本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:高等107年醫上更一字第2號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:臺北醫學大學附設醫院

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/02/26 07:10 臺灣高等法院民事判決 107年度醫上更一字第2號 上 訴 人 胡小蘭 被 上訴 人 臺北醫學大學附設醫院 法定代理人 陳瑞杰 被 上訴 人 謝銘勳 共 同 訴訟代理人 古清華律師 複 代理 人 賴爵豪律師 路涵律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年6月18日臺灣臺北地方法院102年度醫字第24號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於108年12月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊於民國100年11月9日因下背疼痛，至被上訴人臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫醫院）就診，由該院聘僱之骨科醫師即被上訴人謝銘勳負責診治。伊於同年月10日、16日、23日接受磁振造影檢查、門診後，即在謝銘勳建議下，於同年12月3日進行坐骨神經減壓手術（下稱系爭手術）。惟伊斯時之身體狀況並無進行手術之必要，可以其他保守治療方法替代。謝銘勳於手術前，未就手術之必要性、是否有替代治療方式、手術之範圍有無包含骨融合手術、不同手術之差異及風險等事項，充分告知說明；手術過程中又因疏失，傷及周圍神經，致伊神經受到壓迫，腰部及左、右小腿異常疼痛，左腳麻木，行動不便；術後亦照護不佳，顯有過失。北醫醫院為謝銘勳之僱用人，應就謝銘勳之過失行為連帶負責。伊原任清潔工，每月薪資新臺幣（下同）2萬元，因本件醫療疏失，受有至65歲退休前無法工作之薪資損失240萬元；而伊尚有20餘年餘命，得請求賠償退休後每月2萬元之生活費計240萬元；另伊因劇痛無法入眠，身心受有甚大痛苦，得請求賠償120萬元之精神慰撫金。爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項前段、第195條第1項前段、第188條第1項或第544條第1項、第227條規定，求為命被上訴人連帶給付600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年5月30日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經發回前本院判決上訴駁回，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院判決將發回前本院所為上開判決廢棄，並發回本院更為審理）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡與原審聲明相同。 二、被上訴人則以：謝銘勳為骨科教授，具有外科專科醫師、骨科專科醫師及德國骨科專科醫師資格。上訴人於100年11月23日門診時稱已接受過7個月藥物保守治療，無法緩解病症，謝銘勳參酌各項檢查結果，建議以系爭手術治療，經說明病情、手術目的、風險、後遺症、其他替代方案等，上訴人願意接受手術始在手術同意書及脊椎手術說明書上簽名，謝銘勳於系爭手術過程並無醫療疏失，醫療團隊亦無對上訴人照護不週之情形。此外，上訴人向伊請求薪資損失、生活費賠償，並未提出薪資及勞動能力減損證明，應屬無據等語，資為抗辯。均答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於100年11月9日第一次至謝銘勳門診就診，主訴下背痛、左側坐骨神經痛約7個月。 ㈡謝銘勳安排上訴人於100年11月10日進行磁振造影檢查，初步診斷為第4至5腰椎、第5腰椎至第1薦椎椎間盤突出症。 ㈢上訴人於100年11月16日第二次至謝銘勳門診就診。 ㈣上訴人於100年11月23日第三次至謝銘勳門診就診，謝銘勳建議上訴人得以系爭手術治療。 ㈤上訴人於100年12月2日至北醫醫院住院，並於當日簽署手術同意書及脊椎手術說明書。 ㈥謝銘勳於100年12月3日下午1時40分開始為上訴人進行系爭手術，即第4、5腰椎及第1薦椎左側部分椎板切除、第4至5腰椎及第5腰椎至第1薦椎椎間盤左側切除、第5腰椎至第1薦椎左側椎間孔切開術，於同日下午4時15分手術結束。 ㈦上訴人於100年12月16日自北醫醫院出院。 四、兩造爭執事項： ㈠上訴人是否有進行系爭手術之必要？ ㈡謝銘勳為上訴人進行系爭手術前，是否已盡說明義務？ ㈢謝銘勳為上訴人進行系爭手術之過程中，有無醫療疏失？ ㈣被上訴人之醫護團隊，於上訴人術後醫療照護、復健過程，有無醫療疏失？ ㈤倘謝銘勳有醫療疏失，上訴人請求被上訴人連帶賠償600萬元，有無理由？ 五、本院之判斷： ㈠上訴人是否有進行系爭手術之必要？ ⒈上訴人於100年11月9日因下背疼痛，至北醫醫院就診，經謝銘勳安排於翌日接受磁振造影檢查，診斷為第4至5腰椎、第5腰椎至第1薦椎椎間盤突出症，有上訴人於北醫醫院就診之病歷資料在卷可稽（見原審卷外置證物），依100年11月9日之X光及11月10日磁振造影等檢查影像，上訴人之第4～5節腰椎及第5節腰椎至第1節薦椎有椎間盤突出合併椎管狹窄情形，且左側較為嚴重，經謝銘勳依上開檢查結果之初步診斷為第4至第5腰椎、第5腰椎至第1薦椎椎盤突出症，其診斷正確，並無疏失，衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）第1030161號鑑定書同此意見（下稱第一次鑑定意見）（見原審卷㈡14頁背面）。足見上訴人於100年11月間，確有左側第4至5腰椎及第1薦椎椎間盤突出等病狀，則被上訴人抗辯謝銘勳並無錯誤，堪足採信。 ⒉查臨床上，對於輕中度症狀之椎間盤突出，可先採取休養、藥物或復健等保守治療，惟若保守治療無效或症狀較嚴重者，則須考慮手術治療，以避免症狀持續惡化至神經根或脊髓病變，而治療椎間盤突出併椎管狹窄症，除上開藥物、復健及手術方法外，雖可採取類似硬膜外類固醇注射，惟此僅能緩解不適症狀，非能真正解除椎管壓迫情形，在施行脊椎手術治療前，一般建議保守療法約3～6個月，如保守治療無效後，再建議病人考慮手術治療。上訴人自述下背疼痛已7個月，曾經在臺北仁康醫院、臺北市立聯合醫院和平院區治療，有上訴人於各該醫院就診之病歷資料可證（見原審卷外置證物）。本案依病歷紀錄可知上訴人因下背痛併左下肢疼痛，自100年6月3日起至仁康醫院接受注射、口服止痛藥及復健治療，惟效果不佳，至12月2日住院時仍有背痛、左下肢疼痛、步態不穩及肌力減少等症狀，因11月9日病人就診時主訴已進行7個月之保守治療仍無法緩解症狀，就臨床而言，其保守治療期間尚無過短之疑慮。謝銘勳於100年11月10日安排上訴人為磁振造影檢查，確認上訴人有左側第4至5腰椎及第1薦椎椎間盤突出等病狀後，於同年月23日考量上訴人已經保守治療多時無效果，建議上訴人得以系爭手術為治療方式，未見不當。故謝銘勳醫師考量病人脊椎症狀經7個月保守治療仍無法緩解，建議以神經減壓手術治療之方式，符合醫療常規，第一次鑑定意見同此認定（見原審卷㈡14頁背面至15頁）。 ⒊謝銘勳未調取上訴人於其他醫院就診之病歷資料，不影響其建議上訴人進行系爭手術，未違反醫療常規之認定： 上訴人主張謝銘勳未調取上訴人於其他醫院就診之病歷資料，即建議進行系爭手術，過於率斷云云，惟病患就診時，本應誠實告知本身之病史、症狀及相關之治療情形，俾利醫師診斷及提供適當之醫療服務，唯有在病患充分告知之情況下，始能合理期待醫師為正確之判斷，一般而言，醫師會相信病人之陳述，常規上無須調閱病人於其他醫院就診紀錄確認之必要。因此，謝銘勳相信上訴人所陳其已接受過7個月藥物治療無效之主張，故謝銘勳依磁振造影檢查診斷病人為腰椎第4～5節及腰椎第5節至薦椎第1節椎間盤突出症，考量病人經相當時間之保守治療仍無效果，並以磁振造影檢查，難認違反醫療常規，第一次鑑定意見同此認定（見原審卷 ㈡16頁）。 ⒋上訴人以單一檢查作為其無須進行系爭手術之依據，尚屬無據： 上訴人主張病歷資料所載「SLRT：negative」，其直抬腿試驗呈現陰性反應，神經根未受明顯壓迫，無進行手術必要云云，查所謂SLRT即直抬腿試驗，乃讓患者平躺，下肢伸直，逐漸抬高，藉由拉扯病患的坐骨神經之一種檢查方式，此種檢查方式固可協助鑑別下背及下肢的症狀是否為椎間盤突出造成，然欲確認椎間盤突出程度，仍需藉由電腦斷層掃描或磁振造影等檢查。而依磁振造影檢查結果，顯示上訴人兩側第五節神經根出口處確有受到壓迫情形，有記載上訴人神經腱鞘輕微轉折（slight distortion of bil. L5 nerve root sheaths）之磁振造影報告足證（見醫上卷181頁）。上訴人此主張核與前述檢驗結果及醫審會依據相關檢驗報告作出有施手術必要之鑑定意見，顯然相違。準此以觀，上訴人以直抬腿試驗單一檢查呈陰性反應，作為其無須進行系爭手術之依據，難認有據。 ㈡謝銘勳為上訴人進行系爭手術前，是否已盡說明義務？ ⒈上訴人係於100年11月23日第三次至謝銘勳門診就診時，經謝銘勳建議，同意改以系爭手術治療之事實，為兩造所不爭執（見原審卷㈠301頁）。查上訴人至謝銘勳門診看診前，已因下背疼痛接受至少2家醫療院所之治療多時，對己身病況當知之甚稔，就手術治療有一定認知。參以上訴人及謝銘勳簽名之手術同意書，明確記載：「疾病名稱：第4至第5腰椎及第5腰椎至第1薦椎椎間盤突出症」、「建議手術名稱∕部位：神經減壓∕左側第4腰椎至第1薦椎」、「建議手術原因：疼痛」、「醫師之聲明：我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能。手術併發症及可能處理方式。不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式。