過失責任之情形不同。從而，就醫療侵權行為構成要件之故意或過失是否存在，損害與醫療行為間之因果關係，不論依醫療法第82條、民事訴訟法第277條本文或一般公認之法理，均認應由主張損害賠償請求權存在者，負舉證責任。至於醫療糾紛中醫病雙方，因專業知識上之不對等性，在涉訟時病方常處於舉證上之弱勢固屬事實，惟於訴訟上仍得經由表見證明及其他證明程度減輕法理之運用，以資衡平，並非因此即得主張舉證責任倒置。㈢林欣榮部分（即爭點㈠、㈡部分）： ⒈林欣榮是否有告知許彣竹，系爭手術一為「微創手術、手術風險不大、術後5日即可出院」？有無違反告知義務？ ⒉林欣榮是否承諾將親自為許彣竹施行系爭手術一之核心部分？縱有承諾，林欣榮未履行該承諾，與本件醫療結果，有無因果關係？ ⒊許彣竹主張其因慕林欣榮之名而南下看其門診，林欣榮告知系爭手術一為微創手術、風險不大，將親自執行核心部分手術，有判斷疏失及未盡告知義務等情，固據提出施品熏之電話錄音譯文、並聲請訊問施品熏。然此為林欣榮所否認，並以前開情詞置辯。查： ⑴許彣竹主張從莊皓宇於原審陳稱：「（問：被告林欣榮向原告陳述腦血管繞道手術，為微創手術，術後5日可出院，正常工作，被告是否爭執？）是，大部分」、「（問：一般你們跟病人解釋也是這樣解釋嗎？）對」等語（原審卷㈠第287頁），而認林欣榮確有簡化系爭手術一之嚴重性，誘使其接受該手術。惟依莊皓宇上開陳述，僅能認定莊皓宇在其自身門診向病患如何告知之情，無從以此認定林欣榮亦與其作相同之告知，況且，許彣竹於林欣榮之門診時，莊皓宇不在現場，無從得悉林欣榮如何向許彣竹及其家屬解釋系爭手術一之難易度，莊皓宇以其經驗而為陳述，難以逕信。再者，據莊皓宇於原審陳稱：「林欣榮所說的微創手術應是腦血管手術的傷口不會太大，原告100年10月間，在新竹馬偕醫院做第一次開顱手術，如果把二次的傷口對照，血管繞道手術傷口應該是較小的，林欣榮所謂微創手術的意思，應該可以這樣做解釋。又若原告沒有開過手術，沒有舊的傷口的話，一般傷口約手比成C的大小及形狀，事實上我們有很多腦血管繞道手術的病人，他們的傷口都是約莫這樣的大小，但是傷口的形狀未必相同，是因為我們開刀時會針對血管的走向規劃，原告的傷口有部分是照舊傷口再打開，是為了避免對腦部造成新傷害，不會完全是新的傷口」等語（原審卷㈠第288頁）。勾稽林欣榮於原審抗辯稱：「手術的進行，基本上是由頭皮的淺顳動脈接到中大腦的動脈（手比耳朵上方），讓他改善腦血流的狀態，再縫合傷口，大部分都是前一天住院，手術後我們觀察2、3天，病人沒有其他狀況的話，就可以出院，但手術一定有風險，雖然我和莊醫師有百分之95的成功率，但還是有出血及感染的風險，這是個精密手術，不算困難，不是破壞性很大的手術」等語（原審卷㈡第63頁），互核大致相符。而依一般人之生活經驗，手術本即存在某程度之風險性、錯綜性、不可預測性及有限性，醫師身為專業人員理應更加清楚，又值目前醫病關係緊張時刻，醫師為保護自己，斷無可能保證手術必然成功，且傷口大小取決於每個人不同之主觀想法，從醫師角度出發，若與其他開顱手術比較，系爭手術一之傷口確實較小，但從病患、家屬之觀點來看，任何留下之傷口都可能太大。綜此，許彣竹以前揭情詞主張林欣榮誘使其接受系爭手術一，並無確切之證據，無從採信。 ⑵就親自執行核心手術部分： ①林欣榮抗辯稱：「（問：是否有說明這手術由何人進行？）我們醫院是一個團隊，手術的進行…因為我在北港醫院只有2天，所以是醫師莊皓宇施行手術，我若當天在醫院，我一定也會去幫忙，我在門診的時候有跟病人還有病人的家屬這樣說，我有跟病人說主治是莊皓宇。手術時若我在醫院的話，我也會進去協助幫忙」、「我說我在醫院的時候，我會協助幫忙，主治醫師一定是莊皓宇，他是非常有經驗的醫師。我沒有說手術核心誰處理的，我只有描述手術核心怎麼作」等語（原審卷㈡第63頁）。 ②莊皓宇於原審陳述：「（問：何時跟原告說是由莊醫師來進行手術？）因為原告有來過2次門診，所以我不清楚是什麼時候講，但是林醫師會在門診時解說照顧、手術的方式，以及參與的專師及醫師，這些都會講，林院長的習慣是這樣」等語（原審卷㈠第290頁）。 ③證人施品熏於原審證稱：「（問：那時候有說手術何人進行嗎？）我大部分跟林院長的病人表示，林院長名下不會掛病人，病人會掛給莊醫師或潘醫師，我們神外是一個團隊合作，我們會共同承擔照顧住院中的病人，若他們住院的時候，他們的住院卡不是林院長的名字，但是不用擔心，我們是一個團隊合作，林院長的病人一定會問說上面為何不是林院長的名字，我們會說我們林院長名下不會掛病人，但是林院長在北港的時候他一定會來查房看病人，至於手術的部分，手術若是林院長主刀的話，大部分都是莊（莊皓宇）醫師或是潘（潘彥宏）醫師，但是手術核心部分是由林院長會協助幫忙開刀房。我們任何病人都是這樣解釋的。對原告也是」、「（問：103年8月4日手術當日，是否有和原告或原告父親、母親提及由何醫師進行手術？