本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:臺南107年醫字第4號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:奇美醫療財團法人柳營奇美醫院

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/07/01 02:45 臺灣臺南地方法院民事判決 107年度醫字第4號 原 告 陳辰茂（兼蕭夙珍之承受訴訟人） 陳思樺（兼蕭夙珍之承受訴訟人） 陳瑋雯（兼蕭夙珍之承受訴訟人） 訴訟代理人 黃清濱 律師 複 代理人 李冠廷 律師 被 告 奇美醫療財團法人柳營奇美醫院 法定代理人 黃順賢 被 告 李佩倫 訴訟代理人 李育禹 律師 曾靖雯 律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國110年3 月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯負擔百分之四十一，原告陳辰茂負擔百分之二十四，原告陳思樺負擔百分之十九，餘由原告陳瑋雯負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條、第170條分別定有明文。又民事訴訟法第168條、第170條之規定，於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第173條本文亦有明文。次按，訴訟程序有當然停止之原因，於有訴訟代理人時，訴訟程序雖得繼續進行，惟於得為承受訴訟時，仍應為承受訴訟之聲明（楊建華著，問題研析民事訴訟法㈡，著者發行，民國79年4月版，第74頁、第75頁）。 二、被告奇美醫療財團法人柳營奇美醫院（下稱柳營奇美醫院）之法定代理人原為莊銀清，於訴訟進行中已變更為黃順賢，業經黃順賢依法聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀1份在卷可按〔參見本院107年度醫字第4號卷宗（下稱本院卷）卷一第15頁〕，核無不合，應予准許。 三、本件起訴時之原告蕭夙珍於本件訴訟繫屬中，在107年4月17日死亡，有死亡證明書影本1份附卷可參（參見本院卷卷一第151頁）；原告蕭夙珍之繼承人即原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯已於107年9月14日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀1份在卷足據（參見本院卷一第327頁至第329頁），核無不合，亦應准許。 貳、實體方面： 一、本件原告主張： ㈠被告李佩倫係受僱於被告柳營奇美醫院之醫師；蕭夙珍前因罹患慢性B型肝炎，自102年4月起，於被告柳營奇美醫院接受被告李佩倫之診療，蕭夙珍於102年4月13日在被告柳營奇美醫院第1次進行腹部超音波檢查；其後，陸續於103年8月9日、104年3月25日、104年9月14日、105年5月16日、106年2月13日在被告柳營奇美醫院進行腹部超音波檢查，均由被告李佩倫操作、判讀並完成檢查報告（按：蕭夙珍於103年8月9日、104年3月25日、104年9月14日、105年5月16日、106年2月13日進行之5次腹部超音波檢查，下稱系爭5次超音波檢查）。被告李佩倫於106年2月13日對於蕭夙珍所實施腹部超音波檢查之檢查報告記載肝臟實質組織（parenchyma）正常，兩邊腎臟正常（bilateral kidneys are normal in co-ntour），被告李佩倫並告知蕭夙珍一切正常，預約於106年8月21日回診，再次進行腹部超音波檢查，詎蕭夙珍於106年8月3日，在被告柳營奇美醫院進行腹部電腦斷層掃描後，發現腎臟、肝臟、肺部均有異常之現象（該次電腦斷層掃描之檢查影像，下稱系爭電腦斷層影像）；嗣於106年8月11日經訴外人即被告柳營奇美醫院之醫師謝佩玲判讀，認為蕭夙珍左腎有約5.1乘5.3乘5.5公分大小之惡性腫瘤，且已有淋巴結轉移擴散現象，兩側肺部亦有多發性結節，屬於轉移之惡性腫瘤。蕭夙珍繼於106年8月14日，委由訴外人醫療財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院（下稱和信醫院）醫師重新判讀系爭電腦斷層影像，和信醫院醫師認為蕭夙珍左側腎臟有5至6公分之異質增強性腫瘤(heterog-eneous enhanced mass)，在後腹腔有許多擴大淋巴結，屬於轉移，且有肝臟轉移現象、有多發性肺結節，為肺轉移。茲因被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查，並未診斷出蕭夙珍業已罹患左側腎臟腫瘤（下稱系爭未診斷罹患癌症行為）〔按：兩造及衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）對於蕭夙珍罹患之癌症，或使用其他名詞稱呼，基於對於兩造及醫審會選擇使用名詞之尊重，本判決並未更動兩造及醫審會使用之名詞〕，亦未告知蕭夙珍罹患左側腎臟腫瘤一事（下稱系爭未告知罹患癌症行為），復未告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，並詢問蕭夙珍是否願意自費施作（下稱系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為），使蕭夙珍發現罹患癌症時，左側腎臟腫瘤已進展、轉移至後腹腔淋巴結、肝臟與肺部，以致雖經治療，仍於107年4月17日因病重不治死亡。蕭夙珍因被告李佩倫過失為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，致病重死亡而受有下列損害： 1.醫療費用支出之損害：蕭夙珍罹患上開癌症，支出醫療費用新臺幣（下同）16萬1,699元，受有醫療費用支出之損害16萬1,699元。 2.增加生活上需要之損害：蕭夙珍因罹患上開癌症，共計支出看護費用、救護車費用、租用醫療電動床費用3萬4,600元，受有增加生活上需要之損害3萬4,600元。 3.退休金之損失：蕭夙珍因治療延誤，以至於107年4月17日死亡而少領退休金1,005萬640元，爰於本件訴訟請求賠償其中之200萬元。 4.非財產上之損害：蕭夙珍因被告李佩倫前揭行為而存活機率降低、治療機會喪失，精神上受到極大痛苦，受有非財產上之損害300萬元。 ㈡原告陳思樺因被告前揭行為，受有下列損害： 1.醫療費用支出之損害：原告陳思樺因蕭夙珍罹患上開癌症，為蕭夙珍支出醫療費用23萬6,759元，受有醫療費用支出之損害23萬6,759元。 2.殯葬費用支出之損害：原告陳思樺於蕭夙珍死亡後，支出蕭夙珍之殯葬費用20萬元，受有殯葬費用支出之損害20萬元。 3.非財產上之損害：原告陳思樺為蕭夙珍之子女，因被告李佩倫前揭行為，致蕭夙珍死亡，受有非財產上之損害200萬元。 ㈢原告陳辰茂、陳瑋雯分別為蕭夙珍之配偶及子女，因被告李佩倫前揭行為，致蕭夙珍死亡，分別受有非財產上之損害300萬元及200萬元。 ㈣茲因蕭夙珍業已死亡，而原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯為蕭夙珍之繼承人，為此，原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯爰依繼承及民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫賠償519萬6,299元，並依繼承及民法第188條第1項規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任；或依繼承及依民法第227條第2項規定，請求被告柳營奇美醫院賠償519萬6,299元，請求本院擇一訴訟標的而為原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯勝訴之判決。原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯另依民法第184條第1項前段或第2項規定，分別請求被告李佩倫賠償300萬元、243萬6,759元及200萬元，並依民法第188條第1項規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任；或依民法第227條第2項規定，分別請求被告柳營奇美醫院賠償300萬元、243萬6,759元及200萬元，請求本院擇一訴訟標的而為原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯勝訴之判決等語。 ㈤並聲明求為判決：被告應連帶給付原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯519萬6,299元，連帶給付原告陳辰茂300萬，原告陳思樺243萬6,759元，原告陳瑋雯200萬元，及均自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。 二、被告抗辯： ㈠被告李佩倫於前揭時日，對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查，均有詳盡檢查，檢查結果均無異常，原告亦未陳述有何不適，被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查，符合醫療常規，且依系爭5次超音波檢查之影像，亦未發現有異常或足以安排為進一步檢查之病徵，被告李佩倫之醫療行為，並無疏失。況且，蕭夙珍於106年4月9日、106年6月30日，曾至被告柳營奇美醫院心臟內科就診，如當時已有異狀，按理應會向醫師陳述或至相關科別就診。 ㈡被告李佩倫僅係胃腸肝膽科醫師，並非腎臟科或泌尿科醫師，對於蕭夙珍進行定期追蹤檢查，係為追蹤檢查蕭夙珍罹患之B型肝炎，非為其他癌症之診斷。 ㈢癌細胞本屬不正常之細胞，分化或生長速度無法預測。依醫學期刊「Abdominal Imaging」之病例報告，上泌尿道之上皮癌可於3個月內快速生長，且需利用電腦斷層診斷，而非利用腹部超音波檢查。原告主張蕭夙珍左側腎臟有5至6公分腫瘤之狀況，並無於短時間發生之可能，並不足採；原告以蕭夙珍於106年8月3日腫瘤5.5公分，回推106年2月13日腫瘤即已存在及其大小，亦屬無據。另醫審會編號1070215號鑑定書（下稱系爭第1次鑑定書）鑑定書所附參考資料1（按：指本院卷卷一第381頁至第392頁所附資料，下稱系爭參考資料）雖記載「The potential doubling time of from 2-14 days found by us in papillary and solid tumors is probably too small by a factor of 10 to 100.」等語（按：該段敘述，下稱系爭敘述），惟系爭敘述，並非立基於實驗之結果，是以系爭參考資料之作者使用「probably」（按：中文意義為大概、可能）之文字敘述，醫審會引用具有科學嚴謹度之2.3日至13.9日之實驗數據論述，並無違誤。原告以蕭夙珍罹患腎臟腫瘤生長快速及移轉、腫瘤倍增時間，推論蕭夙珍於106年2月13日前，業已罹患腫瘤，恐屬過度臆測，原告質疑被告李佩倫所實施系爭5次超音波檢查有誤，應屬個人意見及臆測之詞，且推論充滿假設及預設立場，欠缺醫學根據，更有倒果為因之謬誤。 ㈣每名醫師均有其習慣之用語及病歷記載方式，如檢查情形相仿，自得以相同描述方式記載，且檢查之影像未有異常發現，亦無新增或變更描述方式之必要，無法僅以用語相同即推論有虛應故事或誤診等情。又進行腹部超音波檢查時，胰臟受腸氣遮蔽影響，乃極其常見之狀況。 ㈤依醫學教科書「CAMPBELL-WALSH UROLOGY」之記載，上泌尿道之上皮癌之診斷方法，最佳者為斷層掃瞄，其次為靜脈腎盂造影，再次尿液細胞學檢查；且需因病患有血尿、窩背痛、水腎等症狀，始會安排進行上開檢查。而蕭夙珍於門診時，並未陳述有腰痛、血尿等情形，被告李佩倫無法安排進行上開檢查。且依蕭夙珍於106年2月13日進行之腹部超音波影像所示，蕭夙珍當時應無腎臟腫瘤，被告李佩倫無從告知蕭夙珍罹患左側腎臟腫瘤。 ㈥原告主張被告李佩倫於106年8月8日，赫然發現對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查有診斷錯誤之情形，顯屬子虛烏有。 ㈦被告李佩倫之醫療行為，並無疏失，應無侵權行為，被告柳營奇美醫院亦無須依民法第188條規定，負連帶損害賠償責任。另被告柳營奇美醫院亦無債務不履行之情形。 ㈧原告並未提出原告陳思樺為蕭夙珍支出醫療費用及支出蕭夙珍殯葬費用之單據；又退休金之損失，並非民法第192條及第193條規定之損害賠償項目，且蕭夙珍於92年2月1日乃申請支領一次退休金176萬4,750元退休，原告主張蕭夙珍所受退休金之損失，與原告主張之事實，並無相當因果關係等語。 ㈨並聲明求為判決：原告之訴駁回（按：被告漏未聲明假執行之聲請駁回），如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠蕭夙珍於43年3月7日出生，於107年4月17日因左側腎盂惡性腫瘤死亡。 ㈡原告陳辰茂為蕭夙珍配偶，原告陳思樺、陳緯雯為蕭夙珍子女，於蕭夙珍死亡後，均未聲明拋棄繼承而為蕭夙珍之繼承人。 ㈢蕭夙珍因罹患有慢性B型肝炎，自102年4月起，於被告柳營奇美醫院診療及定期進行抽血檢查、腹部超音波檢查。 ㈣被告李佩倫為被告柳營奇美醫院之受僱人。 ㈤蕭夙珍於102年4月13日、103年8月9日、104年3月25日、104年9月14日、105年5月16日、106年2月13日先後6次於被告柳營奇美醫院進行腹部超音波檢查。系爭5次超音波檢查，均由被告李佩倫操作、判讀並完成檢查報告。又106年2月13日腹部超音波報告內容，註明肝臟實質組織（parenchyma）正常，兩邊腎臟正常（bilateral kidneys are normal in co-ntour），被告李佩倫並曾告知蕭夙珍一切正常，並預約於106年8月21日回診，再次進行腹部超音波檢查。 ㈥蕭夙珍於106年8月3日，在被告柳營奇美醫院進行腹部電腦斷層掃描後，發現腎臟、肝臟、肺部均有異常之現象；嗣於106年8月11日經被告柳營奇美醫院之謝佩玲醫師判讀，認為蕭夙珍左腎有約5.1乘5.3乘5.5公分大小之惡性腫瘤，且已有淋巴結轉移擴散現象，兩側肺部亦有多發性結節，屬於轉移之惡性腫瘤。嗣於106年8月14日，委由和信醫院重新判讀系爭電腦斷層影像，和信醫院報告認為蕭夙珍左側腎臟有5至6公分之異質增強性腫瘤(heterogeneous enhanced mass)；在後腹腔有許多擴大淋巴結，屬於轉移；有肝臟轉移現象、有多發性肺結節，為肺轉移，已屬末期。 