預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀」等語，並經勾選（見醫上卷100頁）；其上有上訴人簽名及謝銘勳蓋印之脊椎手術說明書，同樣載有：「脊椎退化疾病：脊椎減壓手術（移除神經壓迫部分，或須藉內固定器材固定」，「手術效益（經由手術，您可能獲得以下所列的效益，但醫師並不能保證您獲得任何一項；且手術效益與風險間的取捨，應由您決定）……脊椎退化疾病：移除神經壓迫部分，避免進一步神經傷害，及改善行動功能」，並經勾選（見醫上卷101頁），上訴人提起本件訴訟並提出書狀，足見其瞭解上情，非不識字之人，應認被上訴人所辯謝銘勳為上訴人進行系爭手術前，已為上開說明義務，使上訴人知悉系爭手術之相關資訊，自由決定是否接受，堪可採信。 ⒉上訴人主張其於100年12月2日簽立手術同意書及脊椎手術說明書，係遭謝銘勳之學生欺騙所為，當日謝銘勳本人在恩主公醫院看診等節，難信為真，不影響上開認定： 上訴人主張謝銘勳於100年間，僅每週三、六會至北醫醫院 處看診，其餘時間均在恩主公醫院，100年12月2日為星期 五，其簽立手術同意書、脊椎手術說明書，謝銘勳恐難外 出踐行告知義務云云。查謝銘勳於100年12月每週五下午於 北醫醫院有門診，業經被上訴人提出該月之門診表為憑（見 醫上卷238頁），為上訴人所不爭執其真正，此主張顯與事 實不符，為無可採；又上訴人提出記載日期為100年11月23 日之手術同意書、輸血同意書等資料（見醫上卷70至73頁） ，主張謝銘勳要騙其在該等文件上簽名，內容有會冒風險等 語其不同意簽，直至住院後，受謝銘勳之學生欺騙簽名云云 。查謝銘勳及其學生與上訴人無特別情誼或怨隙，無以欺騙 之方式強為上訴人進行系爭手術之理，復未見上訴人舉證證 明之，難信為真。上訴人此等主張適足以證明謝銘勳確早於 100年11月23日即提出手術同意書、輸血同意書等文件前與 上訴人就系爭手術進行必要為溝通說明，上訴人於系爭手術 對危險性自有充分時間瞭解。上訴人據此主張謝銘勳於實施 系爭手術前，未盡告知說明義務，洵屬無據。 ㈢謝銘勳為上訴人進行系爭手術之過程，有無醫療疏失？ ⒈謝銘勳於100年12月3日下午1時40分開始為上訴人進行系爭 手術，即第4、5腰椎及第1薦椎左側部分椎板切除、第4至5 腰椎及第5腰椎至第1薦椎椎間盤左側切除、第5腰椎至第1薦 椎左側椎間孔切開術，於同日下午4時15分手術結束，未見 有何疏失，有卷附手術紀錄（見醫上卷102頁）及載有「依 卷附臺北醫學大學附設醫院病歷紀錄，100年12月3日13：40 病人於全身麻醉下，由謝銘勳醫師施行脊椎神經減壓手術， 術中發現腰椎第4～5節及腰椎第5節至薦椎第1節椎間盤突出 及椎管狹窄，謝醫師施行切除左側腰椎第4～5節及腰椎第5 節至薦椎第1節部分椎弓及椎間盤，16：15手術結束，依手 術紀錄，謝醫師之手術方式及過程，符合醫療常規，並無疏 失」第一次鑑定意見之見解亦同（見原審卷㈡16頁）。又上 訴人於手術前，肌力為3至4分，手術後，已可依醫護人員之 指示為自行抬腿動作，出院前，肌力並達滿分5分，傷口未 見感染，難認未達進行系爭手術之目的，亦有記載「muscle power around 3～4」之100年12月2日住院紀錄（見本院卷 182頁）、記載「有練你教的復健運動（抬腳表演）」之100 年12月9日住院病歷資料（見醫上卷104頁）、記載「mu-scle power：5」之100年12月16日住院病歷資料（見本院卷105頁）、記載：「出院前病情評估：muscle power improved（muscle power：4～5、operation wound clear」之100年12月16日出院病歷資料（見醫上卷179、180頁）及載有「神經減壓手術之目的為減輕或解除椎板、黃韌帶或椎間盤對脊髓腔及神經根之壓迫」、「本案依病歷紀錄，病人肌力由術前之3至4分，進步至100年12月16日出院當日之5分（滿分），臨床上係顯示神經或脊髓壓迫情形已獲改善，故已達神經減壓手術之目的」第一次鑑定意見亦有相同見解（見原審卷㈡15頁背面）。 ⒉上訴人於接受系爭手術後，肌力由術前之3至4分進步至出院 時之5分，難認有其所稱行動不便之情況，上訴人術前肌力3 ～4分至術後肌力恢復至5分（滿分），且依病歷紀錄，住院 期間病人可輕易翻身及下床行走，可判定病人無神經受損及 下肢無力等情形，故手術與病人術後不適症狀無關（見原審 卷㈡16頁），對照被上訴人所提出上訴人至臺北市立聯合醫 院仁愛院區就診之101年5月31日病歷記載上訴人「walk ok- ay」、「MP：5」，101年6月18日病歷記載「病患要求開立 左下肢僵硬證明，但左下肢關節活動度正常，告知無法開立 此證明，病患不滿」、「退掛處理」（醫上卷156頁），顯 示上訴人於是日前往臺北市立聯合醫院仁愛院區診治時，可 正常行走，益難認上訴人有所稱之行動不便。至上訴人主張 其術後神經受到壓迫，固另提出臺北市立聯合醫院仁愛院區 102年6月4日載有「脊椎左側第5腰椎神經根病變」之診斷證 明書為證（見醫上卷61頁），惟該診斷證明書上之醫師囑言 尚有：「依據101∕6∕20病患來院診治，左下肢：膝關節活 動正常，踝關節活動範圍受限；病患自述下肢感覺異常，神 經學傳導速度檢查『疑』有第五腰椎神經病變」，是所稱神 經根病變是否屬實，仍有待進一步確認。依同年12月13日上 訴人之肌電圖檢查結果左側第一薦椎神經及兩側多節腰椎神 經病變之結果，與系爭手術無關。況如前述，系爭手術之目 的乃「為減輕或解除椎板、黃韌帶或椎間盤對脊髓腔及神經 根之壓迫」，申言之，在使受壓迫之神經不再受到壓迫，至 手術前已受壓迫之神經損傷，並無法回復健康，縱認上訴人 有神經根病變之病症，在無證據足認謝銘勳於手術過程中有 醫療過失之情形下，仍難認是謝銘勳於手術過程中有醫療過 失所致。再依病歷紀錄，未發現證據顯示謝銘勳未完整清除 突出並壓迫神經之椎間盤，或有何不當切除骨頭之疏失存在 ，於100年12月3日由謝銘勳施行脊椎減壓手術治療，術後下 肢肌力可回復至5分（滿分），且可正常行走，顯見謝銘勳 術中已適當移除壓迫神經之病灶，並未發現有椎間盤未完整 切除或有何不當切除之疏失，故病人術後主訴腰痛、背痛雙 下肢疼痛與麻木等情，與上開手術無關，第一次鑑定意見及 醫審會第1080049號鑑定書鑑定意見（下稱第二次鑑定意見 ），亦為相同認定（見原審卷㈡16頁、本院卷282頁背面、 283頁）。依上說明，上訴人主張其於減壓手術後有嚴重傷 口疼痛、背部肌肉纖維化、肌肉無力、僵硬、神經根受損、 減壓不充分疼痛持續、感染、脊椎狹窄、蜘蛛網造成硬腦膜 纖維化發炎等症狀及其手術後症狀未緩解，均不足採。至上 訴人另主張北醫醫院之趙國華醫師於101年4月10日出具之診 斷證明書記載上訴人仍在術後恢復中，不宜工作6個月，如 謝銘勳手術完全沒有疏失，上訴人無須在手術後繼續休養6 個月，而北醫醫院曾於100年12月16日贈送其行動便坑及輔 助工具，如系爭手術成功，不可能贈送此等物品，且上訴人 領有臺北市身心障礙者鑑定表，該鑑定表係於101年5月28日 收件，依其上第2頁所載致殘時間為半年之記載反推，亦可 證明上訴人乃因系爭手術致殘云云，均僅是上訴人之主觀臆 測，並無實據，亦無足採信。 ⒊上訴人主張其於100年12月3日手術前，曾聽聞某不知名人 士表示謝銘勳不可能親自進行系爭手術，其睡著再醒來， 手術就已完成云云，指摘系爭手術非謝銘勳親自所為，惟 並未舉證證明，且與手術紀錄（見醫上卷102頁）記載之內容不符，難認有據。 ⒋上訴人主張病歷資料未提及施行骨融合手術，病歷記載不實云云，然查上訴人因腰椎第4～5節及腰椎第5節至薦椎第1節椎間盤突出併椎管狹窄，經保守治療無效而須接受神經減壓手術治療，故手術同意書記載之手術名稱為「神經減壓手術」，「神經減壓術之目的為減輕或解除椎板、黃韌帶或椎間盤對脊髓腔及神經根之壓迫」，故「神經減壓手術」包含椎間盤「突出部分」之切除及「部分」椎弓切除術等手術內容，第一、二次鑑定意見均持相同見解（見原審卷㈡15頁背面、本院卷287頁），是謝銘勳為上訴人施行之系爭手術，範圍包含椎間盤突出部分切除及部分椎弓切除術等手術內容，未實施內固定或骨融合手術。上訴人此部分主張，尚屬無據。 ㈣被上訴人之醫護團隊，於上訴人術後醫療照護、復健過程，有無醫療疏失？ 上訴人主張謝銘勳術後避不見面，被上訴人之醫護團隊，於上訴人術後醫療照護、復健過程，未盡照料義務云云，為被上訴人所否認，查依病歷紀錄，謝銘勳醫師針對病人術後背痛、下肢疼痛及麻木等情形，除給予藥物（包括止痛藥、抗癲癇藥、類固醇及安眠藥）症狀治療外，住院期間並依病情需要會診精神科、泌尿科及安排神經內科檢查（肌電圖），出院後因病人症狀未完全改善，亦安排磁振造影檢查追蹤，其對病人所為術後照護，符合醫療常規，並無疏失，第一次鑑定意見亦表示相同認定（見原審卷㈡16頁），又觀之被上訴人提出之病人問題與跨團隊照護計畫、社會工作室—照會單、護理紀錄單等文件（見原審卷㈠308至310頁），被上訴人確曾指派社工人員協助瞭解上訴人之身心狀況，並提供上訴人多項協助，例如：住院費用補助、看護全額補助、術後支架提供、生活急難救助及社會救助申請等，另依北醫醫院病歷資料所附出院護理摘要（見原審卷外置證物第120頁），尚可知被上訴人於上訴人出院後，仍有安排轉介大安社服中心為家庭訪視、穿著背架方式指導、助行器使用說明等協助，上訴人此部分主張，難認有據。 ㈤倘謝銘勳有醫療疏失，上訴人請求被上訴人連帶賠償600萬 元，有無理由？ 上訴人未能證明被上訴人有醫療過失，則上訴人依民法第184條第1項前段、第193條第1項前段、第195條第1項前段、第188條第1項規定，或民法第544條第1項、第227條規定為本件請求，均屬無據，本院無再就上訴人各項請求之金額有無理由，逐一審究之必要。 六、綜上所述，上訴人請求被上訴人連帶賠償600萬元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 12 月 24 日 醫事法庭 審判長法 官 吳光釗 法 官 鄭威莉 法 官 曾錦昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 108 年 12 月 25 日 書記官 高婕馨 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:高等104年度醫上字第19號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:國立臺灣大學醫學院附設醫院

判決記載 2: Copy

