本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:高等107年醫上更一字第1號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:國立臺灣大學醫學院附設醫院

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/01/21 03:17 裁判字號：臺灣高等法院 107 年醫上更一字第 1 號民事判決 裁判日期：民國 108 年 11 月 06 日 裁判案由：損害賠償 臺灣高等法院民事判決 107年度醫上更一字第1號 上 訴 人 趙文斌 趙文福 趙文傑 趙文強 趙文屏 兼 上五人 共 同 訴訟代理人 趙文錦 被 上訴人 國立臺灣大學醫學院附設醫院 法定代理人 陳石池 被 上訴人 詹鼎正 黃勝美 張凱婷 上四人共同 訴訟代理人 古清華律師 複 代理人 賴爵豪律師 路涵律師 被 上訴人 有限責任臺北市仁光照顧服務勞動合作社 法定代理人 林淑絹 被 上訴人 周秀子 上二人共同 訴訟代理人 劉玉津律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年7 月15日臺灣臺北地方法院101 年度醫字第2 號第一審判決，提起 上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108 年10月16日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，由上訴人趙 文福、趙文斌、趙文傑、趙文強、趙文屏各負擔百分之十五，由 上訴人趙文錦負擔百分之二十五。 事實及理由 壹、程序方面： 被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院（下逕稱臺大醫院） 之法定代理人原為何弘能，嗣於本院審理中之民國（下同） 108 年2 月1 日變更為陳石池，有醫療機構開業執照在卷可 證（見本院卷(二)第127 頁），並經變更後之法定代理人陳石 池具狀聲明承受訴訟（見本院卷(二)第123 頁），經核合於民 事訴訟法第170 條、第175 條第1 項及第176 條規定，應予 准許。 貳、實體方面： 一、上訴人趙文福、趙文斌、趙文傑、趙文強、趙文屏（下單獨 逕稱姓名，合稱趙文福等5 人）、趙文錦（下單獨逕稱姓名 ，與趙文福等5 人合稱上訴人）主張：伊等父親趙清源於98 年3 月15日因肢體無力至被上訴人臺大醫院所屬公館院區急 診並住院治療，經診斷為泌尿道感染，以鼻胃管餵食，同年 5 月5 日進行氣切手術。嗣於同年9 月4 日因發燒及心跳過 速至臺大醫院總院區治療，主治醫師即被上訴人詹鼎正疏未 依其專業選擇其他替代性餵食方式，造成趙清源不斷因餵食 困難嗆到而加重肺炎病情，並於同年月23日至27日停用輸液 「Taita 5」 、支氣管擴張劑；另於同年月27日上午10時15 分進行例行診治後，未再至病房，於趙清源自同日下午2 時 許開始出現異常狀況後，未善盡檢查追蹤照護義務、未安排 定期抽血檢查、違反臺大醫院內部規範停用「Prednisolone 」藥物，且於趙清源血氧濃度降至92% 以下時仍未做動脈血 液氣體分析，復未做胸部X 光檢查，並轉送加護病房，導致 低血氧而呼吸衰竭，另連續多日給予服用「domperidone」 致出現致命心律不整。被上訴人黃勝美為護理師，未詳實紀 錄、測量及追蹤趙清源生理狀態及生命徵象等指數，且趙清 源自同年月27日下午4 時5 分起使用60% 、10 L/min氧氣， 迄下午8 時59分最後一次測量血氧濃度雖為容許值90﹪，但 並未將趙清源供氧濃度調回平均值，致其超過9 小時使用高 濃度供氧，另自同日下午7 時13分起長達7 小時未再進行抽 痰，僅於同日下午3 時57分最後一次給與支氣管擴張劑用藥 。被上訴人即住院醫師張凱婷於同日下午趙清源各項徵候已 符合臺大醫院臨床警訊呼叫系統（CAS） 卻未依規定通報； 亦未盡醫療必要注意義務，予以追蹤檢查，未依醫囑於同日 下午11時給予支氣管擴張劑，致趙清源持續缺氧呼吸衰竭。 嗣趙清源於同年月28日凌晨1 時30分經發現無呼吸心跳後， 被上訴人張凱婷違反急救義務，在施行急救過程未連續不中 斷急救達50分鐘，違反醫療急救常規。又被上訴人周秀子（ 下單獨逕稱姓名）自同年月23日開始擔任看護照顧趙清源工 作（下稱看護），未協助趙清源接受醫療及護理措施、追蹤 趙清源生理狀況、未詳實填載「04E2病房輸出入量記錄單」 各項數據，又未按時給予趙清源服用血糖藥，致其同年月27 日下午9時5分血糖值異常，數度在趙清源咳嗽時疏於找醫護 人員到病房協助抽痰，更於同年月28日凌晨睡著而對趙清源 已無呼吸心跳之情況渾然不覺，致錯失急救關鍵時機，未盡 看護注意義務。被上訴人詹鼎正、張凱婷、黃勝美（下單獨 均逕稱姓名，合稱詹鼎正等3 人）除違反醫護人員其等應盡 之醫療護理注意義務外，另違反醫師法第12條之1 及第21條 、醫療法第68條第1 項及第70條第1 項前段、護理人員法第 24條、第25條等保護他人之法律，周秀子則未盡妥適看護義 務，其等上開過失行為共同造成趙清源死亡結果，應連帶負 損害賠償責任；臺大醫院為詹鼎正等3 人之僱用人，被上訴 人有限責任臺北市仁光照顧服務勞動合作社（下逕稱仁光合 作社）與被上訴人周秀子間屬事實上僱傭關係，依民法第18 8 條第1 項前段規定，上開僱用人與行為人連帶負損害賠償 責任。爰依醫療法第82條、民法第184 條第1 項、第2 項、 第185 條第1 項、第192 條第1 項、第194 條規定及繼承之 法律關係，請求賠償第一審共同原告趙蘇金燕（已死亡，由 上訴人承受訴訟）支出之醫療費用新臺幣（下同）24萬7,29 1 元（含健保已給付費用）、喪葬費用28萬8,161 元、精神 慰撫金260 萬元【上開金額由上訴人平均繼承，每人各繼承 52萬2,575 元（計算式：( 24萬7,291 元+28 萬8,161 元 +260萬元) ÷6= 52 萬2,575.333333元，元以下四捨五入） 】，趙文福等5 人精神慰撫金各60萬元，及趙文錦精神慰撫 金140 萬元，求為判決命(一)詹鼎正等3 人及周秀子連帶給付 趙文福等5 人各112 萬2,575 元（計算式：52萬2,575 元 +60 萬元= 112 萬2,575 元）、趙文錦192 萬2,575 元（計 算式：52萬2, 575元+140萬元=192萬2,575 元），及均自起 訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。(二)詹鼎正等3 人、 臺大醫院（下合稱臺大醫院等4 人）連帶給付前揭金額本息 。(三)周秀子、仁光合作社（下合稱周秀子等2 人，與臺大醫 院等4 人則合稱被上訴人）連帶給付前揭金額本息。(四)前三 項任一被上訴人為給付，其他被上訴人於清償範圍內，同免 給付義務【上訴人逾上開部分之請求，分別經上訴人於前審 減縮起訴聲明（即趙文福等5 人原請求精神慰撫金各80萬元 減縮為各60萬元部分）及最高法院判決上訴人敗訴確定（即 上訴人請求原審共同被告黃慶昌連帶賠償前揭金額本息部分 ），非本院審理範圍，茲不贅述】。 二、被上訴人則以： (一)臺大醫院等4 人均以：詹鼎正於98年9 月27日上午10時15分 巡房診視，趙清源病情穩定，即交由值班醫師負責照顧，此 為醫院醫療事務及人力配置之合理分配。而值班護理人員於 同日下午監測趙清源呼吸、血氧濃度、血糖值、痰量變化， 適時向張凱婷報告，且依醫師指示使用支氣管擴張劑，並適 度用藥、給予氧氣、抽痰及拍痰；黃勝美係於同年月27日下 午11時30分接班，翌日凌晨零時探視時，趙清源在睡眠中且 呼吸平順，凌晨1 時30分再次探視時發現趙清源無呼吸心跳 ，乃立即為其進行急救，並通知張凱婷、原審共同被告黃慶 昌及臺大醫院9595急救小組進行急救51分鐘後，趙清源仍於 上午2 時21分死亡，詹鼎正等3 人處置並無何過失。另上訴 人請求之醫療費用應扣除健保已給付部分，否認趙蘇金燕有 支出趙清源之喪葬費，且上訴人請求慰撫金數額亦屬過高等 語，資為抗辯。 (二)周秀子等2 人則均以：98年9 月27日下午12時護理師巡視時 ，趙清源並無異狀而在睡覺，周秀子之後在趙清源病床旁睡 覺休息，當時已連續看護5 日，縱有休息睡覺，亦無違規定 且合人之常情；周秀子在同年月28日凌晨零時50分至1 時15 分許再為趙清源翻身，從未向上訴人提及趙清源在同年月27 日下午12時有嘔吐，周秀子有妥善處理趙清源照護、清潔工 作，並無過失。至趙清源血氧濃度監測等涉及護理醫療專業 ，非周秀子工作範圍，況周秀子主要工作在協助病患飲食起 居，不負醫療責任，每日有7 小時休息時間，故周秀子在趙 清源於98年9 月28日凌晨零時無不適之狀況下，縱然休息睡 覺，亦無未盡看護注意義務。倘周秀子有過失，上訴人未更 換照顧服務員，亦與有過失等語置辯。仁光合作社並辯以： 伊僅負責承攬仲介周秀子工作，與周秀子無僱傭關係，更無 指揮監督關係等語。 三、上訴人及趙蘇金燕於原審起訴請求：(一)詹鼎正等3 人、周秀 子及原審共同被告黃慶昌連帶給付趙蘇金燕313 萬5,452 元 ，趙文福等5 人各80萬元，趙文錦140 萬元，及均自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)臺大 醫院等4 人與黃慶昌連帶給付前揭金額本息。(三)周秀子等2 人連帶給付前揭金額本息。(四)前三項任一債務人為給付，其 他債務人於清償範圍內，同免給付義務。(五)願供擔保請准宣 告假執行。被上訴人及黃慶昌於原審均答辯聲明：上訴人及 趙蘇金燕之訴均駁回。原審為上訴人及趙蘇金燕全部敗訴之 判決，上訴人及趙蘇金燕不服，提起上訴，因趙蘇金燕死亡 ，由上訴人承受訴訟，並經趙文福等5 人將其等原請求精神 慰撫金各80萬元減縮為各60萬元，而於本院前審上訴聲明： (一)原判決廢棄。(二)詹鼎正等3 人、周秀子及黃慶昌連帶給付 趙文福等5 人各112 萬2,575 元，趙文錦192 萬2,575 元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。(三)臺大醫院等4 人與黃慶昌連帶給付前揭金額本息。 (四)周秀子等2 人連帶給付前揭金額本息。(五)前三項任一債務 人為給付，其他債務人於清償範圍內，同免給付義務。(六)願 供擔保請准宣告假執行。被上訴人及黃慶昌於本院前審均答 辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。本院前審判決駁回上訴人之上訴，上訴人不服 ，提起第三審上訴，經最高法院將前審判決關於駁回上訴人 請求被上訴人為給付之上訴及該訴訟費用部分廢棄發回本院 ，並駁回上訴人請求黃慶昌賠償部分之上訴。上訴人於本院 聲明：(一)原判決廢棄。(二)詹鼎正等3 人、周秀子連帶給付趙 文福等5 人各112 萬2,575 元，趙文錦192 萬2,575 元，及 均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。(三)臺大醫院等4 人連帶給付前揭金額本息。(四)周秀子等 2 人連帶給付前揭金額本息。(五)前三項任一被上訴人為給付 ，其他被上訴人於清償範圍內，同免給付義務。(六)願供擔保 請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：(一)上訴駁回。 (二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、查兩造對於趙蘇金燕為趙清源之配偶，上訴人均為趙清源之 子女，趙清源為12年4 月7 日出生，於98年9 月至臺大醫院 就醫時，年齡為86歲，嗣於98年9 月28日死亡，死亡原因記 載為吸入性肺炎；詹鼎正為趙清源之主治醫師，黃勝美為趙 清源住院時之值班護理師，張凱婷則為趙清源住院時之住院 醫師，詹鼎正等3 人與臺大醫院間均有僱傭關係；周秀子於 98年9 月間為仁光合作社之社員，自98年9 月23日起擔任趙 清源之全日班照顧服務員即看護，依照顧服務員僱用辦法與 工作內容規定，每日可有7 小時休息時間，嗣趙蘇金燕於10 5 年7 月1 日病故，由上訴人繼承並承受訴訟等事實，均不 爭執（見原審卷(二)第176頁、前審卷(一)第105、144頁、第148 背面、第184 頁），並有戶籍謄本（見原審卷(一)第147至152 頁、原審卷(二)第159、169頁）、趙清源死亡證明書（見原審 卷(一)第81頁）、上訴人所提之主要照顧者執行鼻胃管灌食技 術指導及學習成效評核表、照顧服務員僱用辦法與工作內容 在卷可證（見原審卷(一)第204頁，原審卷(二)第286頁），堪認 為真實。 