本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

使用方法:
一、請於下列框框中輸入判決或上傳 .txt 或 .pdf 之相關醫療判決內容
二、若為上傳檔案點擊提交，若為在框格中輸入點擊特徵擷取
三、圖示為 Loading..畫面表示正在解析中
四、擷取結果呈現於下方表格中

上格輸入情狀: Copy

臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:桃園105年醫字第16號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/06/24 05:19 裁判字號：臺灣桃園地方法院 105 年醫字第 16 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 04 月 06 日 裁判案由：損害賠償 臺灣桃園地方法院民事判決 105年度醫字第16號 原 告 姜秀美 姜大友 小湊盛友（原名姜盛友） 共 同 訴訟代理人 甘義平律師 高國慶 被 告 長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院 法定代理人 程文俊 被 告 葉大森 王尚煜 共 同 訴訟代理人 林芳瑜 巫震輝 黃奕時 蕭國祐律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於109 年2 月26日辯論終 結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 本件原告起訴時，被告長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院 （下稱長庚醫院）之法定代理人為鄭明輝，嗣於訴訟繫屬中 變更為程文俊，經被告於民國107年1月26日具狀聲明承受訴 訟，有承受訴訟聲明狀及醫療機構開業執照等件在卷可查（ 見本院卷五第29及38頁）。經核與民事訴訟法第170條、第 175條、第176條規定相符，應准被告法定代理人許程文俊承 受本件訴訟。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： (一)、原告姜大友、小湊盛友及姜秀美係訴外人方淑英之子女，方 淑英因罹有肺部及胃部腫瘤於被告長庚醫院就診，由腫瘤科 醫師即訴外人楊再勝診治，楊再勝醫師於104年7月17日將方 淑英轉診至被告葉大森醫師之外科一般門診，由被告葉大森 安排方淑英於翌（18）日住院準備進行胃切除手術，被告葉 大森僅於「胃切除手術同意書」中加註：「說明術中視情況 ，必要時需部分腸道切除」等語，而對原告及方淑英均未盡 腸切除手術之告知義務，且未充分進行腸道準備、亦未施做 大腸鏡或大腸攝影以作為橫結腸切除之手術評估，竟於同月 27日即於方淑英進行胃切除手術時，一併進行橫結腸切除手 術。方淑英於術後即同月29日轉入普通病房後，原告姜秀美 已向被告葉大森反應方淑英有血便之現象，然被告葉大森僅 表示此乃開刀後之正常現象。嗣於104年8月6日起，方淑英 因被告葉大森縫合橫結腸手術失敗，使腸道裂開，致糞便及 血水滲漏至腹腔，再從引流管及皮膚傷口不斷滲出，並引發 腹部感染。方淑英於104年8月11日因昏迷再轉入加護病房後 ，由被告王尚煜擔任其主治醫師，然被告葉大森、王尚煜竟 對上開腹部感染之情狀欠缺注意義務，且未就腸道切除部位 進行追蹤檢查、亦未緊急開刀清洗腹腔、施做人工肛門，並 未針對腹部感染施以抗生素治療，而僅對肺部為治療。被告 葉大森及王尚煜遲至104年9月5日始為方淑英進行腹部膿瘍 清創手術，然因方淑英腹部感染已久，仍於同年10月3日因 敗血性休克，而於同月4日因多重器官衰竭死亡，是被告葉 大森、王尚煜均因上開醫療行為違反醫療常規而致方淑英死 亡。 (二)、被告葉大森因術前就「腸道切除手術」部分，未告知原告及 方淑英該手術之風險、成功率及替代方案，而未盡告知義務 ，且未進行腸道準備、亦未以大腸鏡或大腸攝影為手術之評 估，即進行橫結腸切除手術；被告葉大森及王尚煜於術後， 明知方淑英已因腸道縫合處裂開而有感染，並引發敗血症後 ，仍未就腸道切除部位為檢查，亦未緊急開刀清洗腹腔、施 做人工肛門，且未針對腹部感染施以抗生素治療，導致方淑 英死亡。是被告葉大森、王尚煜上開醫療行為均有違醫療常 規，而有醫療過失，且此醫療過失行為與方淑英死亡結果具 有因果關係，原告爰依民法第184條第1項前段、第2項、第 185條、第188條、第192條、第194條之規定，請求被告長庚 醫院應與被告王大森、王尚煜負侵權行為連帶損害賠償責任 。另依民法第227條、第227條之1債務不履行之規定，請求 被告長庚醫院就不完全給付負賠償責任，而請求被告3人連 帶給付原告姜秀美新臺幣（下同）343萬5,370元（計算式： 喪葬費用43萬5,370元＋精神慰撫金300萬元）、連帶給付原 告姜大友及小湊盛友各100萬元。並聲明：被告應連帶給 付原告姜秀美343萬5,370元、姜大友100萬元、小湊盛友100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯： (一)、被告葉大森、王尚煜辯以： １、被告葉大森於104 年7 月23日對方淑英以正子攝影及核磁共 振造影檢查後，診斷方淑英除原有肺及胃病灶外，另有大腸 癌，預以實施局部摘除胃底部基質瘤手術時，視情況於必要 時，進行橫結腸癌摘除術併淋巴廓清手術。被告葉大森已將 上情告知方淑英及在場之家屬，並於胃切除手術同意書中明 確載明：「說明術中視情況，必要時需部分腸道切除」等語 ，業經原告姜秀美同意而簽立上開手術同意書，是被告葉大 森已於術前盡手術告知義務。又被告葉大森於術前已先行給 予方淑英靜脈營養補給及相關腸道手術之術前準備，是被告 葉大森上開醫療行為均符合醫療常規。 ２、方淑英於104年8月1日、8日、11日為胸腔X光檢查、胸腹電 腦斷層檢查，依檢查結果方淑英之腹部並無明顯膿瘍積聚， 且大腸吻合處漏失情形不嚴重，被告葉大森、王尚煜臨床診 斷方淑英係為原發性肺炎與疊加性肺炎，故於被告葉大森、 王尚煜師施以後線抗生素治療後，方淑英之白血球值已獲得 控制。就方淑英腹部傷口部分，被告葉大森、王尚煜均認以 保守治療，待傷口自行癒合即可，而無緊急開刀清洗腹腔， 亦無施作人工肛門之必要。綜上，方淑英係因肺炎引起敗血 症，導致腎功能衰竭，被告葉大森及王尚煜上開醫療行為均 符合醫療常規。 ３、嗣方淑英於同年8月28日腹部縫線傷口澎起約3公分，被告王 尚煜於9月3日以電腦斷層檢查結果，認方淑英為腹壁膿瘍 ，被告葉大森、王尚煜立即於同年9月5日實施腹壁膿瘍清創 手術及氣管切開術，術後再給予方淑英全靜脈營養支持外， 亦多次照會胸腔內科及感染科醫學之指示，並使用後線且適 宜之抗生素藥物予以治療。方淑英於同月24日白血球值已恢 復正常，故被告葉大森、王尚煜上開醫療處置並無不當或延 誤。嗣方淑英因嚴重感染發生敗血性休克，而於同年10 月4 日死亡。是上開死亡並非被告葉大森、王尚煜所能事前防免 。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利益判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 (二)、被告長庚醫院另辯以： 被告葉大森及王尚煜上開醫療行為均符合醫療常規，並無過 失，如法院認原告主張有理由，惟原告主張之賠償金額亦屬 過高，應予以酌減。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均 駁回。(二)如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本件經兩造協議簡化爭點如下； (一)、被告葉大森於104年7月27日就方淑英實施「橫結腸切除手術 」、「胃基底部切除手術」、「周邊淋巴結清除手術」、「 結腸斷端直接吻合及腸黏連剝離手術」，是否已盡告知之義 務？ (二)、被告葉大森於104年7月27日就腸切除手術，是否已盡術前評 估之義務？ (三)、被告葉大森、王尚煜於104 年8 月10日至同年9 月4 日是否 有發現方淑英已有敗血症？如有發現，其等就敗血症之相關 治療為何？上開所為有無違反醫療常規？ (四)、方淑英之死亡原因為何？其敗血症之引起原因為何？與腸切 除手術之術後照護有無關係？ 四、得心證之理由： (一)、按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及 其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限 ，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。因故意或過失 ，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法 侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為 加害人者亦同；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者 ，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人致 死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害 ，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1 項前段、第 185 條第1 項、第188 條第1 項前段、第194 條固有明文。 然按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不 法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失， 即無賠償之可言；損害賠償之債，以有損害之發生及有責任 原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故 原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難 謂有損害賠償請求權存在，最高法院49年台上字第2323號、 48年台上字第481號判例意旨足資參照。再按醫療行為係屬 可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改 善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、 疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸 多變數交互影響。現今醫學中尚有許多不可知、亦無法預測 及掌握的範圍，或許某日人類終將得完全窺探其奧秘，或許 窮盡一切心力仍只能喟嘆於神的大能，是以在這個仍有著諸 多渾沌未明的醫療領域中，無法僅因醫療結果的不圓滿便全 然歸咎醫師之責任。因此有關醫療過失判斷重點應在於實施 醫療之過程、要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達 成預定醫療效果為必要，而係著眼於倘若醫師在實施醫療行 為過程中業已恪遵醫療規則，且已善盡其應有之注意義務。 是以，醫師於實施醫療之過程中之醫療行為，如符合醫療常 規，且未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，自 難認醫師有不法侵權行為。 (二)、被告葉大森於104年7月27日為方淑英實施「橫結腸切除手術 」、「胃基底部切除手術」、「周邊淋巴結清除手術」、「 結腸斷端直接吻合及腸黏連剝離手術」，是否盡告知之義務 ？ １、原告主張被告葉大森醫師並未告知原告、方淑英將進行腸切 除手術，亦未告知腸切除手術之風險及替代方案，且原告僅 有簽署胃切除手術同意書，而認被告葉大森未盡「橫結腸切 除手術」、「周邊淋巴結清除手術」、「結腸斷端直接吻合 及腸黏連剝離手術」之告知義務云云。 ２、經查，被告葉大森於104年7月25日在方淑英之「胃切除手術 同意書」中，已載明(1)已說明手術相關風險及併發症；(2)說 明術後必要時需轉加護病房觀察治療；(3)說明術中視情況， 必要時需部分腸道切除等語，原告姜秀美同意進行此手術， 並於同日在上開同意書上簽名，此有方淑英胃切除手術同意 書在卷可稽（見本院卷一第13頁），再酌以胃切除手術說明 書第二頁亦載明：術後復原期可能出現的問題：腸道的吻合 口滲漏、腹內膿瘍或傷口感染、傷口癒合不良等語，原告姜 秀美亦同意而於同頁下方簽名，表示已知悉上載手術復原期 可能出現之問題，此有胃切除手術說明書存卷可查（見本院 卷一第15頁），足認原告對於被告葉大森為方淑英進行之手 術，除有胃切除外，於必要時亦會切除部分腸道，且術後可 能有腸道的吻合口滲漏、腹內膿瘍或傷口感染、傷口癒合不 良之虞等情，已知之甚詳。再查，本件係在107年7月27日進 行胃切除手術，而手術同意書及說明書均係在手術前2日（ 即同月25日）即交予原告、方淑英，原告及方淑英應有充分 時間可詳細閱覽，原告如認被告葉大森就上開手術並未為充 分之說明，或不同意葉大森所加註之「部分腸道切除」等情 ，應再與被告葉大森再詳加討論，而不應逕自於該手術同意 書及說明書上簽名，以表示同意該手術之進行。又因結腸斷 端直接吻合及腸黏連剝離手術是大腸手術必經過程，且執行 大腸手術時，即有併同施做淋巴廓清手術等情，應認係被告 葉大森於胃切除手術時，因認有必要為橫結腸切除手術，而 一併進行周邊淋巴結清除，及結腸斷端直接吻合及腸黏連剝 離手術，均屬腸道切除手術之部分。 ３、綜上，縱就被告葉大森究係向方淑英之何位家屬，以口頭說 明手術詳細內容一情，兩造間尚有爭議，然被告葉大森既已 於胃切除手術同意書及說明書中清楚載明：必要時需部分腸 道切除、及術後恐有腸道的吻合口滲漏、腹內膿瘍或傷口感 染、傷口癒合不良之虞等語，且原告姜秀美均於上開說明處 簽名，表示同意進行此項手術，堪認原告應已明確知悉上開 手術進行之內容及術後之併發症等情，加以本件經送請衛生 福利部醫事審議委會（下稱醫審會）鑑定後，鑑定結果亦認 被告葉大森已盡告知之義務，此有醫審會編號1060042號鑑 定書在卷可查（見本院卷一第254頁）。故原告主張被告葉 大森未盡告知義務，顯屬無據。 (三)、被告葉大森於104 年7 月27日前就腸切除手術，是否已盡術 前評估義務？ １、原告主張被告葉大森未於術前對方淑英為大腸鏡檢查、大腸 攝影檢查，在未評估方淑英之狀況下，即貿然進行橫結腸切 除手術，故被告葉大森就此未盡術前評估之義務云云。 ２、經查，術前檢查評估分成兩類，即麻醉風險評估及手術風險 評估，須依病人個別之狀況及手術種類，安排適當的術前檢 查。依方淑英之病歷紀錄，被告葉大森於術前已為其進行肝 功能、腎功能及凝血功能檢查，且依104年7月23日正子掃描 報告及核子醫學全身腫瘤掃描等檢查結果，均顯示方淑英大 腸有病灶，因本已預定進行胃切除手術，而胃與橫結腸同於 腹腔內，若利用同一次麻醉、同一手術傷口一併進行切除， 即可避免二次麻醉及二次手術之風險，則可於打開腹腔施行 胃部手術過程中，進一步檢查大腸即可，無須再透過大腸鏡 、大腸攝影，即可評估是否需切除部分腸道，又被告葉大森 既已就橫結腸切除手術盡告知義務，如前所述，故被告葉大 森於切除胃腫瘤手術之際，同時切除部分腸道，應無任何違 誤之處，復核醫審會之鑑定報告亦認被告葉大森就橫結腸切 除手術已盡評估之義務，故被告葉大森上開所為均符合醫療 常規，有醫審會編號1070124號鑑定書在卷可查（見本院卷 五第136至138頁），益徵原告主張被告葉大森未於術前施做 大腸鏡、大腸攝影檢查，即屬未盡橫結腸切除手術之評估義 務一節，顯無理由。 (四)、被告葉大森、王尚煜於104 年8 月10日至同年9 月4 日是否 發現方淑英已有敗血症？如有發現，其等就敗血症之相關治 療為何？上開所為有無違反醫療常規？經查，依據方淑英病 歷紀錄記載：方淑英於104年8月10有呼吸困難（下床活動喘 ，喘鳴音明顯）呼吸24次/分，被告2人給予方淑英噴霧吸入 藥物治療，方淑英血液檢查報告為白血球（WBC）26.3× 1000/ μL，胸部X光檢查結果顯示為肺炎，被告葉大森即更 換抗生素為cefepime及metronidazole，並持續為吸入性治 療，且以胸部X光及電腦斷層掃描檢查追蹤病情。翌（即同 月11日）日腹部電腦斷層檢查結果為方淑英腹部傷口並無滲 漏，僅腹壁有積液，被告葉大森、王尚煜因而排除腹內膿瘍 。然因方淑英無法自主咳痰、有喘鳴聲、呼吸淺快費力，而 置放氣管內管使用呼吸器，並轉入加護病房治療。同月13日 經會診腎臟科醫師處理急性腎衰竭致尿量少，而停止靜脈輸 液，並改周邊靜脈營養補充為氨基酸加脂肪，以減少輸液量 ，另給予白蛋白，以提升體液滲透壓，並給予amiodarone， 以控制心率不整；會診胸腔科醫師，以支氣管鏡清洗支氣管 痰液。同月15日經腎臟科醫師建議進行血液透析治療，處理 因敗血症引發之急性腎衰竭所致尿量少、體液過多及代謝性 酸中毒等症狀。同月16日因方淑英病況未改善，經會診胸腔 內科以：(1)痰液染色及等待痰液培養報告；(2)依報告調整抗 生素；(3)保持體液平衡避免肺內異物吸入；(4)追縱肺部X光 檢查等治療方式等情觀之，被告葉大森、王尚煜係於104年8 月10日知悉方淑英有敗血症之現象，被告葉大森、王尚煜使 用之抗生素除cefazolin係針對腹部感染為主外，其餘使用 之抗生素對於腹部感染及肺炎均有效，且被告葉大森、王尚 煜除持續尋找感染源外，亦同時為肺部照護，再依檢查報告 結果調整治療方式，此有醫審會編號1070124號鑑定書鑑定 內容在卷（見本院卷五第139至141、146頁），足認被告葉 大森、王尚煜上開醫療處置均符合醫療常規。 (五)、方淑英之死亡原因為何？其敗血症之引起原因為何？與腸切 除手術之術後照護有無關係？ １、方淑英之死亡原因為敗血性休克，此有死亡證明書在卷可稽 （見本院105年度桃司醫調字第4號卷第37頁）。惟原告主張 方淑英係因腹部感染而引發敗血症云云。經查，肺炎（肺部 感染）與腹部感染，為2個不同事件，造成因素各有不同。 方淑英術後發生敗血症感染，被告葉大森、王尚煜經多次電 腦斷層掃描檢查結果，均顯示肺炎係主要原因，且病程持續 進行，而大腸吻合處滲漏發生在後，該大腸吻合處滲漏僅局 部並非廣泛性腹膜炎，故肺炎並非腹部感染所引起。故引發 方淑英敗血症之原因，係方淑英肺炎感染，且方淑英已高齡 並罹有肺癌，肺部狀況不佳，再加上全身麻醉及手術，造成 痰積在肺內咳痰能力不足所引發，方淑英於腹部膿瘍清創手 術後，因敗血症持續惡化，致病況持續惡化乙情，此有醫審 會編號1070124號鑑定書鑑定內容可佐（見本院卷五第139頁 反面、第142頁反面、第150頁背面）。是方淑英係因肺炎引 發敗血症後，再因敗血症休克而死亡等情明確。 ２、被告葉大森於104 年7 月27日為方淑英進行橫結腸切除手術 、胃基底部切除手術、周邊淋巴結清除手術、結腸斷端直接 吻合及腸黏連剝離手術後，置放引流管，將方淑英轉入加護 病房照顧，並給予cefazolin 及metronidazole 等抗生素治 療乙情，此有醫審會編號1070124 號鑑定書鑑定內容在卷可 佐（見本院卷五第137 頁），是被告葉大森就此部分之術後 照護已盡注意之能事，故要難謂有何醫療過失。 ３、原告主張方淑英於104 年8 月10日因腹部嚴重感染而有敗血 症之情，被告葉大森、王尚煜竟未以內視鏡、腹部超音波或 斷層掃瞄進行腸道切除部位追蹤檢查，亦未緊急開刀清洗腹 腔，且未針對腹部感染部分施以抗生素治療，是被告葉大森 、王尚煜應有醫療過失云云。惟查，依據方淑英104年8月11 日之胸腹部電腦斷層掃描結果顯示為肺炎，已排除係腹內膿 瘍，故僅需每日追蹤引流管之引流液顏色變化及引流量即可 ，此有醫審會編號1070124號鑑定書鑑定內容可參（見本院 卷五第140頁）。被告王尚煜於104年9月3日為方淑英進行腹 部電腦斷層掃描，檢查結果為右下腹壁膿瘍，並非腹膜感染 或腹腔感染，故無須以手術清洗腹腔乙節，有醫審會編號10 70124號鑑定書鑑定內容在卷可佐（見本院卷五第141頁）。 又被告王尚煜於同月5日立即進行右下腹壁血塊合併膿瘍切 開引流清除及氣管切開手術，並放置3條引流管，且給予治 療之抗生素對於腹部感染及肺炎均有效等情觀之，實無延誤 檢查或治療，此有醫審會編號1070124號鑑定書鑑定內容可 參（見本院卷五第140頁正反面）。原告另主張係因被告未 施做人工肛門致方淑英腹部感染而有過失云云，然查，除大 腸腫瘤很接近肛門者外，一般並不會施做人工肛門，因人工 肛門會影響病人外觀、日常及社交，尚需為特別之照顧，將 來仍須再次以手術接合，且以方淑英當時之病況，係無須進 行人工肛門手術，且無其他更佳之替代方案等情，此有醫審 會編號1070124號鑑定書鑑定內容可佐（見本院卷五第138 頁正反面）。是本件方淑英係因肺炎引發敗血症後死亡，被 告葉大森、王尚煜於腸切除手術後已盡術後照護之義務，且 醫療行為均符合醫療常規而未有任何疏失，故方淑英之死亡 實難以歸責於被告葉大森、王尚煜，是原告上開主張應屬無 據。 五、方淑英於104 年10月4 日死亡，誠屬憾事。然綜上所述，本 件被告葉大森、王尚煜對方淑英所實施之醫療手段，均符合 醫療常規，並無證據證明有何故意或過失之不法行為，自難 認為其等有何應歸責之事由存在，則原告仍請求被告葉大森 、王尚煜對原告負侵權行為之連帶損害賠償責任；請求被告 長庚醫院對原告依債務不履行、不完全給付負賠償責任，揆 諸前揭法律規定及說明，均屬無據，應予駁回。 六、兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰 不再一一論述，附此敘明。 七、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併 駁回之。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 4 月 6 日 民事第五庭 法 官 游璧庄 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 4 月 6 日 書記官 張琬青 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:苗栗103年度醫字第1號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:財團法人為恭紀念醫院

判決記載 2: Copy

臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度醫字第1號 原 告 湯基福（GIFTAKOPOULOS TONY） 訴訟代理人 林孟毅律師 被 告 黃明燦 財團法人為恭紀念醫院 上 一 人 法定代理人 陳振文 共 同 訴訟代理人 倪子修律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於107 年5 月29 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人 承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分 別定有明文。被告財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院） 之法定代理人原為黃東波，嗣於本院審理中變更為陳振文， 有苗栗縣醫療機構開業執照在卷可稽（見本院卷三第165 頁 ）。茲陳振文於105 年6 月23日具狀聲明承受訴訟（見本院 卷三第153 至154 頁），核無不合，應予准許。 二、原告主張： (一)原告前於101 年6 月6 日，因下背痛、左側坐骨神經痛至大 千綜合醫院（下稱大千醫院）門診就診，嗣於101 年7 月7 日至為恭醫院骨科門診就診，由訴外人洪志昌醫師安排實施 核磁共振檢驗，復於101 年7 月10日回診，經被告黃明燦（ 與為恭醫院合稱被告）診斷結果為第五腰椎至第一薦椎椎間 盤突出，並建議原告住院接受第五腰椎至第一薦椎顯微椎間 盤切除手術（下稱系爭手術）。系爭手術於101 年7 月14日 施行，手術過程耗費將近2.5 個小時始完成，術後原告產生 左下肢無力、左側垂足之症狀，導致行動不便、步態不穩， 跌倒風險性高，感覺神經功能亦受到影響，左下肢對疼痛及 冷熱覺遲鈍，造成本體感覺異常等症狀（下合稱本案症狀） 。 (二)黃明燦未盡告知義務，已違反醫師法第12條之1 、醫療法第 63條第1 項、第81條等規定，而構成違反保護他人法律之侵 權行為： 1.黃明燦於術前未曾向原告告知或說明可能之風險或併發症及 有無其他替代治療方案，且於原告詢問系爭手術完成後多久 可以復原或回到工作崗位時，則回覆系爭手術是安全且有效 的、手術過程僅須花費約40分鐘即可結束，術後不會有疼痛 ，且3 天後即可出院並行動如常，令原告誤以為系爭手術是 百分百完全安全且簡單之手術。 2.原告在入院當晚（即101 年7 月13日）及隔日簽手術/ 麻醉 說明暨同意書（下稱系爭同意書）時，均未見到黃明燦，係 直到手術結束回到病房醒來，因疼痛不已且腳無知覺而大叫 ，才看到黃明燦前來，此有證人范曉萍證言可證，故系爭同 意書上黃明燦於101 年7 月13日之簽名顯係事後補填，與事 實不符；此外，系爭同意書之內容均為中文，係由護理人員 於術前交給原告，且僅表示手術前一定要簽名，並未以英文 告知內容，原告迫於手術在即，始在不瞭解文件內容之情況 下簽名。而原告原本只是因為腰部椎間盤突出致左側坐骨神 經壓迫，該疼痛尚可藉由藥物控制而無立即動手術之必要， 縱如長庚醫療財團法人林口長庚醫院紀念醫院（下稱林口長 庚醫院）106 年3 月10日鑑定意見、107 年1 月31日函文內 容，認為原告如未接受手術其症狀通常不會獲得改善，然亦 不會造成立即生命危險或癱瘓，且當時原告工作上尚有緊急 事項須處理，早已排定前往泰國之行程，倘若黃明燦有事先 告知系爭手術有併發本案症狀之可能或為相關風險之說明， 則原告必然不會選擇進行手術，以免工作或出國行程受到影 響。是以，黃明燦未善盡告知義務，至為顯明。被告雖抗辯 系爭手術過程產生黏連狀況之機率僅為0.77% 云云，然並無 礙於黃明燦仍應就系爭手術之風險善盡告知義務。至被告固 傳喚證人林春美到庭作證，然依其證述內容，其對於原告以 及原告在101 年7 月10日當天之就診經過，均無印象，且林 春美對英文完全不懂，顯然無法證明黃明燦在該日有對原告 說明相關風險。 3.依衛生福利部（下稱衛福部）醫事審議委員會（下稱醫審會 ）103 年4 月3 日編號1020083 號鑑定意見書之鑑定意見（ 下稱醫審會第1 次鑑定意見）之案情概要所述，黃明燦於實 施系爭手術時發現原告第五腰椎及第一薦椎間有大塊之椎間 盤破出，並往上滑移，造成第四、五腰椎狹窄及黃韌帶肥厚 之狀況。然此等狀況應在原告實施腰椎磁振檢查後即已得知 ，於此情形下，原告是否仍適宜實施系爭手術？其以顯微方 式實施手術之風險或併發症為何？若與其他手術方式相較， 是否有較妥適之手術或治療方式？凡此種種，皆係黃明燦於 術前須審慎評估並告知原告，然黃明燦在未告知之情況下， 仍執意為原告實施系爭手術，並告知系爭手術為唯一選擇， 顯然具有隱藏重要資訊未對原告說明之違反告知義務之處。 4.依原告所提供之101 年8 月4 日原告回診錄音光碟譯文，黃 明燦向原告表示系爭手術是安全且有效的，手術過程僅需花 費約40分鐘即可結束，術後不會有疼痛，且3 天後即可出院 並行動如常，並未告知系爭手術可能之風險及併發症。 5.原告係於101 年7 月13日晚上8 時20分始入住為恭醫院，同 意書記載黃明燦說明手術相關事宜之時間為同日晚上8 時， 住院診療計畫說明書（下稱系爭說明書）記載黃明燦說明住 院診療計畫之時間係在同日早上8 時50分，系爭同意書、說 明書所載黃明燦向原告盡告知義務之時點，原告根本尚未入 住為恭醫院，故系爭同意書、說明書所載顯與客觀事實不符 ，無從作為被告有盡告知義務之證明。 6.原告曾對黃明燦提出業務過失傷害之刑事告訴，前經臺灣高 等檢察署臺中檢察分署（下稱臺中高分檢）發回續查，而依 照103 年度上聲議字第2152號發回續查意旨，可知黃明燦確 實違反告知義務，已構成未善盡注意義務之過失。又在未善 盡告知義務之情況下，不應仍須認定整體醫療行為有無過失 ，否則醫師法、醫療法有關告知義務之規範等同被架空而無 適用餘地。 (三)黃明燦之醫療行為有過失，且與致原告術後產生本案症狀等 傷害間有相當因果關係： 1.依大千醫院101 年6 月6 日、24日、30日之病歷記載，原告 於系爭手術前並無垂足現象，足見原告垂足現象係在系爭手 術後始發生。嗣在黃明燦為原告施行手術中因過失而損傷原 告之神經，致原告術後產生本案症狀等傷害。醫審會第1 次 鑑定意見(一)指出：手術中因嚴重黏連導致手術後神經根損傷 ，雖發生率極低（0.77% ），然其確實為此類手術可能之併 發症等語，且黃明燦診察後，亦認為原告於術後左側第五腰 椎「神經根」受有損傷，足證原告所受傷害確係由黃明燦於 手術過程中所造成。 2.為恭醫院病程紀錄單上，101 年7 月26日之處置及檢查項目 僅記載為原告拆線，同年8 月4 日僅記載原告申請英文診斷 書，均未記載有為原告安排復健或有何醫療建議，且依原告 所提101 年8 月4 日就診之錄音光碟譯文，原告詢問黃明燦 接下來該如何使自己狀況更好時，黃明燦均未給予任何具體 建議，僅告知使用柺杖及等待時間，亦未安排復健，故醫審 會第1 次鑑定書記載「依病歷紀錄，黃醫師亦載明術後神經 根影響之狀況，給予藥物治療及『安排復健治療』」等語， 顯有鑑定事實錯誤，從而醫審會認定黃明燦並無過失，即有 可議。 3.衛福部107 年1 月31日衛部醫字第1071660856號函附意見固 認為原告於系爭手術中之嚴重黏連狀況係因原告本身疾病所 造成，然亦認定於原告第2 次手術中發現第五腰椎及薦椎有 嚴重黏連，「不能排除」第1 次手術本身亦可能導致或加重 原已存在之組織黏連，足證系爭手術除造成原告垂足症狀之 發生或加劇外，黏連狀況亦可能因而更為嚴重。 4.醫審會104 年10月7 日編號1040206 號鑑定意見書之鑑定意 見（下稱醫審會第2 次鑑定意見）似認為依為恭醫院101 年 7 月10日門診病歷紀錄記載「左腳板上抬有無力之狀況」， 即是描述「垂足」現象，且林口長庚醫院106 年3 月10日鑑 定意見似亦認為原告於為恭醫院就診時「左腳板上抬及下彎 有無力狀況」，表示術前已有神經損傷，亦認屬垂足症狀云 云，然上開認定顯與大千醫院之診斷不符，基於大千醫院乃 實際為原告進行診療之醫療院所，有關原告術前之狀況，自 應以大千醫院之判斷為準。況倘若原告於101 年7 月10日至 為恭醫院就診時真有垂足症狀，則為何為恭醫院當時之病歷 內容全無原告於術前已有垂足之記載，而係至術後始記載原 告有垂足症狀？足證依照黃明燦之專業判斷，亦認為原告於 術前雖有左腳板上抬及下彎之無力狀況，但仍未構成垂足症 狀。退步言之，縱認原告101 年7 月10日在為恭醫院就診時 之「左腳板上抬及下彎有無力狀況」為垂足症狀，然依據衛 福部107 年1 月31日函文記載：由於病人有腰椎椎間盤突出 症，壓迫第五腰椎神經，且導致局部組織發炎反應造成神經 根黏連，在術前引起輕度的「垂足」現象，在手術時由於組 織及神經根黏連導致手術的困難，在剝離時難免牽扯拉動神 經根而造成手術後「垂足」現象更嚴重或更明顯等語，足證 原告於系爭手術後，其無力或垂足症狀非但未改善，反而更 為嚴重，且顯然係因系爭手術所造成，二者間自有相當因果 關係。 5.針對椎間盤突出等症狀之病患，有多種不同之手術方式得以 選擇，顯微手術僅是其中一種，其固然因為傷口小、復原較 迅速，但相對而言，因其係由神經外科以專用顯微鏡將神經 高倍數放大，手術視野雖然清晰，但範圍較小，對於病情較 為複雜之病患，相較於傳統手術，反而容易產生相關風險或 併發症。黃明燦於實施系爭手術時發現原告第五腰椎及第一 薦椎間有大塊之椎間盤破出，並往上滑移，造成第四、五腰 椎狹窄及黃韌帶肥厚之狀況，於此情形下，原告是否仍適宜 實施顯微手術，顯非無疑。 (四)黃明燦為受過專業訓練之醫師，對於系爭手術之術前評估、 手術進行、術後恢復情況之觀察、照護等注意事項及應負之 注意義務自當知之甚詳，卻未於術前對於手術風險盡告知義 務，顯然具有重大過失，亦違反醫師法第12條之1 、醫療法 第63條第1 項、第81條等規定，而構成違反保護他人法律之 侵權行為，且於手術中因其過失醫療行為損傷原告之神經， 造成原告不可回復之傷害結果，應依民法第184 條第1 項前 段、第2 項、第193 條、第195 條對原告負侵權行為之損害 賠償責任，而為恭醫院為黃明燦之僱用人，應依民法第188 條規定，與黃明燦負連帶損害賠償責任。另黃明燦係為恭醫 院之履行輔助人，其對原告之醫療行為存有過失，導致為恭 醫院給付之內容不符合債務之本旨，為恭醫院應依民法第22 4 條、第227 條、第227 條之1 規定準用同法第193 條、第 195 條等規定，負債務不履行之損害賠償責任。 (五)茲就請求之項目分述如下： 1.醫療費用： 原告因本件事故分別至臺北榮民總醫院（下稱北榮醫院）、 林口長庚醫院、大千醫院、大千醫院南勢分院、大千醫院公 館診所等醫療院所就診，支出醫療費用共計18萬1,626 元。 2.薪資損失： 原告自99年、100 年間即任職於私立維多利亞美語會話短期 補習班、長春石油化學股份有限公司等機構擔任英文老師， 同時並兼職數份私人家教，每月薪資至少為12萬4,800 元（ 計算式：91,000＋9,000 ＋12,000＋12,800＝124,800 ）， 現因行動不便、無法久站及就醫需要，僅於私立維多利亞美 語會話短期補習班任教，每月任教時數從130 小時降至87小 時，每月薪資收入從9 萬1,000 元降至6 萬660 元，其薪資 損失自100 年7 月計算至今，至少為140 萬2,360 元【計算 式：（91,000－60,660）×24＋9,000 ×23＋12,000×24＋ 12,800×14＝1,402,360 】。 3.減少勞動能力： 原告因黃明燦之過失致受有本案症狀等傷害，已達遺存運動 失能而減少勞動能力，惟尚須專業機關鑑定方得確定，故暫 以減損20% 之勞動能力作為計算標準。而原告為56年4 月30 日生，事發時約為45歲3 個月，術前即100 年間月薪為12萬 4,800 元、100 年度之年度薪資總額為149 萬7,600 元【計 算式：（91,000＋9,000 ＋12,000＋12,800）×12＝1,497, 600 】，請求至強制退休年齡65歲，可請求年數以19年又9 個月計算，依照霍夫曼係數扣除中間利息為13.9878 年，則 原告可請求之減損勞動能力賠償金額為418 萬9,626 元（計 算式：124,800 ×12×13.9878 ×20% ＝4,189,625.9 ，小 數點以下四捨五入，以下均同）。 