臺灣高等法院民事判決 104年度醫上字第19號 上 訴 人 李正慧 訴訟代理人 俞浩偉律師 被 上訴 人 國立臺灣大學醫學院附設醫院 法定代理人 陳石池 被 上訴 人 吳柏樟 共 同 訴訟代理人 古清華律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年7月 13日臺灣臺北地方法院103年度醫字第26號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，本院於108年3月12日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴、追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。 第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一本件第二審上訴程序中，被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫 院（下稱臺大醫院）之法定代理人於民國104年8月1日由黃冠 棠變更為何弘能，108年2月1日再變更為陳石池，有臺大醫院 之醫療機構開業執照可稽（見本院卷(一)第155頁、卷(九)第100頁 ），何弘能、陳石池依序聲明承受訴訟，核無不合，應予准許 。 二上訴人主張：伊於100年間6月間因肺部遭他人咳嗽感染至臺大 醫院就診，於同年月27日經該院胸腔科王振源醫師診斷為肺炎 ，並開立抗生素治療，同年8月24日安排肺功能檢查及支氣管 激發試驗後另開立吸入性類固醇藥物，並轉同院氣喘衛教中心 。100年9月13日伊因使用吸入性類固醇藥物引發身體不適改至 同院即胸腔科郭炳宏醫師就診，於進行電腦斷層掃描後另開立 開羅黴素治療，嗣後伊於100年9月30日因全身發癢，經判斷為 免疫系統問題，建議轉風濕免疫科門診。100年10月6日伊因改 用藥類固醇Prednisolone（每日4顆）後出現右耳部分聽力喪 失，另就診同院耳鼻喉科楊庭華醫師，醫囑改用藥Prednisolo ne每日10顆，並於服用1週後階段式停藥，嗣伊因減藥速度過 快於同年10月16日引發全身刺痛，於急診後安排同年10月19日 至風濕免疫科被上訴人吳柏樟（下與臺大醫院合稱被上訴人） 之門診，伊於100年10月19日至101年2月檢查過程中，肺功能 檢查無異常，依當時抽血報告及C4值判斷，伊之常規血液檢查 及免疫系統亦均屬正常，應僅需再注射一次低劑量類固醇治療 ，並逐漸將口服類固醇全部減停藥即可，詎吳柏樟卻僅安排伊 進行1次X光檢查，即於100月10月26日誤診伊罹患乾燥症，且 未盡其告知及說明義務，於101年2月間違法推薦伊施打非適應 症之抗癌藥物Mabthera（即Rituximab，下稱莫須瘤），致伊 誤信而簽署治療同意書，依序於101年2月20日、同年3月5日住 院接受第1劑、第2劑莫須瘤各500mg之施打。造成伊於101年3 月26日回診，並按其醫囑減服口服類固醇劑量後，卻於同年4 月9日出現心臟疼痛，後改至訴外人行政院國軍退除役官兵輔 導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）急診及門診後，除 需服用更高劑量之類固醇藥物外，嗣復因不斷咳嗽於同年4月 18至25日在臺北榮總住院治療，其後陸續於同年5月26日胸腔X 光片檢查結果出現雙下肺部浸潤、同年5月29日電腦斷層檢查 出現肺部纖維化及支氣管擴大、同年6月9日經胸部X光片檢查 為間質性肺疾病、同年6月17日經胸腔X光片檢查出現雙下肺部 浸潤，且有不斷咳嗽、氣喘、腰部帶狀泡疹、嚴重耳鳴及結膜 炎等情形，終至同年6月22日經診斷出現全肺纖維化之情形， 並導致肺功能進行性損害、纖維細胞不斷增生，肺功能重度不 全，已符心肺合併移植之醫療條件。吳柏樟乃未盡醫療職務上 之注意而有過失，侵害伊身體健康，致伊受有損害等情，依醫 療法第82條第2項、民法第184條第1項、第188條第1項前段、 第193條第1項、第195條第1項、第197條、第227條、第227條 之1等規定，請求被上訴人連帶賠償伊所受損害即101年2月至 103年2月27日之醫療費用新臺幣（下同）50萬6,852元、預估 藥物費用521萬6,400元、在職進修學分費2萬3,500元、勞動能 力減少691萬2,611元、精神慰撫金500萬元，共計1,765萬9,36 3元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；另 聲明保留關於退休金損害504萬4,281元、103至104年間另支出 之醫療費用1萬9,765元、口罩費用11萬5,373元、赴中國無錫 人民醫療就診費用9萬8,351元、代理孕母費用469萬3,382元、 心導管二尖辦膜置放材料及住院費用110萬元、心肺合併移植 費用7,448萬4,932元等損害金額之請求（見原審卷(三)第171頁 反面至第173頁）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服， 提起上訴。並於本院二審程序中，減縮其精神慰撫金之請求金 額為300萬元；另追加原保留之退休金請求504萬4,281元，及 加計自108年3月13日起算之法定遲延利息（見本院卷(九)第105 頁反面；核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3 款規定相符，應予准許，併此敘明）。而於本院聲明：(一)原判 決關於駁回上訴人後開第(二)項之訴及其假執行之聲請均廢棄。 (二)上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人1,565萬9,363元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。(三)被上訴人應連帶給付上訴人504萬4,281元，及自108年3 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(四)就前開(二)、(三) 項請求願供擔保請准宣告假執行。 三被上訴人則以：吳柏樟於100年10月間對上訴人所為乾燥症之 診斷符合臨床診斷準則，並無錯誤；且於診斷後已給予上訴人 關於乾燥症診斷準則之衛教資料，並向其說明相關藥物之內涵 與副作用等資訊，經上訴人表示瞭解並獲同意後，始於101年2 、3月間為其安排住院並施打莫須瘤藥物，已盡告知及說明之 義務。又吳柏樟所為莫須瘤之用藥符合醫療常規，施打前亦為 上訴人安排多次心臟超音波檢查、抽血檢驗及胸腔X光檢查等 項檢查，上訴人於施打後住院期間亦無不良反應。上訴人經吳 柏樟治療後，症狀有所改善，其心臟功能並無惡化或損傷，無 證據顯示上訴人因施打莫須瘤，而產生間質性肺炎或纖維化， 其縱嗣後出現前述病症亦難認與吳柏樟之醫療行為間存有因果 關係。是吳柏樟對上訴人所為前揭醫療診斷及處置均無過失。 臺大醫院與吳柏樟自無侵權行為或債務不履行之損害賠償責任 可言等語，資為抗辯。並答辯聲明：(一)上訴及追加之訴均駁回 。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四上訴人主張：伊於100年10月至101年3月間至臺大醫院就診於 吳柏樟醫師，其錯誤診斷伊為乾燥症患者，且未盡告知說明義 務，不當對伊施打莫須瘤，致伊肺部纖維化，肺功能重度不全 ，已達須心肺合併移植之程度，乃未盡醫療職務上之注意義務 而有過失，吳柏樟與其僱用人臺大醫院應依侵權行為及債務不 履行之法律關係，對伊連帶負損害賠償責任等語，為被上訴人 所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：(一)吳柏樟對上訴 人所為乾燥症之診斷有無疏失？(二)吳柏樟對上訴人施打莫須瘤 之用藥行為有無過失？又用藥前已否對上訴人盡告知說明義務 ？(三)吳柏樟對上訴人所為醫療行為如有過失，其過失行為與上 訴人之肺部纖維化間，是否存有相當因果關係？(四)上訴人依醫 療法第82條第2項、民法第184條第1項、第188條第1項前段、 第193條第1項、第195條第1項、第197條、第227條、第227條 之1之規定，請求被上訴人負連帶賠償責任，有無理由？爰析 述如下： (一)關於吳柏樟對上訴人所為乾燥症之診斷有無疏失部分： 1.本件上訴人於89年間罹患感染性心內膜炎，曾接受二尖瓣膜置 換術；於100年6月27日至臺大醫院胸腔科就診，經胸部X光檢 查結果顯示右下肺可能斑紋（patchy）病灶，醫師診斷為肺炎 （pneumonia）；同年9月3日上訴人經胸部X光檢查，結果顯示 其兩側肺門陰影增大及浸潤增加（enlarged bilateral hilar shadow and increased infiltrations）、同年9月15日再經 胸部電腦斷層掃描檢查，結果顯示其兩肺極少支氣管周圍壁增 厚（minimal increased peribronchial wall thickening at bilateral lungs）及右中肺葉極少小肺葉下擴張不全（minim al subsegmental atelectasis at RML）；同年9月30日上訴 人至臺大醫院胸腔科回診，醫師記載為自體免疫疾病、疑氣喘 ，建議轉診風濕科。同年10月6日上訴人突發右耳聽力喪失， 至該院耳鼻喉科就診，經聽力檢查報告記載神經性聽力喪失； 另於同年10月8日晚間急診，主訴「有吃類固醇，身體虛弱， 口乾舌燥」，接受靜脈注射後離院。同年10月13日上訴人至該 院風濕免疫科就診，血液檢查結果為C3 87.20mg/dL（參考值 90∼180 mg/dL)、C4 15.4mg/dL(參考值16.73∼38.17mg/dL） ，診斷為過敏性皮膚炎、氣喘及多發關節炎。同年10月19日上 訴人前往吳柏樟門診就醫，病歷記載上訴人曾罹感染性心內膜 炎、氣喘、肺部感染、耳鳴、多發關節痛、焦慮及多種非特異 性陳述、既往血清學顯示低C4、眼乾、口乾、心悸、顫抖、頭 痛，其暫時性診斷為乾燥症/甲狀腺炎、疑抗磷脂抗體症候群 ，評估欄列載「全身性紅斑狼瘡、凝血病變、間質性肺炎、氣 喘、焦慮狀態、蕁麻疹、乾燥症、支氣管擴張症、血管炎及甲 狀腺炎」，並開立D-dimer，anti-SSA/SSB antibody,anti-Ca rdiolipin Ab(ACA-IgG,ACA-IgM),anti-Beta2 GP1 Ab,Lupus anticoagulant test (DRVVT),hsTSH, free T4,anti-TPO Ab ，thyroglobulin antibody, ANCA等多項檢驗；同年10月26日 回診，吳柏樟依前揭檢查結果報告為陽性anti-SSA 259 AU/mL （參考值小於100 AU/mL），陽性anti-SSB 127 AU/mL（參考 值小於100 AU/mL），確認上訴人罹乾燥症。