四、得心證之理由： ㈠原告主張依民法第184條第1項前段或第2項規定，暨繼承及民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫負損害賠償責任；並依民法第188條第1項規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任，有無理由？ 1.被告李佩倫所為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，是否屬於加害行為？ ⑴按侵權行為之成立，須有加害行為，所謂加害行為包括作為與不作為，其以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，必以作為義務之存在為前提（最高法院109年度台上字第1015號判決參照）。 ⑵本件原告主張被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，為被告所不爭執，固堪信為實在，惟衡諸如蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，並未罹患癌症，被告李佩倫為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，乃屬必然，系爭未診斷罹患癌症行為及系爭未告知罹患癌症行為，自非侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為。是判斷被告李佩倫所為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，是否屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為，首應審究者，厥為蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，是否業已罹患癌症？經查： ①經本院囑託醫審會鑑定依系爭5次超音波檢查之影像所示，蕭夙珍之腎臟有無異常之情況？是否已罹患腎盂上皮癌？醫審會鑑定結果，認為：依卷附相關檢查光碟之影像，系爭5次超音波檢查之影像，並未發現蕭夙珍腎臟有異常之情況，無法證實蕭夙珍已罹患腎盂上皮癌（上泌尿道上皮癌），有衛生福利部108年3月8日衛部醫字第1081661542A號函文所附系爭第1次鑑定書1份在卷可按（參見本院卷一第367頁至第379頁），自難認蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症。 ②至原告雖主張：蕭夙珍左側腎臟有5至6公分之異質增強性腫瘤(heterogeneous enhanced mass)，及轉移至後腹腔之淋巴結、肝臟、肺臟，並無於短時間發生之可能，腎盂過度性上皮癌自無徵兆成長至5.5公分腫瘤，且遠端移轉之時程，通常超越6個月，蕭夙珍應非於106年2月13日以後，始罹患癌症，依蕭夙珍之病程推斷，至遲被告李佩倫於106年2月13日對於蕭夙珍進行之腹部超音波檢查，即應發現3公分大小之腫瘤等語。惟按，上泌尿道上皮細胞癌為一種惡性度相當高之癌症，其生長速度相對較快。由於難以界定第1個癌化細胞出現之時間，因此臨床上難以估計癌症發生之起始至多重器官轉移所需時間；且無論何種癌症，均無法定義出發生之時間為何時，目前亦無文獻或研究報告提供直接證據顯示上泌尿道上皮癌自無法檢出至5.5公分需要多久時間，無法推論被告李佩倫至遲於106年8月之10個月前，即應發現至少已經3公分大之腫瘤，此參諸系爭第1次鑑定書、衛生福利部109年3月12日衛部醫字第1091661608號函文所附醫審會編號108209號鑑定書（下稱系爭第2次鑑定書）之記載自明（參見本院卷卷一第373頁、卷四第314頁、第315頁）；而過渡性上皮癌可能進展快速或轉移，細胞學研究顯示泌尿道過渡性上皮腫瘤生長可於2周內生長為足以偵測之腫瘤大小，生長快速之過渡性上皮腫瘤細胞，細胞培養約48小時細胞數目即會增加1倍；腎盂之過渡性上皮癌在6個月的期間之内，從無法檢查至成長為5.5公分之腫瘤，且造成轉移，醫理上有其可能，亦有國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）109年6月18日校附醫秘字第1090903892號函文所附回復意見表1份在卷足稽（參見本院卷四第533頁、第535頁）。是以，原告主張蕭夙珍左側腎臟有5至6公分之異質增強性腫瘤(heterogeneous enhanced mass)，及轉移至後腹腔之淋巴結、肝臟、肺臟，並無於短時間發生之可能，腎盂過度性上皮癌自無徵兆成長至5.5公分腫瘤，且遠端移轉之時程，通常超越6個月，蕭夙珍應非於106年2月13日以後，始罹患腫瘤，依蕭夙珍之病程推斷，至遲被告李佩倫於106年2月13日對於蕭夙珍進行之腹部超音波檢查，即應發現3公分大小之腫瘤等語，尚嫌速斷，難以採憑，不足據以認定蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症之事實。另系爭參考資料雖載有系爭敘述，惟觀諸系爭敘述前後文之記載，可知系爭敘述中關於10至100倍之敘述，僅為系爭參考資料作者之假設或推測，而非實證研究之結果，是系爭敘述內關於10至100倍之敘述，尚難遽予採憑，亦不足為不利被告李佩倫之認定。 ③原告另雖主張：依系爭第1次鑑定書所載，在腎盂之上泌尿道上皮癌，在超音波下為高回音腫瘤，應屬可辨識。再由系爭5次超音波檢查檢查報告之文句相同，可知被告李佩倫之草率。又系爭5次超音波檢查報告就胰臟部分均記載「頭部及體部厚度正常，尾部由於腸氣模糊不清楚（Obscure）」等語，豈有5次腹部超音波檢查，胰臟尾部均因腸氣而模糊不清之可能？另被告李佩倫既有檢查蕭夙珍之腎臟，即須對實施腎臟超音波之記載事項詳為記載，且系爭5次超音波影像，亦無正式腎臟檢查應有之縱切面及蕭夙珍有病灶之腎盂切面。再被告李佩倫於施作腹部超音波檢查時，從未將超音波探頭放置於檢查腎臟時應放置之後腰處等語。然查： 系爭第1次鑑定書雖記載「位在腎盂之上泌尿道上皮癌，在超音波下為高回音腫瘤」等語，惟亦同時記載「惟相較腎盂之脂肪組織回音度低，因此與腎盂脂肪組織中之低回音部分極為相似，於臨床上，因難以區別，故相當容易產生混淆，因此，以超音波檢查，對位在腎盂之上泌尿道上皮癌之診斷率低，其於教科書及各種臨床指引中，亦非建議之診斷方式」等語，有系爭第1次鑑定書1份在卷可稽（參見本院卷卷一第374頁）。且腎臟超音波檢查，僅於腎盂之泌尿上皮細胞癌直接造成腎臟結構明顯改變（特別是水腎），始可能經超音波檢查診斷。依臨床實務，3.23公分之腎盂泌尿上皮細胞癌很少造成腎臟結構的改變，影像呈現與腎盂之中心脂肪部分同為略低回音，超音波尚無法與腎盂之中心脂肪部分區別，故難以輕易在超音波檢查中鑑別診斷。亦有系爭第2次鑑定書在卷足據（參見本院卷卷四第315頁）。原告對於系爭第1次鑑定書同時記載之前揭內容及系爭第2次鑑定書記載之前揭內容，視若無睹，僅截取醫審會系爭第1次鑑定書中記載「在腎盂之上泌尿道上皮癌，在超音波下為高回音腫瘤」等語，即謂在腎盂之上泌尿道上皮癌，在超音波下為高回音腫瘤，應屬可辨識等語，已有未洽。 按腹部超音波檢查報告，並非文學創作，報告之內容，重在能否精確表達檢查之結果，而非在辭句是否創新而不落俗套；每次檢查結果相同者，醫師採取相同之辭句敘述，或利用電腦內作業系統之複製文字或辭句功能，複製表達相同檢查結果之辭句，記載於每次之檢查報告內，而未搜索枯腸，於每次之檢查報告使用不同之辭句，表達相同之檢查結果，尚難認有何草率之情形；況且，經本院囑託醫審會鑑定系爭5次超音波檢查報告之記載方式，是否符合醫學中心之醫療常規，醫審會鑑定結果認為：系爭5次超音波檢查報告之記載方式，尚符合醫學中心腹部超音波檢查報告之醫療常規，亦有系爭第1次鑑定書1份在卷足據（參見本院卷卷一第377頁），自難僅因系爭5次超音波檢查結果之記載相同，即謂被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查有草率之情形。 