4.增加生活上之需要： 黃明燦曾向原告保證系爭手術3 天後即可出院並行動如常， 惟原告直至101 年7 月17日始出院，共住院5 天，就此多出 之2 天住院期間，均由友人為其看護；又原告因黃明燦之醫 療疏失，造成神經受損，致其另外求診於北榮醫院神經修復 科，經該院醫生建議住院實施神經修復手術，自102 年8 月 6 日起至12日共7 天之住院期間，亦均由友人為其看護。又 全日之看護費用約為每日2,000 元，故原告得請求看護費用 之損失1 萬8,000 元（計算式：2,000 ×9 ＝18,000）。 5.精神上慰撫金： 原告因黃明燦之過失醫療行為致受有本案症狀等傷害，且依 臨床症狀及醫理神經傳導檢查顯示，原告之神經已無法完全 恢復正常，仍須長期接受復健物理治療及進行手術。原告於 術前熱愛之跑步、游泳、健行等運動均無法進行，甚至造成 心理上極大壓力而出現重鬱症、睡眠障礙之症狀，需規律服 藥控制及門診追蹤治療，所受之精神損害及折磨至鉅甚明， 故請求精神慰撫金200 萬元。 (六)爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第188 條、第193 條、第195 條等規定，請求被告連帶負侵權行為損害賠償責 任；另依民法第224 條、第227 條、第227 條之1 準用同法 第193 條、第195 條等規定，請求為恭醫院負債務不履行之 損害賠償責任。就為恭醫院應負之侵權行為損害賠償責任及 債務不履行損害賠償責任部分，請求擇一為有利原告之判決 。並聲明：1.被告應連帶給付原告779 萬1,612 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ；2.願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告抗辯： (一)黃明燦為原告施行系爭手術前，已充分告知系爭手術之風險 或併發症等應告知之事項： 1.原告於101 年7 月10日至為恭醫院腦神經外科門診就診，經 黃明燦診斷為「第五腰椎及第一薦椎椎間盤突出併左側第一 薦椎神經根壓迫」，建議原告施行系爭手術，並告知手術之 方法、利弊、風險與可能之併發症等，此觀為恭醫院病程記 錄單上之門診醫囑單記載：有病情診療及說明等語即明。且 原告係至101 年7 月13日始同意住院接受系爭手術，有充裕 之時間可考慮，與臺灣高等法院102 年度醫上字第39號判決 意旨之「若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上， 貿然簽名，尚難認已盡說明之義務」情形有別。又原告並非 第1 次對其病症尋求醫療協助，而係在其他醫療院所診療無 效後，始至為恭醫院就診並決定由黃明燦為其施行系爭手術 ，顯證黃明燦當與原告就系爭手術之風險或併發症、手術之 成功率等，有過詳細之說明及討論，否則原告應不會決定改 變原先之治療方式，而改以手術解決其病症。 2.依系爭同意書第3 點病人之聲明之記載，可知為恭醫院為原 告實施系爭手術前，已依醫療法第63條第1 項規定，由黃明 燦向原告說明系爭手術之原因、步驟與範圍、手術之風險及 併發症等事項。又醫師對手術風險之告知，除經由手術同意 書記載外，通常均係於手術前以言語來溝通、答覆，未必皆 記載於病歷內容上，原告既已於系爭同意書上簽名，應可推 知黃明燦於術前當與原告就系爭手術有充分之溝通及說明， 否則原告斷不會接受黃明燦為其施行系爭手術。 3.依醫審會第1 次鑑定意見第10點(一)可知，系爭手術因手術過 程發生嚴重黏連而致術後發生神經根損傷之機率僅為0.77 % ，又醫療法第63條第1 項前段之立法意旨在於：經由危險之 說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性，再由病患 本於「自己責任」原理，決定是否接受手術，以減少醫療糾 紛，至於醫師就危險說明義務之內容及範圍，應視一般成年 理性之病患所重視之醫療資料加以說明，非謂病患得漫無邊 際或毫無限制要求醫師負一切之危險說明義務。黃明燦係依 其專業之判斷，綜合考量各種因素後，認施行系爭手術為符 合原告最佳利益之治療方式，且符合目前之醫療水準，故縱 使黃明燦於術前未向原告說明上揭發生率極低之風險或併發 症，然依前開說明及臺灣高等法院102 年度醫上更(一)字第1 號判決意旨，亦應認黃明燦已為充分之告知及說明。又醫學 非萬能而有其限制，且醫療資源之給付極其有限，因此無從 課予黃明燦鉅細靡遺之說明義務，否則形同要求黃明燦擔保 系爭手術為零風險，故原告主張黃明燦術前之說明，讓伊誤 認系爭手術是百分之百安全且簡單之手術云云，顯與常情有 違，亦與一般正常理性之成年人對目前醫學上之任何手術， 皆認識存有一定風險之經驗法則有所違背。 4.范曉萍雖證稱：係護士拿空白之同意書要求原告簽名云云， 然倘若同意書之內容為空白，原告或范曉萍當時理應拒絕簽 名，或要求黃明燦及施行麻醉之醫師補行相關記載後再行簽 名，故范曉萍上開證詞有違常情。況范曉萍為原告相識已久 之友人，並陪同原告至醫院就診，與原告關係至為密切，其 證詞有偏頗之虞，故其所證自不足採。 5.原告雖提出101 年8 月4 日回診時與黃明燦談話之錄音光碟 及譯文，惟細繹該譯文內容，黃明燦並未承認有向原告稱系 爭手術是零風險，且多為原告或范曉萍為蒐證而為之誘導式 對話，況原告未取得黃明燦同意私下竊錄，其取證方式已非 適法，自不得作為有利原告之認定。另原告所提錄音光碟4 分50秒黃明燦稱：「那個，那個，我也講過風險一定是有風 險，但是我的經驗我講，我講不是100%，我講的是more tha n ，more than 90，more than 95% ！」；5 分5 秒范曉萍 稱：「你那天跟我們講的是no risk ！」；5 分6 秒黃明燦 稱：「no，no，no，no，no這個、這個任何一個有理智的人 不會講這種話，我講超過百分之九十五的人麻藥退了以後它 就ok，所以這樣的結果非常遺憾，這幾天我非常難過。」， 足證黃明燦根本沒有承認有向原告稱系爭手術是零風險、沒 有風險之說法，反而強調任何一個理智的人不會講這種話， 足見原告所提錄音光碟及部分錄音譯文，無從證明黃明燦於 術前曾向原告保證系爭手術是百分之百安全、沒有風險與併 發症等違反經驗法則之言論，而有違反告知義務。 6.臺中高分檢106 年度上聲議字第873 號處分書未經開庭及讓 黃明燦有答辯的機會，且依原告所提錄音光碟、譯文即率爾 認定黃明燦未履行事先告知同意之義務，認事用法顯有違誤 。 (二)原告之垂足症狀於施行系爭手術前即已存在，與被告施行系 爭手術無關： 1.依據黃明燦於本院證稱：原告神經功能之缺損，通常是延誤 病情，或做非正規醫療導致神經在術前就已經損傷等語；再 參諸醫審會第2 次鑑定意見第10點、(十)、林口長庚醫院106 年3 月10日（105 ）長庚院法字第1820號函、衛福部107 年 1 月31日函文，可知原告於施行系爭手術前即有垂足之症狀 ，於第五腰椎及薦椎有組織黏連之現象，係於術前即已發生 ，縱係因術後造成組織之黏連，亦是手術無法避免之併發症 ，且長庚醫院上揭函文及醫審會第1 、2 次鑑定意見均認為 黃明燦之手術過程及術後照顧等處置，尚未發現有醫療疏失 ，是黃明燦就本件醫療行為並無任何疏失之處。又依最高法 院75年度台上字第462 號、98年度台上字第673 號判決意旨 ，縱認黃明燦有違反告知義務，亦與原告受有本案症狀之傷 害間無相當因果關係。 2.依林口長庚醫院107 年1 月31日（106 ）長庚院法第0966號 函可知，倘若原告僅以復建或藥物治療之方式，無法改善神 經壓迫之現象，足證黃明燦為原告施行系爭手術，並無任何 醫療疏失之處。又縱認原告無開刀之急迫性，然原告既已至 為恭醫院求診，顯見病情對於生活有相當影響，黃明燦係基 於相關檢查後提出建議，自無過失可言。 3.另案刑事部分，業經臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗檢）檢察 察官以103 年度醫偵續字第2 號為不起訴之處分，嗣原告聲 請再議後，經臺中高分檢以106 年度上聲議字第873 號處分 書，駁回原告再議之聲請而確定在案，故黃明燦就系爭手術 確無任何醫療過失，實堪認定。 (三)就原告請求之金額及細項，答辯如下： 1.醫療費用： 就北榮醫院、林口長庚醫院、大千醫院、大千醫院南勢分院 、大千醫院公館診所等醫療院所開立之醫療費用單據形式上 真正不爭執，惟黃明燦施行系爭手術並無疏失，故被告無庸 負擔此項費用。 2.薪資損失： 私立維多利亞美語會話短期補習班之收據上僅有負責人之簽 章，未蓋用該補習班之章；另賴勤蘭、石明惠出具之證明書 上亦僅有簽章，未有其他足資辨認其個人之資料，故被告否 認其證據能力。且原告應就其無法於上開機構任職或擔任家 教，與黃明燦施行系爭手術間有因果關係舉證證明之。 3.減少勞動能力： 黃明燦實施系爭手術並無疏失，故原告勞動能力之減損與被 告無關。另原告應就其有勞動能力之減損及減損20% 等情， 應舉證證明之。 4.增加生活上之需要： 原告應就看護費用之支出及該支出與黃明燦施行系爭手術間 有因果關係舉證證明之。 5.精神慰撫金： 黃明燦施行系爭手術並無疏失，故被告無庸賠償此項費用。 且原告請求之金額過高。 (四)並聲明：1.如主文第1 項所示；2.如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 四、本院為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下：（見 本院卷四第71、100 、102 、104 頁） (一)兩造不爭執事項： 1.原告因下背痛、左側坐骨神經痛，於101 年6 月6 日至大千 醫院門診就診（見苗檢103 年度醫偵續字第2 號卷，下稱醫 偵續卷，第137 頁）。 2.原告於101 年7 月7 日至為恭醫院骨科門診就診，經洪志昌 醫師安排實施腰椎磁振造影檢查，於101 年7 月10日完成腰 椎磁振造影檢查，並於同日至腦神經外科門診就診，經黃明 燦診斷為第五腰椎及第一薦椎椎間盤突出併左側第一薦椎神 經根壓迫，黃明燦並建議原告住院接受系爭手術。嗣原告於 101 年7 月13日至為恭醫院住院，於101 年7 月14日上午11 時簽署系爭同意書，於101 年7 月14日下午3 時5 分至6 時 0 分由黃明燦為原告施行系爭手術，歷時2 小時55分。原告 於術後產生本案症狀等傷害，經黃明燦於101 年7 月15日診 斷認為左側第五腰椎神經根受損，於101 年7 月17日移除傷 口引流管，原告左腳板仍無力及垂足，予以製作垂足支撐板 及固定架，並於同日出院。嗣原告於101 年7 月26日回診， 黃明燦予以傷口拆線（見醫偵續卷第153 至197 頁）。 3.原告於101 年7 月20日起至大千醫院復健科接受治療，至10 3 年7 月2 日止，共計24次（見苗檢101 年度偵字第6910號 卷第76頁反面、醫偵續卷第139 至151 頁）。 4.原告自101 年12月4 日起至北榮醫院就診，並於102 年8 月 6 日住院，隔日接受腰椎減壓併可活動式內固定置入手術， 於102 年8 月12日出院（見醫偵續卷第53至135 頁）。 5.原告認黃明燦為伊進行系爭手術，違反醫療常規及未善盡告 知義務，致原告手術後產生本案症狀等傷害，而對黃明燦提 出業務過失傷害之刑事告訴，經苗檢檢察官於103 年8 月14 日以103 年度醫調偵字第1 號予以不起訴處分，經原告聲請 再議後，由臺中高分檢發回苗檢續行偵查，又經苗檢於106 年3 月20日以103 年度醫偵續字第2 號為不起訴處分，原告 再次聲請再議，經臺中高分檢於106 年5 月4 日以106 年度 上聲議字第873 號駁回再議之聲請。 (二)兩造爭執事項： 1.黃明燦是否有盡告知義務？是否有違反醫師法第12條之1 、 醫療法第63條第1 項、第81條等規定，而構成違反保護他人 法律之侵權行為？ 2.黃明燦之醫療行為是否有過失？且與致原告術後產生本案症 狀等傷害間是否具相當因果關係？ 3.原告請求之項目及金額是否有理由？ 五、本院之判斷 (一)黃明燦是否有盡告知義務？是否有違反醫師法第12條之1 、 醫療法第63條第1 項、第81條等規定，而構成違反保護他人 法律之侵權行為？ 1.對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危 險性，修正前醫療法第46條（現行法為第63條）第1 項前段 並規定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關 係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術 成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之 。而醫師就該條項所定之說明義務，非僅須就手術之風險、 替代方案暨其利弊等項為分析、講解為已足，尚須使病患或 其家屬因該告訴、說理，因而知悉、明白將進行手術之風險 、有無替代方案暨各該方案利弊，方可認該義務已盡（最高 法院103 年度台上字第774 號判決意旨參照）。又醫療機構 對病人實施手術前，有無令其使用人即醫師對病人依醫療法 規定為告知並得其同意之事實？依舉證責任分配原則，應由 醫療機構負舉證之責（最高法院99年度台上字第2428號判決 意旨參照）。依上開說明，本件應由被告就已盡告知義務之 事實負舉證責任，且應證明告知之內容包含手術原因、成功 率或可能發生之併發症及危險、有無替代方案暨各該方案利 弊。 2.原告101 年7 月10日至為恭醫院門診之病歷雖記載：「有病 情診療及說明」（見本院卷二第13頁），但僅得證明黃明燦 曾為病情診療說明，無法證明黃明燦說明之內容是否有包括 手術原因、成功率或可能發生之併發症及危險、有無替代方 案暨各該方案利弊；原告住院紀錄記載101 年7 月13日晚上 8 時50分簽署系爭同意書（Sign OP and anethesia consen t ）（見本院卷二第31頁），然經原告簽名記載「二、醫師 之聲明：我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術 之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步 驟與範圍、手術之風險及成功率，手術併發症可能處理方式 ，不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式，預期手 術後可能出現之暫時或永久症狀，如另有手術相關說明資料 ，我並已交付病人」之系爭同意書，其上記載黃明燦對原告 說明之時間為同日晚上8 時（見本院卷二第53至54頁），與 前開住院紀錄已有不符，另與為恭醫院入院護理評估及護理 紀錄記載原告入院時間為同日晚上8 時20分（見本院卷二第 36、42頁）亦相齟齬，黃明燦應無可能於原告入院前即向原 告說明前開事項，故系爭同意書之真實性顯有可疑，無從據 以認定被告確有履行告知義務。黃明燦門診助理林春美結證 稱：101 年7 月10日是伊跟診，黃明燦跟原告之間的對談是 用英文，伊不太了解他們談話的內容是什麼，伊聽不懂英文 ，當時他們是以英文對談所以伊不知道他們要施行何種手術 ，而且風險的事情也是用英文對談，所以伊都不太了解，伊 完全聽不懂英文，伊英文很差等語（見本院卷三第89頁反面 至第90頁反面），故林春美之證言亦無從證明被告有盡告知 義務。故本案除黃明燦之陳述以外，並無任何其他證據可資 證明被告確曾履行告知義務，本院無從僅依黃明燦之陳述即 認已盡告知義務，應認被告未能舉證證明其等已盡告知義務 。 3.惟損害賠償之債之成立，其損害之發生與有責原因事實間須 有相當因果關係。所謂之相當因果關係，係指依經驗法則， 綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一 般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一 之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果 為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條 件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果 尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有 相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號判決意旨參 照）。又醫師未依規定為告知，固然侵害病人之醫療自主權 ，但醫療自主權之侵害，非屬醫師過失責任之必然。蓋以醫 療過失繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷。醫師於 診療過程中，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已 踐行告知同意程序，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先未 踐行告知同意法則，但對於醫療行為已善盡其注意之義務， 仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係（最高法院10 1 年度台上字第2637號刑事判決意旨參照）。醫審會第2 次 鑑定意見認：「…(三)本案病人經發病後接受約1 個月（101 年6 月左右）之追蹤及藥物治療，病況未見改善，且合併有 左腳板無力之徵候，此為神經根損傷之表徵，配合影像學檢 查之結果為椎間盤突出併神經根壓迫，故椎間盤切除及神經 根減壓手術，有其必要及急迫性。」（見醫偵續卷第293 頁 反面）；嗣再經林口長庚醫院鑑定結果，該院認：「本案病 患湯君之坐骨神經痛及垂足現象並無緊急開刀之急迫性，惟 如不接受手術則病患湯君之症狀通常不會改善，但也不會危 及生命或立即無法行走。」（見本院卷三第257 頁），惟因 此鑑定意見認無開刀之急迫性與醫審會前揭鑑定意見相左， 經本院函請該院補充說明略以：「就醫學言，當影像檢查及 臨床症狀判斷病人有垂足現象，通常會建議病人接受手術治 療以達神經減壓之目的，因僅接受復健或藥物治療無法改善 神經壓迫的現象；本院鑑定意見稱『病患湯君之坐骨神經痛 及垂足現象並無緊急開刀之急迫性，惟如不接受手術則病患 湯君之症狀通常不會改善，但也不會危及生命或立即無法行 走』僅係表達病患湯君如未接受手術治療不會造成立即生命 危險或癱瘓，惟如未接受手術治療其垂足症狀通常不會獲得 改善，此認與醫審會鑑定內容相符。」，有該院107 年1 月 31日（106 ）長庚院法字第0966號函文在卷可參（見本院卷 四第12頁），足見醫審會第2 次鑑定意見與林口長庚醫院鑑 定意見並無矛盾。而原告於101 年6 月開始至大千醫院就診 ，歷經1 個月左右之治療後，病況並未獲得改善，甚至逐漸 嚴重而開始有垂足現象產生（詳後述），足見原告病況係逐 漸惡化，若不進行手術切除椎間盤及為神經根減壓，很有可 能會再繼續惡化，故一般理性之病人縱使經告知手術相關風 險後，因如同本件手術過程發生黏連導致神經根損傷之機率 僅有0.77% （詳後述），且顯微椎間盤手術為醫學上處理類 如本件椎間盤問題之標準術式（詳後述），仍會選擇進行系 爭手術，尤其原告術前已有垂足現象，顯然病況已開始影響 日常生活，更無因少許風險而選擇不進行手術之理。故被告 違反告知義務與原告是否選擇進行手術間顯然並無相當因果 關係。而因黃明燦於手術過程及術後治療處置並無過失（詳 後述），故被告違反告知義務與原告所受本案症狀之傷害間 ，亦顯無相當因果關係，與侵權行為之要件不符，原告自無 從依違反保護他人法律之侵權行為規定向被告請求損害賠償 。 (二)黃明燦之醫療行為是否有過失？且與致原告術後產生本案症 狀等傷害間是否具相當因果關係？ 1.原告垂足症狀，於系爭手術前即已存在，非於系爭手術後始 產生 (1)原告101 年7 月10日於為恭醫院就診之病歷（見本院卷二第 13頁）記載：「SLRT R 75/L 30 DEGREES；SENSORY :HYPET HESIA ON LEFT L5 ,S1；REFLEX :ABSENT LEFT AJ」，即「 腳部伸直抬高測試（Straight Leg Raising Test ）左腳僅 30度，左腳感覺異常於第五腰椎及第一薦椎分布之區域，左 腳根深部肌腱捶打無反射反應」，亦即原告在進行系爭手術 前之101 年7 月10日門診時即已經診斷有垂足症狀。此核與 林口長庚醫院鑑定結果認：「就醫學言，垂足為一般臨床描 述之症狀，主要指坐骨神經（含分枝）受傷造成腳板無法抬 高走路時，尤其可觀察到病患之患側腳無法抬高正常行走。 依據門診病歷記載，病患湯君術前左腳板上抬及下彎有無力 狀況，為術前已有之神經損傷。」（見本院卷三第257 頁） ，及醫審會認：「依門診及入院病歷紀錄，病人於手術前已 有下肢疼痛及無力等症狀，此與第五腰椎及薦椎椎間盤突出 合併神經壓迫相符。」（見苗檢103 年度醫調偵字第1 號卷 ，下稱醫調偵卷，第11頁反面）、「『垂足』是一種『徵象 』，或是一種『現象』，是指腳的前端上抬有困難，也就是 說當足部背屈的動作變差，便會出現垂足現象，其正式名稱 為踝關節蹠屈（equinus foot）。鑑定書第4 頁所載101 年 7 月10日為恭醫院門診病歷紀錄記載『左腳板上抬有無力之 狀況』即是描述『垂足』的現象，不過沒有記載嚴重之程度 ，因此本會據此『病人手術前已有垂足症狀』」（見本院卷 四第10頁）均相符。故原告之垂足症狀係於系爭手術前即已 存在，並非因系爭手術而造成。 (2)原告主張其至大千醫院就診之時間為101 年6 月6 日、24日 （病歷並無本日就診之醫療紀錄，見本院卷二第4 頁至反面 ，但依本院卷三第320 頁大千醫院106 年8 月1 日（106 ） 千醫字第10607042號函之說明，101 年6 月24日原告係至大 千醫院急診）、30日，係在經黃明燦於101 年7 月10日門診 診斷有垂足症狀之前，故顯然無法排除原告之垂足現象，是 在101 年6 月30日原告至大千醫院就診後至101 年7 月10日 至為恭醫院接受黃明燦診療期間，因病況惡化而發生之可能 性，亦即黃明燦101 年7 月10日所為診斷與大千醫院醫師之 診斷間並無矛盾。原告以大千醫院102 年7 月10日所出具之 診斷證明記載「病患於民國101 年6 月曾3 次於本院門診就 診並接受藥物治療，依病歷記載當時並無垂足之現象」（見 本院卷一第22頁），及大千醫院104 年3 月25日（104 ）千 醫字第10403081號函記載：「病患湯基福先生因左下肢麻痛 於101 年6 月6 日及101 年6 月30日來診治療，診斷為坐骨 神經痛，疑似脊椎柱間盤突出壓迫神經，當時理學檢查顯示 麻痛於左下肢外側明顯，無垂足現象，肌力正常，無肌肉萎 縮。」（見本院卷三第75頁），即推論原告於進行系爭手術 前並無垂足現象，顯然違反經驗法則，無足憑採。 2.