嗣上訴人於100年 10月31日再經胸部X光檢查結果仍顯示兩側肺門陰影及浸潤增 加（mildly enlarged bilateral hilar shadow and increas ed infiltrations），於同年11月9日入住臺大醫院內科病房 ，並由吳柏樟主治，入院病歷紀錄，病史欄記載病人以修格蘭 氏症候群之暫時性診斷，並治療計畫欄記載「2.Sjogren's syndromeA (評估）：dry eye(+)，dry mouth (+)，elevated Anti SSA，SSB」。另上訴人經胸部X光檢查結果，顯示右下肺 區域肺部不透明，影像報告之疾病診斷載有「發炎後肺部纖維 化」。同年11月10日會診眼科，醫師於會診申請報告單記載「 眼乾請作Schirmer test及視力模糊請檢查眼睛」，經Schirme r氏測試結果顯示5分鐘時上訴人之兩眼淚液分泌分別為3mm及 5mm（參考值大於15mm），醫師臆斷為兩眼乾眼症候群；同年 11月11日經肺部功能檢查，結果於正常範圍（未有明確之乾燥 症侵犯肺部疾病表現），同年月15日經唾液腺核子醫學掃描檢 查，結果顯示兩側唾液腺功能保存。嗣後上訴人於同年11月20 日出院，同年11月23日回診，記載上訴人之主要診斷為「乾燥 症」、次要診斷為「間質性肺炎」，復於100年12月26日回診 ，病歷記載上訴人除口乾及黏痰外，無特定陳述等情，有上訴 人於臺大醫院之病歷資料及衛生福利部醫事審議委員會（下稱 醫審會）依該病歷資料所為之案情概要可稽（見本件卷附及外 放病歷資料，及本院卷(七)第311至314頁）。又上訴人為大學畢 業、前任職國立臺北藝術大學（見原審卷(一)第24、26、36頁） ，其對於100年11月間入住臺大醫院內科病房期間曾否接受眼 科會診及有無接受Schirmer氏乾眼症測試之情自足以辨識，而 本件醫療爭議首次於102年間經送請醫審會就吳柏樟對上訴人 所為乾燥症之診斷是否有誤乙節為鑑定時，其鑑定意見業詳述 上訴人曾經Schirmer's test結果為陽性（見本院卷(七)第323頁 反面），上訴人斯時並未就此提出異議，並於原審一再自承經 Schirmer氏乾眼症檢測結果為陽性等語明確（見原審調字卷第 14頁反面、第32頁、原審卷(二)第10頁反面、第183頁反面）， 則其嗣以上開病歷資料中100年11月19日科部會診申請報告單 反面所附之1張Schirmer's test檢測紀錄，未標註病人姓名、 年籍、病歷號碼、執行檢測醫師之簽章、檢測時間及開立人工 淚液醫師簽章為由，更易前詞，謂伊未曾接受Schirmer氏乾眼 症檢測，上述檢測紀錄之病歷資料為偽造云云，並無足取。是 其聲請命臺大醫院提出「檢測紀錄相關記載事項」之作業規則 或規章，核無必要，附此敘明。 2.依美國風濕病學院暨歐洲抗風濕病聯盟共識小組（American-E uropean Consensus Group）於2002年制定乾燥症（修格蘭氏 症候群Sjogren's syndrome）之分類標準：1.眼睛主觀症狀（ 至少符合下列問題之一：是否有每天，持續性，令人困擾之乾 眼症狀持續3個月以上、眼睛是否有反覆性之異物感、是否使 用人工淚液1天大於3次），2.口腔主觀症狀（至少符合下列問 題之一：是否每天都覺得口乾症狀持續3個月以上、是否於成 年後曾經有反覆性或持續性唾液腺體腫大現象、是否經常使用 流質以幫助吞食較乾之食物），3.眼睛客觀表現（兩項檢查之 中至少有一項呈陽性反應：Schirmer氏測試，Rose Bengal sc ore或其他眼睛染色之評分），4.組織病理學（唾液腺組織切 片中顯示腺體發炎且有淋巴球浸潤，5.唾液腺之侵犯，6.自體 免疫抗體（出現以下自體抗體：SSA或SSB或兩者皆有）等6項 條件；且原發性修格蘭氏症之判定方式為：無任何相關疾病， 且合乎A（即上開6項條件中有4項符合且其中必須含第4項〈組 織病理〉或第6項〈血清檢查〉條件符合），或B（即上開4項 客觀條件〈第3.4.5.6.項〉中，任3項條件符合）項條件者（ 見本院卷(七)第323頁以下）。嗣美國風濕病學院暨歐洲抗風濕 病聯盟所組成之國際乾燥症準則工作小組（International Sjogren Syndrome Working Group），於2016年制定之原發性 乾燥症（primary Sjogren's syndrome）之分類準則（2016 ACR/EULAR classification criteria；於2017年正式發表） 則拋棄主觀項目，改採計分制，包括陽性anti-SSA（3分）、 陽性唇唾液腺切片（3分）、異常的眼染色積分（1分）、Schi rmer test≦5mm/5min（l分）、未刺激之唾液流速（unstimul ated salivary flow rate≦0.1mL/min（1分）；加總5項客觀 項目（最高可得9分）得分≧4分者，即可認定為原發性乾燥症 （見本院卷(七)第320頁）。而乾燥症可能造成慢性關節炎；依 風濕病學研究記載：「間歇、無糜爛、對稱、發炎性多發關節 炎出現於高達30%之乾燥症病人」，復依風濕病學教科書記載 ：「原發性乾燥症病人經常出現多發關節痛，部分病人呈現客 觀之滑膜炎徵象」、「腺體外表徵，諸如皮膚、肺臟、肝臟、 腎臟、神經等器官系統病變，包括間質性肺炎、間質性腎炎、 血管炎均可見於乾燥症」、「原發性乾燥症之氣道與肺實質侵 犯可有數種形式，包括氣管乾燥、乾燥性支氣管炎、非特異性 間質性肺炎、尋常間質性肺炎；小支氣管炎及淋巴瘤。估計原 發性乾燥症之肺部侵犯的盛行率，依評估的完整性而有不同。 有一研究顯示123名原發性乾燥症之病人中，11.4%於評估時顯 示肺部徵象或症狀及/或肺功能損傷併胸腔電腦斷層異常」、 「末梢神經系統之侵犯，為原發性乾燥症腺體外表徵最常見者 之一」（見本院卷(七)第320、327頁正反面），有醫審會前述鑑 定書所為說明及引據之參考資料可按。而上訴人於前揭就診時 ，依其病歷記載及檢測結果，存有口乾、眼乾、Schirmer氏測 試陽性、陽性SSA及陽性SSB抗體共4項條件（且符合第6項條件 ），乃符合前揭美國風濕病學院暨歐洲抗風濕病聯盟共識小組 2002年美國風濕病學制定之原發性乾燥症（修格蘭氏症候群） 之分類標準；吳柏樟於診療過程中已安排上訴人進行諸多合宜 之檢查，同時亦將許多鑑別診斷均列入考慮，其診斷上訴人罹 患乾燥症，符合醫療常規，難認有何疏失。由本院及臺灣臺北 地方檢察署（下稱臺北地檢）另案受理上訴人對吳柏樟提告涉 犯業務過失傷害之偵查案件（104年度醫偵續一字第2號）四度 檢送上訴人之相關病歷資料，及兩造所提供之醫療文獻與意見 陳述委請醫審會為鑑定，均獲相同之鑑定結論（見本院卷(七)第 316頁反面、第317頁正反面、第321頁反面、第327頁反面至第 328頁）可徵。又醫審會乃中央主管機關衛生福利部依醫療法 第98條所設置之醫事審議委員會，並慮及司法、檢察機關受理 醫療糾紛案件，多委託醫師公會所設之醫療糾紛鑑定委員會鑑 定，因其隸屬醫師公會，其鑑定之客觀性、公正性易滋疑義， 明定得受託為醫療糾紛之鑑定。其中醫事鑑定小組置委員21人 至36人，除由衛生福利部部長由該會委員中指定兼任外，並就 其他不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學 者及社會人士遴聘之，且其中法學專家及社會人士之比例，不 得少於1/3，並於審議醫事鑑定等事項時，得指定委員或委託 有關機關及學術機構先行調查研究或審查，必要時並得邀請有 關機關或專家學者列席諮商，而後開會討論以過半多數決方式 作成決議（醫療法第98條立法理由及衛生福利部醫事審議委員 會設置要點參照），其所為前揭醫療鑑定意見，自可憑採。上 訴人主張：伊於100年9月30日至101年4月間在臺大醫院就診期 間之病歷紀錄（含住院及護理紀錄）俱屬不實，醫審會乃根據 前揭不實之病歷紀錄作成錯誤之鑑定意見云云，並未提出任何 足證屬實之證據以佐其說，自無可採。本院因認無依所請再訊 問吳柏樟本人、鑑定人及證人程郁文、蘇乾嘉、孫仁彬、朱筱 桑之必要，併此敘明。 3.上訴人雖再主張：伊於101年2月間所為抽血檢驗報告正常，後 來另至亞東醫院檢查，並未診斷伊罹患乾燥症；伊於臺大醫院 門診時曾口述有口乾情形，乃前服用大量類固醇所致，且嗣因 減量速度過快，導致伊身體不舒服，吳柏樟遽認伊罹患乾燥症 ，乃為誤診等語。惟查： (1)上訴人前就診之臺大醫院胸腔科王振源醫師，於100年9月30日 紀錄病歷明確記載上訴人仍存在「皮疹（skin rash），耳鳴 （tinnitus(+)），哮鳴（wheeze(+)），咳嗽（cough），發 熱感（febrile sensation），臆斷（Imp）：自體免疫疾病（ autoimmune disease），氣喘（asthma?）」，並「建議病人 至風濕免疫科就診（refer to rheumatologist）」）。又上 訴人於100年10月8日臺大醫院之急診病歷，記載「有吃類固醇 ，身體虛弱，口乾舌燥」，此段文字乃為上訴人當時主觀之認 定；其於100年10月19日及同年11月9日之病歷紀錄，吳柏樟記 載之「dry eye(+)、dry mouth(+)」，確符合首揭2002年制定 之乾燥症分類標準之眼睛主觀症狀及口腔主觀症狀；且上訴人 於100年11月15日接受唾液腺之核子醫學掃描檢查雖顯示兩側 唾液腺功能保存，但依該次檢查結果及其100年11月9日至同年 11月20日、101年2月20日出院病歷摘要所記載之情形，上訴人 仍有可能免疫系統持續攻擊自身唾液腺造成唾液腺浸潤，並符 合首揭2002年制定之乾燥症之分類標準口腔主觀症狀一項；再 上訴人於100年11月9日入住臺大醫院內科病房，病史欄記載： 「who was admitted via OPD under the tentative diagnos is of Sjogren syndrome（病人以修格蘭氏症候群之暫時性診 斷經由門診住院）」，治療計劃欄亦記載：「…2.Sjogrens syndrome A（評估）：dry eye (+)，dry mouth(+)，elevate d Anti SSA，SSB」，期間吳柏樟曾會診眼科，並於會診申請 報告單記載「眼乾請作shirmer test及視力模糊請檢查眼睛」 ，同年月10日會診單回覆內容記載Schirmer's test結果為5分 鐘時病人之兩眼淚液分泌分別為3mm及5mm（即陽性）；臆斷（ Imp)則有「dry eye syn（OU）」（兩眼乾眼症候群）之記載 ，並處方開立含人工淚液凝膠（Artelac gel，QID）治療（見 原審卷(一)第256至257頁、本院卷(九)第86至87頁，並經本院當庭 勘驗屬實〈見本院卷(九)第105頁〉；另依病歷紀錄上訴人於101 年4月3日至臺大醫院眼科就診，當日眼科醫師之診斷仍有「乾 眼症（Dry eye syndrome）」之記載，亦開立人工淚液以治療 其乾眼症〈見本院卷(七)第321頁〉）。