當時情形如何？）…我一定會去看過病人，跟病人跟他的家屬打招呼並跟他們介紹我就是跟他們聯絡的專科護理師施小姐，我會說今日大約多久的時間我們進行開刀，當下家屬可能會問說為什麼他們的床頭卡的名字是莊皓宇不是林欣榮院長，我會說我當時在電話中會說林院長不會掛病人，但是他只要在北港，他就會來查視他所有門診開刀的病人」等語（原審卷㈡第77-78頁）。 ④由此可見，林欣榮在北港醫院之門診病人若有手術之必要，主治醫師皆為莊皓宇或潘彥宏，若手術當日林欣榮在該醫院，林欣榮則會前往手術房參與核心手術部分，倘當日不在北港醫院即無法參與核心手術部分。 ⑤衡以許彣竹自承係慕林欣榮之名而來就醫，心中所繫自是由林欣榮親自為其施行系爭手術一，故當林欣榮於門診時向許彣竹及其家屬表示「若其在醫院，將協助幫忙」時，許彣竹及其家屬不免誤解成系爭手術一將由林欣榮親自操刀之可能。依此，許彣竹主張林欣榮曾向其承諾將親自為其執行系爭手術一之核心部分乙節，尚乏積極證據證明，難信為真實，林欣榮尚無未盡術前告知義務之情形。林欣榮抗辯「上訴人於手術前即知將由莊皓宇執行腦血管繞道手術，且當下許彣竹無立即緊急開刀處理之情事，尚未進入手術室麻醉，若僅願接受林欣榮親自執行手術，可立刻拒絕手術之執行，再行安排開刀時間即可，許彣竹仍同意由莊皓宇醫師執行手術，應為自身決定之行為負責」，尚屬可採。 ⑶許彣竹有無接受系爭手術一之必要？ ①林欣榮於原審辯稱：「經磁振造影檢查（MRI）結果，原告右腦的大血管塞住，為預防再次中風，我為他再安排腦血流檢查，若腦血流夠的話，就不會再惡化，若不夠的話，就可能再中風，此時需進行繞道手術，經檢查結果，原告的血流不夠，所以在門診就有跟原告討論，若要改善腦血流的話，有接受系爭手術一之必要」等語（原審卷㈡第62頁）。 ②對照莊皓宇於原審亦陳稱：「只要是腦中風的病人，一定會有側循環，無論是梗塞性腦中風或是出血性腦中風，所以林欣榮醫師有安排2次核磁共振，就是要判斷是否側循環不足，如果側循環足夠就不用安排ec -ic bypass手術。而因為根據第2次核磁共振及打藥加強灌流測試結果，原告的左側循環比右側循環好很多，也就是右側循環不足，所以林醫師才會幫他安排 ec-ic bypass手術」等語（原審卷㈠第289頁），互相吻合。 ③另參酌許彣竹在北港醫院之病歷顯示：許彣竹於103年6月10日，前往該醫院之林欣榮門診就診，林欣榮分別於103年7月1日、7日，為許彣竹安排腦部核磁共振檢查及腦部血管灌流測試等情（外放之病歷卷㈡第13-35頁），足認林欣榮抗辯於系爭手術一之前，有安排核磁共振及腦部血管灌流測試檢查一情，堪信為真。 ④而「顱外-顱內血管吻合繞道（ec-ic bypass)手術，係指對缺血性腦中風病人所執行之治療處置，由顱外之血管循環供應顱內缺血部分之腦組織，以期達到腦細胞功能進一步恢復之可能。本案103年7月1日病人之腦部磁振造影檢查結果，發現右側大腦中風部位組織軟化現象，經進一步之腦部血管灌流測試（Diamoxstudy)，結果亦顯現右側腦中風部位有相對於左側不足之腦部灌流，配合病人血管攝影檢查結果，發現右側中大腦動脈第一分支阻塞，未見有足夠之側循環，可見其符合施行右側顳淺動脈及中大腦動脈吻合手術之適應症，有手術之必要性」等語，有醫審會鑑定書第1次鑑定書可憑（原審卷㈢第29、37頁）。又所謂「右側顳淺動脈與中大腦動脈吻合手術」，即所謂「腦血管繞道手術」之一種，亦據醫審會補充鑑定明確，有該會107年10月25日衛部醫字第1071667034號函暨所附鑑定書（下稱醫審會第2次鑑定書）存卷可按（原審卷㈢第283、290頁）。查醫審會乃依據醫療法第98條第1項規定所設置，其下並設有醫事鑑定小組。醫事鑑定小組成員，係由醫療專家、法律專家及社會人士所共同組成之合議制組織，為國内專門負責鑑定醫療爭議案件之法定機構，對於鑑定案件，係就委託機關所提供之相關卷證資料，基於醫學專業知識與臨床醫療經驗，併衡酌當時、當地之醫療資源與醫療水準等因素綜合審認後，以委員們所達成一致之結論作為鑑定意見（衛生福利部醫事審議委員會設置條例），應屬公正可採。 ⑤綜上，林欣榮為許彣竹安排上開檢查後，判斷許彣竹符合施行右側顳淺動脈及中大腦動脈吻合手術之適應症，有接受系爭手術一之必要，自無許彣竹所指誤判之過失行為。㈣莊皓宇部分(即爭點㈢、㈤、㈥)： ⑴莊皓宇診斷許彣竹有接受系爭手術二之必要，該診斷是否符合醫療常規？如是，系爭手術二是否有立即於103年8月4日施行之必要性？ ①莊皓宇抗辯稱：許彣竹於103年7月的2次核磁共振檢查結果，就有水腦的現象，當時有向其母親表示引流管手術很簡單，與血管繞道手術接血管的傷口是同一地方，沒有任何新的創傷，若現在不做，腦水越積越多，1、2個月後還是「有可能」要開1次腦，但不是「一定」要再開。