黃明燦選擇以顯微手術而非傳統手術方式進行系爭手術，符 合醫療常規 (1)醫審會第一次鑑定意見認：「…(四)自1970年後期開始，臨床 上顯微椎間盤手術（microdiscectomy ）係已漸廣泛被採用 之標準術式【參考文獻：考科藍實證醫學資料庫Surgical i nterventions for lumbar disc prolapse （Review）,200 7 ；Minimally invasive discectomy versus microdiscec tomy/discectomy for symptomatic lumbar disc herniati on（Protocol）,2013 】。…黃醫師施行手術方式…，並未 違反醫療常規。」（見醫調偵卷第12頁）；醫審會第二次鑑 定意見認：「(一)…減壓手術為第一線之治療選擇，包括顯微 手術、肉眼傳統椎間盤切除及內視鏡手術。…(二)目前最通用 之術式有顯微椎間盤切除減壓及肉眼椎間盤切除。而內視鏡 之使用為另一選擇。(三)…顯微椎間盤切除術為目前最通用之 選擇，惟此並非唯一之治療選擇，內視鏡或傳統肉眼椎間盤 切除手術為另外之選擇。其他術式並無所謂「較安全」或「 較妥適」可供比較，…(四)顯微椎間盤切除手術適用於椎間盤 突出及神經壓迫之病人，尤其因顯微鏡之使用，手術更加精 細，更能處理複雜之神經壓迫與黏連。故黃醫師之術前評估 為適當，並無採行不適當治療方式之情形。」（見醫偵續卷 第293 頁反面）。 (2)依醫審會上開鑑定意見，顯微手術更能處理複雜之神經壓迫 與黏連，且為目前最通用之標準術式，黃明燦選擇以顯微椎 間盤切除手術之手術方式為原告進行手術，符合醫療常規， 並無過失可言。 3.系爭手術是否造成原告第五腰椎及薦椎嚴重黏連，進而導致 原告之神經根損傷，造成垂足現象更為嚴重，非無疑問，縱 係如此，亦為手術過程可能之併發症或合理風險，難以避免 ，無從據此即認黃明燦施行手術過程有過失 (1)醫審會第一次鑑定意見認：「(一)…手術中因嚴重黏連導致手 術後神經根損傷，雖發生率極低（0.77% ，參考文獻：J Ne urosurg 117 ：947-954,2012），然其確實為此類手術可能 之併發症，手術過程合乎一般脊椎手術流程，並未違反醫療 常規。…(二)手術後之垂足症狀，則可能與手術中神經根明顯 黏連而致神經根影響有關，惟此結果為此類手術之合理風險 。」（見醫調偵卷第11頁反面），經本院函請醫審會補充說 明略以：「…由於病人有腰椎椎間盤突出症，壓迫第五腰椎 神經，且導致局部組織發炎反應造成神經根黏連，在術前引 起輕度的『垂足』現象，在手術時由於組織及神經根黏連導 致手術的困難，在剝離時難免牽扯拉動神經根而造成手術後 『垂足』現象更嚴重或更明顯，因為此種組織黏連不是手術 前能預見，也不是手術前之影像檢查（包括磁振造影MRI ） 能夠看出來的，所以本會鑑定書認為『手術後之垂足症狀， 則可能與手術中神經根明顯黏連而致神經根影響有關，惟此 結果為此類手術之合理風險』，並無前後矛盾。…臨床實務 上，黏連通常來自於組織發炎反應所致，手術本身，不可避 免的也會造成組織損傷及發炎反應，所以手術後導致組織黏 連是常見的，也是不可避免，誠如手術傷口會留下疤痕一樣 不能避免，但是疤痕之大小卻是因人而異，受到許多因素之 影響，包括個人體質，黏連之程度也是一樣的情形。黏連未 必引起症狀，但卻會造成下次手術的困難。本案第一次手術 中載明椎間盤碎片與脊膜黏連嚴重難以分離，因為病人之前 此部位沒有接受過手術，所以很顯然是疾病本身造成的組織 發炎反應，或反覆慢性的刺激傷害所導致。第二次手術紀錄 中提及術中發現第五腰椎及薦椎有嚴重黏連，但神經根完整 。此次的黏連，除疾病本身導致，或之前殘留的黏連外，亦 不能排除第一次手術本身亦可能導致或加重原已存在的組織 黏連，但這部分應是手術無法避免之併發症。」（見本院卷 四第11頁）。 (2)依醫審會之鑑定意見與補充說明，可知原告第五腰椎及薦椎 在進行系爭手術前即已有椎間盤碎片與脊膜黏連嚴重難以分 離之情形，系爭手術是否造成第2 次手術前發現之第五腰椎 及薦椎嚴重黏連雖無法排除可能性，但亦無法確認。而縱該 嚴重黏連確係系爭手術所造成，此亦為手術無法避免之併發 症或合理風險，黃明燦於手術過程並無過失可言。 4.黃明燦術後未為原告安排復健，符合醫療常規 (1)醫審會第2 次鑑定意見認：「手術後出現之問題，需藥物及 復健等治療。手術後初期，若無其他禁忌症，可予以適度之 復健，包括關節之支持固定及肌肉循環之刺激與促進，傷口 穩定後，至遲2 至3 週後可開始復健。」（見醫偵續卷第29 4 頁）；林口長庚醫院鑑定結果認：「依本案病患湯君術後 之症狀研判，復健可能可以改善症狀，一般術後傷口復原期 約一至兩個月，不會在急性期安排復健。」（見本院卷三第 258 頁）。可見手術後必須等待傷口穩定後2 至3 週，方可 開始復健，而此段期間視個案情況不同，約需1 至2 個月。 (2)黃明燦於手術後，確曾於101 年7 月17日就製作左側垂足板 及復健之評估與治療，會診為恭醫院復健科醫師張奐，並經 張奐回覆將會為原告安排後面板，此有會診單在卷可證（見 本院卷二第24頁），足認黃明燦於原告術後已曾會診諮詢復 健科專科醫師就是否進行復健表示意見。況原告於手術後， 僅於101 年7 月26日、101 年8 月4 日再至為恭醫院接受黃 明燦治療，距離101 年7 月14日手術後均尚未滿1 個月，此 段期間依前開醫審會與林口長庚醫院之意見，不宜進行復健 治療，則黃明燦於此期間未為原告安排復健，亦符合醫療常 規，縱使醫審會第1 次鑑定意見認定黃明燦術後有為原告安 排復健與事實不符，黃明燦術後未為原告安排復健之治療處 置仍無過失可言。 (三)綜上所述，被告雖有違反告知義務情事，然縱有善盡告知義 務，一般理性患者仍會選擇進行系爭手術，而黃明燦施行系 爭手術過程與術後治療處置並無過失，則被告未盡告知義務 與原告所受損害間並無相當因果關係，原告依侵權行為之法 律關係請求被告連帶賠償損害，及依不完全給付之法律關係 請求為恭醫院賠償損害，即屬無據，應予駁回。原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請即失去依附，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判 決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 6 月 22 日 民事第二庭 法 官 王筆毅 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李佳靜 中 華 民 國 107 年 6 月 22 日

特徵擷取 3:

判決字號:臺北107年醫字第33號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院

判決記載 3: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/03/03 03:02 臺灣臺北地方法院民事判決 107年度醫字第33號 原 告 徐振華（即陳秀香之承受訴訟人） 徐弘杰（即陳秀香之承受訴訟人） 陳浩源（即陳秀香之承受訴訟人） 共 同 訴訟代理人 王瑩婷律師(法扶律師) 原 告 徐珮珊 （即陳秀香之承受訴訟人） 被 告 徐賢達 佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院 法定代理人 趙有誠 共 同 訴訟代理人 林佳頻律師 複代理人 宋美侖律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年12月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項規定甚詳。本件原告陳秀香於起訴後之民國109年6月28日逝世，其法定繼承人徐振華、徐弘杰、陳浩源、徐珮珊已具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、戶籍謄本、繼承系統表等件（見本院卷㈠第359至375頁）可憑，經核與前開規定相符，應予准許。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時係請求被告應連帶給付原告醫療費用(呼吸照護病房等費用)新臺幣（下同）714,237元、看護費用(家屬看護)1,260,000元、增加生活上需要及醫療相關照護用具費用50,000元、勞動力損失1,320,528元、精神慰撫金2,000,000元，共計5,350,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於109年9月21日以民事辯論意旨狀變更前揭聲明中精神慰撫金之請求為925,410元，並追加請求喪葬費用305,520元；再於109年11月17日以民事辯論意旨補充狀變更前揭喪葬費用請求為325,620元及精神慰撫金1,826,054元（另撤回勞動力損失960,384元之請求），核其所為，仍係基於同一基礎事實，依前揭規定，亦應准許，合先敘明。 貳、實體部分： 一、原告主張：陳秀香患有頸椎間盤凸出症，於105年3月2日因左手虎穴肌肉萎縮，至被告佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院（下稱被告醫院)看診，由被告徐賢達醫師（下稱被告醫師）診療，經其診斷陳秀香上開病情係因頸椎壓迫神經所致，卻未依醫療常規建議陳秀香先行以物理治療（即復健治療）方式治療，即建議陳秀香施行椎間盤切除併骨融合手術(下稱系爭手術)置入鋼釘、鋼片，且未事前告知陳秀香或家屬該手術會導致無法自主呼吸之手術風險，致陳秀香及家屬於欠缺醫療知識下同意接受系爭手術，又陳秀香於同年4月18日接受系爭手術當日之血壓狀況並不適合接受手術，然被告醫師未審慎評估、且未與家屬討論即施行系爭手術，於執行手術時，又過失傷及其膈神經，致陳秀香於術後無法自主呼吸，被送往被告醫院外科加護病房，被告醫師建議家屬同意陳秀香於同年5 月4 日接受氣切手術，及至死亡為止，皆需仰賴呼吸器，被告醫師明顯違反醫療常規，復未善盡手術風險告知義務，且於手術過程中有疏失，自應就上開醫療過失行為，依民法第184 條規定負損害賠償責任；又被告醫院為被告醫師之僱用人，就被告醫師之醫療過失，應依民法第184 條、第188 條第1項、第193條、第195 條第1項規定，與被告醫師連帶負損害賠償責任；另被告醫院與病患訂有醫療契約，就本件醫療過失事件，被告醫院亦應依民法第226 條、第227 條、第227 條之1 規定，就原告所受財產及非財產上之損害即醫療(藥)相關費用(呼吸照護病房等費用）1,389,214元、（家屬）看護費用1,692,000元、增加生活上需要及醫療相關照護用具(品)費用78,203元、喪葬費用325,620元與精神慰撫金1,826,054元，合計5,350,731元，負損害賠償責任。並聲明：被告應連帶給付原告5,350,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則辯以：陳秀香患有第二型糖尿病及高血壓等慢性疾病，過去10年間曾多次入住被告醫院之新陳代謝科及腎臟內科病房，於105年3月2日因步伐不穩及左手肌肉萎縮現象，至被告醫院神經外科向被告醫師門診求診，經被告醫師安排頸椎核磁共振檢查後顯示陳秀香之第三四間椎間盤、第四五間椎間盤以及第五六間椎間盤突出，被告醫師向陳秀香說明其症狀為前述椎間盤突出壓迫脊髓造成，需做減壓固定融合手術(下稱系爭手術)，才有減緩症狀惡化之可能，並說明此項手術之優劣及風險，在原告同意下，向衛福部健保署申請頸椎支架三個，陳秀香嗣於同年4月13日主動再至被告醫師門診求診，得知三個支架均通過健保給付，乃要求被告醫師為其進行手術，被告醫師於診間再度告知陳秀香進行系爭手術之所有可能發生之風險及其他不可預期之風險，陳秀香表示其症狀已對生活造成不便，故決定進行系爭手術，於同年4月17日住院，並簽署詳載手術所有可能風險及不可預期風險之手術同意書，始於同年4月18日接受系爭手術。