次按，實施腹部超音波時，掃描胰臟時，最主要之障礙來自於胃、腸內之氣體，在大部分之檢查，通常無法見到完整之胰臟，此參諸卷附「腹部超音波」一書之記載自明（參見本院卷卷一第45頁、第47頁）；且針對B型肝炎腹部超音波檢查之標準作業流程，雖亦會掃描胰臟，惟通常會因腸氣遮蔽，導致一部分胰臟無法被掃描，此觀諸系爭第1次鑑定書之記載（參見本院卷卷一第375頁），亦可明瞭，自難認蕭夙珍之胰臟尾部於系爭5次超音波檢查時，絕無均因腸氣而模糊不清之可能，並以系爭5次超音波檢查報告就胰臟部分均記載「頭部及體部厚度正常，尾部由於腸氣模糊不清楚（Obscur-e）」等語，據以推論被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查有草率之情形。其次，系爭5次超音波檢查報告，於「Others（按：中文翻譯為「其他」）」處，均有記載「bilateral kidneys are normal in contour（按：中文翻譯為兩側腎臟正常)」等語，有系爭5次超音波檢查報影本各1份在卷可稽（參見本院107年度營醫調字第1號卷宗第47頁、第51頁、第55頁、第59頁、第63頁）。另經本院囑託醫審會鑑定系爭5次超音波檢查報告之記載方式，是否符合醫學中心之醫療常規，及因罹患慢性B型肝炎，進行之定期腹部超音波檢查而言，系爭5次超音波檢查之腎臟檢查影像，掃描之範圍及程度是否足夠？醫審會鑑定結果，認為：系爭5次超音波檢查報告之記載方式，尚符合醫學中心腹部超音波檢查報告之醫療常規；又依所附醫療影像光碟中超音波檢查之影像，每次檢查皆可見蕭夙珍左右兩邊腎臟影像，並未發現有異常，被告李佩倫為蕭夙珍為慢性B型肝炎進行定期腹部超音波檢查，系爭5次超音波檢查之影像，其掃描之範圍及程度均屬足夠，此有系爭第1次鑑定書、系爭第2次鑑定書各1份在卷可稽（參見本院卷卷一第377頁、卷四第313頁）。可知被告李佩對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查，業已符合醫療常規，亦難僅因原告認為被告李佩倫對於實施腎臟超音波之記載事項未詳為記載，且系爭5次超音波影像，亦無正式腎臟檢查應有之縱切面及蕭夙珍有病灶之腎盂切面，即謂被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查有草率之情形。 原告雖主張被告李佩倫於施作腹部超音波檢查時，從未將超音波探頭放置於檢查腎臟時應放置之後腰處等語，惟未提出任何證據以實其說，原告前揭部分之主張，自難採憑。 況且，腎盂之上泌尿道上皮癌在超音波下可否辨識、系爭5次超音波檢查，檢查報告之記載方式、被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查是否草率而不確實，與蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，是否業已罹患癌症，純屬二事，亦不能以腎盂之上泌尿道上皮癌在超音波下可否辨識、系爭5次超音波檢查，檢查報告之記載方式、被告李佩對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查確實與否，據以推論蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症之事實。 ④此外，原告復未能舉出其他證據證明蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症，自難遽認蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症。從而，本件既難認蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症，自難謂被告李佩倫所為系爭未診斷蕭夙珍罹患癌症行為及系爭未告知罹患癌症行為，屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為。 ⑶本件原告主張被告李佩倫有系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，為被告於言詞辯論時所不爭執，亦堪信為實在。惟衡諸臺大醫院前揭函文明確記載由於軟式輸尿管鏡為自費項目，在醫療常規上，對於尿液細胞學存在有惡性細胞者或於影像上強烈有懷疑腎盂腫瘤者，始會與病人討論使用軟式輸尿管鏡作為診斷工具；而原告並未舉證證明蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，已屬尿液細胞學存在有惡性細胞或於影像上強烈有懷疑腎盂腫瘤者；且經本院囑託醫審會鑑定由系爭5次超音波影像，能否判斷出有異常或必須安排進一步檢查之病徵，醫審會鑑定結果認為：依所附醫療影像光碟中超音波檢查之影像，每次檢查皆可見蕭夙珍左右兩邊腎臟影像，並未發現有異常，並無異常或必須安排進一步檢查之病徵，有系爭第2次鑑定書1份在卷足據（參見本院卷卷四第313頁、第314頁），自難遽認被告李佩倫對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，有何告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，並詢問蕭夙珍是否願意自費施作之作為義務存在。此外，原告復未能具體指出並舉證證明被告李佩倫對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，有何告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，並詢問蕭夙珍是否願意自費施作之作為義務存在，或系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，有何違反保護他人法律之情形，揆之前揭說明，亦難遽認被告李佩倫系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為。 ⑷從而，被告李佩倫系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，應不屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為。 2.原告以被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為，及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為為由，依民法第184條第1項前段或第2項規定，暨繼承及民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫負損害賠償責任；並依民法第188條第1項規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任，有無理由？ ⑴按侵權行為之成立，須有加害行為（最高法院109年度台上字第1015號判決參照）；如無加害行為存在，自無成立侵權行為之可能。