五、上訴人主張於98年9 月趙清源至臺大醫院就醫時，主治醫師 詹鼎正疏未依其專業選擇其他替代性餵食方式，造成趙清源 不斷因餵食困難嗆到而加重肺炎病情，並於同年月23日至27 日停用輸液「Taita 5」 、支氣管擴張劑，另於同年月27日 上午10時15分進行例行診治後，未再至病房，於趙清源自同 日下午2 時許開始出現異常狀況後，未善盡檢查追蹤照護義 務、未安排定期抽血檢查、違反臺大醫院內部規範停用「Pr ednisolone」藥物，且於趙清源血氧濃度降至92% 以下時仍 未做動脈血液氣體分析，復未做胸部X 光檢查，並轉送加護 病房，導致低血氧而呼吸衰竭，另連續多日給予服用「domp eridone」 致出現致命心律不整；護理師黃勝美未詳實紀錄 、測量及追蹤趙清源生理狀態及生命徵象等指數，且趙清源 自同年月27日下午4 時5 分起使用60% 、10 L/min氧氣，迄 下午8 時59分最後一次測量血氧濃度雖為容許值90﹪，但並 未將趙清源供氧濃度調回平均值，致其超過9 小時使用高濃 度供氧，另自同日下午7 時13分起長達7 小時未再進行抽痰 ，僅於同日下午3 時57分最後一次給與支氣管擴張劑用藥； 住院醫師張凱婷於同日下午趙清源各項徵候已符合臺大醫院 臨床警訊呼叫系統（CAS） 卻未依規定通報，亦未盡醫療必 要注意義務，予以追蹤檢查，未依醫囑於同日下午11時給予 支氣管擴張劑，致趙清源持續缺氧呼吸衰竭，嗣趙清源於同 年月28日凌晨1 時30分經發現無呼吸心跳後，張凱婷違反急 救義務，在施行急救過程未連續不中斷急救達50分鐘，違反 醫療急救常規；周秀子自同年月23日開始擔任趙清源之看護 ，未協助趙清源接受醫療及護理措施、追蹤趙清源生理狀況 、未詳實填載「04E2病房輸出入量記錄單」各項數據，又未 按時給予趙清源服用血糖藥，致其同年月27日下午9 時5 分 血糖值異常，數度在趙清源咳嗽時疏於找醫護人員到病房協 助抽痰，更於同年月28日凌晨睡著而對趙清源已無呼吸心跳 之情況渾然不覺，致錯失急救關鍵時機，未盡看護注意義務 ，其等上開過失行為共同造成趙清源死亡結果，應連帶負損 害賠償責任，詹鼎正等3 人為臺大醫院之受僱人，周秀子與 仁光合作社有事實上僱傭關係，臺大醫院、仁光合作社應分 別與其等受僱人連帶負損害賠償責任等情，為被上訴人否認 ，，並以前揭情詞置辯。本院判斷如下： (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按「因故意或過失， 不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良 風俗之方法，加損害於他人者亦同。」「違反保護他人之法 律，致生損害於他人者，負賠償責任。」，民法第184 條第 1 項、第2 項定有明文。惟民法第184 條第1 項前段規定侵 權行為，以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故 主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失， 負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例意旨參照） 。另按「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療 機構及其醫事人員因執行業務致生損害於趙清源，以故意或 過失為限，負損害賠償責任。」，醫療法第82條亦有明定。 再所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能 注意，而不注意。過失之有無，應以行為人是否怠於善良管 理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746號判例意旨 參照）。此所謂善良管理人之注意義務，指一般具有相當知 識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免 或防止損害結果之發生為準，其注意之程度應視行為人之職 業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定，以醫師從事 醫療行為而言，其注意程度應視該醫療行為是否合乎當時之 醫療常規、水準定之。上訴人主張詹鼎正等3 人、周秀子除 分別未盡醫師、護理人員、看護人員各應盡之注意義務外， 並違反醫師法第12條之1 及第21條、醫療法第68條第1 項及 第70條第1 項前段、護理人員法第24條、第25條等保護他人 之法律（下稱系爭保護他人法律），致趙清源死亡，業經被 上訴人否認，上訴人自應舉證證明之。 (二)查趙清源係自98年9 月4 日起至臺大醫院總區急診住院，迄 於98年9 月28日凌晨1 時30分經護理師黃勝美發現趙清源已 無呼吸心跳之事實，有98年9 月29日出院病歷摘要、護理紀 錄在卷可證（見原審卷(一)第56頁、第167至177頁），臺大醫 院等4 人對上開急診住院日期亦不爭執（見原審卷(二)第165 頁），此部分事實堪予認定。 (三)上訴人主張趙清源前於98年3 月15日曾因尿道發炎至臺大醫 院急診住院，在此之前無鼻胃管、氣切、臥床、不需抽痰及 氧氣，惟於98年3 月15日下午7 時開始置放鼻胃管（on N-G tube for feeding），其後趙清源於98年9 月4 日至同月28 日住院期間有多次腸道糞便阻塞、鼻胃管進食障礙，以鼻胃 管餵食並不適合趙清源，主治醫師詹鼎正怠於改變灌食方式 ，未選擇其他替代方式如胃造灌食等，致趙清源因營養不 良而死亡云云，為詹鼎正、臺大醫院否認，經查： 1.趙清源於98年9 月4 日入院時，急診病歷記載其身高162 公分，體重35公斤（見原審卷(二)第107 頁），而衛生福利 部醫事審議委員會（下稱醫審會）則係依呼吸照護紀錄， 認趙清源於98年9 月4 日入院時體重為35.5公斤，身高16 2公分（見原審卷(三)第113 頁），換算BMI為13.5，明顯過 瘦，營養不良，且無禁忌症，以鼻胃管灌食，符合病情所 需，並認腸道營養係目前最建議之營養治療（ICU BOOK， 第3版，第46章，西元2009年1月），鼻胃管、鼻十二指腸 灌食或胃造灌食為腸道營養之3 種方法，目前無證據證 明，後兩者營養補給效果較佳（ICU BOOK，第3版，第46 章，西元2009年1月），且後兩者均須施行侵入性治療協 助（需要施行胃鏡或手術），有額外風險，另靜脈營養並 不建議長期使用，因會增加感染之風險，而研究顯示鼻胃 管及鼻十二指腸灌食引起胃食道逆流之機會相同，若係指 肺嗆入（aspiration），理論上，上述灌食方式本身即針 對經口飲食有問題（包括容易嗆入）之趙清源而使用，嗆 入（aspiration）非單指食物嗆入，亦包含含有細菌之口 水，而趙清源因患有失智症，且有一定程度之功能退化， 即使避免食物嗆入，亦難以避免因自身口腔分泌物嗆入； 鼻胃管灌食是使用特殊配方流質飲食灌食，與一般經口飲 食或胃造口灌食可提供熱量可謂完全相同，故鼻胃管灌食 不會造成營養不良，反之，若住院趙清源無法飲食或有長 期嚴重營養不良，鼻胃管灌食為最直接且簡單有效之灌食 方式，其他如胃造口灌食，由於牽涉手術等侵入性治療及 考量趙清源趙清源年紀，不應列入首選；而靜脈營養（點 滴），一般能提供之熱量營養有限，且有感染風險，一般 醫師不會使用於長期嚴重營養不良之狀況，另會診腸胃科 醫師，一般係於考慮經食道內視鏡胃造口，再者，如前所 述，鼻胃管、鼻十二指腸灌食或胃造灌食為腸道營養之 3 種方法，目前無證據證明，後兩者營養補給效果較佳， 故並不會因更餵食方式，而增加較多之熱量，趙清源之營 養不良係與死亡結果有關，惟就醫院之診斷而言，趙清源 入院初期已有長期嚴重營養不良（體重為35.5公斤，身高 為162公分，換算BMI為13.5），顯見此問題於入院前已然 發生，詹鼎正醫師已注意營養不良，並給予灌食，且亦選 擇傷害性較低之灌食方式，已盡醫療照護之注意義務，並 無疏失，雖「主要照顧者執行鼻胃管灌食技術指導及學習 成效評核表」第2 項第10點之說明：「出現下列任一狀況 需停止灌食：腹脹、未消化液> 100 ml或有黑褐色或血液 引流物、腹瀉、咳嗽厲害」。依輸出入量紀錄，98年9 月 15日看護周秀子記載趙清源曾「一次（多）引流物100 」 ，並未大於100 ml，且僅1 次，並不需主治醫師調整灌食 方式，亦無疏失，是鼻胃管灌食已是對趙清源最簡單且有 效之營養補充方法，依醫療常規，尚無其他替代方案，況 鼻胃管灌食係用以避免食物嗆入，減少吸入性肺炎，故不 會是導致趙清源死亡之原因等語，有醫審會103 年2 月19 日第1010545 號鑑定書（下稱第1 次鑑定報告）可證（見 原審卷(三)第115頁背面至116頁背面，鑑定意見(二)第2.至7. 點）。 2.又趙清源之病歷紀錄，經本院前審送請醫審會第2 次鑑定 結果，認為雖有上訴人所主張98年9 月15日：「Vomiting ，R/0 stool impaction」、9月17日：「poor NG feeding」、「poor feeding」、9月18日：「poor intake」、「still poor NG feeding」、「loose stool for serveral days」、9月19日：「Contact the dietitian if still poor NG feeding」、9 月21日：「 poor NG feeding for serveral days」、「loose stool 」、「stool (+)impaction」、9 月22日：「stool impaction」、「bowel movements 6 times yesterday」 、「KUB：Stool retention and bowel」等語之記載，惟 腸道阻塞症狀應包括消化不良、噁心嘔吐與便秘，合併腹 部X 光檢查結果有明顯脹氣及腸阻塞狀況，依98年9 月21 日趙清源之腹部X光（KUB）檢查結果無明顯脹氣，僅有宿 便，故無法認定趙清源有腸阻塞症狀，但可確定趙清源自 98年9 月15日有消化不良（嘔吐疑糞便阻塞）狀況，應是 腸道蠕動不良造成，詹鼎正醫師針對上述狀況有開立domp eridone 藥物給予趙清源以促進腸胃蠕動，趙清源應僅有 消化不良，沒有腸阻塞之情形，仍適合經鼻胃管灌食，病 歷紀錄雖記載為防止反覆被嗆，宜考慮放置PEG 胃造， 但經鼻胃管、鼻十二指腸灌食或胃造灌食（PEG） ，均 為灌食提供腸道營養之方法，目前尚無醫學研究證據顯示 後兩者之營養補給效果較佳，故趙清源並不會因更換餵食 方式，而增加較多之熱量；至依病歷紀錄，趙清源於98年 4 月11日有發生嗆入狀況，同年4 月13日意識嗜睡，昏迷 指數8 分(E2V2M4)，該日14時10分出現牛奶反湧，大量嘔 吐之情形，當時血氧飽和度(SpO2)85% 、心跳135次/分、 呼吸38次/分，院內CAS呼叫通報，經緊急處置後，於15時 05分血氧提升至98% ，考慮趙清源之後可能面臨呼吸衰竭 及生命危險，經家屬同意後進行置放氣管內管，醫學上有 其必要，並無違反醫療常規，及同年5 月6 日8 時40分趙 清源之氣切傷口有出血狀況，該日16時自嘴巴溢出未消化 奶，同年4 月13日加護病房紀錄顯示趙清源有反覆哮喘呼 吸聲（呼吸型態異常），同年5 月6 日至同年月31日之護 理紀錄記載該期間趙清源共有嘔吐8 次，分別為5 月6 日 16時，5 月12日12時、18時、19時、21時，5 月15日18時 10分，5 月27日12時，5 月31日12時30分，期間也有幾次 鼻胃管有咖啡色引流物，但吐奶非氣管切開術（氣切）常 見之問題，而鼻胃管大小與嘔吐無關，由於吐奶與氣切管 、鼻胃管無關，故無檢查是否係氣切管及鼻胃管導致吐奶 之必要，依病歷紀錄，醫師已進行吐奶之相關檢查，並診 斷是腸道蠕動不良所致，故無檢查是否係氣切管及鼻胃管 導致吐奶之必要，趙清源發生吐奶，常規上應考慮腸胃機 能或灌食量之問題，為趙清源進行身體診察及影像學檢查 ，依病歷紀錄，趙清源於98年9 月15日有消化不良狀況， 詹鼎正醫師依該症狀自9 月17日給予domperidone 藥物治 療，9 月21日經腹部X光（KUB）檢查結果顯示已無明顯脹 氣，僅有宿便，應是腸道蠕動不良造成，其給予domperid one 藥物治療處置，合乎醫療常規；趙清源使用鼻胃管近 7 個月期間，發生呼吸型態異常、呼吸短促、哮喘、胃出 血、嗆咳，但病歷紀錄未見打嗝、肺受損、家屬清潔口腔 見鼻胃管纏繞打結等問題（此為鼻胃管放置常見問題，重 放即可，病人打噴嚏或咳嗽就可能會導致，但並不會有何 嚴重併發症），打嗝是正常人也會有之表現，無法認定與 鼻胃管及氣切管之長期置放有關，依病歷紀錄，趙清源呼 吸型態異常、呼吸短促、哮喘、咳、肺受損，應與其病史 （慢性阻塞性肺病變、反覆吸入性肺炎）相關，「嗆」則 應與失智症合併吞嚥功能退化相關，「腸胃出血」經胃鏡 檢查確診為十二指腸糜爛及胃炎，無法認定與鼻胃管及氣 切管之長期置放有關，依病歷紀錄，7 月21日有確實記載 「consider arrange PEG for prevention of repeated chocking」 等語，但未執行；依護理紀錄，98年7 月26 日11時40分抽痰時見咖啡色痰，疑呼吸道出血，而鼻胃管 引流呈現黑色液體，疑消化道出血，採禁食；8 月11日、 8 月12日鼻胃管引流也有咖啡色液體（咖啡色有可能是胃 部有少量出血，其血紅素被胃酸氧化成咖啡色，但也有可 能是食物染色），為上消化道出血，但情況不嚴重，依病 歷紀錄，醫師給予內科藥物治療（抗潰瘍藥）後，趙清源 於1至2日內即改善，並無發生大出血狀況；9 月18日出現 疑上消化道出血（UGIB），但糞便潛血反應是陰性（ stool OB:negative），故排除消化道出血，且趙清源之 前（6 月10日）胃鏡檢查已確認為十二指腸糜爛及胃炎， 故給予內科藥物治療即可；依病歷紀錄，8 月12日趙清源 出現消化道出血狀況之前已有感染情形（8 月7 日發燒， 檢驗結果為泌尿道念珠菌感染），推測其腸胃道出血應是 感染相關併發症-壓力性潰瘍（stress ulcer） ；鼻胃管 是為趙清源灌食之需求而置放，與腸胃出血無關，不需更 改趙清源灌食方式或採取其他方案，趙清源灌食方式，可 分為採鼻胃管或經皮胃造手術（PEG） ，鼻胃管灌食是 將從鼻胃管從鼻腔放進食胃部，藉此進行灌食，而經皮胃 造手術，其術式分為傳統開腹及內視鏡手術，均是把灌 食管路經皮膚與胃的管放入胃部，無論是鼻胃管或經皮 胃造手術，其放置位置均是骨部，灌食效果亦相同，惟 經皮胃造手術需將胃打開一個傷口，對胃部傷害更大， 而鑑定認為對趙清源而言，採用鼻胃管為最適合之治療行 為及方式；依病歷紀錄，趙清源自98年9 月10日至同年月 28日期間之體重紀錄，9 月4 日入院時為35.5公斤，9 月 16日為34.9公斤，9月21日為39.4公斤，9 月23日為36.5 公斤，其體重大致上是緩步增加，並無體重下降情形，鼻 胃管灌食仍有其效果，故詹鼎正醫師無評估其他替代管灌 方案之必要；依病歷紀錄，趙清源自98年9 月10日至9 月 28日期間有便秘、脹氣、消化不良情形，惟鼻胃管功能不 佳（poor NG feeding） 係指消化不良，而非管路阻塞等 語，有醫審會105 年7 月6 日第1040404 號鑑定書（下稱 第2 次鑑定報告）可證（見前審卷(二)第171背面至174頁背 面，鑑定意見(二)第1.