陳秀香及其家屬有絕對充分之時間詳細審閱詢問醫師，更保有一份副本可隨時查閱，自難諉稱不知或不理解該同意書之內容。又陳秀香入院後之血壓數值並無不適宜接受系爭手術之情，被告醫師亦未於系爭手術過程中劃傷其橫膈膜神經，此觀陳秀香於105年7月11所拍攝之術後胸部X片(見被證3)，可知其兩側橫膈膜高度之高低落差在正常範圍內，顯見其之膈神經並無受損情事，況本件經醫審會鑑定結果認「依目前醫學專業，“無法自主呼吸”或“呼吸功能受損”確為頸椎間盤切除併骨融合手術的可能風險之ㄧ」、「並未發現違反醫療常規之處置。」，已經排除系爭手術造成脊髓神經受損而無法自主呼吸之情況，足證系爭手術過程順利，被告醫師之處置未違反醫療常規。是原告以本訴請求被告連帶賠償財產上損害3,524,677元及非財產上損害1,826,054元，共計5,350,731元，顯然無據，並無理由。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、經查，陳秀香有糖尿病約25年併糖尿病性視網膜病變、高血壓、高血脂、胃潰瘍併出血、慢性腎病第四級（最嚴重為五級）、腰椎手術、右側髖關節骨折手術、白内障手術、 重鬱症（majordepressivedisorder)等病史。曾接受腦部磁振造影檢查結果顯示顱内動脈狹窄，神經電氣檢查（神經傳導及肌電圖）結果顯示多發性感覺及運動神經病變一軸突性及脫髓鞘性（axonal、 demyelinating)。105年3月2日及4月13日陳秀香至被告醫院神經外科被告醫師門診就診，主訴為近1、2年有漸進性步態不穩，近數月並有左手魚際肌肉萎縮、爪狀手（clawhand)及麻感。被告醫師依104年 12月17日病人之頸椎磁振造影檢查結果顯示第三、四及第四、五及第五、六頸椎椎間盤突出並壓迫脊髓，其中尤以第三、四頸椎椎間盤突出對脊髓之壓迫最為嚴重，因而建議陳秀香接受頸椎手術治療。105年4月17日陳秀香至被告醫院住院，住院時血壓223/99mmHg，胸部X光檢查結果顯示肺臟、心臟及大血管、兩側橫膈膜均無異常。4月18日11: 37陳秀香入手術房，11 : 45 開始接受全身麻醉，12 : 48手術開始，接受第三、四及第四、五及第五、六頸椎椎間盤切除及骨融合手術，15 : 10手術結束，並關閉麻藥，準備脫離呼吸器，手術過程出血量50至100cc。手術後於15 : 50拔除氣管内管，當時陳秀香血氧飽和度(SaO₂）為100 %，但拔管後醫護人員發現陳秀香自主呼吸困難，血氧飽和度下降為94%，故於15 : 57再度置放氣管内管。陳秀香因無法脫離呼吸器，於17 : 38轉入加護病房，陳秀香手術後意識清楚，手術前後之四肢肌力並無改變，可活動自如（freelymovable)。4月19日經胸部X光檢查結果顯示肺臟、心臟與大血管及兩側膈膜均無異常。105年5月4日因陳秀香仍無法脫離呼吸器，故接受氣管造口手術，5月27日轉入呼吸照護中心，接受呼吸訓練。陳秀香於呼吸照護中心，僅於6月26日至6月30日短暫期間可不依賴呼吸器（改用氣切氧氣罩T-mask)，其餘均需仰賴呼吸器。陳秀香住院過程中多次接受胸部X光檢查結果顯示肺臟除右下肺葉偶有肺紋（lungmarking)增加外，其餘心臟與大血管及兩側橫膈膜，均無異常。多次動脈血液氣體分析（ABG，arterial blood gas) 結果顯示動脈血氧分壓多大於lOOmmHg (PaO₂，參考值80〜 100mmHg)。7月4日經心臟超音波檢查結果顯示左、右心室收縮功能正常，中度二尖瓣逆流，輕度三尖瓣逆流。105年7月11日陳秀香轉至景美醫院呼吸照護病房。7月18日轉至臺北市立聯合醫院中興院區（以下簡稱北市聯中興院區）呼吸照護病房。11月1日經胸腔超音波檢查結果顯示左右兩側橫膈膜輕度活動受限（mild limited diaphragm excursion.)。 106年4月27日經超音波檢查結果顯示左側橫膈膜活動充足(adequate diaphragm excursion)，右側橫腸膜活動較弱但無癱瘓（weak diaphragm excursion but no paralysis)。至7月31日止陳秀香仍無法脫離呼吸器。陳秀香因認被告醫師執行手術時，傷及其膈神經至其無法脱離呼吸器，故提出告訴，經臺灣臺北地方檢察署及臺灣高等法院檢察署分別以106年度醫偵字第75號不起訴書分書(見本院卷㈠第73-82頁)、107年度上聲議字第6178號處分書(見本院卷㈠第83-89頁)為不起訴處分確定在案。上情為兩造所不爭執，應堪信實。 四、原告主張被告醫師有違反醫療常規、未盡說明告知義務、且於施行系爭手術過失傷及其膈神經致其無法脱離呼吸器，被告醫師與被告醫院應依侵權行為及債務不履行等法律關係負連帶負損害賠償責任等情，為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為:被告醫師施行系爭手術，是否善盡說明告知義務？被告醫師之醫療處置有無違反醫療常規?施行系爭手術時有無過失？原告依侵權行為及不完全給付等規定請求被告連帶賠償5,350,731元，有無理由？若有，金額若干為適當？茲分述如下： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，「減輕其舉證責任」，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103年台上字第1311號裁判意旨參照）；惟醫師實施醫療行為，如已符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年台上字第700號裁判意旨參照）。是依前開說明，原告主張被告醫師有未盡醫療必要注意義務之疏失，致其受有損害等情，仍應由其就此部分有利於己之事實，先負舉證之責，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，先予說明。 ㈡原告主張被告醫師診斷陳秀香上開病情係因頸椎壓迫神經所致，卻未建議陳秀香先行以物理治療（即復健治療）方式治療，即建議陳秀香施行系爭手術，有違醫療常規，又未於事前告知該手術會導致無法自主呼吸之手術風險，且陳秀香於手術當日之血壓過高，狀況並不適合接受手術，被告醫師卻仍施行系爭手術，復過失傷及其膈神經等情，固據提出被告醫院「手術室護理記錄單」、新竹市脊髓損傷者協會整理之網路資料、醫療單據及明細、手術前後照片、手術同意書及麻醉同意書、電子病歴及麻醉紀錄及恢復室護理紀錄單、105年9月15日院內協商錄音光碟及譯文、北市聯中醫醫院原告106年4月27日檢查光碟等件（見本院卷㈠第25-58、127頁、調解卷第13至15頁、19至121頁）。惟查，陳秀香因步態漸進性不穩，合併左手掌肌肉萎縮、麻木、成“爪狀手”，依據病歷記載及影像學檢查判斷，其治療方式依一般醫療常規，通常採取頸椎前位手術方式，合併椎間盤切除，及人工椎間盤置入或骨融合手術。一般而言，頸椎椎間盤突出的治療方式，早期以支持性療法，如藥物、休息及物理治療為主。但若治療無效、症狀持續存在，則仍須手術治療。依病歷所敘，以陳秀香當時病情，手術治療應是適當的治療方式，有臺北榮民總醫院108年9月2日之函覆鑑定意見可按（見本院卷㈠第247頁）。是原告主張被告醫師診斷陳秀香病情後，未建議陳秀香先行以物理治療（即復健治療）方式治療，即建議陳秀香施行系爭手術，有違醫療常規乙節，即無可取。 ㈢第按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發 症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始 得為之。但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病人時， 應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病 情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應， 醫療法第63條第1 項及第81條分別定有明文。上開規定立法 本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之 身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明， 方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為 時，應詳細對病人或其家屬盡相當之說明義務，經病人或其 家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院98年台 上字第999號裁判意旨參照）。又醫療機構所應說明之義務 務，當限於與醫療行為必要性及其併發症風險之判斷、評估 有關者為限，其未盡說明義務所應負之責任，亦限於因未盡 說明義務，致病患承受醫療行為失敗或併發症之結果。本件 原告主張被告醫師未盡告知說明義務乙節，同為被告否認。 衡諸原告先後於105年3月2日、同年4月13日自行掛號被告醫 師門診求診，主訴近1、2年有漸進性步態不穩，近數月並有左手魚際肌肉萎縮、爪狀手及麻感，參諸被告醫師為其申請三個支架均已通過健保給付、及陳秀香於同年4月17日住院後之被告醫院之住院病患護理照護紀錄亦載有被告醫師與病人及家屬討論後預行術式、有同年3月2日、4月13日門診病歷單、協助簽署相關手術同意書和麻醉同意書、105年4月17日頸椎退化性疾病住院診療計畫等件（見本院卷㈠第151、153、31至33、279、280頁），堪認被告抗辯原告確係在被告醫師告知進行系爭手術之優劣及所有可能發生之風險與其他不可預期之風險說明，並經考慮後表示其症狀已對生活造成不便，故決定進行系爭手術等語非虛，復觀之同年4月17日住院後，陳秀香及其家屬所簽手術同意書上亦已載此項手術之所有可能風險及不可預期風險，並同意接受，是認被告抗辯被告醫師已善盡告知說明義務等語，堪可採信。 ㈣原告主張陳秀香於手術當日之血壓過高，狀況並不適合接受手術，被告醫師卻仍施行系爭手術，固據提出電子病歷之護理紀錄及依據麻醉記錄、恢復室護理記錄單等件為證。惟查 陳秀香為高血壓患者，於105年4月17日12點52分量得血壓為223/99mmHg，同日麻醉前評估記錄16點30分量得血壓為163/70 mmHg，且參護理紀錄單所示，被告持續監測陳秀香之血壓，並於同日下午11點47分給予Cabudan降血壓藥物，後病人於4月18日上午5時36分測得血壓163/90mmHg。「依據105.4.17的“手術前評估單”顯示，陳秀香的血壓為223/99 mmHg，確實偏高，但其本有高血壓的病史。血壓高並無不適宜手術之情形」，此有臺北榮民總醫院108年5月24日函覆鑑定意見（見本院卷㈠第199頁）可佐。堪認血壓高並無不適宜手術之情形。又被告於手術前既已知悉陳秀香有高血壓病史，持續注意其血壓數值，並適時給予藥物，且就陳秀香是否可接受系爭手術一節，業經麻醉科醫師評估得以進行手術，始施行系爭手術，此有麻醉前評估紀錄（見本院卷㈠第167頁）可考，是原告主張陳秀香於手術當日血壓過高，並不適合接受手術，及被告醫師未經審慎評估即施行系爭手術，有違醫療常規云云，即難憑取。 ㈤原告固主張105年7 月1 日被告醫師曾坦承「因為當時手術時，劃到神經，這條神經是連結到橫膈膜的肌肉，因為手術時間長才麻痺了，所以才會導致陳秀香不能呼吸」；同年9 月15日院內協商時，被告醫師向原告解釋陳秀香無法自主呼吸的原因及過程時，雖極力否認事手術時劃到原告之橫膈膜神經，但不否認手術過程中可能是因其用自動撐開器壓迫或用手指撥弄等外力因素，而造成陳秀香橫膈膜或膈神經麻痺，更證實採鈍性分離法以手或器械沿著解剖學間隙分離組織，是有可能機率傷及，手術中牽引不當、固定不良、操作不當等等其他，都有可能因其用自動撐開器壓迫或用手指撥弄等其他外力而造成橫隔膜神經或橫膈膜減損(減弱)或受傷。而又因陳秀香是實施第三、四、五、六節頸椎椎盤切除融合手術，而C2~4節段內有橫膈神經中樞，如果傷及神經後，大多出現膈肌和其他呼吸肌麻痺，即會表現有進行性呼吸困難。故合理解釋應是被告徐賢達醫師於手術過程中有疏失(外力因素)導致陳秀香之橫膈神經或呼吸肌或者有關呼吸方面等，造成壓迫或受傷，以致影響呼吸功能不全，故被告醫師於手術過程中應有疏於注意之過失。惟為被告否認，並抗辯訴外人黃清鴻為陳秀香家屬，難免有偏頗情形，原證11之錄音光碟及譯文係原告之家屬未經被告醫師同意下所為，動機可議，且依常情病患於外科手術後狀況尚未穩定的情形下，醫師都會理解病患家屬之焦慮心情，在進行病情說明時都會盡量充分解釋，把所有可能性都向病患及家屬說明；面對病患及家屬之質疑，則以傾聽、理解之態度應對，以免造成醫病關係更加緊張，不應據為不利於被告之證據等語。 ㈥繼查: 1.衡諸民事訴訟法第422條所定調解時之陳述或讓步已不得為裁判之基礎之精神，則發生醫療爭議在醫院內進行協商時，被告醫師因家屬詢問陳秀香手術後無法自主呼吸之發生原因，被告醫師以專業醫療知識及過往臨床經驗初步臆斷併發症或後遺症發生之可能原因，縱使被告醫師曾告知原告可能是因手術時間長，病人傷口撐開時間久而致神經麻痺等語，在協商不成立之後，既經被告否認，自難據為不利於被告之論證。況且被告醫師有無醫療疏失，爭點應為原告所受之傷害是否係因被告醫師在手術過程中之醫療處置有違醫療常規所致，與被告醫師曾經之談話內容，是屬二事。倘若被告醫師在手術過程中確有違反醫療常規之行為，縱被告醫師未曾論及手術併發症或後遺症發生之可能原因，亦無礙於醫療疏失之成立；反之，若被告醫師在手術過程之醫療處置中並無違反醫療常規之處，縱使被告醫師曾論及手術併發症或後遺症發生之可能原因，亦難謂被告醫師有醫療疏失可言。 2.依行政院衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）第1060213號鑑定書鑑定意見載明:「膈神經（phrenic nerve)源自第三、四、五頸部脊髓節段(cervical spinal cord segment)，經由相應神經根之腹側神經根（ventral root)匯集而成。人體左右各有1條膈神經，各自支配左側及右側之橫膈膜。於頸部膈神經走在胸鎖乳突肌（sternocleidomastoid muscle)及頸動脈與頸靜脈之深部外側。醫師施行頸椎間盤切除併骨融合手術時，一般採取單側入路(approach)，以右側為多，先以手術刀切開頸部右側皮膚，之後即不再使用手術刀，以電燒切開頸闊肌(platisma muscle)之後，改採鈍性分離法以手或器械沿著解剖學間隙（anatomic space)分離組織，經由胸鎖乳突肌及頸動脈與頸靜脈之内側，將胸鎖乳突肌及頸動脈與頸靜脈分離至外側，而將氣管及食道分離至内側，以到達頸椎之前緣，此常規之手術入路並不會經過位在胸鎖乳突肌及頸動脈與頸靜脈深部外側之膈神經。故醫師施行頸椎間盤切除併骨融合手術過程中，不會看見病人之膈神經，亦不可能以手術刀劃及病人之膈神經。以手施行軟組織之鈍性分離為正規手術方法之一，不會觸碰病人之膈神經，不會導致其膈神經受損。施行頸椎間盤切除併骨融合手術時，除非是故意或未接受過訓練，否則不會因以手撐開病人之其他器官或動脈，而觸碰病人之膈神經，導致其膈神經受損損。因此，理論上雖然有可能會觸碰病人之膈神經，而導致膈神經受損，但臨床實務上幾乎不可能發生，目前依醫學文獻亦尚未發現有相關併發症之報告，因此，依常規手術入路即可避免病人之膈神經受損。」（見本院卷第287頁）、「橫膈膜係由頸椎第三至五節之神經絡所形成之膈神經(phrenic nerve)所支配，左右各一。膈神經若受損，胸部X光檢查之影像可見患側橫膈膜上升，本案依台北慈濟醫院病歷紀錄，105年4月19日（手術翌日）之胸部X光檢查結果顯示肺臟、心臟與大血管、兩側橫膈膜均無異常，因此並無證據顯示病人105年4月18日手術後有膈神經受損情形。病人住院過程中多次接受胸部X光檢查結果顯示肺臟除右下肺葉偶有肺紋（lung marking)增加外，其餘心臟及大血管及兩側橫膈膜均無異常，亦無發現有傷及膈神經之情況。105年7月18日病人轉至北市聯合中興院區呼吸照護病房。11月1日（手術後約6.5個月）之胸腔超音波檢查結果顯示左右兩側橫膈膜輕度活動受限(mild 1imited diaphragm excursion)，但先前手術為單側入路。106年 4月27日（手術1年後）之超音波檢查結果顯示左側橫膈膜活動充足（adequate diaphragm excursion)，右侧橫膈膜活動較弱但無癱瘓（weak diaphragm excursion butno paralysis)，上開檢查結果不太一致，可能是膈神經的問題或呼吸肌肉（包括橫膈膜）無力問題，但並未見單側編神經麻痺所造成之典型橫膈膜不協調運動（paradoxica1 upward movement of diaphragm)，或半側橫膈膜升高(elevatedhemidiaphragm)，故依病歷紀錄觀之，並無膈神經受損情形。」（見本院卷㈠第288頁）、「病人若僅單側膈神經損傷致單側橫膈膜癱瘓，可能造成吸不順、呼吸困難或端坐呼吸(orthopnea)，有時甚至無症狀，大部分情況並不會造成無法自主呼吸。但如上開鑑定意見（二）之說明，本案病人手術後並無證據顯示有膈神經受損情形，因而推斷病人頸椎手術後無法自主呼吸，並非膈神經受損所致。」、「(四）如上所述，本案無從認定病人膈神經有受損之情形發生。病人頸椎手術後無法自主呼吸與上開手術無關。」、「(四）如上所述，本案無從認定病人膈神經有受損之情形發生。病人頸椎手術後無法自主呼吸與上開手術無關。」、「(五）105年4月18日病人手術後，於15：50拔除氣管内管，但因醫護人員發現其自主呼吸困難，故於15：57再度置放氣管内管。喉頭水腫為置放氣管内管併發症之一，再置放氣管内管後，病人並無氣道阻塞之情形，但仍需仰賴呼吸器，由此推斷喉頭腫脹並非病人無法自主呼吸之原因。拔管後醫護人員發規:病人自主呼吸困難，血氧氣飽和度(SaO₂）由100%下降為94%，故於105年4月18日15：57再度置放氣管内管，當時若不置放氣管内管，病人可能因缺氧而有生命危險。因此拔管後發現病人自主呼吸困難又重新置放氣管内管為醫療上必要之處置，符合醫療常規。」、「(六）呼吸是經由中樞神經及周邊神經控制呼吸相關之肌肉，將空氣經由氣道吸入肺部之肺泡，吸入空氣中的氧，由肺泡擴散進入緊鄰肺泡之血液循環，而人體代謝產生的二氧化碳經由緊鄰肺泡之血液循環，擴散進入肺泡再經由氣道呼出 體外。所以，吸入之氣體、控制呼吸之神經及肌肉、氣道、 肺臟、心臟及循環，其中任何一個或多個環節若有障礙，均可能引起呼吸衰竭。而本案病人無法自主呼吸之原因並不清楚，推測可能是多重因素所導致，無法判斷其真正原因或主要原因，但常見原因幾乎可以排除，包括中枢性呼吸衰竭(病人意識清楚，術後無新神經學缺損，手術前後肢力無變化），氣道阻塞（已接受氣管造口），肺部感染或其他肺部問題【住院過程中多次胸部X光檢查結果顯示肺臟除右下葉偶有肺紋（lung marking)增加外並無其他異常，且多次動脈血氣體分析（ABG，arterial blood gas)顯示動脈血分壓多大於100 mmHg】，以及心血管循環問題（心臟超音檢查結果顯示左、右心室收縮功能正常）等。因此推測本案病人無法自主呼吸之原因，較可能是控制呼吸之神經及肌肉功能減損。病人有慢性疾病及多節頸部脊髓壓迫，同時有約25年糖尿病、高血壓、高血脂及瀕臨需血液透析邊緣之慢性腎病第四級，上開慢性疾病及頸部脊髓壓迫，均可能直接或間接引起多發性神經病變。本案病人之神經電氣檢查結果顯示有多發性感覺及運動神經病變，多發性感覺及運動神經病變不只會影響肢體，亦會影響與呼吸相關之神經及肌肉。雖然病人平時呼吸正常，但因手術及麻醉造成之生理壓力及整體體力虛弱，再加上因麻醉置放氣管内管及手術部位靠近氣管，而引起之組織水腫等多重原因，可能會使病人無法自主呼吸，此均與手術無直接關連。依相關病歷紀錄，徐醫師於上開手術過程中，採用常規之頸椎前入路手術，手術時間合理，出血量少，手術過程順利，並未發現有違反醫療常規之處置。」等語（見本院卷㈠第289至290頁）。另臺北榮民總醫院108年5月24日函覆之鑑定意見亦同認：「依目前醫學專業，“無法自主呼吸"或“呼吸功能受損”確為頸椎間盤切除併骨融合手術的可能風險之一。」等語（見本院卷第199頁）。據此，則被告抗辯被告醫師執行系爭手術時並無過失亦未違反醫療常規等語，即可採信。原告主張被告醫師於施行系爭手術過失傷及其膈神經致其喪失呼吸能力，無法脫離呼吸器，容屬有誤，即難憑取。 ㈦據上，被告醫師既未違反告知說明義務，且醫審會第1060213鑑定書既已排除系爭手術造成陳秀香脊髓神經受損而無法自主呼吸之情況，並認被告醫師施行系爭手術等醫療處置未違反醫療常規，是原告主張被告醫師違反醫療常規並有醫療疏失應負損害賠償責任，即難憑取。 ㈧被告醫師既無原告所指為陳秀香施行醫療處置時有違反醫療常規、未盡告知義務及醫療疏失之情形，難認被告醫師有何侵權行為，業據本院認定如前，則原告主張被告醫師為被告醫院之受僱人，被告醫院依民法第188條第1項前段規定，應與被告醫師連帶對原告負侵權行為之損害賠償責任，即屬無據，復依不完全給付等規定請求被告醫院就原告所受財產及非財產上之損害合計5,350,731元，負損害賠償責任，亦無可取。 五、綜上所述，被告醫師之醫療處置與醫療行為，並無違醫療常規、亦無過失，被告醫院亦無可歸責事由，是原告請求被告負共同侵權行為之連帶賠償責任，及被告醫院負債務不履行之損害賠償責任，即屬無據。從而，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條、第195條第1項等侵權行為之規定，及民法第226 條、第227 條、第227 條之1 準用民法第194條、第195條等債務不履行之法律關係，請求被告應連帶給付原告5,350,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。 六、末按當事人聲明之證據，除就其聲明之證據中認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286條定有明文。該條但書所謂不必要之證據，係指當事人聲明之證據，與應證事實無關，或不影響裁判基礎，或毫無證據價值，或因有窒礙不能預定調查證據之期間或訟爭事實已臻明暸且法院已得強固之心證而言(最高法院101年台上字第225號判決參照)。查原告另聲請傳喚證人即原告徐振華，惟本院綜合所有卷證資料，認被告均無過失之情節已臻明確，應無再調查其他證據之必要。是原告此部分聲請，不應准許；又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院詳予斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不另一一論述，併此敘明。 七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 民事第四庭 法 官 林振芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 書記官 蔡汶芯 資料來源：司法院法學資料檢索系統