次按，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段定有明文。又民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院110年度台上字第226號裁定參照）；如受僱人並未成立侵權行為，僱用人自無該條所定僱用人責任可言。 ⑵查，本件被告李佩倫雖有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，惟因系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，均不屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行為，已如前述，揆之前揭說明，被告李佩倫自無成立侵權行為之可能。準此，原告以被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為為由，依繼承及民法第184條第1項前段或第2項規定，暨民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫賠償，自屬無據。 ⑶次查，被告李佩倫既未成立侵權行為，揆之前揭說明，被告柳營奇美醫院自無民法第188條所僱用人責任可言。從而，原告依民法第188條第1項前段之規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負侵權行為損害賠償責任，亦屬無據。 ㈡原告主張民法第227條第2項規定，暨繼承及民法第227條第2項規定，請求被告柳營奇美醫院賠償，有無理由？ 1.被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍所為之給付，是否因其受僱人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形？ ⑴本件被告柳營奇美醫院之受僱人即被告李佩倫雖有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，已如前述，惟衡諸如蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，並未罹患癌症，被告柳營奇美醫院之受僱人即被告李佩倫為系爭未診斷罹患癌症行為及系爭未告知罹患癌症行為，乃屬必然，被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍所為之給付，即未因其受僱人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為有不完全給付之情形；又如被告柳營奇美醫院於蕭夙珍為系爭5次超音波檢查時，並無告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之給付義務或附隨義務，被告柳營奇美醫院亦無因其受僱人即被告李佩倫有系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形，是判斷被告柳營奇美醫院是否因其受僱人李佩倫為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為而有不完全給付之情形，自應審究蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，是否業已罹患癌症？判斷被告柳營奇美醫院是否因其受僱人李佩倫為系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形，則應審究被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，有無告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之給付義務或附隨義務？ ⑵查，本件尚難認蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症，已如前述，自難謂被告柳營奇美醫院因其受僱人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為及系爭未告知罹患癌症行為而有不完全給付之情形。 ⑶次查，原告並未舉證證明曾與被告柳營奇美醫院約定被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，有告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之給付義務；又參諸臺大醫院前揭函文明確記載由於軟式輸尿管鏡為自費項目，在醫療常規上，對於尿液細胞學存在有惡性細胞者或於影像上強烈有懷疑腎盂腫瘤者，始會與病人討論使用軟式輸尿管鏡作為診斷工具；原告並未舉證證明蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，已屬尿液細胞學存在有惡性細胞或於影像上強烈有懷疑腎盂腫瘤者；另經本院囑託醫審會鑑定被告李佩倫對於蕭夙珍之處置過程，有無不符醫療常規之情形？醫審會鑑定結果，認為被告李佩倫之處置過程，並未發現有違反醫療常規之情事；經臺南地檢署囑託醫審會鑑定被告李佩倫對於蕭夙珍所為超音波檢查之醫療處置，是否符合醫療常規？有無過失？有無延誤？醫審會鑑定結果，認為被告柳營奇美醫院之受僱人即被告李佩倫醫師對於蕭夙珍所實施系爭5次超音波檢查，符合醫療常規，並無疏失，亦無延誤，並有系爭第1次鑑定書1份在卷足據（參見本院卷卷一第376頁、第377頁），亦難認依誠信原則，被告柳營奇美醫院有告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之附隨義務。是以，亦難謂被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，有告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之給付義務或附隨義務。 ⑷從而，被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，既無告知蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，及詢問蕭夙珍是否願意自費施作之給付義務或附隨義務，自難認被告柳營奇美醫院因其受僱人即被告李佩倫有系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形。 2.原告主張民法第227條第2項規定，暨繼承及民法第227條第2項規定，請求被告柳營奇美醫院賠償，有無理由？ ⑴按不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任（民法第227條規定參照）。是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件（最高法院107年度台上字第1678號判決參照）。 ⑵本件既難認被告柳營奇美醫院因其受僱人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形，已如前述，則原告主張被告柳營奇美醫院因其受僱人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而有不完全給付之情形，依民法第227條第2項規定，暨繼承及民法第227條第2項規定，請求被告柳營奇美醫院賠償，自屬無據。 