我當時有一併跟原告母親說，可以1次，或分2次做」等語（原審卷㈡第292頁）。 ②醫審會第1次鑑定書之鑑定意見載明：「㈡腦內發生器質性病變，包括腦出血、梗塞、蜘蛛網膜下腔出血、發炎、膿瘍或腦腫瘤等，均可能在一段時日後併發水腦症。100年8月底病人（即原告）罹患右側急性腦中風，至103年7月之磁振造影檢查結果發現有顯著水腦症，符合疾病病程進展可能發生之現象，其水腦症依磁振造影檢查結果之發現，已達手術引流之適應症，並有手術之必要性。㈢依103年7月1日病人之磁振造影檢查結果，其水腦症已十分明顯，因此莊醫師考量若不同時進行腦室腹腔引流管手術，再過1、2個月期間可能會因水腦症惡化，而需再次腦部手術治療，故建議病人於接受右側顳淺動脈及中大腦動脈吻合手術之同時，一併施行腦室腹腔引流手術，此手術決定符合醫療常規。㈣右側顳淺動脈及中大腦動脈吻合手術與水腦症之腦室腹腔引流手術，二者同時進行，就醫療行為而言，係符合醫療常規。按2次手術分開施行，則需要2次的麻醉、2次的進出手術室、2次的手術前準備及2次的手術後照顧，且目前並無文獻報告顯示當此兩項手術同時實施時，其手術風險、成功率及併發症，會比2次手術分開施行時之總和風險、成功率及併發症高。本案兩項手術同時施行，亦無證據顯示會增加病人失能、術後腦壓過大及隨後之左側硬腦膜外側大出血等可能性。㈤依手術紀錄，手術施行時間為4小時10分鐘，於103年8月4日12：20開始手術，病人於接受全身麻醉下，由莊醫師施行右側顳骨切開，將中大腦動脈第3及第4分枝與顳淺動脈進行吻合術，並將顱骨固定復位後，再施行右側腦室腹腔引流術，16：30手術結束。據此，可判斷莊醫師施行兩項手術所採取之方式及過程，符合醫療常規，並無疏失」等語（原審卷㈢第38-39頁）。 ③依上所述，莊皓宇依許彣竹之2次磁振造影檢查結果，認其水腦症已十分明顯，故決定為許彣竹合併施行系爭手術二，並無何疏失及違反醫療常規甚明。 ④許彣竹復主張解決水腦問題並非僅有腦室引流手術一途，尚有「腰椎腹腔引流手術」，可免除腦部開刀風險乙節。原審就此點爭執，囑請醫審會再次鑑定說明，醫審會第2次鑑定意見認為：「㈢依103年7月1日之磁振造影檢查結果，病人水腦症已十分明顯，有顯著周邊大腦組織壓迫現象，於此類情況下，大腦因水腦症，而隨時可能發生惡化現象，因此符合施行腦室腹腔引流減壓手術之適應症。若不施行腦室腹腔引流手術治療，其他替代方式為先施行暫時性腦室外引流手術，擇日再次施行手術，將外引流管延長至腹腔或置換新管至腹腔成為腦室腹腔引流手術。因此如果選擇暫時性腦室外引流手術，則病人需日後再次全身麻醉，而接受手術完成腦室腹腔引流，徒增加全身麻醉風險；且一般腦室外引流手術，係當水腦症同時有腦室內出血時，醫師擔心引流管阻塞而施行之暫時性措施，然而本案病人之水腦症，已無腦室內血塊，因此不需要選擇暫時性腦室外引流手術替代之，可直接完成腦室腹腔引流術。至於是否可在此時先施行顱內-顱外腦血管吻合手術，嗣後擇期再施行腦脊髓液分流手術（如腦室腹腔引流手術或腰椎腹腔引流管手術），說明如下：依本案病人之病情，其水腦症已如前述，達到隨時可能有造成生命危險之狀況，因此施行顱內-顱外腦血管分流手術後所導致之腦腫脹（腦手術後通常不可避免會有暫時性之腦腫脹或腦浮腫），再加上已存在之嚴重水腦症，會使顱內壓升高，導致病人面臨更嚴重神經功能缺損，甚至有生命威脅，因此不主張在此情況下，僅施行顱內-顱外腦血管吻合手術而不同時施行腦室腹腔引流術，以治療嚴重之水腦症。因此就本案病人而言，明顯以同時施行右側顳淺動脈與中大腦動脈吻合手術及腦脊髓液分流手術（腦室腹腔引流手術或腰椎腹腔引流手術），相較於僅先施行吻合手術，日後再擇期施行腦脊髓液分流手術之風險較低」等語（原審卷㈢第290-291頁）。準此，許彣竹當時之水腦症已有顯著周邊大腦組織壓迫現象，隨時可能發生惡化，施行顱內-顱外腦血管分流手術後所導致之腦腫脹，將使顱內壓升高，許彣竹可能面臨更嚴重之神經功能缺損，甚至有生命威脅，若日後再以替代手術（如腰椎腹腔引流手術）治療水腦症，風險較高，故莊皓宇判斷後選擇合併施行系爭手術二，尚無過失可言，亦符合醫療常規。許彣竹就此部分援引其私下向郭醫師及魏教授徵詢之意見（本院卷一第51頁）主張莊皓宇合併執行系爭手術一二造成系爭併發症，系爭手術二無合併進行之必要云云，核屬個別醫師之見解與作法，無從推翻上開醫審會之鑑定意見，尚無可採。 ⑵莊皓宇於對許彣竹施行系爭手術一、二，有無未符合醫療常規之作為，而致許彣竹術後當日發生左側硬腦膜外側出血及癲癇突發？ ①許彣竹主張開腦病人經常會出現引發癲癇之問題，醫師應採取預防措施，投以抗癲癇藥物，莊皓宇卻未有預防作為，且硬腦膜外側出血多見於撞擊外傷，伊係開右腦，卻導致左腦硬腦膜外側大出血，莊皓宇確有過失等語，莊皓宇則否認，辯稱：「許彣竹文進行手術時間從12點至4點多，回到加護病房後，約於晚上9時12分許，確認意識清楚，沒有神經學症狀，所以拔除氣管內管。