medical judge

特徵	擷取結果	回饋有誤內容
判決字號	臺南高等103年度醫上字第5號
訴訟類型	民事
判決結果	一部勝敗
賠償金額	181900
慰撫金	100000
慰撫金佔總賠償金額之比例%	0.55
原告或上訴人	['國立成功大學醫學院附設醫院', '法定代理人楊俊佑']
原告或上訴人律師	['訴訟代理人王成彬律師']
被告或被上訴人	['蘇王貴玉']
被告或被上訴人律師	['訴訟代理人李季錦律師']
涉訟醫療機構	國立成功大學醫學院附設醫院
涉案醫療機構層	1
是否違反告知義務	是, 原告主張違反告知義務
是否診斷過失	否
是否執行過失	是, 原告主張執行面過失
是否有其他過失	否
是否違反醫療法82條	否
有無鑑定	有
鑑定單位	醫審會

過往案例

請點選「隨機抽出」，本欄位將提供三則過往的案例，提供對照，資料來源為司法院之公開判決書。

特徵擷取 1:

判決字號:苗栗108年醫字第1號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:為恭醫療財團法人為恭紀念醫院

判決記載 1:

司法院法學資料檢索系統匯出時間：110/03/30 06:05 裁判字號：臺灣苗栗地方法院 108 年醫字第 1 號民事判決裁判日期：民國 110 年 01 月 29 日裁判案由：損害賠償臺灣苗栗地方法院民事判決 108年度醫字第1號原告藍美瑩王聖傑王聖嘉共同訴訟代理人黃鼎鈞律師李柏松律師被告為恭醫療財團法人為恭紀念醫院法定代理人陳振文訴訟代理人倪子修律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由被告負擔。事實及理由一、原告主張：（一）訴外人王寧道為原告藍美瑩之配偶、原告王聖傑、王聖嘉之父親，原擔任被告之副院長、胸腔內科醫師、重症加護科主任；王寧道於民國107 年12月9 日假日期間，於醫院查房時，因心理及工作負荷之刺激，於同日14時22分許後仰倒地昏迷，隨即由護理人員進行急救；但被告並未於院內設置急救設備葉克膜，且在王寧道昏迷倒地、亟需放置葉克膜已等待換心、延續生命之際，竟未聯繫鄰近之臺灣大學附設醫院新竹分院（下稱臺大新竹分院），而係於同日14時40分許請求由臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）放置葉克膜，遲至同日16時40分許，方由臺北榮總醫護人員至被告醫院放置葉克膜。且依據王寧道之心臟病史，僅心肌發炎而無血管阻塞，本無進行心導管手術之必要，然於同日16時26分許，竟由被告院長建議對王寧道進行心導管檢查，致延誤治療時機，更於同日18時45分許，突然告知藍美瑩將轉院至臺北榮總，上開諸多延誤治療之不法行為，導致王寧道末於107 年12月10日1 時48分因「先行原因：心臟衰竭、疑似擴大型心肌病變」、「直接死因：心室心搏過速合併心因性休克」而死亡；嗣後臺北榮總主治醫師張效煌醫師更向藍美瑩表示王寧道係因過晚放置葉克膜造成死亡結果。（二）查被告為節省成本而未於院內設置急救設備葉克膜，且於事故發生後捨近求遠，未聯繫鄰近之臺大新竹分院，而請求較遠之臺北榮總放置葉克膜，造成遲延2 小時始放置葉克膜；又於此期間貿然進行無關、高風險性之心導管介入治療；更於2 小時後方決定轉院至車程需1 小時以上之臺北榮總，足見被告之診治人員顯未依醫療常規即時處置，嚴重違反醫療常規而有疏失，侵害王寧道之權利甚明，而被告為診治人員之僱用人，依民法第188 條規定，自應負連帶賠償責任。又診治人員對王寧道之整體治療行為，亦為被告之履行輔助人，依民法第224 條規定，被告自應就其等之醫療過失負同一責任，負不完全給付之賠償責任。藍美瑩因王寧道死亡支出醫療費用新臺幣（下同）25,420 元、殯葬費344,900 元，並因王寧道死亡精神受有極大痛苦，爰請求精神慰撫金400 萬元，總計為4,370,320 元；王聖傑、王聖嘉分別為王寧道之子女，因王寧道死亡精神上亦受有極大痛苦，爰各請求精神慰撫金350 萬元。又被告醫院於事發後已先給付藍美瑩100 萬元，王聖傑、王聖嘉各50萬元，原告就此部分同意為扣抵。為此，爰依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項本文、第192 條第 1 項、第194 條請求侵權行為損害賠償，另依第227 條、第227 條之1 準用第194 條之規定請求債務不履行，請求就侵權行為與債務不履行之損害賠償責任，擇一為原告有利之判決等語。（三）並聲明：1.被告應給付藍美瑩3,370,320 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。2.被告應給付王聖傑300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 3.被告應給付王聖嘉300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。4.願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：（一）王寧道於事發時年約56歲，本身有擴張性心肌併鬱血性衰竭、高血壓性心臟病、心房纖維顫動、第二型糖尿病、陳舊性腦中風等病史，並自102 年起持續在被告醫院、臺北榮總、臺大新竹分院接受門診追蹤及藥物治療；且於102 年至107 年間，被告曾於102 年12月2 日、107 年1 月15 日因上開疾病入住被告加護病房，107 年1 月25日入住被告所設急性病房，並於104 年5 月13日因心律不整心悸住院臺北榮總施作心導管檢查，另於105 年1 月30日因心因性中風住院臺大新竹分院；而被告於107 年1 月18日即因醫師建議轉介王寧道至臺北榮總登記接受心臟外科移植手術。（二）王寧道於107 年12月9 日14時7 分許，在病房與護理師討論病患病情時突然意識喪失倒地，經護理師進行CPR 急救插管，並經藍美瑩同意聯繫臺北榮總葉克膜小組至被告醫院支援救護，後續再轉送至臺北榮總繼續搶救。在院期間之急救過程長達3 小時45分、動用10位醫師及護理師，實已超越一般急救病患之強度；且依法規規定，被告雖為區域性教學醫院，但並無設置葉克膜設備之要求，是被告醫院未設置葉克膜設備自無疏失。（三）又因臺北榮總係國家級教學醫院，且與被告醫院有醫療合作，於事發時被告醫院立即聯繫臺北榮總進行支援裝設葉克膜，時間並無延誤；且縱使當日係聯繫臺大新竹醫院支援，時程上與臺北榮總支援亦無明顯差別，藍美瑩於急救當日對於被告醫院係向臺北榮總請求支援亦無意見，自無原告所稱延誤急救之事。再者，王寧道因有上述病史，且曾於104 年5 月13日至15日於臺北榮總住院期間，亦有施作心導管手術之前例，是被告醫院於急救當下施作心導管檢查，以確認王寧道病因，並無違反醫療常規。故原告本件請求應無理由等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、雙方不爭執的事實（見本院卷二第310 頁）：： 1.王寧道為被告醫院之副院長、胸腔內科醫師、重症加護科主任，服務年資22年，本件事發日期為107 年12月9 日，地點係在被告醫院。 2.王寧道為藍美瑩之配偶，王聖傑、王聖嘉之父。 3.王寧道係經由臺北榮總醫護人員至被告醫院放置葉克膜。四、本件兩造爭執之點，應在於原告對被告主張損害賠償有無理由？茲敘述如下：（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1 項前段、第192 條第1 項及民法第194 條分別定有明文。而民法第192 條第1 項及第194 條之損害賠償權，乃基於侵權行為所發生，其損害賠償義務人就其行為自以有故意或過失行為為要件。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任，民法第227 條、第227 條之1 亦有明文。是債權人欲對債務人主張不完全給付及民法第227 條之1 人格權損害賠償，亦均以債務人可歸責為前提。次按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第22 4 條本文定有明文。然此亦係以債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失為前提，債務人方有因此負責之處。（二）經查，本院針對被告是否有可歸責事由，囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會），鑑定被告對於王寧道之醫療行為有無違反醫療常規，是否存有醫療疏失之情形鑑定，經醫審會以編號1080367 號鑑定書提出鑑定意見如下： 1.本案王寧道突發性昏厥倒地，屬須立即緊急救治之狀況。現行相關之醫療處置及方式，依高級心臟救命術( ACLS) 之流程，建議如下：立即施以心肺復甦術( CPR)急救、置放氣管內管及給予急救藥物，目標是恢復王寧道自發性循環（R0SC) 。依病歷紀錄，為恭醫院醫療團隊皆依標準急救流程進行無誤。 2.依病歷紀錄，王寧道心臟功能很差，心臟收縮功能20.3 % ，已達重度衰竭之末期程度。依現行治療準則，已無其他可預期逆轉病況之醫療處置，故建議王寧道接受心臟移植或人工心臟植入手術，以避免猝死。此類王寧道如發生猝死，歷經心肺復甦術、電擊及急救藥物等方式治療仍無法恢復自發性循環時，通常預後極差，且死亡率極高。此時，建立葉克膜體外維生系統，僅能寄望提高王寧道微幅存活之機會。本案依病歷紀錄，王寧道發生猝死屬可預期發生者，然不可預測何時會發生。按本案王寧道就醫之醫院及就醫疾病之種類、屬性，臺大新竹分院係治療腦中風，而臺北榮總係治療心衰竭及心房顫動，並已完成王寧道心臟移植及人工心臟手術之完整評估，則臺北榮總對王寧道本次心臟發病之病況最為了解，實屬後續醫療之最相符合選擇。本案王寧道經急救治療後，仍呈重度昏迷及曈孔放大之狀況，且無自發性心跳、呼吸，於此情形下，無論是轉送任何一家醫學中心，抑或請哪一家醫院支援，均無法改變王寧道死亡之結果。