至6.點），可見詹鼎正醫師繼續採用 鼻胃管灌食之處置，依趙清源當時身體狀況而言，係對其 傷害最小之灌食方式，且鼻骨管灌食並未造成趙清源有腸 道糞便阻塞、鼻胃管進食障礙等症狀，亦未造成其體重下 降、營養不良。 3.且鼻胃管灌食係用以避免食物嗆入，減少吸入性肺炎，故 不會是導致趙清源死亡之原因，已經第1 次鑑定報告認定 如上（見原審卷(一)第116頁背面，鑑定意見(二)第7.點）， 且臺大醫院護理人員在對趙清源依醫囑繼續實施鼻胃管灌 食之前，已明確告知其主要照顧者有關鼻胃管餵食應注意 情形，並為技術指導，有上訴人所提主要照顧者執行鼻胃 管灌食技術指導及學習成效評核表可證（原審卷(一)第204 頁）。 4.綜上，上訴人主張詹鼎正醫師怠於改變鼻胃管灌食方式， 未選擇其他替代方式如胃造灌食等，致趙清源因營養不 良而死亡，及對趙清源使用鼻胃管灌食之醫療處置方式有 疏失，並違反醫師法第12條之1 所定「醫師診治趙清源時 ，應向趙清源或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用 藥、預後情形及可能之不良反應。」之義務云云，自不足 採。 (四)上訴人主張趙清源係因詹鼎正醫師停用prednisolone（口服 類固醇）等藥物而致死亡，詹鼎正有違反臺大醫院病歷記錄 品質管理作要點中所定停藥之相關規範之過失云云（「Tait a 5」、支氣管擴張劑停用部分另詳後述）。 經查，此部分 醫審會鑑定結果認為依護理給藥治療紀錄，有給予Inhalati on with Atrovent之紀錄，惟未見給予prednisolone之紀錄 ，亦未見開立prednisolone醫囑單。COPD（按指慢性阻塞性 肺病，見原審卷(三)第113 頁最後一行）之疾病於急性惡化時 （AE，acute excerbation） ，係可考慮給予類固醇治療約 1至2週，然一般病情穩定後，會減量治療，依病歷紀錄，轉 出加護病房之「on service note」 說明「COPD with AE」 ，而治療計畫亦給予Atrovent及prednisolone藥物，於9 月 14日停用prednisolone醫囑有改為自備藥（家屬自行備藥， 有可能是平時趙清源居家照護用藥所剩），此部分為何更改 ，無法由病歷得知，依病歷紀錄，嗣後雖有記載COPD with AE之診斷，惟病情變化並未見有惡化之描述，依醫療常規， 係無需持續給予口服或針劑類固醇治療，故未給予藥物，符 合醫療常規，亦不會引起趙清源死亡，病歷紀錄係記錄趙清 源病情及醫師之臨床處置，惟醫囑方為正式執行，而由護理 人員給藥，並完成給藥紀錄，如前所述，醫生未開醫囑，護 理人員亦無須給藥，至於醫師為何寫紀錄時與開立藥單有差 異（醫囑有改為自備藥），依病歷紀錄，無法判定，另護理 人員給藥係依醫囑執行，符合醫療常規等語，有第1次鑑定 報告在卷可憑（見原審卷(三)第119頁，鑑定意見第(六)點）。 足見詹鼎正對趙清源之用藥治療計畫並無違反醫療常規，且 縱停用prednisolone藥物亦難認與趙清源之死亡結果間有相 當因果關係。並據醫審會於第2 次鑑定報告之案情概要部分 記載：趙清源之前於98年8 月23日自臺大醫院出院時，有帶 口服類固醇即prednisolone藥物等語（見前審卷(二)第165 頁 背面），則醫審會第1 次鑑定報告上開記載「醫囑有改為自 備藥」，尚非無稽。從而，尚難認詹鼎正此部分有何未盡醫 師應盡善良管理人注意義務之情事。 (五)上訴人另主張詹鼎正於98年9 月17日為趙清源開立處方藥do mperidone ，此用藥方式有違醫療常規，並與趙清源因心律 不整而死亡間有關連，其有違反藥事法第48條、第75條規定 情事云云。經查，醫審會第1 次鑑定報告鑑定意見(七)已記載 ：「domperidone 為一同時具有強效鎮吐及促進胃腸蠕動之 藥物。此藥之藥理作用在於阻斷胃腸壁多巴胺接受器（dopa mine receptors），故可促進胃腸道之蠕動及收縮力，並導 致胃部上方賁門括約肌收縮及胃部下方幽門括約肌之擴張， 而達到增進胃排空及改善腸胃蠕動障礙及幫助腸胃消化不良 之作用。多巴胺接受器受到抑制，可阻止腸道之迷走神經將 嘔吐訊息傳入腦部化學感受區（CTZ） ，並進一步將訊息傳 送入延腦嘔吐中心，故而達到止吐之作用。依給藥紀錄單， 98年9 月27日給予止吐劑domperidone（Motilium 10mg/tab ）1 劑後未再給予，復依醫囑單，9 月27日11：46經張凱婷 醫師評估後停止，故護理人員未再給另2 劑，並無疏失。依 病人（按指趙清源）之病史，該藥物係用於針對消化不良促 進腸胃蠕動，而非止吐，而停藥可能僅因趙清源腸胃機能改 善，此符合醫療常規，無法認定跟死亡有關，本案醫護人員 之醫療處置，並無疏失。」等語（見原審卷(三)第119 頁及其 背面），並經醫審會第2 次鑑定報告鑑定意見(四)第2.點再補 充表示：「(1)依行政院衛生署（現為衛生福利部）101 年3 月12日公布『domperidone 藥品安全資訊風險溝通表』…， 其建議如下：domperidone 應以最小有效劑量為起始治療劑 量，包括使用於帕金森氏症病人。每天服用domperidone 劑 量超過30 mg 之病人，及年齡大於60歲以上的病人，可能會 出現較高的心室心律不整及突發性心因性死亡風險。domper idone 應謹慎使用於與其他可能造成QT interval 延長的藥 品併用時、本來具有心臟傳導間隔問題的病人如QTc 、顯著 電解質失衡的病人及有心臟疾病的病人（例如充血性心臟衰 竭患者）。就本案病人而言，並無確診之心臟病病史，住院 期間僅有低血鈉3 日，且已被處理改善，domperidone 劑量 部分均未超過每天30 mg ，且主治醫師已從較低劑量開始， 但治療效果不佳（建議為domperidone 應以最小有效劑量為 起始治療劑量），雖有增加藥量但仍未超過建議最大劑量。 (2)domperidone 主要是導致心室心律不整，但病人急救初期 顯示心律為asystole（無心跳），兩者並不相同。…依病歷 紀錄，主治詹鼎正醫師之處置，符合醫療常規，且使用domp eridone ，無法認定與趙清源死亡相關。」等語（見前審卷 (二)第177頁背面至178頁），可知詹鼎正已視趙清源消化不良 變化狀況而適切用藥，並無上訴人主張之用藥違反醫療常規 之情，亦堪認定。 (六)上訴人又主張詹鼎正自98年9 月21日起未再對趙清源進行定 期抽血檢驗，而依98年9 月28日上午1 時30分趙清源急救前 抽血檢驗累積報告顯示，趙清源白血球數飆升、血紅素未達 正常值，已嚴重感染、發炎、貧血，卻違反醫療常規，未盡 醫師之注意義務云云，固據其提出98年9 月28日抽血檢驗累 積報告為證（見原審卷(二)第110 頁）。然查： 1.詹鼎正在趙清源入院後，先後於98年9 月4 日、7 日、13 日、16日及23日對趙清源進行5 次追蹤胸部X 光檢查，此 經醫審會於檢視趙清源在臺大醫院全部病歷後認定明確， 有第1 次鑑定報告可證（見原審卷(三)第113 頁，九案情概 要記載），堪認詹鼎正上開5 次追蹤趙清源肺部狀況之醫 療處置符合醫療常規。又趙清源於98年9 月21日至27日期 間生命徵象穩定，無發燒，無需要特別進行血液培養檢查 或血液尿液分析，亦不須再多加抽血檢驗，增加其負擔， 並依護理紀錄，顯示有定時經皮監測血氧飽和度，亦據醫 審會鑑定認定如上（見原審卷(三)第117 頁，第1 次鑑定報 告鑑定意見(四)第1.點）。且醫審會第1 次鑑定報告之鑑定 意見(四)第8.點並記載：「病人於醫院追蹤期間腎功能正常 ，無藥物影響腎功能之狀況。醫學上，並未定義何謂完全 抽血檢驗之定義，臨床上醫師診視病人主要係依判斷，而 決定抽血項目，並非抽血檢驗項目多，方屬完全。本案依 病人住院期間之症狀，醫師所為檢查項目，符合醫療常規 ，並無缺少。98年9 月18日病人之鈉離子123 mmol/L偏低 ，經治療後，9月21日鈉離子133 mmol/L已有改善。」（ 見原審卷(三)第118 頁及其背面）及第9.點記載：「本案無 病理解剖報告，無法判定病人之死因，任何臆測均有可能 ，然無法以臆測認定主治醫師是否有疏失，另外血液檢驗 結果亦未顯示有急性心肌梗塞之證據（見病史附表）。糖 化血色素（HbA1C） 是每3 個月追蹤1 次即可，以病人僅 不到1 個月住院過程以觀，無需要追蹤2 次。98年9 月24 日至9 月27日Metformin 用藥量與9 月14日至9 月20日記 載相同，9 月21日至9 月23日調低Metformin 用藥量，且 醫囑每日定時追蹤4 次，故詹鼎正主治醫師僅係嘗試性調 整劑量，此為一般醫師查房會進行之處置，而依病歷紀錄 ，9 月24日記載係指將9 月23日Metformin 之劑量調高， 故醫師所為之處置，符合醫療常規，再者病人血糖追蹤結 果均屬合理範園，依一般醫學常識，可知血糖藥調整與本 案病人死亡結果無關。」等語（見原審卷(三)第118 頁背面 ），另鑑定意見(九)亦認：「醫師已有開立口服降血糖藥之 醫療處置，且上述血糖檢驗結果均屬可接受範圍，符合醫 療常規。醫護人員自98年9 月10日至9 月27日對病人血糖 之監控，符合醫療常規，與病人死亡結果無關。」等內容 （見原審卷(三)第120 頁），亦足認詹鼎正對趙清源住院期 間鈉離子、血糖均已視其各次血液檢驗結果施以對應之治 療、用藥、追蹤並調整劑量等，合於醫療常規。 2.且依醫審會第1 次鑑定報告之鑑定意見(四)第2.點、第4.點 記載：「依病歷紀錄，98年9 月28日住院醫師張凱婷記載 『Gas showed PC02：136.8mmHg P02：19mmHg AM0l：30 HC03：28.9PH：6.9 AM01：50 PC02：152.5mmHg P02：98 .7mmHg HC03：23.8 PH：6.797』 ，2 次血液檢驗結果均 顯示高碳酸血症併呼吸酸中毒（意指血中二氧化碳太高， 產生碳酸血症，使血中酸鹼值改變成偏酸之狀態），上述 異常結果均有可能是呼吸及心跳停止之病人於接受急救後 ，且未恢復之情況下，會有之血液變化，任何原因造成之 呼吸及心跳停止，均可能有類似血液檢驗結果，故此異常 結果有可能僅屬瀕死狀態下之變化，無法推斷其死亡原因 。」、「98年9 月28日急救時之相關檢驗異常結果，均有 可能為呼吸及心跳停止之病人於接受急救後，且未恢復情 況下，所抽驗之血液結果，無法完全代表病人實際之生前 血液狀況，加以病人於9 月21日至9 月27日期間生命徵象 正常，無發燒，亦無臨床證據之佐證，故無法判定白血球 19.12k/μL、血紅素7.3g/dL 是否即造成死亡之原因。」 （見原審卷(三)第117 頁及其背面），足見趙清源在98年9 月28日凌晨1 時30分急救期間抽血檢驗結果顯示之數據， 無法完全代表其死亡前之血液狀況，自不得據此即推認趙 清源之死亡與上開檢驗結果顯示之高碳酸血症併呼吸酸中 毒、血紅素及白血球數值間之關連性。 3.再參酌醫審會第2 次鑑定報告鑑定意見(一)表示：「1.…(2) 敗血症之認定為有確定之感染合併出現以下4 種症狀中之 2 項或2 項以上之症狀，分別是體溫大於38.5℃或小於 35℃；心跳大於90次/分、呼吸速度大於20次/分；動 脈血中的二氧化碳分壓小於32毫米汞柱；血液中的白血 球數在每立方毫米的體積中大於12,000顆或小於4,000 顆 。依病歷紀錄，並無證據或跡象顯示本案病人於9 月27日 、28日有感染之症狀，且病人於該2 日症狀，僅符合上述 4 項症狀其中之一項，即心跳大於90次/分、 呼吸速度大 於20次/分。至於血液檢驗白血球(WBC)19.12×10的3次方 /μL為98年9 月28日病人呼吸心跳停止後的抽血檢驗數值 ，而98年9 月28日急救當時之相關檢驗異常結果，均有可 能為呼吸及心跳停止之病人於接受急救後，且未恢復情況 下，所抽驗之血液結果，無法完全代表趙清源實際之生前 血液狀況，故無法認定是敗血症。(3)由於無法認定趙清源 有敗血症表現，故亦無從認定與後來死亡有關。況本案死 亡診斷書記載病人之直接死因為吸入性肺炎。」等情（見 前審卷(二)第169 頁背面），可知趙清源98年9 月28日上午 1 時30分抽血檢驗所得白血球數值，無法完全代表其生前 血液狀況，亦無法認定有敗血症或此與其死亡結果有關。 4.上訴人另主張臺大醫院98年9 月28日急救記錄單記載趙清 源有致命心律不整情形，與死亡證明書所載死因吸入性肺 炎不符，故詹鼎正醫師未對趙清源心臟疾病為處理，醫療 處置有疏失云云。查： (1)此部分經醫審會於第2 次鑑定報告鑑定意見(一)第3.點記 載：「(1)依病歷紀錄，病人於98年9 月28日01：30進行 急救，01：40抽血進行檢驗，故血液檢驗報告血紅素7. 3 g/dL，為病人呼吸心跳停止後，急救壓胸時所檢查之 數值。(2)依病歷紀錄，98年3 月15日病人血液檢驗結果 血紅素為14.1 g/dL ，最後一次急診（即9 月4 日）為 11.7 g/dL 。(3)依本案卷附病歷紀錄，並無提及病人有 心臟病史。