…癲癇是腦發生狀況產生之情況，癲癇是果，腦部發生症狀是因，並非癲癇導致出血，故立刻安排腦部電腦斷層檢查，結果是許彣竹左側硬腦膜外側出血，開刀側是在右側，我們就是預防同側開顱處接血管處出血，我們有建議使用止血凝膠，許彣竹也有使用，右側也確實沒有出血，不論是我、林欣榮醫師，或遍查國內外報告，左側出血是不可思議的併發症，也沒有文獻提過如何預防。至於癲癇預防部分，開顱進行ec-ic bypass手術，投予癲癇藥物不是常規的作法」等語（原審卷㈠第294頁）。 ②就此爭點，醫審會第1次鑑定意見認：「㈥手術端對側硬腦膜外側出血，為腦室腹腔引流手術諸多併發症中極為罕見之一種，且極難以預見及避免，因極為罕見，二者之間難謂有因果關係。㈦本案病人於術後發生左側硬腦膜外側出血之真正原因不明。⒈病人並無腦外傷之病史，故無法認定為外傷所致。⒉病人有年輕型梗塞性中風病史，推論其自身血管狀況不良導致硬腦膜外側出血，雖無客觀證據，但亦無法排除，惟此種可能性不高。⒊依文獻報告，雖有對於水腦症經施行腦室腹腔引流手術後，可能因顱內壓改變併發同側或對側硬腦膜外出血之報告，惟此為罕見之併發症，發生率很低，臨床上，並無法預見及避免。且上開文獻報告並未發現有合併右側顳淺動脈及中大腦動脈吻合術與腦室腹腔引流術同時執行，會導致對側硬腦膜外側出血之報導。⒋本案病人發生手術對側硬腦膜外出血之真正原因不明，尚難有清楚可循之機轉，比較可能是屬於腦室腹腔引流手術後顱內壓改變所引起罕見之併發症，…㈩腦室腹腔引流術治療水腦症時，術後有可能併發癲癇，然癲癇之原因很多，包括腦部疾病本身（出血、腫瘤、腦梗塞、腦炎、腦膜炎等）、腦部手術、頭部外傷、全身性感染、發燒、電解質不平衡及許多其他原因等，均可能導致癲癇發作，且因抗癲癇藥物本身亦有相當之藥物副作用，因此目前臨床上，有多數醫師並不主張使用預防性抗癲癇藥物，有部分醫師僅在高癲癇風險之疾病或手術，始使用預防性抗癲癇藥物，且即使如此，其效果亦難以證實，因此本案於手術後，醫師未立即給予預防性抗癲癇藥物，並未違反醫療常規。又病人同時接受右側顳淺動脈及中大腦動脈吻合術與腦室腹腔引流管手術，此二項手術之合併施行，目前並無臨床文獻證明會增加癲癇發生之風險，因此術後將病人安排於加護病床加護照顧及觀察，雖然不能預防癲癇發作，但能減少癲癇發作之誘因，如電解質不平衡，且一旦癲癇發作，能及時發現並給予治療性抗癲癇藥物治療，其處置並無違反醫療常規。開顱手術後，腦部常見之術後併發症為腦內出血、腦腫脹、癲癇或水腦症等，故於術後安排於加護病房內加護照顧及觀察，係預防及減少術後併發症之措施。藉由觀察病人之意識狀況、神經功能及生命徵象等，可及時診斷出可能出現併發症狀況，而進一步處置及治療，因此本案病人於手術後進入加護病房，雖然不能完全預防顱內出血之發生，但藉由維持生命徵象之穩定，特別是血壓監測及控制，能夠降低術後顱內出血之可能，應屬於防範顱內出血措施之一環，目前並無其他被證實有效之防範顱內出血措施，其處置符合醫療常規」等語（原審卷㈢第39-41頁）。 ③至許彣竹提出相關醫學文獻（原審卷㈢第209-219頁），主張其仍有使用預防抗癲癇藥物之必要。原審囑請醫審會再次鑑定說明，醫審會第2次鑑定意見認：「㈣有關手術後使用抗癲癇藥物之臨床效果，目前現有文獻報告，仍屬於無法確定其療效，而建議依病人實際狀況個別考量。本次鑑定所提供附件二之文獻報告中，特別提及目前預防性抗癲癇藥物使用之缺陷，即對於各種藥物之臨床效果尚未明確，不同癲癇之致病機轉，亦尚未完全明瞭，因此使用預防性抗癲癇藥物，臨床上難謂有明確之效果。本次鑑定所提供附件一之文獻報告主題為腦創傷後之抗癲癇藥物效果，與本案病人屬於腦中風疾患，有根本性疾病之不同，故以此文獻之結論評斷本案病人是否需使用抗癲癇藥物，並不恰當」等語（見原審卷㈢第291-292頁）。依此項補充鑑定之結論，難認許彣竹就莊皓宇未給予其預防性投藥而致其癲癇發作部分，已盡舉證之責任。 ④綜上，莊皓宇前揭抗辯，核與醫審會第1次鑑定意見符合，許彣竹經施以右側顳淺動脈及中大腦動脈吻合術與腦室腹腔引流術，而引發左側硬腦膜外側出血，係屬諸多併發症中極為罕見之一種，極難以預見及避免，難認莊皓宇須對此向許彣竹及家屬特別說明，進而推論莊皓宇未就此項併發症說明而有過失，又此既為罕見之併發症，莊皓宇於客觀上當無從預見，且許彣竹接受系爭手術一、二後，莊皓宇將其安排於加護床加護照顧及觀察，能減少癲癇發作之誘因，並能及時發現並給予治療性抗癲癇藥物治療，其自無醫療疏失及違反醫療常規之情形，許彣竹主張莊皓宇就此部分應負侵權行為責任，要屬無據。 ⑶許彣竹於系爭手術完成送入加護病房後至左側硬腦膜外側出血而於次日再進行手術期間，莊皓宇、北港醫院於醫療照護許彣竹有無未符合醫療常規（延誤約40分鐘作CT）之作為？ ①許彣竹主張，依病歷記載當晚22:50，其出現意識狀態轉變及癲癇症狀，顱内已經開始出血，卻延遲了40分鐘才安排CT檢查，遲滯清除顱内出血行動近一個半小時，醫師延遲做斷層掃描檢查，屬「可歸責的重大瑕疵等語，此為莊皓宇所否認。查： ②就此爭執，醫審會之第一鑑定意見認定「依病歷記載：103年8月4日16:30手術結束後，病人轉入加護病房，18:30莊醫師前往探視，因病人主訴疼痛，而給予止痛藥治療，當時病人意識清楚，仍為左側肢體乏力（與術前相同）。至21:10病人喝水後有嘔吐現象，22:50其意識由清楚變成障礙，昏迷指數10分(E4V1M5)，同時有癲癇現象，醫師給予抗癲癇藥物。至23:30意識狀態改變，昏迷指數為7分(E2V1M4)，並持續有左側局部癲癇現象，因此於23:40進行電腦斷層掃描檢結果發現後左側硬腦膜外出血，且明顯壓迫腦組織，故莊醫師於8月5日00:20施行硬腦膜外出血清除手術。依其病程進展、處置内容及時程，足見莊醫師與相關醫師於病人手術後出現併發症之診斷及處置過程，符合醫療常規。」等語（原審卷㈢第39-40頁）。 ③醫審會既審閱病歷審酌許彣竹之病程進展，莊皓宇之處置內容及時程，因而認為莊皓宇就手術後出現併發症之處置過程符合醫療常規，已見前述，則莊皓宇抗辯，其處置並無遲誤，自屬可採。許彣竹主張延誤40分鐘云云，核屬誤會。㈤北港醫院部分（即爭點㈦、㈩部分）： ⑴許彣竹於上開手術後於北港醫院加護病房內期間，反覆感染AB菌，是否係北港醫院人員照護許彣竹行為未符合醫療常規而有過失所致？ ①按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。次按過失之醫療行為與病人之受害間因果關係之存否，原則上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疪，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事時，該因果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對等之原則，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第277條但書之規定，即生舉證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病人受害間無因果關係）之效果（最高法院106年度台上字第227號判決意旨參照）。上揭最高法院判決意旨所指之舉證責任轉換，係「因果關係」之舉證責任，即學說上所稱「重大醫療瑕疵理論」，認在醫師有重大醫療瑕疵之情形，病人就其所受損害與醫療瑕疵間「因果關係」之舉證責任，得為減輕或轉換，在舉證責任轉換之情形，因果關係即被推定，而應由醫師就其重大醫療瑕疵與病人損害間無因果關係，負舉證之責。重大醫療瑕疵原則，係指醫師顯然違反明確之醫療法則或固定之醫學知識。重大醫療瑕疵原則之目的，非在於懲罰醫師之重大醫療過失，係因該醫療瑕疵程度重大，導致相關醫療過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生難以釐清之情形，造成證明之困難，故不得要求病人於此情形負舉證責任。 ②許彣竹主張所有藥物都對AB菌均無效，感染後各種感染症狀都可能出現，其感染AB菌後，其父母向院方表達嚴重關切，北港醫院始指定專責照護之護理人員，並嚴格要求醫護人員勤於洗手消毒等語。 ③就此爭點，醫審會第1次鑑定意見認：「本案病人於加護病房內反覆感染AB菌，此係病人本身因疾病導致抵抗力較差而引起。一般而言，加護病房內存在各種細菌，在病人體力耗弱時導致感染，並無法完全避免。中國北港附醫加護病房是評鑑合格之加護病房，依病歷紀錄，未發現其有照顧疏失或未盡防護感染措施義務之處」等語（見本院卷㈢第41頁）。 ④許彣竹在加護病房反覆感染AB菌，既係因本身抵抗力較低所致，且係無法完全避免之事。則北港醫院抗辯其就加護病房之管理照護，並無「重大醫療瑕疵」，尚屬可信。再者，許彣竹反覆感染AB菌，與其受有左側硬腦膜外側出血而致認知功能受損、失語及四肢癱瘓，核無相當之因果關係，其此部分之主張，亦非可採。 ⑵北港醫院之履行輔助人即林欣榮、莊皓宇、加護病房醫護人員對許彣竹之醫療、照護，北港醫院應否負債務不履行損害賠償責任部分：北港醫院之醫師林欣榮、莊皓宇以及其餘醫護人員之醫療照護行為，乃至其加護病房之設備均符合醫療常規，己見前述，則其就醫療契約之履行並未違反善良管理人之注意義務，不足認對許彣竹施行系爭手術一、二之醫療處置行為有何疏失，北港醫院已依債務本旨提供給付，許彣竹主張北港醫院應負民法第227條、第227條之1之損害賠償責任，即屬無據。