由此觀之，為恭醫院不論聯繫臺大新竹分院或請求臺北榮總前來置放葉克膜，甚至在王寧道無自發性心跳、呼吸情況下是否完成裝置葉克膜，對於王寧道之救治及預後，均為相同結果，並無延誤。 3.依護理紀錄，107 年12月9 日16 : 08 臺北榮總團隊抵達為恭醫院，於16 : 45 協助置放葉克膜，17 : 24 葉克膜置放完成，直至葉克膜安裝完成前，王寧道仍無法恢復自發性循環。依病程紀錄，17 : 40 王寧道接受冠狀動脈血管攝影檢查，結果顯示無急性心肌梗塞。依前述病歷紀錄，王寧道接受治療時序應為107 年12月9 日17：24完成葉克膜裝置後，於17 : 40 方進行心導管檢查，而非函詢所謂「臺北榮總支援團隊於107 年12月9 曰下午4 時08分抵達，於下午4 時45分始予放置葉克膜，下午5 時24分葉克膜放置完成，則被告為恭醫院於下午4 時26分對王寧道急做心導管檢查」，時間先後順序，仍依病歷紀錄為準，合先敘明。王寧道有高血壓、糖尿病、心房顫動及腦中風等病史，本次突然昏厥倒地，此類王寧道仍有因血管阻塞病變引起急性心肌梗塞，導致非預期突發性昏厥或猝死之可能性，故為恭醫院醫師於葉克膜置放完成後，安排王寧道接受心導管檢查，處理過程符合醫療常規。綜上，本案王寧道之病情變化迅速，且相關風險已事先敘明，依病歷紀錄，整個急救過程、治療決策及使用藥物，符合醫療常規，並無疏失，亦無延誤之處。 4.被告為區域教學醫院，急救等級屬中度急救責任醫院，依衛生福利部之規定，於「107 年度醫院緊急醫療能力分級評定基準及評量方法（公告版）」及「醫療機構設置標準第三條醫院設置基準表」之規定，僅有急性冠心症王寧道照護品質之明文（第三章），並無規定此一等級醫院必須配置葉克膜相關之人力及設備，故並無違反法令之處等節（見本院卷第149-283頁）。（三）被告對於醫審會之前開鑑定意見不爭執，而原告亦未對前開鑑定意見指謫或提出有何謬誤之處，僅稱前開鑑定意見「無從做為利於被告之認定，更可確知本件被告之受僱人誤判情勢，致葉克膜未即時放置」等語（見本院卷第315 頁）。可見兩造均未爭執前開鑑定意見，且前開鑑定意見係經具備醫療專業知識之醫審會提出，並以前開醫療準則為據論斷，足見前開鑑定意見之內容應堪信實。又前開鑑定意見已明確表明王寧道之病情變化迅速，且相關風險已事先敘明，依病歷紀錄，整個急救過程、治療決策及使用藥物，符合醫療常規，並無疏失，亦無延誤之處等節（見本院卷第153 頁），則原告仍堅持被告可以就近將王寧道送至臺大醫院新竹分院，同時待臺北榮總團隊來，時間上仍有一段差距，確有提高病人存活機率云云，顯然與前開鑑定意見中被告「無延誤」急救王寧道，且未違背醫療常規等認定相悖。原告又未能提出其他更有力之佐證，證明被告有何「延誤」，其此部分主張，自難採認。況縱使原告稱將王寧道送至臺大醫院新竹分院能提高王寧道之生存機率屬實，然觀前開鑑定意見載明：「此時，建立葉克膜體外維生系統，僅能寄望提高王寧道微幅存活之機會。本案依病歷紀錄，王寧道「發生猝死屬可預期發生者，然不可預測何時會發生」且「依病歷紀錄，王寧道心臟功能很差，心臟收縮功能20 . 3% ，已達重度衰竭之末期程度。依現行治療準則，已無其他可預期逆轉病況之醫療處置」乙節（見本院卷第152 、153 頁）。堪見縱使如原告所採取之提早建立葉克膜體外維生系統，亦僅係寄望微幅存活之機會，王寧道發生猝死仍屬可預期發生，且已無其他可預期逆轉病況之醫療處置。既然仍可預期發生死亡結果，自難僅因些微之寄望而認為被告所屬之診治人員有何可歸責之處，況縱使有些微之寄望，亦無其他可逆轉病況之醫療處置，則仍無法避免王寧道死亡之結果，自難以此歸責被告所屬之診治人員，而遽認渠等有過失。（六）本件被告之所屬診治人員於診治王寧道期間，既無法認定有過失，自難認渠等就與王寧道與被告間醫療契約之履行有何可歸責之處，既被告所屬診治人員無可歸責事由，此時被告自不因民法第224 條而負責；而被告所屬醫療人員既無故意過失，亦不對原告負侵權行為損害賠償責任，則被告縱屬其所屬醫療人員之僱用人，亦無庸負擔僱用人責任。從而，原告主張依民法第184 條第1 項前段、第192 條第1 項、第194 條等侵權行為規、法第188 條第1 項僱用人責任、第224 條、第227 條不完全給付及第227 條之 1 規定債務不履行人格權損害賠償規定對被告為請求，均屬無據。（九）本件原告等主張被告有侵權行為及債務不履行（不完全給付）情事，並非有據，既如前述，則本院自無需就兩造財產及學經歷為調查，併此敘明。四、綜上所述，本件被告對王寧道之醫療行為並無過失，被告就與王寧道之醫療契約之履行亦無可歸責之事由。是原告請求被告應分別給付藍美瑩、王聖傑、王聖嘉3,370,320 元、30 0 萬元、300 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 110 年 1 月 29 日民事第一庭法官何星磊以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官李宜娟中華民國 110 年 2 月 1 日資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:臺南109年醫簡上字第1號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:即民德牙醫診所

判決記載 2:

司法院法學資料檢索系統匯出時間：110/03/31 05:47 臺灣臺南地方法院民事判決 109年度醫簡上字第1號上訴人即原告許家綾被上訴人即被告民德牙醫診所兼法定代理人張正宜訴訟代理人江信賢律師蔡麗珠律師蘇榕芝律師鄭安妤律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國109年3月13日本院臺南簡易庭第一審簡易判決（107年度南醫簡字第4號）提起上訴，經本院於109年12月22日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用新臺幣5,571元由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人即原告起訴主張，除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：㈠系爭病歷係被上訴人在訴訟中提出，自有變更病歷内容之動機及時間，被上訴人張正宜為行醫多年老練之醫師，自知病歷如何記載即可趨吉避凶。另從系爭病歷記載發現被上訴人張正宜書寫病歷習慣為每次看診書寫完病歷後，會再跳行簽名，之後再接續記載下次看診之病歷，有系爭歷次病歷記載内容為證（原審卷第143至145頁），惟上訴人手術當次之病歷，被上訴人張正宜則係於其簽名旁硬是擠入術前術後向原告解釋手術風險之文字，系爭鑑定報告B（即原審函請衛生福利部醫事審議委員會鑑定之編號1080151號鑑定書，原審卷第173-180頁）所載上訴人病況，與上訴人實際看診情形不同，上訴人有提出105年10月20日看診錄音譯文為證，相關疑義於原審業已說明，足見系爭上訴人病歷之記載與上訴人實際病情不符。又被上訴人張正宜強調9月6日有在系爭病歷上畫神經，也有說明等語（見錄音譯文，原審卷第225頁，惟上訴人否認之），被上訴人張正宜未曾提及手術當日在病歷也有畫，然而細察系爭病歷，手術當日之病歷資料第2頁左上方及正下方均各自畫了牙齒加神經圖，但記載位置係在手術當日病歷最後面，可見該牙齒神經圖與風險告知之記載均係臨訟添加。又衛生福利部醫療審議委員會（下稱醫審會）之專業係鑑定醫生之醫療行為有無合於醫療常規，並無鑑定病歷有無遭變造之專業，且法院鑑定函亦未委託醫審會鑑定病歷之真偽，故醫審會之鑑定係以系爭病歷之記載未經變造為前提進行鑑定，而醫審會之系爭鑑定報告A（即臺灣臺南地方檢察署107年度醫偵字第13號偵查中送請醫審會鑑定之編號1060297號鑑定書，見該偵卷第31-33頁）、鑑定報告B，均係依據被上訴人提供之系爭病歷所作成，然系爭病歷内容係臨訟變更或刻意避重就輕，實已影響鑑定報告之可信性，上開鑑定報告自難作為認定被上訴人張正宜無侵權行為之證據。㈡原審判決第22頁以「依原告之病歷首頁（見醫偵卷第7頁）可知，被告張正宜已在手術前將其手術風險告知病人，且以示意圖（見醫偵卷第7、8頁）告知神經受損之可能性，其同意欄亦有原告親自簽名（見醫偵卷第7頁），故與一般手術同意書之風險說明内容效果雷同」為由，認定被上訴人張正宜已履行手術風險告知義務，然細察所謂醫偵卷第7頁同意欄有上訴人親自簽名部分，實係上訴人初次至被上訴人診所就醫時於看診前填載年籍資料、曾患疾病欄位之簽名，斯時根本未見到醫生，自無從就已受手術風險之告知為同意。又原審未依上訴人之請求函詢曾診治上訴人之江泰興等醫師關於實際處置上訴人病情之方式，亦未傳喚楊家福醫師作證關於拔牙術後使用類固醇及高單位B12之必要性，且系爭鑑定報告A、B均未曾提及、比較其他醫療院所之病情認定、處置方式，與被上訴人張正宜醫師之處置間有何異同，而僅就原審提出之鑑定問題針對被上訴人民德牙醫診所提供之系爭病歷資料進行鑑定，上訴人認應有直接詢問被上訴人張正宜及前開其他醫師意見之必要。再者，上訴人否認被上訴人張正宜於手術前有透過系爭病歷上繪製之牙齒示意圖說明手術風險。被上訴人違反醫療法第63條第1項規定，未讓上訴人簽具手術同意書，原審判決以系爭病歷上繪有牙齒示意圖即認定被上訴人張正宜已為風險告知，然被上訴人張正宜告知之風險内容究竟為何？其未曾確認上訴人已了解手術風險，是否足認已為風險告知？㈢就證人證述之意見如下： ⒈依證人林容竹、黃怡華、蔡麗玉、章脻盈證述内容（見本院卷第122、124、126、130、133、134頁），可知醫偵卷第7頁之上訴人簽名係於初診前、還沒看到醫師前簽的，原審判決以醫偵卷第7頁之同意欄有上訴人親自簽名，認定醫偵卷第7、8頁之病歷記載均已告知上訴人，與事實不符。 ⒉關於風險告知部分：上訴人拔牙當時，牙科一般拔牙手術並無簽立手術同意書、麻醉同意書之規定，但系爭手術即複雜齒切除術（健保支付編號92016C)需依衛福部規定履行告知風險義務、簽具手術同意書（見原審卷第253-261頁），而依證人林容竹、黃怡華、蔡麗玉、章脻盈之證述内容（見本院卷第123、125、129、132頁），可知被上訴人民德牙醫診所會將手術同意書於手術前先由牙醫助理拿給病患簽。