足見吳柏樟已有鑑別診 斷上訴人之「dry eye與dry mouth」非長期口服類固醇藥物副 作用所致，而係基於免疫系統持續攻擊自身淚腺或唾液腺造成 淚腺、唾液腺浸潤所致。 (2)另上訴人於100年10月20日之檢驗報告顯示「陽性anti-SSA259 AU/mL、陽性anti-SSB 127AU/mL」（上訴人嗣於101年4月18日 於臺北榮總所為之抽血檢查報告，亦記載其anti-SSA數值仍達 162AU/mL〈參考值小於100AU/mL〉，並診斷其罹患乾燥症；見 本院卷(七)第315頁），此乃臨床醫師診斷乾燥症之重要檢驗數 據，且上訴人服用開羅理徽素或類固醇，並不會導致前述2項 抗體之產生（見本院卷(七)第320頁）。佐參美國風濕病學院暨 歐洲抗風濕病聯盟所組成之國際乾燥症準則工作小組嗣於2016 年制定之原發性乾燥症之分類準則，上訴人依此新標準之得分 亦達4分（即陽性anti-SSA 3分＋Schirmer test≦5mm/5min 1 分），而可認定為原發性乾燥症，益證吳柏樟所為前揭診斷並 無錯誤。至上訴人於臺大醫院就診期間發生「聽力下降」、「 過敏性皮膚炎」及「多發性關節炎」，與其服用開羅理黴素Kl aricid藥物雖有時序先後關係，惟並無確切之因果關連；其病 歷紀錄，100年11月9日記載之「dry eye（+）、dry mouth（+ ）」症狀，與其自同年10月6日起每日口服類固醇（Prednisol one 5mg/tab）10顆劑量，亦無確切關連；病人經使用Duasma 後，發生不適及喉嚨痛，未必與此藥物有關，亦有可能係其他 疾病之症狀表現；若將Duasma藥物改以口服2至4顆類固醇（ Prednisolone 5mg/tab）連續服用7天（至14天）之醫療處置 方式，未必可避免「喉嚨痛（不適）」；另上訴人於101年2月 13日至吳柏樟之門診就診，出現「generalized skin itch with mild rash noted along with numbness/pain;already self titrate steroid to 2-4#/d」，與類固醇戒斷症狀無關 ；其於類固醇減藥過程中所出現之各種症狀，未必均可直接歸 類為類固醇戒斷症，部分可為自體免疫疾病本身尚未控制穩定 之症狀；上訴人於100年11月11日於臺大醫院接受肺功能檢查 結果雖然「正常」，無法據以推翻臨床上上訴人罹患乾燥症之 診斷；101年2月6日血液檢查結果及同年2月13日門診病歷紀錄 ，上訴人確存有含修格蘭氏症候群在內等多種疾病之可能；且 依上訴人於臺北榮總之出院病歷摘要（101年4月18日、同年4 月25日及101年5月26日、同年5月30日），均存有「乾燥症（ Sjogrens syndrome）」之出院診斷等情，亦據醫審會鑑定明 確（見本院卷(七)第316至317頁反面、第318至321頁反面）。是 上訴人自行臆測伊之口乾係前服用大量類固醇所致，並因後來 減量速度過快，方導致身體有前述之不適症狀，或徒以伊於10 1年2月間所為抽血檢驗報告正常，及其於就吳柏樟已用藥治療 其乾燥症後另至亞東醫院所為檢查結果，推論伊並未罹患乾燥 症，乃吳柏樟之誤診云云，並無可採。 (二)關於吳柏樟對上訴人施打莫須瘤之用藥行為有無過失（含用藥 前是否已對上訴人盡告知說明義務）部分： 1.依據風濕病學權威教科書（如Firestein GS等編著之Kelly，s Textbook of Rheumatology 2013年第9版第1186-1188頁；Hoc hberg MC等編著之Rheumatology 2011年第5版第1348頁以下） 所載，治療乾燥症之藥物包括cevimeline、hydroxychloroqui ne、全身性類固醇（每公斤體重每日0.5至1.0mg prednisone) 及其他免疫抑制藥物（immunosuppressive drugs）等。吳柏 樟診斷上訴人罹患乾燥症，符合醫療常規，已如前述，則吳柏 樟於100年11月1日至同年11月20日已開立處方類固醇predniso lone予上訴人；同年11月23日上訴人門診就診時，囑咐其逐漸 減少類固醇劑量；同年12月5日包含鵝口瘡之藥物處置、繼續 逐漸減少類固醇劑量等診療行為；同年12月26日繼續逐漸減少 類固醇劑量；101年1月16日包含化膿性扁桃腺炎之抗生素處置 、擬副交感神經作用劑Evoxac之使用等診療處置，自符合醫療 常規，此亦為醫審會鑑定報告所是認（見本院卷(七)第323頁反 面至324頁）。 2.又連續服用口服類固醇超過3個月，腎上腺功能可能被抑制， 惟後續之類固醇劑量，仍須視病情需要決定是否調整，並非一 成不變持續減藥。再原發性乾燥症及類風溼性關節炎，俱屬全 身性免疫疾病，臨床及實驗室所見多有重疊；其發病（pathog enesis）係B淋巴球活性過度（hyperactivity)、小唾液腺浸 潤（minor salivary glandinfiltration）及B細胞濾泡之發 展（development of B-ce11 follicles）。依（改制前）行 政院衛生署核定之MabThera（Rituximab，即莫須瘤）藥物中 文仿單，記載該藥之適應症，包括非何杰金氏淋巴瘤、類風濕 性關節炎及慢性淋巴瘤性白血病。而Rituximab係一抗CD-20之 單株抗體（anti-CD20 monoclonal antibody），CD-20媒介B 細胞之活化（activation）、增殖（proliferation）及分化 （differentiation），且於產生T細胞獨立之抗體反應（gene ration of T-cell-independent antibody response）扮演重 要角色。Rituximab具去除B細胞（B-cell depletion)之作用 ；依文獻研究，兩家風濕病中心共41名早期（最長發病2年） 活動性原發性乾燥症病人，比較使用Rituximab治療，與傳統 之疾病修飾抗風濕藥（DMARDs）相較，追蹤120週（兩組均使 用固定劑量類固醇prednisolone），結果顯示Rituximab較傳 統疾病修飾抗風濕藥（DMARDs，包括hydroxychloroquine， methotrexate，cyclosporine），更快速及明顯降低ESSDAI（ 歐洲抗風濕病聯盟乾燥症活動性指標）及其他臨床指標（clin ical parameters），兩組皆無不良事件報導。是依學理及前 揭臨床實證，使用Rituximab可改善原發性乾燥症，且臨床上 不乏該藥可改善乾燥症（原發性修格蘭氏症候群primary Sjog ren syndrome）主觀及客觀症狀之文獻研究，含風濕病學影響 係數（impact factor)最高之期刊。施打Rituximab治療乾燥 症，爾來已漸成為治療乾燥症之方式之一。另依文獻研究， Rituximab使用於乾燥症之時機，為原發性修格蘭氏症候群之 病人及原發性修格蘭氏症候群合併全身表徵之一或以上者（諸 如倦怠、關節痛、腮腺重度腫脹、末梢神經病變、間質性肺病 、白血球破碎性血管炎、間質性腎炎或其他腺體外疾病造成器 官-系統功能異常者）；用法為Rituximab 2次靜脈輸注，間隔 2週施打（第1天及第15天），每次輸注1,000毫克（參見本院 卷(七)第325頁正反面、第328頁正反面醫審會鑑定書說明及其引 據之參考文獻）。依上訴人100年12月2日、101年1月27日之2 次聽力檢查報告結果、於類固醇慢慢減藥過程中，其於101年1 月之後乾燥症狀惡化，並於後續之門診開始服用治療口乾之藥 物Evoxac，101年2月13日上訴人至臺大醫院風濕免疫科回診， 主訴全身皮膚癢併皮疹及麻/痛，吳柏樟處方已開立Plaqueni1 、Colchicine、Evoxac、Rivotri1、prednisolone及抗組織胺 Xyzal(5mg)等多種藥物治療，足見上訴人雖已使用類固醇藥物 prednisolone治療其乾燥症，然其身體上仍有前述之不適，難 認當時免疫功能已恢復正常，且其乾燥症仍具活動性。則吳柏 樟於101年2月13日另安排上訴人住院施打莫須瘤500mg（自費 ），並考量之後類固醇減量（arrange admission for Rituxi mab 500mg(cash)C1D1,consider taper steroid later），有 其必要性，且其用藥乃合於藥品仿單核准適應症以外的使用原 則。再吳柏樟於101年2月20日及同年3月5日，分2次給予上訴 人施打Rituximab，間隔2週施打，每次500mg，其次數、劑量 ，均與仿單相符，依前說明，足認吳柏樟對上訴人施打莫須瘤 之醫療行為，乃符合醫療常規。此亦據臺北地檢及本院四度就 上開用藥爭議，委請醫審會為鑑定，均獲相同之鑑定意見（見 本院卷(七)第318頁反面至第319頁、第321頁反面至第322頁、第 324頁正反面、第325頁反面至第326頁、第328頁正反面）而可 為佐。 3.此外，Rituximab藥物不宜使用於有活動性（active）及持續 性（persistent）感染病人；曾罹感染性心膜炎，而接受瓣膜 置換術者，宜由醫師審視是否有上開活動性及持續性感染存在 ，有前揭醫審會鑑定書可參（見本院卷(七)第326頁）。上訴人 於100年10月19日至吳柏樟門診時，病歷記載其曾罹感染性心 內膜炎，嗣吳柏樟診斷上訴人罹患乾燥症後，先使用類固醇藥 物prednisolone治療其乾燥症，然其身體上仍有前述之不適， 免疫功能尚未恢復正常。吳柏樟乃於101年2月13日安排上訴人 住院，同年月20日上訴人入住臺大醫院內科病房接受第1次靜 脈注射莫須瘤。