(4)依病歷紀錄（出院病摘及檢驗累積報告） ，趙清源於9 月份期間，其血紅素為8.1~9.6 g/dL之間 ，其中9 月5 日為8.1 g/dL【可能是9 月4 日初入院（ 11.7g/dL）時因休克給予大量輸液，以致血液稀釋】， 9 月21日血紅素為9.6 g/dL，顯示為輕度貧血但緩步改 善中。(5)一般而言，重度且長期血紅素過低才有可能導 致心臟衰竭。但本案病人僅有輕度貧血且緩步改善中， 亦無心臟衰竭之紀錄，故無法認定有貧血導致心臟衰竭 ，亦無法認定趙清源致命心律不整死因與貧血或心臟衰 竭相關。」等語（見前審卷(二)第169頁背面至170頁）， 堪認趙清源僅係輕度貧血且已逐步改善，該貧血病症並 無法認有導致心臟衰竭、心律不整之情，自難謂詹鼎正 有未對趙清源心臟疾病處理之醫療疏失。 (2)醫審會第2 次鑑定報告鑑定意見(一)第4.點並認為：「(1) 本題委託鑑定事由所稱『護理紀錄9 月24日記載早上測 AC 198』應係指血糖值，當日記載會增加Metformin 藥 物劑量。依病歷紀錄，98年9 月24日至9 月27日給予病 人Metformin 用藥劑量（500 mg，每日2 次，1 次2 顆 ），與9 月14日至9 月20日之劑量記載相同，9 月21日 至9 月23日有調低Metformin 用藥劑量（500 mg，每日 2 次，1 次1 顆）。故9 月24日有依醫囑增加藥物劑量 之情形，但此與9 月28日急救後血液檢驗血鉀7.8 mmol /L無關。(2)病人於9 月28日急救時，其血液檢驗結果顯 示有呼吸性酸中毒，係為呼吸心跳停止後之變化，惟依 9 月27日病人之生命徵象紀錄，並無呼吸中止或呼吸窒 息等呼吸性酸血症症狀。故9 月28日急救時，血液檢驗 有呼吸性酸中毒是該次檢驗血鉀升高之可能原因之一， 因血液呈現酸血症症狀時，鉀離子會代償性由細胞內轉 移出細胞外，導致血鉀上升，此為生理機轉之表現。(3) 關於電解質平衡異常或高血鉀部分，依病歷紀錄，病人 僅98年9 月18日之鈉離子123 mmol/L有偏低現象，且經 治療後，於9 月21日鈉離子133 mmol/L已有改善。(4)臨 床上通常會以體重評估病人之水分變化及營養變化，電 解質之高低，並無法看出有無脫水。又病人住院期間， 僅有一次低血鈉且已迅速治療矯正，而餵奶量及水分補 充因為並未包括無感體表水分流失，所以也不夠精準。 因此無法單由上述電解質、餵奶量及水分補充等三項紀 錄認定水分不足約1100 cc～140O cc，或有嚴重脫水。 且依臺大醫院病歷紀錄，98年3 月17日病人經診斷有高 血鈉併脫水，入院時體重31.7kg。3 月20日病人轉出加 護病房時，體重為34.2kg。而9 月4 日趙清源再經急診 住院，入院時體重為35.5kg，9 月16日體重為34.9kg， 9 月21日體重為39.4kg，9 月23日體重為36.5kg，均高 於98年3 月17日趙清源因高血鈉併脫水住院時之體重， 故難以認定病人有嚴重脫水或水分不足約1100cc~1400c c 之情形。(5)關於心律不整，本案病人於9 月份住院期 間至9 月28日死亡前為止，於加護病房住院期間，依內 科加護病房輸出入量及護理評估表，僅於9 月5 日有記 載顯示竇性心律(SR)但心跳略不規則，其餘均顯示竇性 心律。9 月17日至9 月27日期間之病歷紀錄並無『心律 不整』之記載。9 月17日至9 月28日期間，僅9 月28日 呼吸、心跳停止（心電圖顯示心跳停止asystole）後進 行急救時，其血液檢驗有高血鉀情形。而9 月18日趙清 源鈉離子123 mmol/L雖有偏低，經治療後，於9 月21日 鈉離子133 mmol/L已有改善。(6)上開情形均與病人死亡 無關聯。僅高血鉀乃屬呼吸、心跳停止後之生理表現， 但非病人死亡之原因。」等情（見前審卷(二)第170至171 頁），可知趙清源並無心律不整之病症，其於98年9 月 28日急救時抽血檢驗所得高血鉀、電解值等相關數值， 均係其呼吸心跳停止後之生理表現，與其死亡原因無關 。 (3)並據醫審會第2 次鑑定報告之鑑定意見(一)第5.點表示： 「…(2)就本案病人之死亡診斷而言，吸入性肺炎為病人 本次住院及後續持續住院之主因，98年9 月21日至9 月 27日期間，病人並無發燒或生命徵象不穩定等狀況，且 9月23日經胸部X光檢查結果顯示亦有改善，故難以認定 病情有感染惡化之情形。9 月28日清晨發現病人猝死， 在無病理解剖報告之情況下，醫師僅能依當時之臨床證 據，開立吸入性肺炎之死亡診斷，並敘述其最近一次發 病時間（約14天前）即9月16日X光檢查結果顯示兩側肺 葉浸潤情形化。至於急救時所寫之診斷，乃為急救所見 之病人表現，致命心律不整係指急救時心電圖顯示心跳 停止，呼吸衰竭則是指呼吸停止，而心肌梗塞缺氧，應 為醫師當時的臆測，然依急救時的血液檢驗結果，並不 支持此項診斷（Troponin I：0.016 ng/mL，正常值pla sma< 0.5 ng/mL）。…(3)依病歷紀錄，無法確定有『吸 入性肺炎』以外之其他死亡原因，詹醫師之醫療處置並 無疏失。」等語（見前審卷(二)第171 頁及其背面），及 醫審會第1 次鑑定報告亦認：依病歷記載，病人入院時 X 光檢查結果為右下肺浸潤，血液檢驗結果為白血球上 升，血壓及血氧飽和度偏低，細菌感染造成肺炎為最有 可能之診斷，此為趙清源入院接受治療之最大原因（見 原審卷(三)第115 頁），益徵趙清源於98年9 月4 日確實 係因吸入性肺炎而赴臺大醫院急診，並其死亡原因亦無 吸入性肺炎以外之因素。上訴人主張趙清源於98年9 月 4 日係因呼吸困難、心悸而至臺大醫院急診，非因98年 9 月3 日家屬餵食導致嗆到或吸入性肺炎而就診云云（ 見原審卷(二)第100 頁背面），均非可取。 5.上訴人又主張趙清源使用之抗生素已無法有效控制感染， 臺大醫院等4 人有未照會感染專科，亦未進行血液培養檢 查或尿液分析之醫療過失，致趙清源死亡云云。惟查： (1)依醫審會第1 次鑑定報告之鑑定意見(八)認為：「依病歷 紀錄，詹醫師於發現趙清源有綠膿桿菌感染後，隨即更 換抗生素為meropenem ，該藥已屬最有效之廣效抗生素 ，其用藥選擇無誤，而感染控制與否，除用藥處置外， 病人之營養狀況及細菌抗藥性等，均係影響因素，依病 人病史，住院至9 月間死亡前，全身血液及痰液之培養 結果出現多種細菌，且部分已有抗藥性，另病人之營養 不良亦會影響免疫力及治療處置，惟詹醫師已給予營養 補充，故其評估及處置，並無疏失。若以病人之死亡診 斷而言，吸入性肺炎為病人本次住院及後續持續住院之 主因，惟病人於98年9 月21日至9 月27日期間，並無發 燒或生命徵象不穩定等狀況，且9 月23日胸部X 光檢查 結果亦有改善，難以認定有感染惡化之情形，雖於9 月 28日清晨發現趙清源猝死，然於無病理解剖報告之情況 下，僅能依當時之臨床證據，開立吸入性肺炎之死亡診 斷。」等語（見原審卷(三)第119 頁背面）。 (2)醫審會第2 次鑑定報告鑑定意見(二)第6.點並認為：「… (4)泌尿道感染合併尿路阻塞，或腎盂腎炎與腎衰竭合併 尿毒症，均會有嘔吐症狀發生。惟依病歷紀錄，本案病 人並未有泌尿道感染合併尿路阻塞，或腎盂腎炎與腎衰 竭合併尿毒症之情況發生。(5)嘔吐、腹瀉引起脫水，少 有可能會造成『心律不整』，本案依病人住院期間之體 重紀錄判斷，並無嚴重脫水情形。(6)病人住院期間之腎 功能正常，9 月7 日尿液檢測無感染跡象（WBC：5-10 ），9 月12日尿液檢測亦無感染跡象（WBC：0），9 月 14日尿液細菌培養出Candida Tropicalis，但經定量分 析僅1000/mL ，未達感染標準，故住院期間，病人並無 尿道感染之跡象。」等語（見前審卷(二)第174 頁及其背 面），復於第2 次鑑定報告鑑定意見(二)第7.點表示：「 (1)依病歷紀錄，9 月13日病人之追蹤胸部X 光檢查，結 果顯示兩側下肺葉輕微浸潤。9 月16日再次追蹤胸部X 光檢查，結果顯示兩側肺葉浸潤情形惡化，尤其是右側 。惟因痰液細菌培養結果為抗藥性綠膿桿菌，血液細菌 培養結果為抗藥性克雷白氏肺炎桿菌（ESBL K.P），故 於9 月18日更換抗生素為meropenem …9 月23日追蹤胸 部X 光檢查結果，顯示較9 月16日改善，且至9 月28日 病人均無發燒等感染之徵兆表現。…(3)由於病人情況已 有改善，可確定沒有腦部、感染未受控制等情況，因此 無需再會診其他專科醫師。」等語（見前審卷(二)第174 頁背面至175 頁），及上開鑑定意見(三)第2.點亦表示： 「…(3)上開結石的發現與相關追蹤，係自98年4 月初病 人剛住院當時，經超音波檢查結果懷疑為左腎上端鹿角 結石，…於4 月22日因左腎結石會診泌尿科醫師，泌尿 科醫師不建議手術取出結石（應是考量病人體重偏瘦， 且當時有肺炎合併念珠菌膿胸情況，雖有念珠菌泌尿道 感染，但因兩者菌種不同，意即肺炎合併念珠菌膿胸並 不是來自念珠菌泌尿道感染，故手術取石的助益不大） 。…(4)…9 月4 日病人當次住院，主要原因是肺炎住院 ，其泌尿道雖有檢驗出念珠菌，但非主要感染源，亦非 病人死亡原因，取石手術並非必要（並無9 月28日預出 院之醫囑）。即便安排取出結石，病人仍有可能因其他 原因而發燒感染入院。且依病人當時泌尿道感染情況， 處置結石之問題可於門診或後續追蹤中與家屬討論。」 等語（見前審卷(二)第175 頁背面），另鑑定意見(三)第3. 點表示：「…(2)9 月10日至9 月21日病人有肺炎感染， 故密集追蹤實屬理所當然，但於9 月21日後因肺炎已逐 漸改善，故不需再密集抽血檢驗。詹醫師之處置未違反 尿液血液培養檢查常規，符合醫療常規。」（見前審卷 (二)第176 頁），及鑑定意見(三)第4.點復記載：「(1)依病 歷紀錄，98年9 月22日主治醫師有記載：『F/U W5（CB C） 』。(2)依病歷紀錄，9 月25日至9 月27日無血球分 析（CBC） 紀錄。惟於9 月23日之胸部X 光檢查結果顯 示肺炎有改善，9 月25日病人意識改善可張眼（consci ousness improved E3M4Vt can open eye），顯示情況 改善，無需於9 月25日進行血球分析，故醫護人員並無 醫療照護之疏失。…(4)…且至9 月28日病人均無發燒等 感染徵兆表現。由於9 月25日病人情況已改善，故無會 診感染專科及檢驗之必要。」等語（見前審卷(二)第176 頁及其背面），堪認趙清源並無上訴人所指發炎、感染 情況，詹鼎正等3 人自無對其繼續抽血、驗尿及照會感 染專科之處置必要，自難認詹鼎正等3 人有上訴人所指 醫療疏失，亦不足認與趙清源之死亡間有因果關係。 (七)上訴人再主張詹鼎正於98年9 月23至27日停用輸液「Taita 5」，並與張凱婷於98年9 月27日趙清源血氧濃度降至80﹪ 狀況，未做動脈血液氣體分析、照胸部X 光及送加護病房， 且詹鼎正於98年9 月27日上午巡房後未再持續追蹤趙清源病 情，同日下午3 時55分血氧更降至80﹪，醫護人員雖有調整 給氧濃度，而於同日18時回復正常，但自同日19時13分後長 達7 小時未再進行抽痰，且黃勝美自98年9 月27日16時起使 用60%、10 L/min氧氣超過9小時，況灌食與給藥間隔至少需 1 小時，依趙清源鼻胃管灌食記錄「04E2病房輸出入量記錄 單」記載，該日23時曾進食「牛奶300、水50」 ，此情況下 根本不得給藥，詹鼎正等3 人有未加強追蹤趙清源病況、停 用輸液「Taita 5」 及支氣管擴張劑、長時間高濃度供氧等 疏失，黃勝美護理師復於98年9 月28日怠於觀察趙清源病況 ，其等此部分醫療處置亦有違醫療常規云云。查： 1.此部分經本院送請醫審會鑑定，醫審會108 年5 月15日第 1070327 號鑑定書（下稱第3 次鑑定報告）檢視臺大醫院 相關病歷，認定98年9 月27日至28日之案情概要為：依護 理紀錄，9 月27日9 時記載病人無發燒，無法有效自咳， 抽痰有些許黃白痰，於使用28%（5 L/min）氧氣之情況下 ，血氧飽和度為95% ，呼吸平順。依給藥紀錄，9 月27日 給予止吐劑domperidone（Motilium 10 mg/tab）1劑，後 於11時46分經張凱婷醫師評估後停止，13時再抽痰，15時 55分病人使用28%（5 L/min）氧氣，主訴呼吸喘，當時血 氧飽和度80% ，張凱婷醫師探視後，指示醫護人員給予抽 痰，但效果不佳，15時58分病人呼吸30至36次/分 ，有哮 喘情形，醫囑給予病人氣管擴張劑治療，16時病人血氣飽 和度為98%，16時05分血氧飽和度高於90%；依護理紀錄， 18時病人於使用28%（5 L/min）氧氣之情況下，無喘、無 費力、呼吸平順，惟痰多且白黃稠，即給予抽痰，19時13 分病人有呼吸喘（22次/分） 情形，醫師經肺部聽診呈濕 囉音，給予抽痰處置，當時痰量多且白黃稠，並將氧氣濃 度改為35%（8 L/min），並繼續觀察（keep OBS）；依護 理紀錄，20時59分病人血氧飽和度高於90%，體溫36.2℃ 、心跳120次/分、呼吸21次/分、血壓104/78 mmHg，21時 30分病人血氧飽和度為為90%，改給予40%氧氣10 L/min， 但生命徵象紀錄記載為60% 氧氣；另依護理紀錄，9 月27 日醫護人員共探視病人14次（1時、5時、6時、9時、10時 、13時、15時55分、15時58分、16時、17時、18時、19時 13分、21時05分、21時30分）為病人進行監測血氧、血糖 、抽痰、評估等護理處置，其中1時、9時、13時、18時、 19時13分均有抽痰紀錄；依輸出入量紀錄，23時病人進食 「牛奶300、水50」 ；依護理紀錄，98年9 月28日零時（ 或1 時（因字跡不清難以辨識），黃勝美護理師記載病人 於使用40% 氧氣之情況下，呼吸平順，無其他不適之主訴 ，看護陪伴，1 時30分探視病人，發現已無呼吸、心跳， 隨即由黃慶昌醫師及張凱婷醫師立即進行急救等語（見本 院卷(二)第153至154頁），鑑定意見認為：「(一)1.