而證人蔡麗玉證述：「問：可以描述手術同意書的内容？答：那是衛生署還是牙醫師公會發文下來的内容，但詳細内容是由醫師說明的。」等語（見本院卷第129頁），然系爭病歷内並無上開所述内容之手術同意書，僅有如本院卷第125頁所記載「有同意並開刀。拔此顆牙完成。許家綾」之類似手術同意書之記載，可見被上訴人有依衛福部規定在進行複雜齒等齒切除手術前，讓病患簽署手術同意書，但如為一般拔牙手術則未讓病患簽署手術同意書。又被上訴人於手術完畢後提供如上證2所示之手術注意事項(其内並未提及術後麻痹之注意事項）予上訴人，足認被上訴人係將系爭手術當作一般牙科手術進行，自無依衛福部規定踐行複雜齒手術風險告知内容之可能。另依證人證人蔡麗玉、章脻盈之證述内容（見本院卷第129、132頁）之證述内容，可知被上訴人係由醫師向在診療台上之病人進行手術風險告知，之後就進行手術、麻醉，是縱認被上訴人曾對在診療台上之上訴人進行複雜齒手術風險告知，對於已在診療台上之上訴人而言，可否正確理解複雜齒手術風險亦非無疑，況依上訴人於原審提出之錄音譯文，可知被上訴人張正宜已自承未確認上訴人是否了解、知悉被上訴人所述之風險告知内容（見原審卷第235頁），自難認已踐行風險告知之義務。 ⒊被上訴人於109年7月14日民事陳報狀提供可能於105年9月30日協助之牙助姓名，陳述係提供被上訴人民德牙醫診所之牙助們相互確認後縮小範圍之名單（見本院卷第97頁），但於被上訴人於109年8月10日卻當庭陳稱是陳報那年9月份有上班的人員名單(見本院卷第118頁），然傳訊該名單上之牙助後其等均稱不記得105年9月30日當日有無上班，顯見被上訴人根本未向牙助確認，即任意陳報牙助名單，企圖掩蓋被上訴人張正宜未履行複雜齒手術告知之情。㈣關於簽署手術同意書之效力問題說明如下： ⒈一般牙科手術確實如被上訴人所述於106年11月27日方公告須簽署手術同意書，惟系爭手術並非一般牙科手術，而係經被上訴人張正宜向健保局申報為健保支付編號92016C之手術(醫偵卷第10頁），此種複雜齒切除術經行政院衛生署（即改制後之衛生福利部）於99年12月23日以衛署醫字第0990265092號函示應依醫療法第63條規定，向病人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得實施手術（見原審卷第261頁），系爭手術依法須簽署手術同意書。 ⒉被上訴人之牙助到院證稱有讓病患簽立手術同意書很久了，係由牙助於術前拿給病患簽等語，但被上訴人連最基本之手術同意書、甚或麻醉同意書都未讓上訴人簽署，更在系爭手術實施4年多後訴訟進行2年多後，猶稱依衛福部規定系爭手術不須簽署手術同意書，顯見被上訴人自始至終均將系爭手術視為一般牙科手術，被上訴人自無向上訴人告知此種手術特殊風險之可能。實際上上訴人於手術前依據被上訴人告知術後會腫脹、出血之内容，亦以為系爭手術僅為一般牙科手術，才導致術後發生麻痺、不明甜味時，不知如何處理，四處求醫，才遇到知道如何治療之耳鼻喉科江泰興醫師及告知已太晚就醫之高醫楊家福醫師。㈤就上訴人所受損害之說明：上訴人術後左下顎頦神經（此醫學名詞，各醫生說法不同）受損，導致感覺異常，已提出高醫等醫療院所診斷證明書（見調字卷第21-26頁），被上訴人辯稱上訴人並未舉證，並不實在。下顎頦神經受損係因拔除牙齒觸及神經所致，其產生之異常症狀包含麻痺及味覺受損、喪失等，被上訴人稱味覺症狀與系爭手術無涉，實係内行人說外行話，蓄意欺騙不具醫療背景之人，如有疑義，請審酌是否函詢楊家福醫師。上訴人確實因系爭手術導致有左側舌頭有異常甜味，被上訴人辯稱系爭手術不會導致味覺症狀，非風險告知範圍，請鈞院審酌味覺受損之嚴重性，認定被上訴人術前未告知有味覺受損之可能，而未履行術前風險告知義務等語。㈥並聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應連帶給付上訴人新台幣188,118元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被上訴人即被告之答辯，除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：㈠本案被上訴人張正宜之醫療處置並無過失可言，已有歷次醫審會鑑定報告A、B在卷可參。被上訴人張正宜醫師於術前、術後均有向上訴人說明「此類手術有引起術後腫痛及神經麻痺之可能性」，此有原審108年6月12日民事答辯（二）狀之病歷中文翻譯可佐，況且系爭病歷記載已經歷次醫審會鑑定查核無誤，故被上訴人張正宜實無違反告知義務之情甚明。㈡上訴人主張被上訴人張正宜係於系爭病歷上其簽名旁邊，硬是擠入術前術後向原告解釋手術風險之文字，故系爭病歷有不實記載云云，此為被上訴人嚴正否認之。病歷屬於被上訴人張正宜例行性製作之文書，被上訴人張正宜書寫病歷時，並無從預料兩造間日後將產生醫療糾紛，故無不實記載病歷之動機，至於上訴人主張之病歷書寫習慣之認知，純屬上訴人之主觀臆測，被上訴人否認有上訴人所稱之書寫習慣，又上訴人於原審所提供之錄音資料及譯文，係術後回診之資料，無從證明上訴人所主張術前未告知手術風險，系爭病歷資料記載不實一節。就有關上訴人對系爭病歷不實之質疑，原審判決中清楚說明「兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核於判決結果無影響，毋庸再予一一論述…醫審會所參酌之病歷資料並非僅有被告民德牙醫診所之病歷，亦包含原告於其他各家診所之病歷資料，足以綜合判斷。」（原審判決書第23頁倒數第11、3行以下），非如上訴人所言對上訴人所提證據完全未予審酌。若上訴人主張系爭病歷經過偽造，應舉出更有說服力之理由，而非反覆依其主觀臆測之「書寫習慣」、「擠字」之說，質疑原審判決。㈢上訴人就本案證據調查之聲請，被上訴人認為均無必要： ⒈上訴人請求函詢楊家福醫師確認糸爭手術於術後應用類固醇治療部分，原審已就「類固醇治療」之問題囑託醫審會補充鑑定後查明類固醇並非該等手術常規性開立藥物，亦對於術後腫脹及疼痛無多大幫助，反而有抑制免疫力之副作用一情（見原審卷第178頁）。縱使楊家福醫師對被上訴人張正宜醫師未開類固醇之醫療處置不表贊同，亦不足認定被上訴人張正宜之醫療處置未符合醫療常規，故無函詢之必要。 ⒉上訴人請求函詢江泰興醫師說明有關「知道如何治療、但來慢了」之部分，原審已透過醫審會之補充鑑定報告查明「手術後擔心傷口發炎，醫師均會開立止痛藥及抗生素預防」，是被上訴人張正宜採用「開立口服止痛藥、消炎藥」之術後醫療處置已符合醫療常規。即便江泰興醫師認為有其他治療方法，亦無從證明被上訴人張正宜之醫療處置，有何不妥而該當過失之處，故無函詢之必要。 ⒊就聲請傳喚被上訴人張正宜之部分，因上訴人在原審並未聲請傳喚，且事發至今已多年，被上訴人之意見已於訴訟過程中清楚表明。病歷就是例行性的記載工作，4年前的治療過程應該以系爭病歷的記載來判斷。再者，本件所涉之刑事案件偵查時就是一問一答，被上訴人張正宜已經在偵查中經過訊問，其當時所為的陳述距離案發時點較近，應屬可採。案發至今已經4年多，被上訴人張正宜中間經歷的手術及病患甚多，記憶上不會比偵查時更清楚。㈣上訴人一方面肯認被上訴人張正宜於手術前有透過牙齒示意圖向其「說明」，另一方面又否認該「說明」屬於手術風險告知。被上訴人既已提出系爭病歷舉證「說明之内容」，上訴人作為發動本件侵權行為損害賠償訴訟之人，未能舉反證說服原審何以「該說明之内容非屬手術風險告知」，在無法排除上訴人自身因年代久遠忘記、或基於訴訟利害考量而虛偽指摘被上訴人於術前未告知風險之可能性前，毋寧被上訴人例行性製作之系爭病歷資料應更具說服力。又上訴人於109年6月30日準備程序中陳稱其到現在還是有麻痺及舌頭有甜味的情形等語（見本院卷第88頁上方），惟上訴人始終沒有提出診斷證明書佐證上開症狀，被上訴人對此主張否認之。㈤於本院109年8月10日到庭應訊之證人即被上訴人診所牙助黃雪眞、林容竹、黃怡華、蔡麗玉、章脻盈均證稱不能確認係系爭手術當天配合之牙助，故渠等證詞無法佐證上訴人所稱被上訴人張正宜無告知手術後可能發生麻痺風險之說法。手術風險告知之意義在於讓病患了解手術風險後，決定是否接受手術，故告知義務之實踐並不以讓病患簽署制式化之手術同意書為必要，而係醫生實質上有沒有為告知。上訴人雖一再辯稱伊聽被上訴人為風險告知時，並無聽到「麻痺」字眼，衡情被上訴人張正宜既確實有在系爭手術前對於上訴人進行手術風險的說明動作，實無忽略牙科手術常見之麻痺症狀不談之理由，是上訴人之說法，顯與常理不符。另外，衛生福利部係於106年11月27日方公告「牙醫門診手術及麻醉同意書」（見本院卷第211頁）等語。㈥並聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執及爭執之事項：㈠兩造不爭執之事項： ⒈上訴人於105年9月30日至被上訴人民德牙醫診所進行拔阻生智齒手術，於105年10月1日術後回診，於105年10月7日至被上訴人民德牙醫診所拆線，再於105年10月20日至被上訴人民德牙醫診所回診。 ⒉依臺南市政府衛生局107年10月15日南市衛醫字第1070175678號函暨民德牙醫診所醫事管理系統登記資料（見107年度南司醫簡調字第6號卷第119至124頁）記載，被上訴人張正宜為被上訴人民德牙醫診所之醫事人員及法定代理人。 ⒊兩造戶籍及稅務電子閘門財產所得調件明細資料（見107年度南醫簡字第4號卷第23至58頁）。 ⒋上訴人對被上訴人張正宜提起業務過失傷害刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於107年4月27日以107年度醫偵字第13號為不起訴處分（見107年度南醫簡字第4號卷第65至69頁）。上訴人就前揭107年度醫偵字第13號不起訴處分書聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署於107年5月23日以107年度上聲議字第795號處分書，將上訴人之再議聲請駁回（見107年度南醫簡字第4號卷第59至64頁）。 ⒌原審就本件有再次送請衛生福利部之醫審會鑑定，經衛生福利部108年12月16日衛部醫字第1081671868號函附醫事審議委員會鑑定書（即系爭鑑定報告B）在卷（原審卷第173-180頁）。㈡兩造之爭執事項： ⒈被上訴人對於上訴人之醫療處置，有無醫療疏失？（上訴人主張被上訴人張正宜為系爭阻生智齒拔除手術時，有未拍攝電腦斷層掃描、術前未盡風險告知義務、術後沒有給予類固醇及高單位B群之藥劑治療等疏失，因而造成上訴人遺有麻痺、感覺到嘴裡持續有不明甜味之結果，致上訴人受有損害等情，是否可採？） ⒉承上，若被上訴人張正宜有醫療疏失，則上訴人請求被上訴人連帶賠償上訴人（含精神慰撫金）188,118元及其法定利息，有無理由？四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、醫療法第82條第1、2項分別定有明文。是於醫療過失責任原則下，醫療機構及醫師之醫療行為須具有過失，且該過失行為與損害間具有因果關係，始成立損害賠償責任。又醫學有其極限，人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，醫療行為無法保證百分之百成功，即使訓練有素、經驗豐富之醫生，也難免遇到無法避免與挽回不了之風險，臨床醫學既存在眾多不確定因素及潛在風險，以現今醫學專業知識及技術，尚不可能期待醫師能就所有損害之發生均百分之百先為預見及防範，而醫療行為本質上即具有高度之危險性及複雜性，醫師於進行診療時需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之裁量及抉擇，此為醫師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不然。是故，法律並非要求醫師絕對以達成預定醫療效果為必要，判斷醫師於醫療過程中是否有故意或過失、是否已善盡必要之診療及避免損害之注意義務，應以其診療行為是否符合「醫療常規（或稱醫療慣例）」（即臨床一般醫師依其專業廣泛使用之醫療方法），並符合「國內之一般醫療水準」（即臨床醫學實踐上，醫師或醫療機構所實施之治療方法或檢查義務應合乎客觀合理之期待），加以綜合判斷。㈡本件上訴人主張被上訴人張正宜之醫療疏失在於被上訴人張正宜為上訴人進行系爭智齒拔除手術前，未拍攝電腦斷層掃描或予以轉診、術前未盡風險告知義務、術後沒有給予類固醇及高單位B群之藥劑治療，導致上訴人遺留有口腔麻痺、感覺到嘴裡持續有不明甜味之損害結果等情，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件首應審酌者即在於被上訴人張正宜就系爭醫療過程有無醫療疏失，而上訴人所主張之被上訴人張正宜上開醫療疏失內容，前已經臺灣臺南地方檢察署檢察官（下稱臺南地檢署檢察官）依上訴人所主張上開疏失事項及所調閱上訴人在被上訴人診所及前開其他醫療院所之病歷資料，送請醫審會進行鑑定，鑑定意見如下： ⒈智齒若是已發炎或造成其他牙齒擠壓與破壞時，除先用抗生素降低發炎外，需以手術將其感染源移除，始可達到治療效果。 ⒉①一般而言，病人初次至牙科門診就診時，須以全口X光攝影或牙科根尖X光攝影檢查，以判斷牙齒之相關疾病，並無須進行電腦斷層掃描3D圖像之檢查。視其全口X光攝影檢查結果，若是發現牙齒非常靠近神經，須在執行治療前，於手術同意書上解釋清楚且註記完整，並告知其有神經麻痺之風險即可。若病人想更進一步了解其麻痺之機率，需藉由更精確電腦斷層掃描檢查判讀，並不會影響手術方式。本案張醫師之醫療處置，符合醫療常規。②手術後擔心傷口發炎，醫師均會開立止痛藥及抗生素預防，並不會常規性開立類固醇或B12治療。雖有部分研究顯示事先給予類固醇會降低術後造成之牙關緊閉，但對於術後腫脹及疼痛並無多大幫助，且類固醇雖有消炎之作用，但亦有抑制免疫能力之副作用。至於B群，雖許多報導說明能增加其免疫力及促進神經之修復，但並無顯現對神經麻痺有幫助，亦非常規性開立。故目前於醫學研究上，並無拔牙後造成神經麻痺，可經由服用高單位B群有助於神經修復之研究報告。因此本案醫師之醫療處置，符合醫療常規。 ⒊若是智齒過深，在拔除過程中是有可能傷害到左下頦神經，但術後造成神經感覺異常，除手術過程中牙齒移出時會有可能傷及外，術後傷口腫脹及血塊亦會造成神經受損之可能性。故本案病人神經感覺異常雖與拔除智齒有關，但此為手術無法避免之併發症，張醫師之醫療處置，符合醫療常規已如前述等語。 ⒋以上有系爭鑑定報告A（即衛生福利部醫事審議委員會1060297號鑑定書）附於上開醫偵卷第31-33頁可憑，可見被上訴人張正宜就本件上訴人手術之實施及處置過程均符合醫療常規，難認被上訴人張正宜有何醫療過失存在。㈢再者，原審法院於審理中，就上訴人所提出醫療問題之爭執點即「⒈本件原告（即上訴人）術後回診數次，原告（即上訴人）主張其有一再請求被告醫師（即被上訴人）治療其拔牙後之麻痺感、舌頭有甜味感之併發症，則本件被告（被上訴人）醫師有無給予治療（含用藥、轉診等等）？如有，請說明治療內容。如無，其處置是否符合醫療常規？⒉承前，如不符醫療常規，則其應為如何之處置？原告（即上訴人）主張醫師應開立類固醇、B群或神經用藥或轉診，是否可採？⒊由附件一（見本院卷第125頁之上訴人簽名之病歷資料）能否得知原告（即上訴人）於手術前已知悉手術風險？或需參照病歷內之其他資料（被上訴人辯稱病歷有記載已告知）？又，附件一上之記載文字，原告（即上訴人）主張較為簡略，則該文字記載是否與一般手術同意書之風險說明內容效用相同？」等事項，檢附上訴人之欣聖診所病歷資料、魏榮洲神經內科病歷資料、高雄市立中醫醫院病歷資料、佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院病歷（見調字卷第147至180 頁、第191 至312 頁）等資料，復囑託醫審會再為鑑定說明，經醫審會函覆鑑定意見表示： ⒈本案病人於拔牙治療後回診3次，告知張醫師其術後下巴、嘴唇及舌頭有麻木感等症狀。經張醫師檢查後，告知病人其下齒槽神經及舌神經有受損，須多補充維他命B群及等待神經慢慢修復之時間（約9個月）。105 年10月1日病人於門診追蹤時，因傷口仍有腫脹，張醫師持續開立口服止痛藥（Tinten 1# po q6h）與抗生素（Keflex 1# 500 mg po q6h）及消炎藥（Danzen1# po q6h ），並告知病人須多補充維他命B群，加速神經之修復（因診所無維他命B群，故張醫師未開立，請病人自行購買）。其餘2次門診（105年10月1日及10月20日），因傷口已復原完整，除麻木感仍存在，並無其他任何症狀，且神經受損修復需一段時間，故張醫師並無開立任何藥物，僅建議病人多作張口訓練及食用維他命B群。上述治療處置，符合醫療常規。 ⒉手術後擔心傷口發炎，醫師均會開立止痛藥及抗生素預防，並不會常規性開立類固醇或維他命B群治療。雖有部分研究顯示事先給予類固醇，會降低術後造成之牙關緊閉，但對於術後腫脹及疼痛並無多大幫助，且類固醇雖有消炎之作用，但亦有抑制免疫力之副作用。至於維他命B群，雖許多報導說明維他命B群能增加其免疫力及促進神經之修復，但並無顯示對神經麻痺有幫助，故並非常規性開立之藥物。目前於醫學研究上，並無相關研究報告確證拔牙後造成神經麻痺，且經服用高單位維他命B群有助於神經修復之案例。相關麻木感之併發症，於手術前張醫師已告知病人，且張醫師為部定口腔外科專科醫師，針對此症狀有相對之處理能力，故無需轉診。 ⒊觀諸卷證資料之附件一（即原審卷第125頁之健康保險局特約醫事服務機構門診處方及治療明細），並未記載手術風險，故病人應無法由此文書得知手術風險。但依病歷首頁可知，張醫師已在手術前將其手術風險告知病人，且以示意圖告知神經受損之可能性，其同意欄亦有病人親自簽名，此與一般手術同意書之風險說明內容效果雷同。 ⒋以上有系爭鑑定報告B在卷（原審卷第173至180頁）可佐。由此可知，系爭鑑定報告B再次說明系爭拔牙手術本即有神經受損之風險，系爭拔牙手術後之常規性醫療處置方式，係考量手術後傷口發炎之情形，醫師均會開立止痛藥及抗生素預防，但不會常規性開立類固醇或維他命B群治療，因為雖有部分研究顯示事先給予類固醇，會降低術後造成之牙關緊閉，但對於術後腫脹及疼痛並無多大幫助，又類固醇雖有消炎之作用，但亦有抑制免疫力之副作用；至於維他命B群，雖許多報導說明維他命B群能增加其免疫力及促進神經之修復，但並無顯示對神經麻痺有幫助，故亦非常規性開立之藥物。易言之，因類固醇之使用有抑制免疫力之副作用，且對術後傷口之腫脹疼痛消除無助益，故類固醇藥物實非系爭拔牙手術後醫療常規上會開立給患者使用之處置方式。又維他命B群對於改善神經麻痺之效果因無醫學上之實證，亦非系爭拔牙手術後醫療常規上會給予之藥物處置方式。基此可認，被上訴人張正宜就系爭拔牙手術之實施及術後處置，均符合醫療常規。㈣上訴人雖一再主張其就診之其他醫師江泰興、楊家福等人，均表示於拔牙術後使用類固醇及高單位B12之必要性，以此證明被上訴人張正宜未開立類固醇及維他命B群有醫療疏失云云。然承前開說明，醫療處置之對象為隨時可能出現不同身體變化狀況之人體，臨床醫學實存在眾多不確定因素及潛在風險，醫療行為本質上即具有高度之危險性及複雜性，醫師於進行診療時需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之裁量及抉擇，判斷醫療過程是否有疏失，應以其診療行為是否符合醫療常規（即臨床一般醫師依其專業廣泛使用之醫療方法），而非以特定醫師之意見或處置方式作為系爭醫療處置是否有疏失之判斷依據。本件依醫審會所為之系爭鑑定報告A、B，已明確說明類固醇及維他命B群均非系爭拔牙手術術後醫療常規上會開立給患者使用之醫學上理由，然上訴人仍以其他科別醫師之處置方式質疑被上訴人張正宜未為相同處置而有醫療疏失云云，係以特定醫師之意見或處置方式作為證明被上訴人張正宜有醫療疏失之依據，顯與上開本院說明判斷醫療過程有無疏失應以醫療行為有無符合醫療常規作為判斷基準之認定有違，上訴人此等主張，不可採信。