吳柏樟於注射前之前置給藥，給予包括類固醇 Solu-Medrol（methylprednisolone）80 mg及抗組織胺Vena（ diphenhydramine）30 mg靜脈注射。依病程紀錄（progress note），上訴人無特定不適（no specific discomfort），嗣 狀況穩定出院。同年3月5日上訴人再住入該院科病房，當日接 受第2次莫須瘤注射；吳柏樟於注射該藥前，亦前置給予靜脈 注射Solu-Medrol及Vena，同年3月11日上訴人狀況穩定出院， 有上訴人之臺大醫院病歷資料可稽（見本件外放臺大醫院病歷 及本院卷(七)第312頁至第314頁反面）。由此以觀，上訴人於10 1年2月間接受莫須瘤注射時期，尚無活動性及持續性感染情形 ，此由醫審會亦為相同之鑑定意見可佐（見本院卷(七)第328頁 反面至第329頁）。自難認吳柏樟對上訴人施打莫須瘤之用藥 時機有何疏失。 4.再吳柏樟於診療上訴人期間，均於病歷內詳實記載上訴人病況 ，並給予相關之書面衛教資料，使其瞭解疾病內涵與用藥之資 料；101年2月間上訴人乾燥症惡化時，吳柏樟曾告知其可考慮 用傳統之化學針輔助治療乾燥症，但可能副作用為提早停經， 或自費施打莫須瘤並解釋藥物作用與副作用，復親筆書寫說明 莫須瘤相關訊息及其使用情形，向上訴人提醒及說明診療過程 ，經其同意並選擇自費施打莫須瘤等情，業據上訴人於起訴狀 及原審民事準備(一)狀中自承吳柏樟於門診時曾提供其乾燥症衛 教資料，及告知以化學針治療乾燥症可能面臨提早停經等情（ 見原審調字卷第5、12頁、卷(一)第209頁），及所附吳柏樟提供 予上訴人之乾燥症衛教資料、用藥資訊及以手寫說明上訴人之 症狀改善後漸漸減少使用類固醇情形之手稿（見本件外放之原 審黃色證據卷附編號1-1、1-2、2）、被上訴人所提出101年2 月20日護理師以手寫記錄醫師對病人解釋藥物Rituximab的作 用與副作用之臺大醫院護理紀錄，及上訴人於101年2月20日及 101年3月5日2度施打莫須瘤前所親簽之莫須瘤自費同意書可按 （見本院卷(六)第89至90頁）；且吳柏樟所為病歷紀錄製作均符 合醫療常規及水準，亦據醫審會鑑定明確（見本院卷(七)第321 頁反面），堪認吳柏樟對上訴人為施打莫須瘤之用藥前，亦已 盡必要之告知說明義務，而無過失。 5.況上訴人於100年6月27日至臺大醫院胸腔科門診就診，主訴咳 嗽2週，經胸部X光檢查結果顯示右下肺可能斑紋(patchy）病 灶；同年9月3日之胸部X光檢查結果顯示兩側肺門陰影增大及 浸潤增加，同年9月15日之胸部電腦斷層掃描檢查結果顯示兩 肺極少支氣管周圍壁增厚及右中肺葉極少小肺葉下擴張不全， 放射科醫師臆斷為非特異性肺實質變化，推論其肺部病變發生 於101年2月20日第1次注射Rituximab之前；且依當今之醫學知 識，莫須瘤藥物之「非輸注」相關肺部反應相當少見，病人使 用莫須瘤後發生間質性肺炎或肺纖維化不僅罕見，其因果關係 亦有疑義，僅依零星文獻報導之罕見臨床關聯，不能作為醫學 上推論本案病人使用莫須瘤將導致其發生間質性肺炎或肺纖維 化。上訴人嗣於101年5、6月間雖經臺北榮總醫師診斷為心、 肺部病變，然其自身疾病（包括乾燥症及既往「發炎後肺部纖 維化」）、其他藥物或潛伏性感染，亦有可能導致相同檢查結 果，而難謂係施打Rituximab所導致之症狀等情，亦迭經醫審 會鑑定及說明在案（見本院卷(七)第319、322、326、329頁）， 則上訴人主張伊嗣經診斷肺部纖維化，肺功能重度不全，已符 心、肺合併移植之醫療條件乙節，與吳柏樟前揭施打莫須瘤之 醫療行為間，亦難認存有相當因果關係。 五綜上所述，吳柏樟對上訴人所為之診斷、處置及藥物給予，均 符合醫療常規，已盡醫師之注意義務為適當之治療，並無疏失 ；上訴人所指伊嗣出現肺部纖維化，肺功能重度不全，已符心 肺合併移植之醫療條件等情，與吳柏樟施打莫須瘤之醫療行為 間亦無相當因果關係。則上訴人依侵權行為及債務不履行之法 律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人1,565萬9,363元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為 無理由，不應准許。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴論旨指摘原判決（除減縮部分外）不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人基於前述事 實及法律關係，追加請求退休金504萬4,281元，及加計自108 年3月13日起算之法定遲延利息部分，亦為無理由，應予駁回 ，其此部分假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。 六本件事證已臻明確，上訴人再聲請補充鑑定，核無必要；又兩 造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果不生影響，爰 不逐一論列，均併此敘明。 七據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 9 日 醫事法庭 審判長法 官 鄭純惠 法 官 李昆曄 法 官 林翠華 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 4 月 9 日 書記官 黃文儀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

特徵擷取 3:

判決字號:臺中106年醫字第21號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:致美牙醫診所即陳文杰

判決記載 3: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/01/21 03:05 裁判字號：臺灣臺中地方法院 106 年醫字第 21 號民事判決 裁判日期：民國 108 年 11 月 15 日 裁判案由：損害賠償 臺灣臺中地方法院民事判決 106年度醫字第21號 原 告 詹靜媛 訴訟代理人 柯劭臻律師 被 告 致美牙醫診所即陳文杰 訴訟代理人 盧永盛律師 複 代理人 林漢青律師 施雅芳律師 黃瑞霖律師 陳可軒 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108年9月12日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張：原告於民國（下同）103年1月9日及同年3月 12日因欲填補左下第6顆臼齒複合樹脂脫落部分，而至被告 致美牙醫診所看診。嗣又因左上第6顆與第7顆臼齒交界咬合 面邊緣有銳利點，乃再於104年2月27日及104年5月8日至被 告處就診。詎被告竟未經原告同意，明知原告並無牙周病或 牙結石，而擅作主張以洗牙名義，故意在原告左上第1～4顆 、右上第1、3、6顆及左下第2～5顆、右下第4、7顆等13顆 牙齒之牙根部橫切大約0.2～0.3公分細紋深溝，寬度橫跨整 顆牙齒，造成原告牙齒變成怕酸、怕冰的敏感型牙齒。嗣經 查詢衛教資料原告始知牙齒表面受損後，會加速損耗，刻痕 處容易累積污垢，孳生細菌，導致牙周病。上開事實，經原 告於106年5月3日向衛生福利部中央健康保署調閱牙醫門診 資料，始發現被告偽造原告有牙周病、急性牙周病之病名， 並以牙結石清除局部、牙周病緊急處置等不實事項向健保局 申報健保給付，原告深感不平，方提起本件訴訟，並爰依侵 權行為法律關係請求被告賠償新臺幣（下同）165萬元。並 聲明：1.被告應給付原告165萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2.願供 擔保請准宣告假執行。 二、對被告抗辯之陳述： (一)原告並無牙結石及牙周病，從未主訴有刷牙時流血、牙齒搖 動及牙齦腫脹等情事，更從未要求被告幫忙洗牙，經原告向 中央健保署調取歷年所有牙科門診紀錄，自84年3月1日正式 開辦全民健保後，原告22年來牙科門診次數僅10次，而至被 告診所門診計4次，其中103年1月9日及同年3月12日，兩次 就診原因係欲將左下第6顆臼齒多年前充填複合樹脂脫漏部 分進行補牙，另於104年2月27日及104年5月8日則係因左上 第6顆與第7顆臼齒交界咬合面邊緣有鋒利點希望磨除銳利面 ，以上四次就診紀錄，皆係因前一次就診後，被告即會強制 預約兩個月後回診時間，然104年2月27日原告就診主訴磨除 左上第6顆與第7顆臼齒咬合銳利面，並於104年5月8日回診 確認，惟竟遭被告強行洗牙，過程中原告無任何掙脫的機會 ，嘴角掛者抽水管線，完全沒有讓原告起身漱口，故意在原 告上揭13顆牙根部橫切大約0.2～0.3公分的細條深溝，寬度 橫跨整顆牙，導致原告不敢再看牙醫，身心受創，106年9月 20日牙科門診也只針對一顆後牙（左下第二顆恆牙）填充補 牙，旋即落荒而逃。承上，被告明知原告並無牙結石及牙周 病，從未主訴有刷牙時流血、牙齒搖動及牙齦腫脹等情事， 竟先後四次製作虛偽不實之病歷，假借清除牙結石及治療急 性牙周病之名，行破壞原告牙齒之實，自應以其不法侵害之 行為終止日起算時效，是以本件自被告最後一次看診即104 年5月8日起算侵權行為兩年時效，則原告於106年5月5日提 起本件訴訟尚未逾期。 (二)本件經臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）牙科鑑定，於原告 牙齒確實發現#11、#12、#13、#14、#21、#22、#23、#34、 #35、#43有0.2～0.3公分細紋深溝之損害，至於#44、#45、 #42、#37係因在內側、X光無法解析，故無從研判，惟依原 告所提出之口腔攝影照片所示，原告牙齒確實係遭被告以專 業牙醫刀具所造成規則性、對稱性如刀鋒般銳利精細且工整 之切口，破壞手法相同，並狡猾避開X光可顯示之部位進行 深度破壞。又上開鑑定書亦肯認原告牙齒0.2～0.3公分細紋 深確實易造成敏感性牙齒，並加速牙齒耗損等損害。惟原告 否認係因刷牙過度或咬合力過重所造成，實際上，女性不可 能有足夠的咬合力咀嚼足以造成牙齒嚴重受損之物品，也不 可能有任何智能正常的人，願意啃咬比琺瑯質更堅硬，嚴重 傷害牙齒的非常態食物，何況原告並無此類飲食習慣，也未 曾在睡眠中磨牙，否則咬合面除了三處明顯被故意破壞的部 分之外，其餘不可能像現在看起來完整，而會是咬合面全面 嚴重磨耗與短少。