㈥莊皓宇於手術進行前約1小時餘，始告知許彣竹及其家屬有施行系爭手術二之必要，是否違反告知義務部分（即爭點㈣）： ⑴按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具，醫療法第63條第1項、第2項定有明文。考其立法意旨，並參酌醫療法第64條第1項前段規定：「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。」及醫師法第12條之1規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」係因醫療為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，進而自由決定是否接受治療，展現病人身體及健康之自主權，並減少醫療糾紛之發生。因此，醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，應包含診斷之病名、病況、建議治療方案與替代治療方案及其利弊、預後、不接受治療之後果、治療風險、併發症、副作用、成功率、醫院之設備及醫師之專業能力等，俾供病人或其家屬決定是否接受治療。依此，醫師之主要義務不僅在於正確診斷出病人之病灶所在，以採行及時、有效及適當之治療方法，更在使病人有充分知悉其病灶所在之資訊，而使病人能在有充分之資訊及受告知之情形下，正確且完整地行使其接受或不接受治療之決定權，若醫生未於適當時間履行其告知義務，已使病人自主權之保障有所欠缺，應屬侵害病人之人格權。 ⑵有關醫師、醫療機構告知義務之時間點，依醫療法第63條規定於「實施手術時」、醫師法第12條之1規定：「醫師診治病人時」，僅概括性指出醫師、醫療機構告知時間之範圍，然而，醫療行為本質上具有專業性、風險性、錯綜性、不可預測性，病人及其家屬需要有相當足夠之時間充分了解、查詢複雜性之治療資訊，包括手術風險、後遺症及替代性治療方案等，以決定同意或不同意接受手術，若無任何醫學上的合理、正當理由，必須等到病人住院時才對其說明手術之風險或後遺症，而於手術前匆忙告知病人或其家屬，病人如同箭在弦上，已騎虎難下，自有礙病人自由行使自主決定權，難認符合已盡告知之義務。醫生於醫療過程中之說明無非係給予病人何種醫療處置及其所賦予效益、風險資訊或醫療安全性之提醒，病人再依其自主決定，是否承受非人為之危險性，因此說明之時點極為重要。若未給予充足之時間供病人思考，無異形同醫生強迫病人接受其所建議之醫療處置。以德國為例，小型且風險較低的治療行為若屬於住院治療則在實施治療之前一日向病人說明即可，若屬於門診治療，則於施行治療當天即可，惟仍應說明病人有自主決定之權利，若屬重大危險性較高之治療行為，則於討論治療方案面談時即應說明，如手術當天進行說明即屬太遲，其目的在於給予足夠時間與其家屬或另一醫師進行諮詢，以決定是接受醫師所建議的治療或採行一重選擇（參照廖建瑜.月旦醫事法報告.第27期.第43頁）。準此，參酌北港醫院之作業標準書載明：「手術前一天。決定手術前，主治醫師已向您或家屬解釋手術的目的、步驟及手術中可能發生的情況等。了解後已填寫好手術同意書」等語（原審卷㈢第125頁），可見北港醫院之內部作業規則，亦明白揭示主治醫師至遲應於手術前1日向病患或家屬為告知，以使病患或家屬有充裕之準備時間。 ⑶經查，莊皓宇於103年8月4日手術前1小時餘，向許彣竹之母親告以許彣竹有水腦現象須追加系爭手術二，許母於103年8 月4日11時16分許，簽署「腦室腹膜腔引流手術」之手術同意書（列印時間：103年8月4日11時12分），該同意書負責醫師為莊皓宇，簽名欄位由莊皓宇簽名，嗣莊皓宇於103年8月4日12時20分許，為許彣竹進行系爭手術一、二，同日16時30分許，完成手術等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈥）。莊皓宇於原審陳稱：「8月2日是禮拜六晚上，因為原告住比較遠，所以讓他先住院，星期天做術前評估，到8月4日上午門診，在診間進行討論，才告知手術細節」、「7月份2次腦部核磁共振就有水腦情形，因為水腦引流管更換（已更正其誤記為更換）在水腦症病人中是很常見狀況，所以一併列入術前評估」等語（原審卷㈠第291頁），顯見莊皓宇至遲於103年8月3日（星期日之術前評估）已知悉許彣竹有水腦症，須追加系爭手術二。參酌醫審會第2次鑑定意見認：「依103年7月1日之磁振造影檢查結果，病人水腦症已十分明顯，有顯著周邊大腦組織壓迫現象，於此類情況下，大腦因水腦症，而隨時可能發生惡化現象，因此符合施行腦室腹腔引流減壓手術之適應症」等語（原審卷㈢第290頁）。再對照許彣竹母親係於103年8月2日17時25分許，簽署「顱內顱外血管分流『ec-ic 』手術」之手術同意書（列印時間：103年7月27日22時4分），該同意書上負責醫師為莊皓宇，簽名欄位由莊皓宇簽名之事實，為兩造所不爭執（不爭執事項㈤）。