㈤而就上訴人主張被上訴人張正宜於系爭拔牙手術前，未就神經受損之風險告知上訴人一節，觀之被上訴人診所之上訴人初診資料下方牙齒示意圖，畫有系爭牙齒及神經之相對位置圖，且記載105年9月6日之診療結果，有該初診資料附卷可憑（本院卷第197頁），且復觀以105年9月30日之病歷資料中，亦畫有相同之系爭牙齒與神經之相對位置圖，且記載神經與牙齒之位置接近，告知神經受損之可能性，上訴人有於該記載之病歷頁上方簽名等情，亦有該病歷資料在卷可佐（本院卷第201頁），參以上訴人不爭執被上訴人張正宜於系爭拔牙手術前已有在系爭病歷上畫出系爭牙齒及神經位置之示意圖，亦有上訴人提出之105年10月20日就診錄音譯文（原審卷第235頁中間）可憑，足認被上訴人張正宜於實施系爭手術前，確已在上訴人病歷上畫出系爭牙齒與神經相對位置之示意圖給上訴人知悉，且應已說明系爭拔牙手術之神經受損風險無訛。上訴人雖一再以被上訴人張正宜在病歷上簽名前之留白情形，主張系爭病歷關於神經受損風險告知之文字記載應係臨訟加註云云，然上訴人對此並未舉證以實其說，而屬推測之詞，難以採信。況且，被上訴人張正宜身為牙醫專業醫師，且執行醫療行為之業務多年，其基於醫療專業知識及判斷，既於系爭手術前特別在上訴人之病歷上繪出系爭牙齒及神經之位置圖給上訴人知悉，則殊難想像被上訴人張正宜未一併說明其繪製該位置示意圖之理由即神經受損之風險；再者，倘被上訴人張正宜未就該位置示意圖告知上訴人關於神經受損之風險，則被上訴人張正宜何以要求上訴人在該畫有位置示意圖之病歷上簽名，由此更可證明被上訴人張正宜確有於系爭拔牙手術前對上訴人為神經受損之風險告知，至為灼然。再者，上訴人有於健康保險局特約醫事服務機構門診處方及治療明細上記載之「有同意並開刀，拔此顆牙完成」欄位簽名，有該資料在卷可稽（本院卷第209頁、原審卷第125頁），亦證明上訴人有同意為系爭拔牙手術之情。又風險告知之簽立形式，並無礙於有無風險告知之認定，故上訴人以被上訴人未讓上訴人簽立衛福部公告之手術同意書為由，作為證明被上訴人張正宜未為風險告知之證據云云，即非可採。至上訴人請求傳訊之證人即牙助黃雪眞、林容竹、黃怡華、蔡麗玉、章睫盈之部分，因渠等均證稱不記得是否擔任系爭拔牙手術之牙助，故渠等證詞難為對上訴人有利之認定。是以，上訴人此部分主張，亦非可採。㈥又上訴人主張其目前仍遺留有口腔麻痺、感覺到嘴裡持續有不明甜味之損害結果一節，並提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院105年10月25日診斷證明書、江泰興耳鼻喉科診所105年10月26日診斷證明書、臺南市立安南醫院106年2月6日診斷證明書、陳俊銘中醫診所107年3月14日診斷證明書、慶恩中醫診所106年10月23日診斷證明書、佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院107年1月15日診斷證明書為證，然觀以該等診斷證明書之就診時間為105年10月24日起至107年1月之期間，上訴人並未提出107年2月迄今其仍有上開口腔麻痺、不明甜味之情形及因此就診之證明資料，再查上訴人係於107年9月28日提起本件訴訟，有其起訴狀上本院所蓋收狀日期戳章在卷可稽，則上訴人所提出之前開診斷證明書實難以證明其於起訴當時或迄今，仍有其主張之口腔麻痺及不明甜味之情。此外，承前醫審會之鑑定意見，可知系爭拔牙手術本有神經受損之風險，此為手術無法避免之併發症，惟神經受損於經過相當時間後，仍有修復之可能，故上訴人是否受有口腔麻痺及不明味覺等無法回復之損害，因上訴人並未舉證證明而難以認定。五、綜上所述，被上訴人張正宜對上訴人所為之醫療行為過程（包括風險告知），乃符合醫療常規，即應認已盡其應有之注意義務，是上訴人主張被上訴人張正宜有醫療過失，並無可採；且上訴人所提證據亦無法證明上訴人於本件起訴當時或迄今，仍受有口腔麻痺及不明甜味之損害。是以，上訴人主張被上訴人等應連帶負侵權行為或債務不履行損害賠償責任，請求被告等連帶給付原告188,118元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。本件上訴人上訴為無理由，第二審訴訟費用5,571元（第二審裁判費2,985元、證人旅費2,586元），應由上訴人負擔，爰判決如主文第2項所示。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中華民國 110 年 1 月 19 日民事第三庭審判長法官黃聖涵法官田幸艷法官童來好以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中華民國 110 年 1 月 19 日書記官謝明達資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 3:

判決字號:南投108年醫簡上字第1號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:佑民醫療社團法人佑民醫院

判決記載 3:

司法院法學資料檢索系統匯出時間：109/09/25 04:44 裁判字號：臺灣南投地方法院 108 年醫簡上字第 1 號民事判決裁判日期：民國 109 年 07 月 15 日裁判案由：損害賠償臺灣南投地方法院民事判決 108年度醫簡上字第1號上訴人黃俊忠黃世昌吳雅惠訴訟代理人賴淑惠律師被上訴人徐智俊佑民醫療社團法人佑民醫院法定代理人巫錫霖共同訴訟代理人洪良凡律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 108 年5 月14日本院南投簡易庭108 年度投醫簡字第1 號民事簡易第一審判決提起上訴，本院於109 年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張： (一)、被上訴人徐智俊任職於被上訴人佑民醫療社團法人佑民醫院（下稱佑民醫院）擔任骨科主治醫師。上訴人黃俊忠前於民國106 年9 月11日車禍受傷，經送至被上訴人佑民醫院急診治療，經診斷為右側脛骨腓骨幹閉鎖性位移性粉碎性骨折等傷害，需開刀住院治療骨折，經被上訴人徐智俊建議，自費新臺幣（下同）55,000元進行鋼釘鋼板固定微創手術治療，並由被上訴人徐智俊於同日執行手術及術後照顧，然上訴人黃俊忠術後住院期間，即開始發燒不退，被上訴人徐智俊告知上訴人黃俊忠、吳雅惠發燒乃手術後2 至3 日正常現象，惟至同年9 月14日上訴人黃俊忠依舊發燒不退，且手術傷口及周邊部位日益紅腫疼痛嚴重，被上訴人徐智俊復再告知上訴人黃俊忠、吳雅惠，上訴人黃俊忠發燒應係空氣中細菌導致尿道感染服用藥物即可，並要上訴人黃俊忠多下床走動即可改善，惟上訴人黃俊忠病狀持續未改善、甚至轉趨嚴重，上訴人黃俊忠、吳雅惠已察覺有異向被上訴人徐智俊詢問是否手術傷口感染，然被上訴人徐智俊均堅稱上訴人黃俊忠僅係尿道感染，並無實施其他積極改善之醫療行為。 (二)、嗣上訴人黃俊忠病況日益嚴重下，被上訴人徐智俊竟告知上訴人黃俊忠、吳雅惠，上訴人黃俊忠可於同年9 月20日出院，後門診（原排定同年9 月22日門診）追蹤治療即可，然上訴人黃俊忠20日傍晚出院前所量之體溫為38.2度，且返家後仍持續發燒，手術傷口益加紅腫疼痛難耐，故於翌日即同年 9 月21日下午，提前由上訴人吳雅惠陪同上訴人黃俊忠再度回被上訴人佑民醫院由被上訴人徐智俊門診追蹤治療，然被上訴人徐智俊仍僅告知上訴人黃俊忠、吳雅惠於手術紅腫處傷口及周邊紅腫疼痛處冰敷即可，亦無實施其他積極改善之醫療行為，於是門診後上訴人黃俊忠、吳雅惠隨即前往衛生福利部南投醫院（下稱南投醫院）急診，經診斷上訴人黃俊忠手術紅腫處傷口及周邊紅腫疼痛處早已因感染成為蜂窩性組織炎及其他內人工置換裝置、植入物及移植物所致之感染症及發炎，旋即於同日以緊急狀況住院治療，並每日施打高強效抗生素治療至同年10月10日出院，並持續於南投醫院門診追蹤治療仍無法治癒，再於同年12月7 日由南投醫院進行清創手術，惟上訴人黃俊忠傷口仍持續無法癒合，經南投醫院建議，轉往中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）先進行3 次門診治療無效後，經判斷上訴人黃俊忠病勢已引發骨髓炎、右側下肢蜂窩性組織炎、右側脛骨及腓骨慢性多發性（多病灶性）骨髓炎，故於107 年1 月15日住院治療，至同年1 月27日出院，其後並持續於中山醫院門診治療。 (三)、又依106 年9 月11日上訴人黃俊忠開刀前之照片，並未見小腿中段骨折處有被上訴人所稱之車禍撞擊點傷口，且依當日護理交班單（急診）亦可知當時上訴人黃俊忠骨折處並無被上訴人徐智俊所稱之傷口；又被上訴人徐智俊基於醫事專業，應注意上訴人黃俊忠受傷部分（無論是否手術部位）是否有感染及癒合等術後情狀，並即時照護，採取應有之醫療措施，惟被上訴人徐智俊於106 年9 月11日手術後至同年9 月 20日上訴人黃俊忠在被告佑民醫院住院期間，有充分之時間，就上訴人黃俊忠最重要感染蜂窩性組織炎、人工置換裝置、植入物及移植物所致之感染症及發炎、多發性（多病灶性）骨髓炎之病況，輕易即可探知或預見，更應採取繼續住院或其他積極醫療措施，又別無不能探知之障礙，卻仍未探知，即被上訴人徐智俊並未就上訴人黃俊忠患部進行細菌培養等相關檢驗，復於明知上訴人黃俊忠病狀持續未改善、甚至轉重時，於出院翌日門診時，仍怠於探知該醫療措施是否貫徹，或輕易可注意採取適當之醫療措施，但無正當理由而未採取，致上訴人黃俊忠受有病情持續嚴重惡化，導致蜂窩性組織炎、多發性（多病灶性）骨髓炎之傷害，被上訴人徐智俊實有過失致不法侵害上訴人黃俊忠身體健康權利，並增加後續於南投醫院、中山醫院住院及門診治療之損害。 (四)、另衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）片面採信被上訴人徐智俊之辯解，且其所作成之鑑定書係採一般注意義務，上訴人認被告徐智俊之注意義務應達到善良管理人之注意義務，是鑑定書之判斷基礎應有問題，況鑑定書確實未斟酌到上訴人黃俊忠於106 年9 月21日出院後再回診之狀況；又鑑定書固認被上訴人徐智俊處置符合醫療常規，然醫療常規為醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常規所進行之醫療行為，非可皆認為已盡醫療水準之注意義務；再臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官似漏未審酌醫事審議委員並未就上訴人黃俊忠於106 年9 月21日接受被上訴人徐智俊之門診行為是否符合醫療常規表示意見，即率而認定被上訴人徐智俊並無過失，顯屬速斷。