依病歷紀 錄，98年9 月27日19：13以後，病人係處於須加強追蹤狀 態。2.如上所述，病人確屬須加強追蹤狀態，98年9 月27 日19：13病人有呼吸喘（22次/分） 情形，無論是否有濕 囉音，依護理紀錄，記載有給予抽痰處置，當時痰量多且 白黃稠，並將氧氣濃度改為35% (8 L/min) ，繼續觀察（ keep OBS）。後續20: 59病人血氧飽和度(SpO2)高於90% ，體溫36.2℃、心跳120次/分、呼吸21次/分、血壓104/7 8 mmHg。21：30病人血氧飽和度（SpO2）為90% ，改給予 40% 氧氣10 L/min。9 月28日00：00（或01: 00，因字跡 不清難以辨識）黃勝美護理師記載病人於使用40% 氧氣之 情況下，呼吸平順，無不適之主訴，看護陪伴。病人當時 於一般病房，依病歷紀錄，醫師及護理師分別於19：13、 20：59及21：30已進行訪視及儀器監測，並依病人病況提 供醫療處置及治療，其訪視頻率已等同加護病房規格，醫 師及護理師已符合前述加強追蹤狀態之醫療服務。(二)依護 理紀錄，98年9 月27日19：13記載：『病患呼吸喘，PR： 22次/min，聽診肺音“呈”濕囉音』，此臨床狀況可合理 臆斷為病人呼吸道有痰，而非氣管緊縮或氣喘發作，呼吸 道有痰，所需治療為抽痰，且當時已進行抽痰處置。經重 新審視病人所使用藥物Atrovent之仿單，Atrovent藥理性 質不會影響呼吸道黏膜之分泌、黏膜纖毛之清潔作用或氣 體交換（參考資料）。本項委託鑑定事由所詢『病患趙清 源使用之支氣管擴張劑（Atrovent），如附件二說明書所 示，其單一劑量吸入液（2毫升）療效僅能持續4至6小時 』一節，顯非使用Atrovent治療之適應症，故無論Atrove nt半衰期多久，皆不適合當時使用，醫師於當日晚間未再 給病人使用支氣管擴張劑，符合醫療常規。依病歷紀錄， 98年9 月27日19：13護理師已進行抽痰治療，嗣21：05、 21：30等2 次訪視，並未見有痰多或喘之記載，表示無抽 痰必要，故未予以抽痰符合臨床處置常規。綜上，依病歷 紀錄，醫師及護理師所為之處置，符合醫療常規。」等語 （見本院卷(二)第157至158頁），可見於98年9 月27日19時 13分以後，趙清源確屬須加強追蹤狀態，但醫師及護理師 分別於19時13分、20時59分及21時30分已進行訪視及儀器 監測，並依趙清源病況提供醫療處置及治療，其訪視頻率 已等同加護病房規格，醫師及護理師已符合病人處於加強 追蹤狀態之醫療服務，依趙清源19時13分之護理紀錄記載 ：「病患呼吸喘，PR：22次/min，聽診肺音『呈』濕囉音 」之臨床狀況，可合理臆斷為趙清源呼吸道有痰，而非氣 管緊縮或氣喘發作，呼吸道有痰，所需治療為抽痰，而於 同日下午15時58分醫囑給予趙清源支氣管擴張劑Atrovent 治療，其藥理性質不會影響呼吸道黏膜之分泌、黏膜纖毛 之清潔作用或氣體交換，依趙清源19時13分之病況，並非 使用支氣管擴張劑Atrovent治療之適應症，無論支氣管擴 張劑Atrovent半衰期多久，皆不適合當時使用，醫師於當 晚未再給予趙清源使用支氣管擴張劑，符合醫療常規。是 上訴人主張詹鼎正等3 人有未加強追蹤趙清源病況、停用 支氣管擴張劑之醫療疏失云云，無足採信。 2.參以醫審會第2 次鑑定報告之鑑定意見(五)第1.點表示：「 …(2)98年9 月27日及9 月28日黃護理師於4E2 護理問題計 劃表(一)(二)(三)(四)評估無簽名。(3)護理問題計劃表為執行措施 時才需簽名，若實際評估後不需執行措施，即不需簽名， 符合護理常規」、「(5)依病歷紀錄，無記載9 月28日01： 00（或00：00，複印病歷字跡難以辨識）血壓及血氧飽和 度是否異常。但有評估病人呼吸平順，生命徵象仍屬穩定 。」、第2.點「(2)…依病歷紀錄，9 月27日15：55至9 月 27日21：05期間共有7 次（15：55、15：58、16：00、17 ：00、18：00、19：13、21：05）密集反覆評估，為病人 進行監測血氧飽和度、抽痰等護理處置，該病人於9 月27 日21：30後之呼吸狀況已有穩定改善。」、第3.點「(4)依 病歷紀錄，9 月27日21：30後看不出病人有痰阻塞之情況 ，而急救時之初步判斷，包括致命心律不整，呼吸衰竭， 心肌梗塞或缺氧，亦未描述此狀況，故無臨床證據可支持 確診病人因痰阻塞呼吸道窒息。」、「(6)依護理紀錄，9 月27日09：00記載病人『無法有效自咳』，並非『無法自 咳』。(7)依護理紀錄，黃護理師於98年9 月27日01：00探 視病人、05：00測血糖、07：00統計輸入及輸出量。另病 歷紀錄記載9 月28日01：00黃護理師巡視病人呼吸平順， 經專業評估無痰阻塞情形，故無需常規執行抽痰，符合護 理常規。」等情（見前審卷(二)第178頁背面至第179頁背面 ），亦足認張凱婷、黃勝美均有適時依趙清源當時身體狀 況，處理抽痰、監測血氧、血糖及用藥等醫療處置，並有 視趙清源病情變化情狀赴病房巡視，而無疏失；且趙清源 於98年9 月27日19時13分已由醫護人員依其需求給予抽痰 ，21時30分以後呼吸更見改善，則縱張凱婷、黃勝美於同 日23時未給予支氣管擴張劑，均難認有何未盡注意義務之 處，亦足認上訴人主張詹鼎正於98年9 月23至27日停止輸 液「Taita 5」 ，與趙清源之死亡結果間並無因果關係， 當無過失可言。 3.另查，第1 次鑑定報告之鑑定意見(十三)已記載：「1.氧氣毒 性要大於50% 以上，始有可能出現中毒表現，一般病人要 使用40% ，甚至於100%氧氣之情況眾多，本案病人住院期 間，均接受28%～40%之氧氣治療，並無致死問題，故依病 歷紀錄，氧氣濃度與死亡無關。」（見原審卷(三)第120 頁 ），是上訴人主張張凱婷、黃勝美自98年9 月27日下午4 時起即持續使用60% 、10 L/min氧氣超過9 小時云云，與 事實不符，無足採信。 4.綜此，上訴人主張詹鼎正等3 人有未加強追蹤趙清源病況 、停用「Taita 5」 及支氣管擴張劑、長時間高濃度供氧 暨黃勝美護理師於98年9 月28日怠於觀察趙清源病況等疏 失，而有過失云云，均無足採信。 (八)上訴人復主張張凱婷於98年9 月28日1 時30分趙清源無呼吸 心跳時，才進行抽血檢驗，之前未及時巡視趙清源病況，致 趙清源因持續缺氧呼吸衰竭死亡，復於急救時，未連續急救 ，亦據實記載急救程序中斷時間，致趙清源死亡云云。查： 1.依醫審會第1 次鑑定報告之鑑定意見(十九)記載：「1.一般而 言，急救時間大於30分鐘，挽救病人之機會越小，因此即 使急救成功，病人亦會因大腦缺氧，而有重大後遺症，一 般急救時間逾30分鐘後，會建議家屬不要再急救，因僅徒 增對病人之傷害。依急救記錄單，醫師進行急救已逾40至 50分鐘，應可停止急救，與家屬是否到場無關。本案病人 由醫師宣告死亡，由醫護人員拔管。…3.按高級心臟救命 術，除指心臟按摩外，還有給予藥物治療，本案依急救記 錄，記載給予急救藥物，此表示醫護人員已施行高級心臟 救命術，符合醫療常規。4.依急救記錄，病人自98年9 月 28日01：30急救至02：21，共急救51分鐘，且每3至5分鐘 ，即給予急救藥物（epinephrine），對於心跳停止（asy stole） 之急救措施，符合醫療水準及常規。」等情（見 原審卷(三)第121 頁及其背面），上訴人主張張凱婷施行急 救不到51分鐘，且未連續急救云云，尚難採信。 2.上訴人雖主張趙清源死亡後身體仍然發熱，而非冰冷，張 凱婷於急救過程中顯有疏失云云。惟查： (1)依醫審會第2 次鑑定報告於鑑定意見(七)第1.點表示：「 (1)本案病人於9 月28日急救開始時，其心電圖非呈一直 線，但屬心臟搏動停止（asystole）後心臟些微電氣活 動之表現，是異常表現。惟身體是否冰冷，無法從病歷 紀錄上得知。(2)依急救紀錄顯示，病人自01：30起急救 至02：21，共急救51分鐘，表示有持續心臟按摩。…(4) 心電圖呈現心臟搏動停止(asystole） ，即應急救，急 救紀錄記載於9 月28日01：40 CPR期間進行抽血檢驗， 就是要找出原因積極治療，但對於心跳停止病人，最重 要動作是心臟按摩。(5)臨床上，電擊建議用於心室頻脈 或心室顫動者，並非所有心律不整，皆應電擊。…(6)病 人心跳停止，應給予心臟按摩與急救藥物Bosmin治療， 不建議電擊，故未電擊，並未違反醫療常規。…(7)依急 救紀錄，9 月28日01：30至02：21有持續給予病人心臟 按摩及急救藥物Bosmin治療。(8)上述急救方式，為符合 當時病人心跳停止之急救措施。」等語（見前審卷(二)第 182頁背面至第183頁），故上訴人主張張凱婷醫師有未 以電擊搶救、未立即採取急救措施等疏失云云，亦不足 採。 (2)醫審會第2 次鑑定報告於鑑定意見(七)第1.點並記載：「 …(9)依病歷紀錄，98年9 月28日張凱婷住院醫師記載『 Gas showed PCO2：136.8 mmHg PO2：19 mmHg AM01：3 0 HCO3：28.9 PH：6.9 AM 01：50 PCO2：152.5 mmHg PO2：98.7 mmHg HCO3：23.8PH：6.797，』病人2 次血 液檢驗結果，均顯示高碳酸血症併呼吸酸中毒（意指血 中二氧化碳太高，產生碳酸血症，使血中酸鹼值改變成 偏酸之狀態），惟上述異常結果，均有可能是呼吸及心 跳停止之病人於接受急救後，且未恢復之情況下，會產 生之血液變化。(10)由於呼吸器給氧壓力之限制及其無法 與心臟按摩時機配合之問題，故病人高碳酸血症併呼吸 酸中毒不應用呼吸器，而應使用徒手按壓復甦球，進行 人工呼吸。…(12)依急救紀錄，於01：58 on CVP （建 置管路）。(13)On CVP並非ACLS建議的急救第一步，因 急救藥物可由氣管內給藥，其時機並未太遲。」及第2. 點所載：「ACLS處置原本即包括抽血（協助鑑別原因) 及建置管路（on CVP）…。又依急救紀錄，記載病人自 01：30起急救至02：21，共急救51分鐘，且每3至5分鐘 ，即給予急救藥物（epinephrine） 治療，急救過程並 未曾中斷。」等情（見前審卷(二)第183 頁及其背面）， 足證張凱婷等臺大醫院急救醫護人員確實連續進行急救 達51分鐘，並無中斷，且已採取適應於趙清源身體狀況 之急救方法，而趙清源在急救中驗血結果呈高碳酸血症 併呼吸酸中毒（即血中二氧化碳太高，產生碳酸血症， 使血中酸鹼值改變成偏酸之狀態），並無證據支持係在 急救前即已有此情狀，即有可能是趙清源於呼吸及心跳 停止接受急救後，產生之血液變化。 (3)醫審會第2 次鑑定報告鑑定意見(七)第3.點並認為：「(1) 依病歷紀錄，9 月27日為星期日，由值班醫師負責照顧 病人，詹鼎正主治醫師當日屬例行休假，其仍於該日上 午巡視病人並簽名於病歷上，主治醫師已克盡職責，並 無違反醫療常規

特徵擷取 2:

判決字號:高雄高等106年度醫上易字第6號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:莊國泰即四季台安醫院

判決記載 2: Copy

臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度醫上易字第6號 上 訴 人 徐珮玟 兼 上 法定代理人 劉瓊月 法定代理人 徐雯輝 共 同 訴訟代理人 陳意青律師 複代理人 許淑清律師 被上訴人 莊國泰即四季台安醫院 訴訟代理人 利美利律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民 國106 年6 月14日臺灣高雄地方法院106 年度醫字第3 號第一審 判決提起上訴，經本院於107 年1 月17日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：上訴人劉瓊月於民國103 年2 月11日與被 上訴人醫院簽訂月子中心預約單，預約天數20日，嗣於103 年7 月9 日至被上訴人醫院產下上訴人徐珮玟，並依劉瓊月 前所預定產後休憩及託育契約（下稱系爭契約）進入被上訴 人醫院所設立月子中心，為產後休憩並托育。然被上訴人醫 院自103 年6 月17日起，陸續爆發新生兒感染Respiratory syncytial virus （中文名稱：呼吸道融合病毒，下稱RSV ），先後有13名新生兒轉送醫學中心治療，並有9 人確定感 染，劉瓊月於103 年7 月9 日生產時，被上訴人醫院僅通知 主治醫師休假出國，未告知院內發生RSV 群聚感染情事，使 上訴人在不知情下仍於被上訴人醫院進行生產、托育，徐珮 玟於103 年7 月30日晚間結束托育後，隔天（31日）即因呼 吸困難送入高雄榮民總醫院（下稱高榮）加護病房急救，經 證實感染RSV 。系爭契約所提供服務內容屬產後照顧看護， 被上訴人醫院並向劉瓊月收取費用，有消費者保護法（下稱 消保法）適用，被上訴人醫院就徐佩玟於托育期間感染RSV ，應負無過失損害賠償責任。再被上訴人醫院於上開期間發 生新生兒RSV 群聚感染時，明知RSV 病毒具有極高傳染力， 有告知劉瓊月上情之義務，使劉瓊月及其家人得以評估是否 承擔風險性，被上訴人醫院隱而不發，顯然違反告知義務。 再被上訴人醫院於院內發生新生兒RSV 群聚感染後，對於感 染控制作業流程，及人員管理執行與正確隔離管控措施阻斷 感染鏈有缺失，致徐珮玟感染RSV 確有過失。