五、綜上所陳，原告主張依民法第184條第1項前段或第2項規定，暨繼承及民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫給付原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯519萬6,299元，及分別給付原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯300萬元、243萬6,759元、200萬元，暨均自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依民法第188條第1項規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任；或依民法第227條第2項規定，暨繼承及民法第227條第2項規定，請求被告柳營奇美醫院給付原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯519萬6,299元，及分別給付原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯300萬元、243萬6,759元、200萬元，暨均自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、至原告雖聲請本院將囑託醫審會鑑定之事項，另行囑託和信醫院鑑定。惟查，原告聲請本院囑託和信醫院鑑定之事項，本院業已囑託醫審會鑑定，原告前揭調查證據之聲請，應無調查之必要，爰不予調查。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 4 月 30 日 民事第一庭 法 官 伍逸康 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 10日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 110 年 4 月 30 日 書記官 康紀媛 資料來源：司法院法學資料檢索系統

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判決字號:高雄107年醫字第18號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:天主教聖功醫療財團法人聖功醫院

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司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/07/25 04:14 裁判字號：臺灣高雄地方法院 107 年醫字第 18 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 05 月 27 日 裁判案由：損害賠償 臺灣高雄地方法院民事判決 107年度醫字第18號 原 告 劉再勝（兼劉吉雄之承受訴訟人） 劉玉萍（兼劉吉雄之承受訴訟人） 劉玉玲（兼劉吉雄之承受訴訟人） 劉玉雪（兼劉吉雄之承受訴訟人） 上四人共同 訴訟代理人 陳慧錚律師 被 告 陳振維 訴訟代理人 王伊忱律師 王恒正律師 蕭乙萱律師 被 告 天主教聖功醫療財團法人聖功醫院 法定代理人 楊儀華 訴訟代理人 盧世欽律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於109 年5 月6 日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：劉李碧珠為原告劉再勝、劉玉萍、劉玉玲、劉玉 雪之母，劉李碧珠自民國106 年6 月28日因身體不適，出現 持續且增強性之肌肉疼痛、頭暈、強烈嘔吐等症狀，於同年 7 月1 日下午1 時40分許，至被告天主教聖功醫療財團法人 聖功醫院（下稱被告醫院）急診，由受僱於該院之醫師即被 告陳振維醫師（下稱被告醫師）負責診治，被告醫師雖有安 排數項檢查，及施以皮下注射Novamin 、Ketorolac 各1 支 ，惟劉李碧珠之狀況並無明顯改善；嗣被告醫師告知劉李碧 珠為急性腎衰竭第4 期，將預約同年7 月4 日之腎臟科門診 等語，即於開立止吐藥（Novamin ）、止痛藥（Panadol ） 及止暈藥（Diphenidol ）後，同意讓劉李碧珠於當日晚間 7 時40分出院，出院診斷則記載：「1.周邊性眩暈症，可能 是良性陣發姿勢性眩暈（BPPV）；2.慢性腎病變合併急性發 作，病因本質未知」，詎劉李碧珠自被告醫院返家後，於翌 日即106 年7 月2 日上午9 時30分許突陷入昏迷，經送長庚 醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）急救 ，仍於當日上午11時3 分急救無效而死亡。原告請求就劉李 碧珠之死因為說明，被告醫師表示劉李碧珠之檢驗報告數據 均在正常範圍，且急性腎衰竭第4期在當下並無立即生命危 險，故不需要作治療等語，惟劉李碧珠於106 年7 月1 日至 被告醫院急診時，抽血之白血球指數（WBC ）、嗜中性球（ Neutro ）均高於正常值，顯示其已有發炎或感染現象，其 CPK （磷酸肌酸）與Amylase （尿液澱粉）指數亦均較 正常值為高，且其症狀於離院前無明顯改善，則被告醫師當 時理應要求劉李碧珠辦理住院以查明病因，俾利後續為積極 醫療處置，抑或建議轉診至他院治療，被告醫師卻輕忽劉李 碧珠病情，且於未告知劉李碧珠及家屬病況轉趨嚴重之可能 風險亦未為任何醫療建議下，即率爾同意劉李碧珠出院，致 劉李碧珠於出院後短短14小時即因病情惡化而不治，顯見劉 李碧珠之死亡，係因被告醫師未為正確診斷及醫療處置，致 延誤診療所導致，被告醫師之不作為，與劉李碧珠死亡之結 果間，有相當因果關係，被告醫師自應對劉李碧珠死亡之結 果負責，依民法第184 條第1 項前段、第192 條第1 項、第 194 條規定，請求被告醫師負損害賠償責任，並依同法第18 8 條第1 項規定，請求被告醫院連帶賠償。被告2 人應連帶 賠償原告劉再勝為辦理劉李碧珠後事所支出之殯葬費用新台 幣（下同）607,400 元，及賠償原告4 人及其等之被繼承人 劉吉雄非財產上損害各30萬元（劉吉雄於本件繫屬後之109 年3 月30日死亡，有戶籍謄本附卷可稽，原告劉再勝、劉玉 萍、劉玉玲、劉玉雪為劉吉雄繼承人，此有戶籍謄本附卷可 按【見107 年度雄司醫調字第24號卷第29至32頁】，原告聲 明承受訴訟，尚無不合，應予准許）。並聲明：1.被告應連 帶給付原告劉再勝982,400 元，及其中622,400 元自起訴狀 繕本送達之翌日起，其中360,000 元自陳報暨擴張訴聲明狀 送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息； 2.被告應連帶給付原告劉玉萍、劉玉玲、劉玉雪各375,000 元及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息；3.願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯： 1.