又倘上訴人黃俊忠出院當時被上訴人徐智俊即臆測為蜂窩性組織炎，而上訴人黃俊忠出院當時亦仍有發燒之情況，則被上訴人徐智俊何以令上訴人黃俊忠出院，承擔蜂窩性組織炎之風險，且如上訴人黃俊忠出院時所帶回之藥物係抗生素，即足以控制感染，惟上訴人黃俊忠於翌日係因發燒而提前就診，顯見該藥物並無法有效控制病情，且被上訴人徐智俊並未進一步調整處方或留院觀察等等針對蜂窩性組織炎之病症治療，實未盡醫療水準之注意義務，而有過失。 (五)、上訴人黃俊忠為此增加後續於南投醫院、中山醫院住院及門診治療之醫藥費分別為10,644元、6,954 元；又分別於南投醫院、中山醫院住院20日、13日，每日以2,000 元計算住院期間全日看護費用，共計66,000元【計算式：（20＋13）× 2,000 ＝66,000】；又因此增加生活上支出醫療用品3,858 元、計程車資27,300元及請求精神慰撫金100,000 元；又上訴人黃世昌、吳雅惠為上訴人黃俊忠之父母，上訴人黃俊忠因被上訴人徐智俊業務上過失傷害，見上訴人黃俊忠因傷口疼痛造成失眠、需長期復健、致學業成績退步等精神上痛苦，實感不捨，且上訴人黃世昌、吳雅惠亦需輪流配合照顧上訴人黃俊忠，實影響原有之作息及家庭互動，致上訴人黃世昌、吳雅惠精神上之痛苦，不法侵害上訴人黃世昌、吳雅惠基於父母子女關係之身分法益情節重大，是各請求精神慰撫金50,000元；被上訴人徐智俊就上訴人黃俊忠感染病情，未為適當之醫療行為，實未盡醫療水準之注意義務，而有過失，並致受有損害，應負侵權行為之損害賠償責任，而被上訴人佑民醫院為被上訴人徐智俊之僱用人，被上訴人徐智俊因執行職務不法侵害上訴人權利，應與被上訴人徐智俊負連帶賠償責任，爰依民法第184 條第1 項、第188 條第1 項、第 195 條第3 項及委任關係及醫療法第82條之規定提起本件訴訟等語。 (六)、並於原審聲明：1.被上訴人應連帶給付上訴人黃俊忠214,75 6 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息；2.被上訴人應連帶給付上訴人黃世昌50,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；3.被告應連帶給付上訴人吳雅惠50,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息； 4.願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以： (一)、上訴人黃俊忠於106 年9 月11日手術後住院期間之輕微發燒，可能只是術後正常現象，除每日傷口換藥，亦自同年9 月 12日開始持續使用抗生素，以避免可能之感染；又被上訴人徐智俊為骨科專科醫師，豈可能在未對上訴人黃俊忠為泌尿道檢查之下判斷有尿道感染，更遑論判斷感染源係空氣中細菌。106 年9 月17日被上訴人徐智俊在懷疑上訴人黃俊忠有血腫感染蜂窩性組織炎之下，並持續給予抗生素治療，且已為相關檢驗檢查，此由當日病程紀錄所載之診斷即可證明，且經由抽血檢驗，白血球指數即發炎指數並無上升，無明確感染證據，考量已使用抗生素控制感染，故建議改口服抗生素持續治療，並安排於同年9 月20日出院，且出院前上訴人黃俊忠之體溫已低於37度，亦有交代有任何變化可回來門診，另依106 年9 月20日病程記錄單，被上訴人徐智俊已記載蜂窩性組織炎做為臆測診斷，足證上訴人黃俊忠住院過程，被上訴人徐智俊之處置並無任何疏失之處。再被上訴人徐智俊於106 年9 月21日門診時雖無蜂窩性組織炎之診斷，因上訴人黃俊忠出院帶回之藥物已有抗生素，故未再調整。 (二)、上訴人黃俊忠後於南投醫院住院過程亦係接受抗生素治療，代表上訴人黃俊忠病程發展仍可以抗生素控制，與被上訴徐智俊之治療方式並無不同；又依上訴人提出之照片所示，上訴人黃俊忠於南投醫院接受清創手術之位置係位於小腿中段之傷口，此為車禍撞擊點所在，與被上訴人徐智俊手術刀口係位於膝蓋下方與足踝處並不相同，且若是因植入物所導致之感染甚至骨髓炎，應先從膝蓋開始紅腫，並沿整個骨髓造成骨髓炎，此須將感染源所在之骨內釘移除並多次清創才能控制感染，然南投醫院並未如此處置；又上訴人黃俊忠於10 6 年12月7 日在南投醫院接受車禍撞擊傷口之清創手術，代表之前之治療（含南投醫院住院20日）均無法有效控制車禍撞擊點傷口的感染，則在被上訴人徐智俊治療期間，並無任何醫學上證據可預見此發展並事先加以預防，故無從歸責於被上訴人徐智俊；復依南投醫院感染專科醫師即訴外人李原地開立之診斷證明書，若是體內人工置換裝置、植入物及移植物所致之感染症及發炎，何以感染處及清創處均侷限於車禍撞擊點之傷口，且從106 年9 月11日手術後，既然仍持續造成感染，何以南投醫院未移除原置入之骨髓內釘，中山醫院亦未移除原置入之骨髓內釘且未清創，實非被上訴人徐智俊之處置不當所導致，且此結果亦非上訴人黃俊忠在被上訴人佑民醫院治療期間所能預見之病情變化與發展，此結果與被上訴人徐智俊之處置並無相當因果關係。 (三)、又本件醫療爭議經醫審會作成之鑑定書認為被上訴人徐智俊無論手術之選擇及施作方式或術前術後之處置均符合醫療常規，且經南投地檢署檢察官以107 年度醫偵字第5 號不起訴處分書為不起訴處分，復經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以 108 年度上聲議字第139 號處分書駁回原告黃俊忠之再議；另鑑定書是依據相同專科醫師之專業見解所作成，代表此為該專業所採取之注意義務，自屬善良管理人之注意義務。本件手術被上訴人徐智俊有給予預防性抗生素，術後也持續給予抗生素，出院時亦開立抗生素，表示被上訴人徐智俊對於感染之可能性已給予必要之處置，且醫療行為不可能百分之百預防或避免併發症之發生，本件即屬於醫生盡力處置仍發生併發症之案例，此併發症之發生並不代表醫生有疏失；倘 106 年9 月21日被告徐智俊當天即使做相關處理，病程還是繼續發展，因此在此之後的治療與相關費用仍會產生，亦即上訴人所主張之損失，與其主張醫師之疏失，二者間並無關連，且醫療處置部分已經鑑定書認定無任何疏失。 (四)、上訴人所提增加之醫療費用、看護費用、車資及醫療用品均係依上訴人黃俊忠病情發展而產生，惟後續治療計畫、方法，乃上訴人黃俊忠之病程發展而須持續就醫治療，顯然相關費用之支出，與被上訴人徐智俊之處置並無相當因果關係，況上訴人所提車資證明，多份均未載起訖點，無從認定與本件爭議有何關聯；又上訴人黃俊忠所受傷害係因車禍所導致，非被上訴人徐智俊所導致，而上訴人黃世昌、吳雅惠未說明造成何種因身分關係而得享有之親情、倫理及相互協助關係之法益的侵害，是精神慰撫金請求均無理由；被上訴人徐智俊之醫療處置並無任何不當，上訴人請求被上訴人佑民醫院負連帶賠償責任，並無理由等語資為抗辯。並於原審聲明：(一)、原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)、如受不利知判決，願供擔保請准宣告假執行。三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：(一)、原判決及訴訟費用之裁判均廢棄。(二)、被上訴人應連帶給付上訴人黃俊忠214,756 元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。(三)被上訴人應連帶給付上訴人黃世昌5 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。(四)、被上訴人應連帶給付上訴人吳雅惠5 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被上訴人於本院則聲明：上訴駁回。四、兩造間不爭執之事項： (一)、上訴人黃俊忠於106 年9 月11日車禍受傷後，送往被上訴人佑民醫院治療，經診斷為右側脛骨腓骨幹閉鎖性位移性粉碎性骨折等傷害，於同日自費，由被上訴人徐智俊進行鋼釘鋼板固定微創手術治療，住院期間，有發燒之情形，亦有體溫低於38度之情形，傷口紅腫疼痛，經被上訴人徐智俊告知可於同年9 月20日出院，僅需追蹤治療即可，而於同年9 月20 日出院。 (二)、上訴人黃俊忠於106 年9 月20日出院翌日，因手術傷口紅腫而由上訴人吳雅惠陪同回被上訴人佑民醫院由被上訴人徐智俊門診；上訴人黃俊忠於門診結束後，即至南投醫院急診，並經診斷為蜂窩性組織炎進而住院治療，至同年10月10日出院，並持續於南投醫院門診追蹤治療，惟未治癒，因傷口仍持續無法癒合，經轉往中山醫院進行3 次門診，且經中山醫學院診斷書記載上訴人黃俊忠罹患骨髓炎、右側下肢蜂窩性組織炎、右側脛骨及腓骨慢性多發性（多病灶性）骨髓炎，再於107 年1 月15日住院治療，至同年1 月27日出院，其後並持續於中山醫院門診治療。五、兩造間爭執之事項： (一)、上訴人黃俊忠於106 年9 月11日車禍受傷後，於被上訴人佑民醫院住院治療至同年9 月20日出院，期間被上訴人徐智俊為上訴人黃俊忠進行鋼釘鋼板固定微創手術治療及醫療行為，有無故意過失之不法侵權行為，致上訴人受有損害？ (二)、上訴人黃俊忠依債務不履行、侵權行為之法律關係、醫療法第82條規定，請求被上訴人徐智俊負損害賠償責任有無理由？上訴人黃俊忠依債務不履行、醫療法第82條、民法第188 條第1 項規定及侵權行之法律關係，請求被上訴人佑民醫院應與被上訴人徐智俊連帶負損害賠償責任有無理由？承上，如有，賠償金額應為多少？ (三)、上訴人黃世昌、吳雅惠依侵權行之法律關係，請求被上訴人徐智俊負損害賠償責任有無理由？上訴人黃世昌、吳雅惠依民法第188 條第1 項規定及侵權行之法律關係，請求被上訴佑民醫院應與被上訴人徐智俊連帶負損害賠償責任有無理由？