徐珮玟因此受 有醫療費用新台幣（下同）2 萬1,885 元、看護費用2 萬元 及精神慰撫金18萬元之損失；劉瓊月則因無法順利為產後休 憩，造成腰痛後遺症，精神上受有痛苦，請求精神慰撫金25 萬元；上訴人再依消保法第51條規定，請求被上訴人醫院賠 付損害額1 倍以下懲罰性賠償金，依序為徐珮玟22萬元、劉 瓊月25萬元。為此，爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項 、債務不履行損害賠償、消保法第51條規定，提起本件訴訟 等語。並聲明求為判決：被上訴人應給付劉瓊月50萬元、徐 珮玟44萬1,885 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以：徐珮玟自103 年7 月9 日出生起至同年月30 日止，在被上訴人醫院之嬰兒室期間並無明顯感冒或感染RS V 症狀，後於103 年7 月30日上午起自嬰兒室辦理出院，改 入劉瓊月房間實施全天候母嬰同室，於同日下午4 時30分兒 科衛教師至劉瓊月房間關心徐珮玟，家屬始敘述徐珮玟自該 日下午起有輕微咳嗽、鼻塞、肚子脹、尿布疹，疑似RSV 症 狀。被上訴人醫院前雖發生多名新生兒感染RSV ，徐珮玟出 現症狀之時間，與前一名新生兒感染RSV 時間即103 年7 月 21日，已逾RSV 潛伏期期間2 至8 日，顯與該名嬰兒感染無 關。被上訴人醫院於徐珮玟出生後，因院內新生兒感染RSV ，即鼓勵母嬰同室，並公告暫停哺餵母乳及管制探嬰時間， 向家屬說明與公告管制措施，並將徐珮玟隔離10天，於徐珮 玟托育期間定時追蹤其身體狀況，另有持續召開會議、追蹤 最新狀況及聘請外院小兒科、感染科醫師至院內巡視確立各 種管控方式，已盡相當注意之義務，劉瓊月於徐珮玟出生時 ，業已知悉院內新生兒感染RSV 之情形，仍決定於被上訴人 醫院托育，徐珮玟感染RSV 與被上訴人醫院所提供服務之間 並無因果關係，被上訴人醫院並無過失，無須負侵權行為或 債務不履行之損害賠償責任。倘認上訴人請求有理由，然徐 珮玟業已痊癒，並無受有任何損害，況其為新生兒，本欠缺 生活自理能力需他人全日照顧，自無額外支出看護費用等語 ，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明 求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付劉瓊月50萬元 、徐珮玟44萬1,885 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴 駁回。 四、本件不爭執之事項： (一)劉瓊月於103 年2 月11日與被上訴人醫院簽立月子中心預約 單，預約天數20日，並於103 年7 月9 日至被上訴人醫院產 下徐珮玟，劉瓊月於103 年7 月12日轉為月子中心，於103 年7 月9 日至103 年7 月15日於A 館706 房（前3 日為住院 ），103 年7 月16日至103 年8 月1 日在B 館615 房。另徐 佩玟於出生後於103 年7 月9 日至103 年7 月15日於A 館嬰 兒室（前3 日為住院）；103 年7 月16日至103 年7 月30日 在B 館嬰兒室，103 年7 月30日上午辦理母嬰同室依約定視 同出院。 (二)被上訴人醫院分別於103 年6 月17日1 名新生兒、同年7 月 6 日1 名新生兒、同月7 日2 名新生兒、同月12日2 名新生 兒、同月17日1 名新生兒、同月20日1 名新生兒、同月21日 1 名新生兒，因感染RSV 分別轉院至高榮、長庚醫療財團法 人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）、義大醫院。 (三)徐佩玟於103 年7 月30日下午因咳嗽、鼻塞，經被上訴人醫 院之醫師診治認係急性支氣管炎，開藥治療。依據被上訴人 醫院所提出之徐珮玟病歷，徐珮玟於103 年7 月30日已有「 呼吸聲大，有鼻分泌物。」、「有痰音，出白鼻涕。已教導 chest care」、103 年7 月31日仍有「痰音、鼻分泌物仍存 ，囑加強chest care」、「呼吸聲大，予加強chest care」 等情；於同年31日上午8 時、下午4 時徐佩玟仍有痰音及鼻 涕分泌物、呼吸聲大；於同年31日晚間21時40分因呼吸窘迫 ，轉入高榮小兒加護病房，經檢驗確感染RSV ，於103 年8 月5 日轉出加護病房，於103 年8 月10日出院。 (四)RSV 潛伏期為2 至8 天，以4 至6 天最常見。 (五)劉瓊月與被上訴人醫院所簽定系爭契約，有消保法第7 條之 適用。 (六)依卷附高雄市政府衛生局（下稱衛生局）106 年10月3 日高 市衛疾管字第10637270000 號函附該局103 年12月24日高市 密衛疾管字第10340486000 號函（下稱系爭函文）所附103 年8 月14日簽文（下稱系爭簽文）所載附件1 至附件4 所示 ，被上訴人醫院自103 年7 月21日以後僅發生徐佩玟於103 年7 月30日發病之案例。另衛生局疫病管制處於徐佩玟感染 後，就103 年6 月17日至7 月31日曾接觸疑似呼吸道融合病 毒發病嬰兒之所有工作人員及親子抱抱室3 名嬰兒（發病個 案接觸者）進行RSV 抗原檢驗，檢驗結果均為陰性。 (七)依現在醫學及科技水準並無法完全避免感染RSV ，2 歲以下 小孩幾乎均會感染RSV 病毒，具有高度感染性。 (八)被上訴人為醫學院畢業、曾任醫院婦產科主治醫師、主任， 現為四季台安醫院負責人，年收入數百萬元；劉瓊月學經歷 為大學畢業，小學家教，依據卷附電子閘門所得資料顯示， 105 年度每月1 萬餘元，名下無任何不動產；徐珮玟3 歲餘 ，名下亦無任何不動產。 五、本件之爭點如下： (一)被上訴人醫院是否有告知上訴人院內發生新生兒感染RSV 之 義務？被上訴人醫院是否未告知，致徐珮玟於被上訴人院內 感染RSV ？ (二)徐珮玟於被上訴人醫院內感染RSV 之因，是否係被上訴人醫 院就感染控制作業流程，及人員管理執行與正確隔離管控措 施阻斷感染鏈有缺失所致？ (三)如認被上訴人醫院確有上開缺失，上訴人得請求賠付之項目 及數額各為何？ 六、本院得心證之理由： (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 此民事訴訟法第277 條前段定有明文。又因故意或過失，不 法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法 律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184 條第1 項 前段、第2 項定有明文。復按因可歸責於債務人之事由，致 為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權 人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權 受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負 損害賠償責任，民法第227 條、第227 條之1 分別定有明文 。惟民法第184 條第1 項前段規定侵權行為以故意或過失不 法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責 任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年 臺上字第1421號判例意旨參照）。另在債務不履行，債務人 所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。 故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務 （給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求 債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可 歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉 證證明，自不能免責。是債權人以債務人給付不完全為由， 請求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之事實舉證 ，債務人如欲免責，則須就其給付不完全非可歸責於己之事 實負舉證責任（最高法院29年上字第1139號判例、82年度臺 上字第267 號、90年度臺上字第116 號裁判意旨參照）。上 訴人主張劉瓊月於103 年2 月11日與被上訴人醫院簽立月子 中心預約單，嗣於103 年7 月9 日至被上訴人醫院產下徐珮 玟，並進入被上訴人醫院所設立月子中心，為產後休憩並托 育。被上訴人醫院自103 年6 月17日起，陸續爆發新生兒感 染RSV ，徐珮玟於103 年7 月30日晚間結束托育後，翌日（ 31日）即因呼吸困難送入高榮醫院加護病房急救，經證實感 染RSV 等情，為被上訴人醫院所不爭執，並有月子中心預約 單、高榮醫院診斷證明書（見原審卷第47頁、第51頁），堪 信為真實。上訴人主張因被上訴人醫院並未無告知劉瓊月及 其家屬，院內發生新生兒感染RSV ，其等無法評估是否願承 擔風險，違反告知義務，並致徐珮玟於院內感染RSV ；且徐 珮玟感染RSV 係因被上訴人醫院就感染控制作業流程，及人 員管理執行與正確隔離管控措施阻斷感染鏈有缺失所致，應 負侵權行為及債務不履行損害賠償責任云云，則為被上訴人 醫院所否認，依據上開說明，應分由被上訴人醫院就已為告 知，及上訴人就被上訴人醫院確有前揭過失，各負舉證責任 。 1.查被上訴人醫院確自103 年7 月11日、14日、18日、21日 、29日及30日，因院內發生新生兒感染，陸續以公告告知A 、B 館嬰兒室因應感染管制之需求，暫停哺餵母乳、限制探 嬰時間及人數等情，除經被上訴人醫院提出公告在卷可證外 【見原審105 年度雄司調字第20號民事卷（下稱雄司調卷） 第160 至168 頁】，已為上訴人所不爭執（見原審卷一第15 頁反面）。再徐珮玟於103 年7 月9 日出生時，訴外人即劉 瓊月之配偶、徐珮玟之父徐雯輝即知悉被上訴人醫院發生院 內嬰兒感染，亦據徐雯輝於刑事偵查中所自承【見高雄地方 法院檢察署103 年度醫他字第95號偵查卷（下稱醫他字偵查 卷）第61至62頁】，徐雯輝並陳稱因被上訴人醫院院內有爆 發感染RSV ，後來就有上開公告及管制時間等語明確（見醫 他字偵查卷第61頁）。足見被上訴人醫院於發生新生兒感染 RSV 後，確以公告方式告知，上訴人主張被上訴人醫院隱匿 不告知云云，與事實不符，難以採信。再徐雯輝為劉瓊月之 配偶，徐雯輝知悉前情，衡理劉瓊月亦明知，且劉瓊月身為 徐佩玟之母，於被上訴人醫院進行產後休憩，至嬰兒室探望 徐佩玟，理應看見被上訴人醫院所張貼之前開公告，劉瓊月 於知悉上揭公告後，仍願續留被上訴人醫院為產後休憩及托 育，足徵被上訴人醫院發生新生兒感染RSV ，並未影響上訴 人續於該院進行產後休憩及托育之決定。雖上訴人另主張被 上訴人醫院於103 年6 月17日至劉瓊月到院生產前，即發生 新生兒感染RSV ，應先告知云云。然劉瓊月於103 年7 月9 日至被上訴人醫院生產前之103 年6 月17日確有1 名新生兒 感染RSV ，惟至同年7 月6 日、7 日，始再發生1 名、2 名 新生兒出現呼吸道症狀，因未經篩檢，故無從得知上開新生 兒是否感染RSV ，亦經被上訴人醫院提出異常感染事件紀錄 表（見雄司調卷第154 頁），並為上訴人所不爭執（見原審 卷一第15頁）。而RSV 潛伏期為2 至8 天，以4 至6 天最為 常見，已為兩造所不爭，足認被上訴人醫院於103 年6 月17 日所發生新生兒感染與7 月6 日、7 日新生兒感染無關。再 被上訴人醫院為衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署） 保險特約之地區醫院，健保署並未強制規範地區醫院需配置 檢驗呼吸道融合病毒之設備及材料，有該署104 年5 月4 日 健保高字第1046004983號函及高雄地檢署公務電話紀錄單附 卷可憑（見醫他字偵查卷第68至70頁）。縱被上訴人醫院於 1037月6 、7 日再發生新生兒感染，惟依其現有設備及材料 ，並無法立即判斷該新生兒究為一般呼吸道症狀抑或感染 RSV ，此亦經高雄地檢署104 年度調醫偵字第2 號不起訴處 分書為相同認定（見該不起訴處分第4 頁）。故此，被上訴 人醫院於103 年7 月9 日劉瓊月到院生產前，尚無從明確知 悉該7 月6 日、7 日新生兒所感染確為RSV ，於劉瓊月至院 生產時，未為告知，難認有何未盡告知義務，上訴人此一主 張，並無可採。 2.上訴人復主張徐佩玟於被上訴人醫院感染RSV 之因，係被上 訴人醫院就感染控制作業流程，及人員管理執行與正確隔離 管控措施阻斷感染鏈有缺失所致云云，固提出系爭函文所附 系爭簽文為證（見原審卷一第33至34頁、第36至37頁）。然 依系爭簽文所載（原審卷一第33頁），係針對103 年6 月17 日起至同年7 月21日於被上訴人醫院所發生嬰兒「呼吸道感 染」群聚事件所提之意見，與徐珮玟於103 年7 月30日感染 RSV 並無關連。再被上訴人醫院雖於103 年6 月17日1 名新 生兒、同年7 月6 日1 名、同月7 日2 名新生兒、同月12日 2 名新生兒、同月17日1 名新生兒、同月20日1 名新生兒、 同月21日1 名新生兒因感染RSV 分別轉院至高榮、長庚醫院 、義大醫院。惟徐珮玟係於103 年7 月30日下午始發生咳嗽 、鼻塞等呼吸道症狀，經轉入高榮後，檢驗確診為感染RSV 一情，為兩造所不爭執。徐珮玟距被上訴人醫院前一名即10 3 年7 月21日感染RSV 嬰兒，發病期間差距達8 至9 日。