被告醫師抗辯：劉李碧珠於106 年7 月1 日下午1 時40分許 至被告醫院急診，主訴頭暈並全身酸痛已有3 日，噁心、嘔 吐且動作變換時會加重狀況，伊即安排胸部X 光及抽血檢查 ，檢查結果其腎功能異常、白血球（WBC ）、肌酸激（CP K ）、澱粉（Amylase ）、嗜中性球（Neutro）略高，給 予Novamin （止暈止吐藥）、Ketorolac （止痛藥）注射以 緩解症狀，並檢查其CRP（發炎指數）及Tropponin （心肌 旋轉蛋白），以排除感染及心臟問題，檢查結果CRP 、Trop ponin 指數正常，胸部X 光檢查結果亦無胸部急性病灶，於 當日下午3 時30分病況改善，生命徵象穩定。伊於當日下午 5 時33分許，向劉李碧珠及其家屬解釋病況及相關檢查報告 後，其家屬要求做流感快篩，檢查結果為陰性反應，當日下 午6 時55分許，伊再次檢視評估劉李碧珠狀況，因其表示動 作變換時有些頭暈，即為其安排腦部電腦斷層掃瞄檢查，檢 查結果並無顱內急性病灶，當日晚間7時40分，經確認劉李 碧珠症狀改善，生命徵象穩定，伊向劉李碧珠及其家屬解釋 抽血檢查及影像學報告結果，開立止吐藥（Roumin）、止痛 藥（Paran ）及止暈藥（Diphenidol）帶藥服用，並告知如 有任何不適應儘速回急診，且為劉李碧珠預約安排神經內科 及腎臟科門診追蹤後，乃同意劉李碧珠辦理出院，並據前開 檢查結果，於出院診斷記載：1.周邊性眩暈症，可能是良性 陣發姿勢性眩暈；2.慢性腎病變合併急性發作，病因本質未 知」，上述醫療處置過程均符合常規而無任何疏失，伊已盡 急診醫師所應盡之注意義務，並無疏失，無需負損害賠償責 任，另原告所請求之損害賠償金額尚非可採。並聲明：1.原 告之訴及假執行之聲請駁回；2.如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。 2.被告醫院抗辯：被告醫師之醫療行為無疏失（詳如被告醫師 所述），另伊醫院因與高雄榮民總醫院訂有醫療支援契約， 被告醫師係高雄榮民總醫院指派前往伊醫院支援急診醫療作 業，另原告所請求之損害賠償金額尚非可採。並聲明：1.原 告之訴及假執行之聲請駁回；2.如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： 1.劉李碧珠於106 年7 月1 日下午1 時40分許，至被告醫院急 診，主訴有頭暈、肌肉酸痛、嘔吐等症狀，由被告醫師負責 診治。 2.被告醫師於106 年7 月1 日急診期間，為劉李碧珠安排數項 檢查，及施以皮下注射Novamin 、Ketorolac ，並於同日晚 間同意劉李碧珠離院。 3.劉李碧珠於106 年7 月2 日上午9 時30分許突然陷入昏迷， 經送往高雄長庚醫院急救，於當日上午11時3 分急救無效， 不治死亡。 四、就兩造爭執事項之判斷： 1.關於被告醫師之醫療行為是否符合醫療常規： 原告劉再勝就本案事實，對被告醫師提起業務過失致死告訴 ，經檢察官將劉李碧珠就診之高雄長庚醫院、被告醫院及張 晉源耳鼻喉科診所相關病歷資料，檢送衛生福利部醫事審議 委員會鑑定，鑑定結果認被告醫師所為處置符合醫療常規， 被告醫師所為處置與被害人死亡間無關聯，鑑定意見如下： A.106 年7 月1 日病人至急診室就診，當時生命跡象穩定（體 溫35.7度C 、脈搏106 次/ 分、呼吸20次/ 分、血壓135/83 mmHg），身體診察無發現異常，血液檢查結果有腎功能不全 （血中尿素氮81mg/dL ，肌酸酐3.08mg/dL ），白血球11.3 7*10 /μL 及嗜中性白血球77.6％值略高，但C 反應蛋白（ CRP 〈0.5mg/dL）正常，流感篩檢結果呈陰性，無發燒，可 初步排除急性感染；澱粉（193U/ L ）略高，但無腹部症 狀，可排除急性胰臟炎；磷酸肌酸激（504U/L）較高，但 未達診斷橫紋肌肉溶解症必須大於1000U/L 或5 倍參考值上 限之診斷標準；且心肌旋轉蛋白（〈0.01μg/L ）正常，尚 可初步排除急性心肌梗塞；腎功能不全的病人，其澱粉及 磷酸肌酸激皆可較參考值高。因病人之胸部X光檢查及腦 部電腦斷層掃瞄檢查，結果皆無急性病灶。故陳醫師就病人 之主訴頭暈、全身酸痛、噁心、嘔吐現象，開立止吐藥proc hlorperazine、止痛藥acetaminophen 及止暈藥diphenidol ，有助於改善病人症狀，其處置符合醫療常規。 B.本案病人雖有腎功能不全，但並無需緊急處置之腎衰竭併發 症，如急性肺水腫、高血鉀、尿素性腦病變等症狀。且如鑑 定意見1.之說明，經檢查以初步排除急性感染、胰臟炎、急 性心肌梗塞、橫紋肌溶解症，胸部X 光及腦部電腦斷層掃瞄 檢查，結果亦顯示無急性病灶。經追蹤病人之生命徵象穩定 ，亦無新的症狀，並無絕對需要繼續留院觀察或轉診，故陳 醫師當日未對病人繼續留院觀察或予以轉診之處置，符合醫 療常規。 C.如上開鑑定意見1.、2.之說明，陳醫師之醫療處置，皆符合 醫療常規，故與病人隔日上午突然陷入昏迷，而送至高雄長 庚醫院急診室就診，後因「急性心肺衰竭」死亡，並無關聯 。 檢察官因而就被告醫師為不起訴處分，原告劉再勝雖聲請再 議，但臺灣高等檢察署高雄分屬駁回再議確定，此有不起訴 處分書、交付審判聲請狀附卷可稽（見本院卷第65至69頁、 第85至90頁），而觀之上開鑑定意見，已就劉李碧珠就診時 之生命跡象、各項檢查情形、被告醫師處置情形、有無急性 症狀而需繼續留院觀察或轉診情形，詳細予以說明，始推論 判斷被告醫師之醫療處置符合醫療常規，該推論判斷結果自 堪採信。至原告雖聲請就1.劉李碧珠主病因「良性陣發姿勢 性炫暈」之判斷，係以抽血檢驗及物理檢驗為之，非以Dix- Hallpike操作檢驗及眼振反應為確認，此部分是否符合醫療 常規，2.被告醫師所開立之藥物是否有助導正劉李碧珠抽血 檢驗報告中之異常數值，3.在未確認劉李碧珠抽血檢驗報告 中異常數據成因及有效控制異常數據不再惡化之情形下，被 告醫師未將劉李碧珠繼續留院觀察或予轉診，是否符合醫療 常規，4.倘劉李碧珠出院後之抽血檢驗報告異常數據持續擴 大惡化，與劉李碧珠隔日上午突陷入昏迷而送高雄長庚醫院 ，後因「急性心肺衰竭」死亡，是否可能有關聯等4 項，函 詢衛生福利部醫事審議委員會，但因檢察官業已將劉李碧珠 之相關病歷（含急診）送請鑑定，原告聲請函詢之上開項目 ，應在衛生福利部醫事審議委員會原判斷基礎範圍內，是認 並無再次函詢確認之必要。從而就本件醫療糾紛，被告醫師 之醫療行為符合醫療常規，應可認定。 2.關於原告之請求有無理由： 被告醫師之醫療行為既符合醫療常規，則劉李碧珠之死亡即 難認係因被告醫師之過失醫療行為所導致，原告依民法第18 4 條第1 項前段、第192 條第1 項、第194 條規定，訴請被 告醫師賠償支出之殯葬費用及非財產上損害，於法自屬無據 。且對被告醫師之所訴既於法無據，原告另依同法第188 條 第1 項規定，請求被告醫院應與被告醫師連帶賠償部分，即 失所依附，亦屬於法無據。 五、綜上所述，原告所訴於法無據，不應准許，且原告所訴既於 法無據，假執行之聲請即失所依附，亦不應准許。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 5 月 27 日 醫事法庭 法 官 鄭峻明 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 5 月 27 日 書記官 王居玲 資料來源：司法院法學資料檢索系統