承上，如有，賠償金額各應為多少？六、得心證之理由： (一)、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條規定甚明。上開但書規定，應由法院視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103 年度台上字第1311號判決意旨參照）。次按，依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。至於相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係。苟無此一行為，固不能發生此項損害；倘有此一行為，通常亦不致發生此種損害時，自無因果關係存在（最高法院100 年度台上字第328 號、 97年度台上字第1627號判決意旨參照）。再按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。醫療法第82條定有明文。再所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。過失之有無，應以行為人是否怠於善良管理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746號判例意旨參照）。此所謂善良管理人之注意義務，指一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定，以醫師從事醫療行為而言，其注意程度應視該醫療行為是否合乎當時之醫療常規、水準定之。是以，就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利行為義務。所謂善盡醫療上必要之注意則係指醫療行為須符合醫療常規而言。是醫事人員如依循一般公認臨床醫療行為準則，正確地保持相當方式與程度之注意，即屬已為應有之注意。又醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為之有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程、要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。如醫師實施醫療行為，已符合醫療常規，而病患未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104 年度台上字第700 號判決意旨參照）。醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，主張雖有不同，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。本件上訴人主張上訴人黃俊忠前於106 年9 月11日車禍受傷，經送至被告佑民醫院急診治療，經診斷為右側脛骨腓骨幹閉鎖性位移性粉碎性骨折等傷害，由被上訴人徐智俊進行鋼釘鋼板固定微創手術治療，並由被上訴人徐智俊於同日執行手術及術後照顧，上訴人黃俊忠術後住院期間，即開始發燒不退，且手術傷口及周邊部位日益紅腫疼痛嚴重，病狀持續未改善、甚至轉趨嚴重，被上訴人徐智俊，並無實施其他積極改善之醫療行為。嗣被上訴人徐智俊竟告知上訴人黃俊忠可於同年9 月20日出院，後門診（原排定同年9 月22日門診）追蹤治療即可，僅需追蹤治療即可，然上訴人黃俊忠20日傍晚出院前所量之體溫為 38.2度，且返家後仍持續發燒，手術傷口益加紅腫疼痛難耐，故於翌日即同年9 月21日下午，提前由上訴人吳雅惠陪同上訴人黃俊忠再度回被上訴人佑民醫院由被上訴人徐智俊門診追蹤治療，然被上訴人徐智俊仍僅告知上訴人黃俊忠、吳雅惠於手術紅腫處傷口及周邊紅腫疼痛處冰敷即可，亦無實施其他積極改善之醫療行為，被上訴人徐智俊未盡醫療專業注意義務之疏失，致上訴人黃俊忠染患蜂窩性組織炎、人工置換裝置、植入物及移植物所致之感染症及發炎、多發性（多病灶性）骨髓炎之病況，令其受有損害等情，為被上訴人否認，並以前詞置辯，揆諸前開法律規定說明，上訴人自應就被上訴人徐智俊所為醫療行為未盡注意義務，有過失乙節，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，此時始因醫療專業不對等之原則，依民事訴訟法第277 條但書之規定，發生舉證責任轉換，應移由被上訴人舉證證明其醫療行為並無過失，或與上訴人所受損害間無因果關係之效果，非謂凡涉及醫療糾紛之民事事件，其舉證責任初始即當然倒置於被上訴人，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。本件上訴人主張醫師為具專門職業技術之人，其執行醫療之際，應善盡善良管理人之注意義務，亦屬於與病患間委任契約之責任，而就委任契約債務不履行之契約責任，自應由委任之醫師就已盡善良管理人之注意義務之免責事由，負舉證責任等語，顯有誤解，合先敘明。 (二)、經查： 1.上訴人黃俊忠於被上訴人佑民醫院住院期間時，固有發燒之情形，然並非持續發燒不退，仍有體溫低於38度之情形，為兩造所不爭執，亦有被上訴人佑民醫院病歷紀錄所附Vital sign觀察紀錄表1 份在卷可憑（見原審卷第317 頁至第318 頁），上訴人黃俊忠之發燒情形，衡諸一般常情，亦可能是鋼釘鋼板固定等手術治療為侵入性治療，身體抗體產生發炎現象。再觀之病程記錄單記載，被上訴人徐智俊於上訴人黃俊忠術後亦給予名稱為「cefazolin 」之抗生素予以持續治療（見原審卷第255 頁至第260 頁），是就此部分醫療行為，被上訴人徐智俊並無有何過失之行為，尚堪認定。再上訴人主張上訴人黃俊忠於106 年9 月11日之鋼釘鋼板固定微創手術後，持續發燒不退，傷口紅腫疼痛，惟被上訴人徐智俊竟告知可於同年9 月20日出院，僅需追蹤治療即可，嗣經上訴人黃俊忠轉至南投醫院就診時，始知上訴人黃俊忠已有蜂窩性組織炎之情形，被上訴人徐智俊未為積極之醫療行為，應有過失等語，惟查：如前所述，上訴人黃俊忠於被上訴人佑民醫院術後住院期間，固有發燒之情形，然並非持續發燒不退，仍有體溫低於38度之情形，而被上訴人徐智俊於術後亦已持續給予名稱為「cefazolin 」之抗生素予以治療，上訴人黃俊忠出院時，被上訴人徐智俊診斷上亦認為上訴人黃俊忠有「Right ankle cellulitis」（右足踝蜂窩性組織炎）之情形，而給予名稱為「Ziefmycin 250 mg」之抗生素2 日份，亦有病程紀錄單、光田綜合醫院藥物介紹各1 紙附卷為憑（見原審卷第264頁、第707頁），及衛生福利部南投醫院109年4月30日函在卷可佐，堪認被上訴人徐智俊依上訴人黃俊忠出院時右下肢之傷口，亦已懷疑可能有蜂窩性組織炎之病症而給予口服抗生素治療。再佐以嗣後上訴人轉至南投醫院就診，南投醫院急診處醫生雖以上訴人黃俊忠剛手術後，收治住院轉給感染科醫治，惟上訴人黃俊忠於南投醫院住院治療期間，亦為每日施打高強效抗生素治療至同年10月10 日出院，並持續於南投醫院門診追蹤治療，又無法治癒，再轉診中山醫院治療，而上訴人黃俊忠初期至中山醫院治療亦為門診治療3 次，後因病程演變惡化而需清創治療，再於中山醫院住院治療，亦有南投醫院診斷證明書、中山醫學醫院診斷證明書附卷可稽（見原審卷第51至59頁），再證人即曾診治上訴人黃俊忠之前南投醫院骨科醫師鄭明德於原審審理時證稱：一般來說，嚴重蜂窩性組織炎或者體內有植入的病患，會建議住院治療，因為是收治給感染科，是感染科醫師給予治療，大致就是使用抗生素治療，蜂窩性組織炎一般如果輕度約1 到2 週，嚴重的視病患情況及細菌的毒性，急診診視的時候，因為剛經過手術的關係，會特別謹慎，多久沒有改善會進一步處置，目前沒有一定的標準，依據每個醫生的經驗來決定等語（見本院卷第715 頁至第716 頁），可證蜂窩性組織炎之治療於多久之時間如仍未改善，醫師應給予進一步之處置，仍係取決於各個醫師之經驗，上訴人黃俊忠傷口縱有感染蜂窩性組織炎，治療方式亦非不能以門診方式以口服抗生素治療，且係取決於各個醫師之經驗，亦非必須住院由感染科治療。則被上訴人徐智俊於上訴人黃俊忠手術後住院8 、9 天，且非持續發燒不退，且有體溫低於38度之情形，並已持續給予名稱為「cefazolin 」之抗生素予以治療，於上訴人黃俊忠僅傷口紅腫並滲液或膿傷發生情形出院時，診斷上亦認為上訴人黃俊忠疑有有「Right ankle cell ulitis」（右足踝蜂窩性組織炎）之情形，而給予名稱為「 Ziefmycin 250 mg」之抗生素2 日份，在此醫療環節之行為，被上訴人徐智俊所為醫療行為並無違反醫療上必要之注意義務且未逾越合理臨床專業裁量範圍，尚難認被上訴人徐智俊有未善盡其注意義務之過失，而有違反醫療法第82條規定之情形。上訴人另主張是在開刀的傷口部位發生蜂窩性組織炎等語。然查：證人鄭明德於原審理時證稱：有抽取腫脹處化驗，係注入之人工骨，做細菌培養，培養結果並未長出細菌，且因沒有明顯化膿，所以未被清創等語（見原審卷第71 7 頁），再參酌上訴人黃俊忠係於同年12月7 日始由南投醫院進行清創手術，且傷口仍持續無法癒合，經南投醫院建議，轉往中山醫院先進行3 次門診治療無效後，經判斷上訴人黃俊忠病勢已引發骨髓炎、右側下肢蜂窩性組織炎、右側脛骨及腓骨慢性多發性（多病灶性）骨髓炎，故於107 年1 月 15日住院治療，至同年1 月27日出院，住院期間內人工置換裝置、植入物及移植物並未移除，有前述診斷證明書在卷可證（原審卷第51至59頁），足徵被上訴人所為鋼釘鋼板微創手術治療，符合醫療常規，而上訴人黃俊忠病程演進引發骨髓炎、右側下肢蜂窩性組織炎、右側脛骨及腓骨慢性多發性（多病灶性）骨髓炎之現象產生，當時醫療水準，亦無法改變病人病程之進展，此結果即非上訴人黃俊忠在被上訴人佑民醫院治療期間所能預見之病情變化與發展，尚難遽以上訴人黃俊忠嗣後之病況發展愈發嚴重或難以治癒，認與被上訴人徐智俊之醫療行為有相當因果關係存在。上訴人復未再舉證斷上訴人黃俊忠傷口及車禍撞擊點骨折部位周邊紅腫疼痛處感染成為蜂窩性組織炎及其他內人工置換裝置、植入物及移植物所致之感染症及發炎等情，與被上訴人徐智俊之醫療行為間有何關連，自難為上訴人有利之認定。