依 前已述，RSV 潛伏期為2 至8 日，平均潛伏期僅為4 至6 日 ，難認徐佩玟感染RSV 係源自前一感染嬰兒所致，是上訴人 主張被上訴人醫院就感染控制作業流程，及人員管理執行與 正確隔離管控措施阻斷感染鏈有缺失云云，尚非可採。再本 院經向衛生局調取系爭函文所載附件1 至4 （見本院卷第57 至78頁），衛生局疾病管制處於徐佩玟感染RSV 後，隨於翌 日即103 年8 月1 日，要求被上訴人醫院自103 年6 月17日 至7 月31日曾接觸疑似RSV 新生兒所有65名工作人員及與發 病個案接觸者進行RSV 抗原檢驗，其檢驗結果均為陰性（見 本院卷第61至65頁），且徐珮玟感染RSV 之後，截至系爭函 文發文日即103 年8 月14日止，被上訴人醫院再無新增RSV 發病個案，復為系爭函文載明足稽（見原審卷一第33頁）， 益徵徐珮玟所感染RSV 與被上訴人醫院自103 年6 月17日至 同年7 月21日所發生上揭新生兒感染RSV 無關，足見徐佩玟 感染RSV 僅為個案，難認被上訴人醫院就感染控制作業流程 ，及人員管理執行與正確隔離管控措施阻斷感染鏈有何缺失 可言，上訴人此部分主張，並非足取。 3.參以RSV 屬副黏液病毒，非屬法定傳染病，在小於1 歲嬰兒 的呼吸道疾病中，感染RSV 是最主要原因，在流行時期，約 有一半的嬰兒會得到感染，在一歲前，至少95% 會被感染過 ，好發於秋季及春夏季，病毒潛伏為2 至8 天，為2 歲以下 小孩最常見的下呼吸道感染病原菌，也是嬰幼兒急性氣管炎 最重要的致病菌，通常開始呈現咳嗽、流鼻水、鼻塞及微燒 等感冒症狀，進一步則為咳嗽加重，呼吸困難，合併喘嗚的 聲音，大部分孩童為自行痊癒，大多數嬰兒感染並不需要特 別的藥物治療，亦不必住院，傳播途徑主要為人與人直接接 觸傳染與體液間接觸傳染，或飛沫吸入傳染，所以衛教感控 應以實施接觸隔離為主，以隔離空間的感控規範才有其防範 意義，家中健康成員也必須小心與其他患病的孩童接觸，避 免間接接觸傳染，所必需對所有照護者、家庭成員、訪客嚴 格實施等情，有臨床醫學第48卷第6 期林文賢、陳淑貞所著 「呼吸道融合病毒與被動免疫」文章（見醫他卷第33頁）、 家庭醫學與基層醫療第27卷第8 期郭緒東、鄭煒達所著「呼 吸道融合病毒簡介」（見醫他卷第34至35頁）。而人自幼漸 長，幾無未曾因病毒感染而致呼吸道症狀即泛稱感冒者，蓋 因病毒本即存在於自然界，甚而在人體皮膚、粘膜廣泛存在 ，又從肉眼未能見，抵抗力較低均可使外界侵入的病毒迅速 繁殖而感染，於幼童更為平常，於日常生活、流行季節本即 難以防範，僅得盡量避免降低接觸感染之機率，且依現在醫 學及科技水準並無法完全避免感染發生，RSV 病毒本對於2 歲以下小孩幾乎均會得到感染，具有高度感染性，亦為兩造 所不爭執。承前所論，徐珮玟感染RSV ，既已認定非因被上 訴人醫院就感染控制作業流程，及人員管理執行與正確隔離 管控措施阻斷感染鏈有缺失所致，實乃係因RSV 具有高度傳 染性，傳播途徑多端，依今醫學水準並無法完全避免感染， 於此實難遽認被上訴人醫院就徐佩玟感染RSV 應負過失責任 ，故上訴人主張依據侵權行為及債務不履行等法律關係，請 求被上訴人應負賠償責任，洵屬無據。 (二)次按消保法第51條規定，依本法所提之訴訟，因企業經營者 之故意所致之損害，消費者得請求損害額5 倍以下之懲罰性 賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求3 倍以下之懲罰 性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額1 倍以下之懲 罰性賠償金。次按消保法第51條關於懲罰性賠償金之規定， 旨在促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益 ，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。是 依上開說明，消費者得依消保法第51條規定，請求懲罰性賠 償金，須以企業經營者具有故意或過失，且限於依消保法規 定提起損害賠償訴訟，始足當之。查兩造對於系爭契約有消 保法第7 條之適用已不爭執，雖徐佩玟感染RSV 屬實，然被 上訴人醫院並無上訴人所指稱未盡告知義務、對於感染控制 作業流程，及人員管理執行與正確隔離管控措施阻斷感染鏈 有缺失等過失。病毒感染既依現今醫學無法完全避免，一般 對於新生兒托育時，本無法期待決無生病之可能，被上訴人 醫院就所提供予上訴人之服務業已符合可合理期待之安全性 ，故上訴人主張被上訴人醫院應依消保法第51條賠付損害額 1 倍以下懲罰性賠償金，當屬無據。 (三)綜上，上訴人依據民法第184 條第1 項前段、第2 項、債務 不履行損害賠償及消保法第51條規定，請求被上訴人醫院賠 償，並無理由。 六、綜上所述，上訴人本於民法第184 條第1 項前段、第2 項、 債務不履行損害賠償及消保法第51條規定，請求被上訴人醫 院給付劉瓊月50萬元、徐佩玟44萬1,885 元，及均自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為 無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，於法尚無不合， 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件 事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影 響，不逐一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 2 月 14 日 醫事法庭 審判長法 官 鄭月霞 法 官 蘇姿月 法 官 張維君 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 107 年 2 月 14 日 書記官 戴志穎

特徵擷取 3:

判決字號:臺北107年原醫字第1號

訴訟類型:民事

判決結果:一部勝敗

賠償金額:900000

慰撫金:0

涉訟醫療機構:臺北醫學大學附設醫院

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司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/01/26 07:19 臺灣臺北地方法院民事判決 107年度原醫字第1號 原 告 娃娜敏宏 訴訟代理人 盧天成（法扶律師） 被 告 臺北醫學大學附設醫院 法定代理人 陳瑞杰 被 告 張景文 共 同 訴訟代理人 古清華律師 複 代理人 王之軍 賴爵豪 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國109年10月28 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣玖拾萬元，及自民國一○七年五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣參拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、原告起訴聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）8,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（本院卷第669頁，以下未指明卷別者，即指本院卷，而僅引頁碼)。而主張： 原告因左側卵巢巧克力囊腫，自民國102年8月28日起至被告臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫）就診，期間係被告北醫受僱人即被告張景文（下稱張景文，與北醫合稱被告）醫師診治，張景文於105年11月向原告表示原告藥品治療無效，而建議摘除左側卵巢，並謂摘除左側卵巢，尚有右側卵巢，故不影響生育能力，原告久因左側卵巢巧克力囊腫所致疼痛影響生活起居，乃依其建議，於105年11月3日進行左側輸卵管卵巢切除手術（下稱第一次手術）。原告與北醫間就第一次手術間有委任契約，依醫師法第12條之1、醫療法第81條、第82條規定，張景文診治原告時，應向原告或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，而亦為北醫履行輔助人即張景文於術前向原告稱第一次手術係摘除左邊卵巢，手術麻醉同意書亦載明手術名稱為左側卵巢切除手術，惟出院病歷摘要竟記載腹腔鏡右側輸卵管卵巢切除術，張景文未盡告知說明義務，亦未經其同意，即逕切除右側輸卵管、卵巢，而原告左側卵巢囊腫病症於術後仍未改善，僅得復於106年4月25日至北醫由張景文施行腹腔鏡左側輸卵管卵巢切除手術（下稱第二次手術），張景文第一次手術摘除原告右側輸卵管、卵巢，侵害其身體健康權、身體自主權，致原告第二次手術後因兩側卵巢皆已摘除而缺乏女性荷爾蒙，喪失生育功能，致受有終生須服用、塗抹荷爾蒙藥物恐增罹癌之虞，並受假性月經所苦，甚患憂鬱症，而曾於107年1月13日及同年月29日吞食安眠藥自殺未果，故張景文應依民法第184條第1項前段、第195條規定，對原告負損害賠償責任，北醫為被告張景文之僱用人，即應依民法第188條第1項前段與之負連帶賠償責任，又張景文為北醫之履行輔助人，北醫自應依民法第227條第1項準用同法第226條第1項、民法第227條之1準用同法第195條、民法第535條、第224條規定，對原告負不完全給付債務不履行損害賠償責任，爰依民法第184條第1項前段；民法第188條第1項前段、第227條第1項準用同法第226條第1項、第227條之1準用同法第195條，擇一請求被告連帶賠償非財產上損害8,000,000元之責，求為判決如首揭聲明所示。 乙、被告則聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（第669頁），而抗辯： 原告自102年8月起即因腹痛及卵巢囊腫等疾求治於張景文，其於同年10月4日例行性腹部超音波檢查顯示右側卵巢有18x15mm,33x30mm之囊腫，於同年10月19日再因右下腹痛、陰道出血而急診，經急診醫師診斷為右側卵巢黃體囊腫及陰道出血，是原告明知除左側卵巢外，右側卵巢亦有囊腫與腹痛，其嗣於105年10月19日因右側卵巢囊腫至北醫求治，張景文於同日實施腹部超音波檢查時，已說明右側卵巢囊腫病灶位置暨病因，經其同意105年11月2日住院，並於翌日進行右側輸卵管卵巢切除手術即第一次手術，術前業向原告據實說明手術部位及目的，經其詳讀手術同意書後簽章，是已盡告知說明義務，手術記錄單亦載第一次手術名稱為腹腔鏡右側輸卵管卵巢切除術，於術後並向原告之母即訴外人陳信金解釋病情，說明該手術切除部位係右側卵巢腫瘤及輸卵管、手術方式過程暨術後注意事項，經陳信金於手術後病情解釋單內簽名，且105年11月7日病理組織檢查報告單及同日出院病歷摘要均記載第一次手術切除部位為右側卵巢及輸卵管，堪認原告術前即知悉兩側卵巢均有囊腫、腹痛。至原告所執麻醉同意書記載手術部位為左側卵巢，係麻醉人員誤載，故不得憑該文書認第一次手術部位為左側卵巢。又張景文於第一次手術後即105年12月16日為原告進行腹部超音波追蹤，發現其左側卵巢有18x13mm之囊腫，是原告斯時因左側卵巢尚有病灶而屢受下腹疼痛所苦，而欲切除該側卵巢，張景文已於術前已向其說明倘無兩側卵巢，將提前步入更年期，經其確實瞭解兩側卵巢均行切除所生結果後，為根治腹痛等症狀仍堅意切除左側卵巢，並於106年4月24日詳閱並簽署手術同意書，且該手術同意書載明該次手術部位為左側卵巢、輸卵管，是原告明知其長期腹痛係左側卵巢囊腫所致，經藥物治療無效後，於充分瞭解病因、病灶、檢查檢果、手術目的及手術後遺症情形下，同意於106年4月25日進行左側卵巢輸卵管手術即第二次手術，該次手術皆符醫療臨床標準，是張景文無故意、過失侵害原告健康權之行為，況原告係64年8月出生，約45歲，已屆正常生理現象之更年期通常發生年齡，而非屬損害，其另主張受假性月經所苦，罹有憂鬱症云云，惟其未接受第一、二次手術前即有嚴重腹痛及其他婦科症狀，故腹痛非上開手術所致，且腹痛引致憂鬱症機率甚低，縱罹憂鬱症或受有精神損害，與第一、二次手術間並無相當因果關係，故張景文、北醫不負民法第184條第1項前段、第188條規定，而北醫亦無民法第227條之損害賠償責任。 丙、本院判斷： 壹、張景文於105年11月3日實行第一次手術摘除原告右側卵巢及輸卵管；原告左側卵巢於同年12月16日仍有囊腫，而於106年4月25日至北醫由張景文施行第二次手術切除左側卵巢及輸卵管，有手術記錄單、手術護理記錄、手術後病情解釋、病理組織檢查報告單、婦產科超音波檢查報告、手術同意書、出院病歷摘要、本院107年11月21日言詞辯論筆錄在卷得參（第125-136、139-152、160頁），復為兩造所不爭，應信為實。 貳、原告主張：張景文於第一次手術前告知伊係切除左側卵巢及輸卵管，違反告知說明義務，則為被告所否認，且以上詞置辯，是本件應審究者為張景文於該次術前係告知切除右側或左側之卵巢及輸卵管；原告有無損害、被告應負擔損害賠償數額為何，爰逐項分論如下。 參、按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方 針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫療機構實 施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說 明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經 其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項、第81條、民法第184條第1項前段、第188條第1項分有明文。