綜此可見，莊皓宇於103年8月2日即許彣竹入住北港醫院為術前準備時，即有機會告知而可留下適當之時間，讓許彣竹及其家屬評估考量是否接受系爭手術二，然而莊皓宇卻於許彣竹接受系爭手術二前之1小時告知其母親，有接受系爭手術二之必要，顯然剝奪許彣竹謹慎了解、評估是否接受系爭手術二之機會，只能倉促決定，依前揭論述及說明，自有侵害許彣竹之自主決定權，並違反北港醫院之作業標準，應認莊皓宇有未盡告知之義務。 ⑷莊皓宇抗辯稱：依醫療法第63條第1項但書規定，「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限」，並援引醫審會第2次鑑定意見載明：「㈤依103年7月1日病人之磁振造影檢查結果，其水腦症已十分明顯，在腦部中風後引起水腦症，而且有顯著的壓迫大腦皮質時，會產生慢性顱內壓升高現象，故病人隨時可能因為此問題而產生神經功能障礙加劇情形，故其情況已符合規定中所謂的『緊急情況』，亦符合『全民健康保險作業彙編（醫院篇）』之規定。另『全民健康保險自付差額調控式腦室腹腔引流系統作業彙編（醫院篇）』僅是告知並獲得同意使用「自付差額」之醫材時之參考，與告知需要施行『腦室腹腔引流手術』為不同性質之告知。依臨床實務，不使用『自付差額』之醫材，亦可施行「腦室腹腔引流手術；㈥告知義務並無固定形式。有關告知義務之執行，依醫師法第12條之1規定：『醫師診治病人時，應向病患或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應』；又依醫療法第63條第1項規定：『醫療機構實施手術應向病患或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限』。依醫療常規，手術前有關病人手術之適應症、手術目的、過程可能發生之併發症等，是由醫師向病人或其家屬說明後，簽署書面同意書，始會安排手術；本會鑑定報告書係依貴院所送病歷紀錄等記載所為之說明，故無法得知醫師向病人或其家屬說明之詳細情形，但於103年8月4日病人接受手術前，其家屬（母親)確有簽署『手術同意書』、『麻醉同意書』、『腦室腹腔引流手術及可調式腦室腹腔引流』等同意書，可認醫院或醫師已盡告知義務」等語（原審卷㈢第292、293頁）為其論據。然查，醫療法第63條第1項但書之情形，係就「免除」告知義務所為之規定，本件並無免除說明義務之情形，已不得適用該規定。再者，所謂「情況緊急」，係指病人之病情已經有立即危害到生命安全，而無法得到病患同意，或無從覓得病患家屬，或徵得其等同意顯有事實上之困難而言，依前所述，許彣竹之水腦症至少於103年7月間即已存在，莊皓宇至遲於術前評估時也已知悉，且許彣竹亦非於施行系爭手術一時，突然造成顱內壓升高，而有生命威脅，致未能及時徵得許彣竹或其家屬同意而有立即施行系爭手術二之情形，本件並不符合醫療法第63條第1項但書所稱之「情況緊急」，即便莊皓宇亦於上訴理由書狀中亦陳稱「基於病患之最佳利益考量，認為被上訴人當時水腦症之程度已有引流必要，隨時可能發生惡化之現象，且於執行腦血管繞道手術時，一同施作腦室腹膜腔引流手術，得免除嗣後再次麻醉、手術之風險，對許彣竹總體而言為風險最小之醫療手段，倘因未能於手術前二日獲取被上訴人之手術同意書，則被上訴人執行完腦血管繞道手術後，需另行安排時間再接受一次麻醉和引流手術，且在等待第二次手術過程中，亦可能發生水腦症惡化之狀況，整體之醫療風險顯然上升，反而產生不利之後果」等語（本院卷一第122-123頁）。再參酌林欣榮於第二次門診後亦僅載明作系爭手術一而已（不爭執事項㈤，於103年7月27日列印之同意書僅系爭手術一），可見系爭手術二並非前開所謂情況緊急之例外情形。莊皓宇又主張於103年8月2日許彣竹住進醫院準備接受手術時，即受告知將施作腦血繞道手術與腦室腹膜腔引流手術（Plans 1030802—-Arrange operation for EC—ICby pass, right and right V-P shunt on)，固據提出入院病歷紀錄為證（本院卷二第81頁），苟上開記載為可信，亦僅係醫師個人之計劃而已，就臨時追加手術二，並無明確之證據可證明有於當日即已向許彣竹或其家屬告知追加手術二，此觀證人施品薰於原審所證述「當天早上我看完病人後，原告之爸爸媽媽跟我說沒有看到主治醫師，所以我到護理站後有打電話給莊皓宇，莊皓宇請原告父母親到門診找他，他要跟他們解釋病情還是開刀部分，這是莊皓宇交代的。…。手術同意書應該是解釋完病情後，莊皓宇醫師打電話給我，請我多加了水腦引流管的手術」等語（原審卷二第86頁）。