上訴人主張被上訴人徐智俊於106 年9 月11日手術後至同年9 月20日上訴人黃俊忠在被上訴人佑民醫院住院期間，有充分之時間，就上訴人黃俊忠最重要感染蜂窩性組織炎、人工置換裝置、植入物及移植物所致之感染症及發炎、多發性（多病灶性）骨髓炎之病況，輕易即可探知或預見，被上訴人徐智俊並未就上訴人黃俊忠患部進行細菌培養等相關檢驗，甚至轉重時，於出院翌日門診時，仍怠於探知該醫療措施是否貫徹，或輕易可注意採取適當之醫療措施而未採取，致上訴人黃俊忠受有病情持續嚴重惡化，導致蜂窩性組織炎、多發性（多病灶性）骨髓炎之傷害，有違反善良管理人之注意義務之不法等語，殊難憑採。 2.至上訴人主張於106 年9 月21日門診時，被上訴人黃俊忠只給予單純的止痛藥通安錠，通安錠並非治療蜂窩性組織炎的藥物，被上訴人未為適當調整用藥，顯有違反善良管理人注意義務而有過失等語，經查：證人即前南投醫院醫師鄭明德於原審審理時亦證稱：其於急診室觀察傷口時，並無在患肢看到明顯之化膿，只有紅腫等語（見原審卷第718 頁），可徵上訴人黃俊忠至南投醫院急診時，傷口並未惡化，佐以被上訴人徐智俊於上訴人黃俊忠出院時已開立2 日份量之抗生素予上訴人黃俊忠，並囑如傷口出現不正常分泌物，應至附近醫院或診所或回被上訴人佑民醫院急診治療，亦有住院患者出院囑咐單1 紙在卷為憑（見原審卷第265 頁），被上訴人徐智俊於106 年9 月21日上訴人黃俊忠由上訴人吳雅惠陪同回診時僅就上訴人黃俊忠疼痛情形開立止痛藥，而仍以上訴人黃俊忠出院時，給予名稱為「Ziefmycin 250 mg」之2 日份抗生素治療（見原審卷第264 頁、第707 頁；病程紀錄單、光田綜合醫院藥物介紹），是以上訴人黃俊忠於106 年 9 月21日門診時，被上訴人未調整或變更抗生素之藥量，或安排住院施行清創手術，僅提供上訴人止痛藥，核屬其合理臨床專業裁量，既未逾越醫療常規、醫療水準，堪認亦無何違反善良管理人之注意義務。 3.末查，本件被上訴人徐智俊之醫療行為是否符合醫療常規乙節，經南投地檢署囑託就「(1) 黃俊忠於106 年9 月11日因車禍造成右側脛骨腓骨幹閉鎖性位移性粉碎性骨折，徐智俊於當日施以鋼釘鋼板固定微創手術，該手術之選擇及施作，是否符合醫療常規？(2) 徐智俊於黃俊忠接受上開手術後，自106 年9 月11日住院至106 年9 月20日出院期間，及於10 6 年9 月21日接受徐智俊門診期間，是否可懷疑或診斷黃俊忠已發生蜂窩性組織炎及其內人工置換裝置、植入物及移植物所致之感染或發炎？被告徐智俊在上開期間所為之處置，是否符合醫療常規？」等事項鑑定，鑑定意見略以：「(一).. ..針對脛骨、腓骨骨幹骨折之治療，目前大多採行之手術方式是在骨折復位後，利用骨髓內釘或鋼釘鋼板進行固定。徐醫師手術之選擇及施作方式，符合醫療常規。(二)....綜上，可懷疑病人發生右小腿骨折周圍軟組織受傷後之炎性反應、右小腿蜂窩性組織炎或手術後傷口發炎、感染之情形。對於四肢創傷後軟組織炎性反應、肢體蜂窩性組織炎或手術後傷口感染之治療，初期皆係使用抗生素治療，之後會依病人患部紅腫情形或傷口狀況，進行抗生素調整。若是傷口持續惡化，有滲液或膿傷發生，則必須施行清創手術。本案徐醫師於病人住院期間，給予手術前之預防性抗生素，手術後持續 3 天抗生素治療及懷疑有發炎反應時進行血液檢查，同時持續給予口服抗生素治療等之處置，均符合醫療常規。」，此有鑑定書1 份附卷可參（見原審卷第609 頁至第616 頁）。且醫審會鑑定書亦論及蜂窩性組織之治療方式：「對於四肢創傷後軟組織炎性反應、肢體蜂窩性組織炎或手術後傷口感染之治療，初期接續使用抗生術治療，之後會依病人患部紅腫情形或傷口狀況，進行抗生素調整。若是傷口持續惡化，有「滲液或膿傷發生」，則必須實行清創手術，若是傷口持續惡化，有滲液或膿傷發生，則必須施行清創手術。」等語，益徵被上訴人於上訴人黃俊忠進行鋼釘鋼板固定微創手術及於同年9 月21日回診之門診治療行為均無違反善良管理人注意義務，上訴人未舉證證明被上訴人徐智俊有何違反與上訴人黃俊忠間醫療契約約定之義務，即有何不完全給付之事實，徒憑片面臆測之詞，要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，未考量醫療行為主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為之有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，上訴人於106 年9 月11日在被上訴人佑民醫院經由被上訴人徐智俊進行鋼釘鋼板固定微創手術等醫療行為，手術後至同年9 月20日在被告佑民醫院住院期間，被上訴人徐智俊已恪遵醫療規則，且善盡注意義務，上訴人黃俊忠因病程演進而嚴重感染蜂窩性組織炎、人工置換裝置、植入物及移植物所致之感染症及發炎、多發性（多病灶性）骨髓炎之病況，並非被上訴人徐智俊在實施醫療行為過程中有何疏失，而有不完全給付之情形，亦難認被上訴人徐智俊有故意、過失之不法侵權行為。 4.綜上，被上訴人徐智俊就上訴人黃俊忠手術之選擇及施作方式，及於上訴人黃俊忠住院期間及術後照顧、門診醫療等處置，已依循一般公認臨床醫療行為準則，正確地保持相當方式與程度之注意，並無未符合醫療常規之情形，即屬已為應有之注意。上訴人並未舉證證明被上訴人徐智俊實施醫療行為過程中有何疏失，即難認被上訴人徐智俊有不法侵權行為，上訴人黃俊忠依侵權行為之法律關係及醫療法第82條第1 項規定請求被上訴人負損害賠償責任，依法不合，為無理由。至於上訴另主張被上訴人徐智俊與上訴人黃俊忠間有契約關係存在，被上訴人徐智俊有不完全給付之情形等語，惟查：上訴人黃俊忠至被上訴人佑民醫院急診、住院、手術、門診，實係與被上訴人佑民醫院間有契約存在，被上訴人徐智俊與上訴人黃俊忠間並無何契約關係存在，上訴人主張被上訴人徐智俊有違反與上訴人黃俊忠間契約約定，有可歸責於被上訴人徐智俊之事由之不完全給付，並致其受有損害等語，亦難憑採。從而上訴人黃俊忠依契約關係，主張被上訴人徐智俊有不完全給付，應負損害賠償任，依法不合，顯無理由。 (三)、又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。民法第195 條第1 項、第3 項定有明文，本件上訴人黃世昌、吳雅惠主張其等為上訴人黃俊忠之父母，因被上訴人徐智俊有業務上過失致不法侵害上訴人黃俊忠身體健康權利，並增加後續於南投醫院、中山醫院住院及門診治療之損害，已侵害其等與上訴人黃俊忠於父母子女關係之身分法益情節重大，被上訴人徐俊智依民法第195 條第3 項規定應對其等負損害賠償責任等語，然查，被上訴人徐智俊對上訴人之醫療行為均無故意過失之不法，業經本院認定如上，則被上訴人徐智俊就上訴人黃俊忠之醫療行為不構成不法侵權行為，且上訴人黃世昌、吳雅惠亦未舉證證明被上訴人徐智俊有何不法侵權行為侵害其等與上訴人黃俊忠於父母子女關係之身分法益，上訴人黃世昌、吳雅惠請求被上訴人負損害賠償責任，依法不合，不應准許。 (四)、末按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188 條第1 項定有明文。又醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。醫療法第82條第5 項亦有明定。本件上訴人主張被上訴人佑民醫院為被上訴人徐智俊之僱用人，被上訴人徐智俊因執行職務，不法侵害上訴人3 人之權利，被上訴人應依民法第188 條第1 項及醫療法第82條規定及契約關係與被上訴人徐智俊負連帶賠償責任等語，惟查：既如前述，醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為之有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程、要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。被上訴人徐智俊所實施之醫療行為，已符合醫療常規，並無故意過失之不法侵權行為，而上訴人亦未舉證證明被上訴人佑民醫院有何不完全給付之情形。上訴人依契約關係、民法第227 條第1 項、第2 項、第227 條之 1 規定及民法第184 條、民法第188 條第1 項及醫療法第82 條規定請求被上訴人佑民醫院連帶負損害賠償責任，核屬無據，不應准許。七、綜上所述，上訴人黃俊忠依醫療法第82條、契約關係、民法第第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1 規定，侵權行為之法律關係（民法第184 條、第188 條），請求被上訴人徐智俊、佑民醫院應連帶給付上訴人黃俊忠214,756 元；及上訴人黃世昌、吳雅惠依醫療法第82條、契約關係、民法第18 4 條、第188 條第1 項、第195 條第3 項規定，請求被上訴人徐智俊、佑民醫院應連帶給付上訴人黃世昌5 萬元，連帶給付上訴人吳雅惠5 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。至於上訴人聲請傳訊上訴人黃俊忠 106 年9 月21日在南投醫院急診當時的分檢醫生楊醫師及主治廖醫師到庭做說明，9 月21日急診時就有發生感染蜂窩性組織炎的情形，以及當時沒有及時發現蜂窩性組織炎是否會導致後來難以治療的情形，已如前述，上訴人黃俊忠在南投醫院急診當時係其病程之演變，而上訴人黃俊忠於南投醫院住院治療期間，亦為每日施打抗生素治療，且未治癒等情，是以證人所欲證明待證事項，不影響本件心證之形成，核無傳訊之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。中華民國 109 年 7 月 15 日民事第一庭審判長法官林永祥法官張毓珊法官朱慧真以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中華民國 109 年 7 月 20 日書記官黃婉淑資料來源：司法院法學資料檢索系統