更者，臺中榮總補充鑑定意見另以過度咬 合造成云云，惟「女性咬合力最高39公斤」：一般正常人並 不會以39公斤之最大咬合力進食，也無此必要。其數據來自 科學實驗，以測試最大咬合力，並非正常進食之力道，而臺 中榮總竟以此作為鑑定依據，顯乏邏輯，不合常理，故上開 補充鑑定意見，不足採憑。 (三)再者，原告不僅目前無牙結石及牙周病，甚至於95年3月21 日在北平牙醫診所就診時也無牙結石及牙周病，上開鑑定報 告亦載明104年2月27日及104年5月8日至被告診所就診時， 應該沒有牙結石及牙周病，且原告從無針對牙結石及牙周病 接受任何診療，顯見被告病歷上記載原告患有牙周病及牙結 石，洵屬捏造，假藉原告患有牙周病及牙結石，而以洗牙及 清除牙結石之名，將原告牙齒橫切0.2～0.3公分細紋深溝至 毀損原告牙齒之實。況原告於104年2月27日至被告致美牙醫 診所看診，並未主訴有刷牙時流血，另於104年5月8日更未 主訴牙齒搖動、牙齦腫脹等情事，而被告病歷記載不實，被 告確係於104年5月8日假借清除牙結石及治療急性牙周病之 名，強行對原告洗牙，致使原告牙齒遭受破壞。更者，經原 告向臺中市衛生局調取登記資料時，獲悉被告陳文杰牙醫師 曾因偽造就診病歷遭懲戒，經向司法院網站搜尋赫然發現被 告陳文杰確實於93年間因業務上登載不實詐領健保費，遭鈞 院93年度易字第72號判處有期徒刑六月確定在案（即鈞院93 年度易字第72號刑事判決），足見被告有偽造病歷之嫌。 (四)末查，本件既經鑑定原告牙齒確實發現#11、#12、#13、#14 、#21、#22、#23、#34、#35、#43有0.2～0.3公分細紋深溝 之損害，至於#44、#45、#42、#37係因在內側、X光無法解 析，故無從研判，且經原告至牙科診所詢問結果，上揭#11 、#12、#13、#14、#21、#22、#23、#34、#35、#43等十顆 牙齒，須以陶瓷贗復物進行牙齒復形，一顆牙齒使用陶瓷嵌 體收費1萬8000元、使用陶瓷貼片收費2萬元，以原告牙齒受 損程度，10顆需陶瓷嵌體、其中9顆再佐以陶瓷貼片，合計 為36萬元（即18000×10＋20000元×9＝360000）。至於， 本件經臺中榮總牙科鑑定，該鑑定書肯認原告牙齒0.2～0.3 公分細紋深確實易造成敏感性牙齒，並加速牙齒耗損等損害 。衡酌兩造之經濟狀況、社會地位及原告因此所受之身體傷 害及精神上之痛苦，往返醫院診所四處求診，爰請求非財產 上之損害129萬元。 三、被告則以： (一)原告至被告診所進行診療，僅有寥寥數次，依據103年1月9 日病歷紀錄，原告主訴：「bleeding when brushing(刷牙 時流血）」，該次看診被告有為原告洗牙，可參被告病歷資 料（見被證1）記載：「Scaling of Full Mouth」（全口洗 牙）；104年2月27日病歷紀錄，原告主訴：「UL（上半左口 ）bleeding when brushing」，被告有為原告進行左上區域 局部洗牙，可參被告病歷資料（見被證1）記載：「UL Scal ing of local area」（左上區域局部洗牙）；至於103年3 月12日、104年5月8日該二次看診，被告均未幫原告洗牙。 原告起訴主張，被告因洗牙傷害其牙齒，暫先不論實體有無 理由，原告於106年5月5日提起本件訴訟，為兩造所不爭之 事實，然原告於103年1月9日、103年3月12日、104年2月27 日之看診行為，應已罹於兩年消滅時效，被告援引時效消滅 為抗辯。至104年5月8日該次看診被告並未替原告洗牙，原 告自應舉證被告有何侵害其權利之行為。 (二)原告主張被告強迫為其洗牙，絕非事實，蓋被告為原告洗牙 ，絕對事先經過原告同意，否則被告豈敢擅自為原告洗牙。 洗牙行為，需要原告配合張口治療一段期間始能完成，若未 獲原告張口配合，甚至把嘴巴閉上，被告又如何能洗牙？如 原告所述，被告強迫原告洗牙，已涉犯強制罪、傷害罪等情 ，原告豈有不立即報警之理？是原告上開所述，顯難採信。 又洗牙器具並不會造成原告所述牙齒怕酸怕冰之問題，臺中 榮總鑑定報告亦已明確說明。是以，原告牙齒問題，並非醫 源性造成，原告所謂之牙齒有細條深溝，係其本身刷牙方式 或使用潔牙器具不當所造成，並非被告之診療行為所造成， 此參臺中榮總108年3月13日中榮醫企字第10842000681號函 附鑑定報告明確表示：「…深溝細紋為病人口腔清潔方式與 病人所選用的牙膏所造成，非醫源性原因造成…」等語（見 該鑑定書第4頁），是原告起訴主張因被告洗牙行為，造成 其13顆牙齒牙根部有深溝細紋云云，已無可採。再者，於10 3年1月9日原告初診時，被告即為之進行刷牙及使用牙線教 育：「treatment（醫師處置）：FM（全口）brushing and flossing technic education（刷牙及使用牙線教育）」， 且該日原告即主訴：「uncomfortable or sensitive when eating ordrinking."（吃喝東西時感覺不舒服或敏感）」 等語（見被證1），顯然原告長期使用牙刷方式不當，致產 生牙齒有深溝細紋，核與被告為原告洗牙行為無涉。 (三)另依據北平牙醫病歷表（見原證12）所載，原告在95年3月 21日就有罹患gingivitis（牙齦炎）、calculus(牙結石） 及periodontitis(牙周病）；醫師處置（Tx）記載為：(1)拍 左右牙弓兩張咬翼X光片檢查鄰接面蛀牙；(2)Full mouth sc aling（全口洗牙），attrition noted（發現牙齒咬耗）； (3)右上智齒#18建議拔除。原告於98年7月8日在北平牙醫診 所經謝醫師記載：Dx（診斷）：(1)36 attrition（左下第一 大臼齒咬合面咬耗）；(2)chronic periodontitis(全口慢性 牙周病）。Tx（處置）：(1)36 light-cured CRF（左下第一 大臼齒光聚合樹脂填補），左下、右下咬酸、吃酸的水果也 酸；(2)Full mouth scaling（全口洗牙），OHI disclosing agent for plague control，左下和右下所有的牙齒topica l fl（局部塗氟）。病歷紀錄，原告主訴：「36、37（左下 第6顆、第7顆牙）bleeding when brushing，tooth mobili ty（牙齒搖動），pain(疼痛），gum swelling（牙齦腫脹 ）」等語。又104年5月8日該次看診，被告沒有為原告洗牙 此參病歷紀錄，原告主訴：「26、27（左上第6顆、第7顆牙 ）bleeding when brushing, tooth mobility（牙齒搖動） ，pain（疼痛），gum swelling（牙齦腫脹）」等語（見被 證1），被告依據原告之主訴及觀察，臨床判斷原告患有牙 周病（periodontitis），被告上開判斷並無違誤，此有臺 中榮總醫院107年8月20日中榮醫企字第1074202693號函附鑑 定書之鑑定意見亦稱：「103年1月9日、103年3月12日、104 年2月27日、104年5月8日處置與病歷記載相符」、「該病歷 無可疑或虛偽不實」等語明確；且臺中榮總108年3月13日中 榮醫企字第10842000681號函附補充鑑定書之鑑定意見亦稱 「牙周病或牙結石可因適當醫療行為而治癒。」、「洗牙也 是適當治療牙周病或牙結石之一種方式。」、「牙周病又區 分為牙周炎與牙齦炎，嚴格說該病人有牙周病…」、「牙周 病分為牙齦炎與牙周炎…牙周病包含了牙齦炎，根據國健署 103年統計99.1％的患者有牙周病，故研判病人有牙周病（ 牙齦炎）…」等語，足見被告於103年1月9日、同年3年12日 向健保申報治療項目為「牙周病處理」、復於104年2月27日 、同年5月8日申報治療項目為「牙周緊急處理」等情，均無 任何登載不實之疑慮。從而，被告為原告所為之醫療行為並 無違反醫療常規。綜上，原告在北平牙醫診所之病歷資料顯 示，原告牙齒有牙齦炎、牙結石及全口牙周病，及有牙齒磨 耗、吃東西會酸等情明甚，核與被告之病歷資料記載，大致 相符，原告一再主張其口腔健康良好，並無牙周病云云，顯 非事實。又原告的牙齒早在98年7月8日就會酸，此有北平牙 醫診所之病歷表記載明確，核與被告之洗牙行為無關。 (四)承上，被告並無任何侵權行為，亦無疏失，自無須賠償，至 於原告主張要做陶瓷貼片，原告並未提出任何診斷證明書用 以證明需要陶瓷貼片之必要，且臺中榮總108年3月13日函附 之鑑定書第5頁亦載明補牙材料用銀粉及樹脂即可，就可以 恢復平滑狀態等語，足見原告上開主張，顯無理由。 (五)並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准 免為假執行。 四、本件兩造間不爭執之事項： (一)原告於103年1月9日、103年3月12日、104年2月27日及104年 5月8日分別有至被告致美牙醫診所就診。 (二)原告於106年5月5日提起本件侵權行為損害賠償之訴訟。 五、本件兩造間爭執之所在厥為： (一)被告分別於103年1月9日、103年3月12日、104年2月27日為 原告所為之醫療行為，是否已罹於2年之消滅時效？ (二)原告是否有因上開診療行為及104年5月8日之診療行為致生 原告左上1至4顆、右上1、3、6顆、左下2至5顆、右下4、7 顆牙根部橫切0.2-0.3公分的細條深溝之損害？ (三)103年1月9日、103年3月12日、104年2月27日、104年5月8日 被告前開所為之醫療行為是否違反醫療常規？ (四)原告請求被告給付165萬元，有無理由？ 六、得心證之理由： (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害 其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台上第2550號判 決意旨可參）。又行為所發生之損害賠償請求權，以有故意 或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意 或過失，即無賠償之可言（最高法院54年台上字第1523號判 例要旨參照）。另醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療 之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但吾人同 時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體 機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在 採取積極性醫療行為（例如：投藥、實施手術）之同時，更 往往易於伴隨其他潛在風險之發生（例如：併發症、甚而提 高致死之風險），因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫 療之過程，要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成 預定醫療效果為必要，而係著眼於倘若醫師在實施醫療行為 過程中業已恪遵醫療規則（一般醫療常規），且已善盡其應 有之注意義務，即無醫療過失。 (二)查本件原告於88年6月26日前往愛林牙醫診所就診，治療項 目為洗牙、90年2月5日前往林新醫院，治療項目為局部處理 、同年4月3日前往園區牙醫診所，治療項目為齲齒填補、95 年3月21日前往北平牙醫診所，治療項目為洗牙、98年7月8 日前往北平牙醫診所，治療項目為齲齒填補、於103年1月9 日、同年3月12日及104年2月27日、同年5月8日皆前往被告 診所，治療項目分別為牙周病處理、牙周緊急處理、另於 105年9月20日前往白居正牙醫診所，治療項目為齲齒填補等 情，此為兩造所不爭執，並有病歷資料、衛生福利部中央健 康保險署保險對象門診申報紀錄明細表等件附卷可考堪信為 真實。 (三)原告主張其分別於103年1月9日、同年3月12日、104年2月27 日及104年5月8日至被告處就診。詎被告竟未經原告同意， 明知原告並無牙周病或牙結石，而擅自以洗牙名義，故意在 原告左上第1～4顆、右上第1、3、6顆及左下第2～5顆、右 下第4、7顆等13顆牙齒之牙根部橫切大約0.2～0.3公分細紋 深溝，寬度橫跨整顆牙齒，造成原告之牙齒變成怕酸、怕冰 的敏感型牙齒，被告自應負侵權行為損害賠償責任云云，然 此為被告所否認，是本件兩造爭執之關鍵在於被告對原告所 為之前開洗牙行為是否構成侵權行為。 (四)查原告曾分別於95年3月21日及98年7月8日前往北平牙醫診 所就診，依據北平牙醫病歷表（見原證12）所載，經北平牙 醫診所黃醫師診斷，原告於95年3月21日就有罹患gingiviti s（牙齦炎）、calculus（牙結石）及periodontitis(牙周 病）；黃醫師之處置（Tx）記載為：(1)拍左右牙弓兩張咬翼 X光片檢查鄰接面蛀牙；(2)Full mouth scaling（全口洗牙 ），attrition noted（發現牙齒咬耗）；(3)右上智齒#18建 議拔除。原告於98年7月8日經北平牙醫診所謝醫師診斷：Dx （診斷）：(1)36 at trition（左下第一大臼齒咬合面咬耗） ；(2)chronic periodontitis(全口慢性牙周病）。Tx（處置 ）：(1)36 light-cured CRF（左下第一大臼齒光聚合樹脂填 補），左下、右下咬酸、吃酸的水果也酸；(2)Full mouth s caling（全口洗牙），OHI disclosing agent for plague control，左下和右下所有的牙齒topical fl（局部塗氟） 。顯見原告在北平牙醫診所時，當時之病歷即顯示原告牙齒 有牙齦炎、牙結石及全口牙周病，以及有牙齒磨耗、吃東西 會酸等情甚明。其次，依據原告於103年1月9日在被告處之 病歷紀錄，原告主訴：「bleeding when brushing（刷牙時 流血）」等語，該次看診被告有為原告洗牙，即病歷記載： 「Scaling of Full Mouth（全口洗牙）」等語（見被證1） ；104年2月27日病歷紀錄，原告主訴：「UL（上半左口）bl eeding when brushing」，被告有為原告進行左上區域局部 洗牙，即病歷資料記載：「UL Scaling of local area（左 上區域局部洗牙）」等語（見被證1）；而依據原告於103年 3月12日在被告診所之病歷所載，原告主訴：「36、37（左 下第6顆、第7顆牙）bleeding when brushing，tooth mobi lity（牙齒搖動），pain(疼痛），gum swelling（牙齦腫 脹）」等語，且該次看診被告沒有為原告洗牙；另於104年5 月8日至被告處之病歷所載，原告主訴：「26、27（左上第6 顆、第7顆牙）bleeding when brushing ,tooth mobility （牙齒搖動），pain（疼痛），gum swelling（牙齦腫脹） 」等語，被告亦未為原告洗牙，足徵被告於98年7月8日即曾 表達牙齒會酸，而被告依據原告之主訴及觀察，臨床判斷原 告患有牙周病（periodontitis），難謂有違醫療常規。 (五)再者，本件經送請臺中榮總牙科鑑定，其鑑定意見記載：「 （被告於103年1月9日、103年3月12日、104年2月27日、104 年5月8日對原告所為之處置，是否與病歷記載相符？又該病 歷有無合理可疑或虛偽不實之處？）1.103年1月9曰、103年 3月12日、104年2月27日、104年5月8日處置與病歷記載相符 。2.該病歷無可疑或虛偽不實。」、「（原告是否有如附件 1受損牙齒示意圖所示13顆牙根部橫切大約有0.2至0.3公分 之細條深溝?如有，是哪幾顆？並請研判是何因素造成？） 1.由臺中榮總3D光碟發現#11、#12、#13、#14、#21、#22、 #23、#34、#35、#43有約0.2-0.3公分之細條深溝。至於#44 、#45、#42及#37則無法看到，可能與溝紋深度、X光解析度 有關。2.#11、#12、#13、#14、#21、#22、#23、#34、#35 、#43這些條紋可能由硬毛牙刷、研磨性牙膏或患者刷牙用 力過度或咬合力過重所造成（見該鑑定書後附參考資料2:JP ，volume 47,Issue3, March1976,P148；參考資料3:Journa l of Dental Research,Volume9:85，Issue4,P306）。」、 「此溝痕成因為刷牙過度或咬合力過重，不會造成容易累積 汙垢，孳生細菌致牙周病結果。」、「此溝痕依目前資料實 難以判別有其它後遺症。」等語（見臺中榮總醫院107年8月 20日中榮醫企字第1074202693號函附鑑定書之鑑定意見所載 ），足徵原告之牙齒縱發現#11、#12、#13、#14、#21、#22 、#23、#34、#35、#43有約0.2-0.3公分之細條深溝。然此 溝痕成因為刷牙過度或咬合力過重所致，且不會造成容易累 積汙垢，孳生細菌致牙周病結果。又臺中榮總牙科補充鑑定 內容亦記載：「根據參考資料（Internal Journal of Dent istry volume 2012 P2;JP, volume 47, Issue 3,March197 6, P148與Journal Dental Research, Volume9:85Issue4， P306）深溝細紋為病人口腔清潔方式與病人所選用的牙膏所 造成，非醫源性原因造成；至於原告牙齒#44，#45，#42，# 37是否有深溝細紋已不具重要性，自無臨床檢查確認之必要 。」、「又按照教科書（Contemporary Implant dentistry Prosthodontics，P106)成人的咬合力，女性約在383.6牛頓 （39公斤）左右，已足以造成牙齒傷害，與食物無關。」、 「牙周病包括牙齦炎與牙周炎，但此案洗牙使用牙周病的診 斷，若從病歷X光判斷應屬牙齦炎而非牙周炎。」、「牙周 病分為牙齦炎與牙周炎（Lindhe 6th Edition, P381，P570 )。根據107年中山醫學大學附設醫院之X光與臺中榮總電腦 斷層顯示無齒槽骨破壞，故無牙周炎，但是牙周病包含了牙 齦炎，根據國健署103年統計99.1%的患者有牙周病，故研判 病人有牙周病（牙齦炎），另依前述放射影像牙根表面無放 射阻性物質，故拍攝當時無牙結石。」、「(1)牙周病或牙 結石可因適當醫療行為治癒。(2)洗牙也是適當治療牙周病 或牙結石之一種方式。」、「牙周病又區分為牙周炎與牙齦 炎，嚴格說該病人有牙周病，因無齒槽骨破壞，且齒槽骨破 壞是不可逆的，因此104年時病人之牙周病研判歸類為牙齦 炎（Lindhe 6th Edition，P381，P570）。」、「因齒槽骨 破壞是不可逆的，根據教科書Lindhe 6th Edition,（P381, P570）以北平牙醫診所95年與107年放射影像發現無齒槽骨 破壞，故推論104年無齒槽骨破壞，即無罹患牙周炎，且所 附X光片並未發現牙根表面鈣化物，因此既無牙周病類之牙 周炎，亦無牙結石是可以肯定的。」等語（見臺中榮總108 年3月13日中榮醫企字第10842000681號函附補充鑑定書之鑑 定意見所載），益見原告主張其上開牙齒之深溝細紋應係為 病人口腔清潔方式與病人所選用的牙膏所造成，並非醫源性 原因造成，即與被告所為醫療行為無關，是原告主張因被告 上開診療行為致生其左上1至4顆、右上1、3、6顆、左下2至 5顆、右下4、7顆牙根部橫切0.2-0.3公分的細條深溝之損害 云云，尚乏憑據，此外，原告復未就此項主張舉證以實其說 ，是原告此部分主張，自難憑採。 (六)綜上，被告對原告所為之醫療行為，乃符合醫療常規，已如 前述，而原告主張被告所為之前開洗牙行為構成侵權行為之 事實，未能舉證以實其說，業如前述，則原告主張被告有不 法侵權行為，並無理由。 七、綜上所述，原告本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被 告應給付原告165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回 。其假執行之聲請因訴之駁回，無所附麗，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（如消滅時效與 否等），於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 15 日 民事第六庭 法 官 夏一 上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 11 月 15 日 書記官 陳建分 資料來源：司法院法學資料檢索系統