依證人之上開證言，莊皓宇係門診當天才解釋許彣竹之病情（系爭手術二部分），並要求施品薰多加一項手同意書，再參酌系爭手術二之同意書（水腦引流管），再參酌手術二之同意書列印時間係103年8月4日上午11時12分（不爭執事項㈥)，即堪認定許彣竹主張系爭手術二手術前一小時餘，始告知並詢問許彣竹母親是否同意合併施作腦室腹膜腔引流手術，為可採。莊皓宇此部分抗辯，尚非可採。 ⑸按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。本件依上開論述及說明，可認莊皓宇為許彣竹施行系爭手術二前之1小時餘，始告知許彣竹母親將施行該手術，並讓許彣竹母親簽署同意書，有違醫療法第63條第1項規範之告知意旨，致許彣竹在未獲完整資訊之情況下倉促決定接受治療，雖手術後之併發症與該告知義務之有無未有相當因果關係，業如前述，但就能及時知悉與未能及時知悉所產生之精神心理層面之影響，對許彣竹仍難謂無受有損害，尤以重大身體權益或生命權有所影響之重大疾病，在能及時知悉與未能及時知悉間所產生之精神心理層面之影響及傷害，已使病人自主權之保障有所欠缺，莊皓宇上開未能適當告知之疏失，業已侵害許彣竹之自主人格權，且情節不可謂不重大，許彣竹依上開法文，請求莊皓宇賠償其精神慰撫金，自屬有據。 ⑹按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。又被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。是精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力、加害之程度、被害人所受之痛苦及其他各種情形，核定相當之數額。莊皓宇為許彣竹之主治醫師，負責照顧病人之醫療工作，其既有前揭違反告知同意義務之疏失，致侵害許彣竹之人格權，莊皓宇為北港醫院之受僱人，應與莊皓宇負連帶負責。審酌許彣竹係生醫所博士生及醫院之研究員，莊皓宇為醫師，及北港醫院係地區醫院有一定之規模，暨考量莊皓宇之疏失程度、許彣竹所受痛苦（不含認知功能受損、失語及四肢癱瘓之病症，此部分與莊皓宇未盡告知義務無相當因果關係），及原審依職權調取之財產明細表等稅務資料所示兩造資力、財產等一切情狀，認許彣竹此部分請求以80萬元為適當。七、綜上所述，許彣竹以莊皓宇為其施行系爭手術二部分，違反告知義務為由，依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段及第195條第1項前段規定，請求北港醫院、莊皓宇連帶給付80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年8月6日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。許彣竹請求林欣榮就系爭手術一部分負未盡告知義務之精神慰撫金賠償責任及請求莊皓宇、北港醫院就其失語及四肢癱瘓等病情，依侵權行為之規定，就北港醫院另依不完全給付之法律關係，負連帶損害賠償責任，非屬有據，不應准許。原審就許彣竹請求不應准許部分為其敗訴判決，並駁回該部分假執行之聲請，於法核無不合，許彣竹就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為無理由應予駁回。就許彣竹上開請求應准許部分，原審判決並無不當，莊皓宇、北港醫院提起上訴指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為無理由應駁回其上訴。又許彣竹前開請求應准許部分，另依民法第277條、第277條之1規定之請求權基礎，乃以單一聲明，請求法院為同一之判決，核屬訴之客觀重疊合併，其請求既依侵權行為之規定准許，其餘請求權即不再審究，附此敘明。八、許彣竹以莊皓宇因本件病歷記載不實被以偽造文書等罪起訴，依民事訴訟法第182條規定聲請停止訴訟，本院認此種情形並不符合該條項之規定，不予裁定停止本件程序。又本件已經醫審會二次詳細之鑑定，許彣竹聲請再送成大醫院就鑑定意見審查或鑑定，亦無必要，併予敘明。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。九、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 110 年 1 月 20 日醫事法庭審判長法官吳上康法官王浦傑法官張季芬上為正本係照原本作成。許彣竹如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人即被告、被上訴人不得上訴。中華民國 110 年 1 月 20 日書記官蔡双財【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。資料來源：司法院法學資料檢索系統表單的底部