次按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段定有明文。而基於「尊重人格」、「尊重自主」及「維護病人健康」、「調和醫病關係」等倫理原則所發展出之病患「自主決定權」，雖非既存法律體系所明認之權利，但為保障病患權益並促進醫病關係和諧，應將之納入上開規定所保護之客體，使之成為病人之一般人格權，以符合追求增進國民健康及提升醫療服務品質之時代潮流。是凡醫療行為，無論是檢驗目的之抽血、採取檢體，常規治療之打針、投與藥物，或是侵入性檢驗、治療，甚至移除腫瘤、摘取器官、為器官移植等，其本質上係侵害病人「身體權」之行為，醫師為醫療行為時，除本於其倫理價值之考量，為維持病患之生命，有絕對實施之必要者外，應得病患同意（包括明示同意、默示同意、推定同意、意思實現等）或有其他阻卻違法事由（如緊急避難或依當時之醫療水準所建立之醫療專業準則所為之業務上正當行為），始得阻卻違法。且為尊重病患對其人格尊嚴延伸之自主決定權，病患當有權利透過醫師或醫療機構其他醫事人員對各種治療計畫的充分說明（醫師法第十二條之一、醫療法第八十一條規定參照），共享醫療資訊，以為決定選擇符合自己最佳利益之醫療方案或拒絕一部或全部之醫療行為。病患在就醫過程中，對於自己身體之完整性既具有自主決定之權利，醫師尚不得全然置病患明示或可得推知之意思於不顧，擅專獨斷實施醫療行為，否則即屬侵害對於病患之自主決定權，苟因此造成病患之損害，並與責任原因事實間具有因果關係且具有違法性及歸責性者，應依上開規定負侵權行為損害賠償責任（最高法院105年度台上字第89號判決參照） 。 一、查原告於105年10月19日就診病歷欄記載：Ovarian cyst,L～'t（左側卵巢囊腫），診斷一欄其中3.記載「未明示側性卵巢良性腫瘤」（見外放病歷卷），而原告105年11月7日出院病歷摘要入院診斷欄記載：「Left ovarian cyst,size22×13mm」，主訴一欄載明：「Left lower quadrant abdominalpain(左下腹痛),intermittent for several months」，病史欄：「…The ultrasound（超音波） showed a left ovarian cyst she was admitted to our ward for further surgical intervention」（第131頁）；次酌以說明人係張景文、說明時間為105年11月2日下午4時10分，原告在「我已完全瞭解以上的說明」一欄簽名，時間為同日下午4時10分之住院診療計畫說明書明載：「娃娜敏宏女士您好，您於105年11月2日因疾病臆斷為左側卵巢腫瘤需住院接受治療，…3.主要治療方式：3.2外科手術，手術方式為腹腔鏡單側輸卵管、卵巢切除手術」（第343-344頁），復依張景文所填載，簽章日期為105年11月2日下午4時10分之手術前評估表記載：「一、術前診斷：Left ovaria（應為ovarian，卵巢）tumor（腫瘤）.二、施行手術名稱：Laparoscopic-Left salpingo-oophorectomy（腹腔鏡左側輸卵管卵巢切除術）」（第370頁）。依上開各該證據，足證原告於105年11月2日因斷斷續續已持續數月之左下腹疼痛而至北醫就診求治於張景文，經超音波檢查顯示左側卵巢有22×13mm之囊腫，而因此於同日住院接受進一步外科手術治療後，由張景文所填載，並均於105年11月2日下午4時10分之醫師簽章欄親自用印向原告說明之住院診療計畫說明書、手術前評估表分別記載：原告因左側卵巢腫瘤需住院治療，主要治療方式為腹腔鏡單側輸卵管、卵巢切除手術；術前診斷係左側卵巢腫瘤，施行手術名稱為腹腔鏡左側輸卵管卵巢切除術，依上開病歷及說明書、評估表記載原告105年10月至北醫就診之主訴、入院判斷均為右側卵巢囊腫（腫瘤），張景文術前向原告說明住院病症及治療方式，及張景文自行填載之手術前評估表，均明載左側輸卵管卵巢切除術之內容，及上述各該文書簽署時間順序、張景文填載住院診療計畫說明書與手術前評估表、說明書及評估表與原告同意手術之時間點僅隔12分鐘之時間上密接性、人之認知連續性以觀，堪認張景文於術前向原告進行含手術部位之手術解釋及說明，而由原告於105年11月2日下午4時22分簽名之手術同意書，斯時係向原告說明左側卵巢囊腫而有施行手術切除該側卵巢及輸卵管之必要，是原告就第一次手術而於手術同意書所同意切除之範圍僅限於左側卵巢及輸卵管，並不含右側卵巢及輸卵管，此從麻醉師在麻醉同意書：「一、擬實施之麻醉（如醫學名詞不清楚，請加上簡要解釋 ）1.外科醫師施行手術名稱：腹腔鏡手術、左側卵巢切除術」【本院107年度北司醫調字第15號卷（下稱北司醫調卷）第11頁】益可徵佐，被告辯稱：麻醉師誤記為左側，不惟與張景文前述自行填載之相關醫療行為文書、病歷內容不符，又未提出有何錯載之證據，自無足信，是張景文於該次手術施行前未盡告知、說明手術部位係右側卵巢及輸卵管之義務，違反醫師法第12條之1規定，未經原告同意而於施行手術時逕切除右側卵巢及輸卵管，又未舉證有何緊急避難事由或屬業務上正當行為，自不得阻卻違法，而有侵害原告身體權及自主決定權之侵權行為。 二、查原告無105年10月19日因右側卵巢囊腫至北醫急診之急診病歷，此有外放原告北醫所有病歷資料可證，被告又未舉證張景文曾於當日向原告說明病灶及病因，乃同意以手術切除其右側卵巢之證據，是上情即無可信，故被告據此稱原告知悉第一次手術切除之標的為右側卵巢，而於手術同意書同意施行手術之部位為該側卵巢云云，即無可採。另被告執手術記錄單、手術後病情解釋書、病理組織檢查報告單、出院病歷摘要均記載切除部分為右側卵巢，而謂原告係同意切除右側卵巢云云，然手術記錄單、病理組織檢查報告單、出院病歷摘要僅係製作病歷業務人員據實記載張景文手術施行時「實際」切除之部位為右側卵巢，而醫師進行手術時所實際切除與病人即原告於術前同意之器官部位，兩者於通常情形下雖屬一致，然實際上並非當然如此，是尚無從憑上揭文書之記載驟認張景文於術前所說明及原告同意切除之部位為右側卵巢。至原告之母陳信金於手術後病情解釋書之病人家屬一欄簽名，然此僅係張景文於術後就手術實際切除部分係右側卵巢及輸卵管、手術方式及過程、術後應注意事項一節對陳信金為說明，尚難執此得認原告本人於術前同意者係右側卵巢及輸卵管。 三、另被告憑102年8月超音波檢查報告、住院病歷、住院診療計畫說明書與手術同意書、手術記錄、出院病歷摘要；同年9月檢查報告與出院病歷摘要及同年10月超音波檢查報告、急診病歷、診斷證明書，暨105年10月19日超音波檢查報告抗辯原告於105年10月19日係因右側卵巢囊腫就診，同年11月所同意切除之部位係該側卵巢云云，然其於105年10月19日係因左下腹疼痛就診，而於同年11月2日住院經告知並同意接受切除左側卵巢及輸卵管之手術治療，前已詳述，且原告雖有於102年切除右側卵巢囊腫之紀錄，惟依105年10月19日張景文所製作之超音波檢查報告「Impression」（臆斷）欄記載：「adnexal cyst,R't Ovarian cyst,L't」（第115頁），即右側有子宮附件即卵巢、輸卵管、寬韌帶等子宮側邊構造之囊腫，左側有卵巢囊腫，是原告斯時並非僅右側而係左側亦有囊腫，是依105年10月19日超音波檢查報告，無從推斷原告第一次手術同意切除之部位即係右側卵巢。又依醫學一般卵巢囊腫之診斷，倘得以確定疾病來自卵巢時，即直接稱為卵巢囊腫或卵巢腫瘤，而張景文於105年10月19日婦產科超音波檢查報告之臆斷欄所為「Ovarian cyst,L't」之記載，適與原告105年10月19日就診病歷欄記載：Ovarian cyst,L～'t（左側卵巢囊腫），診斷一欄其中3.記載「未明示側性卵巢良性腫瘤」（見外放病歷卷），及105年11月7日出院病歷摘要入院診斷欄記載：「Left ovarian cyst,size22×13mm」，主訴一欄載明：「Left lower quadrant abdominalpain(左下腹痛)」與病史欄：「…The ultrasound（超音波） showed a left ovarian cyst she was admitted to our ward for further surgical intervention」（第131頁）、張景文向原告說明之住院診療計畫說明書明載：「...，您於105年11月2日因疾病臆斷為左側卵巢腫瘤需住院接受治療，…3.主要治療方式：3.2外科手術，手術方式為腹腔鏡單側輸卵管、卵巢切除手術」（第343-344頁）、張景文所填載之手術前評估表：「一、術前診斷：Left ovaria（應為ovarian，卵巢）tumor（腫瘤）.二、施行手術名稱：Laparoscopic-Left salpingo-oophorectomy（腹腔鏡左側輸卵管卵巢切除術）」（第370頁），及親填之手術同意書「擬實施之手術」一欄其中疾病名稱為：「卵巢腫瘤」之記載，互核一致，是原告確因左側卵巢腫瘤（囊腫）而就醫住院接受手術治療，並非右側，是被告上揭抗辯，洵無可據。 四、依國際更年期醫學會定義，更年期係指女性從有生育能力轉變為無法生育階段之過渡時期，而女性卵巢機能於正常情形下因年齡漸增而持續下降，將慢慢失去生育能力，直至不再有月經即停經，而常態性女性更年期年齡多落在45歲至55歲間，而女性於更年期期間因個人而有相異程度不等之身心不適症狀。查原告為64年8月21日生，於第一次手術、第二次手術時係41歲，因第一次手術遭張景文實際切除者係右側卵巢，致該次手術原預定施行手術切除治癒之左側卵巢囊腫病灶仍在，因而持續腹痛，有105年12月16日超音波檢查報告記載左側卵巢囊腫18×13mm存卷得參（第135頁），是僅得再次施行第二次手術以切除原預定於第一次手術切除之左側卵巢及輸卵管，是張景文於第一次手術前未盡告知、說明義務而未經原告同意之逕行切除右側卵巢及輸卵管行為，為有過失，且與原告兩側卵巢均經切除致其受有提早進入更年期之損害，具相當因果關係，被告辯稱：無損害云云，自無可採，是張景文有侵害原告身體權、健康權、病人自主決定權之民法第184條第1項前段侵權行為。又北醫就張景文係其受僱人一節並不爭執，張景文於執行醫療行為時有上開過失侵權行為，自屬因執行職務不法侵害原告權利，又未舉證有民法第188條第1項但書規定免責事由，即應與張景文依同條前段規定負連帶損害賠償責任。 肆、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195條第1項前段定有明文。次按民法第195條第1項所謂相當之金額，應斟酌加害人與被害人雙方之身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定之；慰撫金是否相當，應以加害行為之加害程度及被害人所受痛苦，斟酌加害人及被害人之身分、經濟地位等各種情形定之（最高法院47年度台上字第1221號、51年度台上字第223號判決意旨參照）。 原告受有提早產生更年期症狀之損害，惟女性更年期症狀因個人而異，並不當然如其所稱應終生施以賀爾蒙及黃體素藥物治療或每日須塗抹凝膠，且其謂因此每月均至馬偕紀念醫院拿藥云云，既未舉證以徵其信，自無足採，又斟酌原告因手術開刀問題致情緒低落併負面思想及自殺意念，於107年1月13日及1月29日服用過量藥物企圖自殺未果而罹憂鬱症之精神痛苦程度，有汐止國泰綜合醫院診斷證明書附卷得參（北司醫調卷第16頁）；原告高中畢業，職業為計程車司機，104、105年度所得各為241,200元、117,820元，名下有1輛汽車，張景文大學畢業，係北醫婦產科醫生、北醫臨床副教授，104、105年度利息、薪資、獎金、股利、租賃所得總額依序為7,267,709元、7,082,043元，名下有3筆不動產、1輛汽車，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷為證（第27-65頁），及張景文過失程度與加害情形、暨前揭兩造教育程度、職業、身分地位、經濟狀況，認原告所得請求非財產上損害賠償以900,000元為適當，逾此金額之請求，即屬過當，不應准許。 伍、綜上，原告依民法第184條、第188條第1項前段規定，請求被告連帶給付900,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年5月9日（北司醫調卷第22-23頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，核屬無由，應予駁回。 丁、因原告陳明就侵權行為、不完全給付為選擇合併，故擇一判決其勝訴即可，即無須再就北醫應否負不完全給付責任一節審論之。至兩造其餘攻擊防禦方法及立證，經核不影響判決結果，爰未逐一論敘，末此指明。 戊、原告勝訴部分，經兩造陳明願供擔保請准宣告假執行、免為 假執行，經審核後分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗 訴部分之假執行聲請，因訴之駁回而失依據，故併予駁回。 己、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。 中 華 民 國 109 年 11 月 30 日 民事第八庭 法 官 陳琪媛 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 11 月 30 日 書記官 陳惠萍 資料來源：司法院法學資料檢索系統