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判決字號:臺北105年醫字第22號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:蔡宗儒即微顏整形外科診所

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司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/01/21 03:06 裁判字號：臺灣臺北地方法院 105 年醫字第 22 號民事判決 裁判日期：民國 108 年 11 月 15 日 裁判案由：損害賠償 臺灣臺北地方法院民事判決 105年度醫字第22號 原 告 梁佩詩 訴訟代理人 呂清雄律師 被 告 蔡宗儒即微顏整形外科診所 訴訟代理人 王嘉翎律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國108 年10月21日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適 用法。涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係 最重要牽連關係地法律，香港澳門關係條例第38條定有明文 。另民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者， 即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄 及法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決意旨參 照）；又一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即 審判權，悉依該法院地法之規定為據。關於由侵權行為而生 之債，依侵權行為地法；因侵權行為涉訟者，得由行為地之 法院管轄，涉外民事法律適用法第25條、民事訴訟法第15條 第1 項亦有明文。此所指「因侵權行為涉訟者」，包括本於 侵權行為所生之損害賠償訴訟。又所謂行為地，凡為一部實 行行為或其一部行為結果發生之地皆屬之，即除實行行為地 外，結果發生地亦包括在內（最高法院56年台抗字第369 號 裁判意旨參照）。查原告為香港人，參諸首揭規定，本件具 涉外因素，屬涉外事件，惟我國涉外民事法律適用法多無法 院管轄之規定，就具體事件受訴法院是否有管轄權，應類推 適用我國民事訴訟法之管轄規定定之。是原告本於侵權行為 、不完全給付之法律關係起訴，侵權行為地位於臺北市大安 區，屬本院管轄區域，本院自有管轄權，並依涉外民事法律 適用法第25條規定，以侵權行為地法即我國法為本件涉外事 件之準據法。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： (一)緣原告因有意接受「下顎角切除手術（下稱系爭手術）」， 於民國103 年4 月10日至被告開設之微顏整形外科診所（下 稱微顏診所）門診諮詢，並排定於同年5 月15日施行系爭手 術，並於手術完成後隔日即出院。詎料，原告出院後，因被 告為原告削切之兩側下顎角切口並未如手術前聲稱之對稱整 齊，因此開始出現下排牙齒持續疼痛及臉頰腫痛之現象。原 告為此於103 年5 月20日起即以電子郵件方式向被告反應， 被告當時向原告表示下排牙齒疼痛係因尚未拆線之緣故，惟 原告於同年5 月22日回診拆線後返回香港，原告之下排牙齒 疼痛現象仍未改善，經被告安排，原告於同年10月2 日回診 ，並依被告指示先自費至其他醫事放射所拍攝X 光，經被告 審視X 光片後判定原告並無骨髓炎跡象，惟被告仍開立試探 性抗生素囑咐原告服用。而原告為確定下排牙齒疼痛原因， 於10月2 日當日晚間前往財團法人台北長庚紀念醫院（下稱 長庚醫院）美容中心顱顏科就診，並照射電腦斷層掃瞄檢查 ，經醫師判讀診斷懷疑係下齒槽神經傷害，同年10月8 日原 告再至香港威爾斯醫院看口腔頜面外科及牙科，並至雅麗氏 醫院痛症科就診，而威爾斯醫院主治醫師出具醫療報告說明 相關原告疼痛之臨床診斷係「神經病變性疼痛（neuropat hic pain）」，與原告接受系爭手術可能有因果關聯性。原 告接受系爭手術至提起訴訟已近2 年，下排牙齒仍持續嚴重 疼痛，須每日服用止痛藥緩解疼痛。兩造間之醫療契約目的 係由被告提供醫療服務手術改善原告之方形臉，然被告施行 系爭手術之結果卻造成原告長期嚴重下排牙齒疼痛之傷害以 及兩側下顎角切口不對稱及不整齊之不良結果，被告所提供 之給付顯不符債之本旨而屬不完全給付。再按醫師法第12條 之1 、醫療法第63條第1 項前段及第81條之規定，醫師於術 前應善盡告知說明義務，而系爭手術引起之手術併發症及不 良結果包含兩側不對稱及下齒槽神經傷害，原告固於系爭手 術前簽署手術同意書（下稱系爭同意書），然觀諸系爭同意 書內容，被告於醫師之聲明（有告知項目打勾）僅填寫「較 大幅度改變」及「下巴略縮減」等文字，並未於其他任何告 知項目打勾，亦未填寫等同或類似「兩側下顎不對稱」及「 下齒槽神經傷害」等文字，足見被告並未踐行告知「可能發 生之併發症」及「可能之不良反應」之義務。原告若知悉接 受系爭手術可能造成下齒槽神經傷害而引起長期嚴重下排牙 齒疼痛即不可能接受系爭手術，且被告所施行之系爭手術屬 「非以治療為目的」之醫療行為，應對原告踐行更詳細完整 之告知手術後可能之併發症，惟被告並未踐行。因被告未善 盡術前告知義務，侵害原告之病人自主權及建康權，與原告 受損害之間，顯具有相當因果關係。 (二)據上，被告因有可歸責於己之事由對原告為不完全給付，原 告自得依民法第256 條、第227 條第1 項規定，以起訴狀繕 本之送達為解除兩造間醫療契約之意思表示，並請求被告返 還系爭手術費用新臺幣（下同）16萬元，及原告因此支出之 醫療費用6 萬9,579 元（包含在香港就醫費用港幣1 萬6,94 0 元《以105 年5 月6 日匯率1 ：4.024 元計算，計為6 萬 8,166 元》與在臺灣之就醫費用1,412 元，共計6 萬9,579 元），加上原告因系爭手術造成下齒槽神經（三叉神經之細 分支）受損，進而導致近2 年長期下排牙齒疼痛必須每日服 用2 至3 次止痛藥「癲通」方能舒緩，原告除忍受神經疼痛 外，尚須忍受止痛藥之副作用，健康權嚴重受損，精神也痛 苦不已，為此向被告請求給付47萬0,421 元之精神慰撫金， 共計被告應給付原告70萬元（計算式：16萬元＋6 萬9,579 元＋47萬0,421 元＝70萬元）之損害賠償，爰依民法第184 條第1 項前段、第184 條第2 項、第227 條、第227 條之1 、第193 條、第195 條規定，提起本件訴訟等語。 (三)並聲明：(1)被告應給付原告70萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。(2)願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)原告於103 年4 月5 日透過電子郵件要求被告安排臉型削骨 手術諮詢，並於同年月10日初次門診諮詢討論，依照原告期 望之臉型，被告建議做二項手術，包括顴骨縮窄與下顎角切 除，惟原告僅要求施行下顎角切除手術（即系爭手術），被 告建議應同時將下巴修小一些，方能配合下顎角較大幅度之 改變。之後安排原告於103 年5 月15日進行系爭手術，原告 並於前一日至被告診所進行相關檢查及手術前門診諮詢，於 103 年5 月15日手術前再進行手術最後諮詢討論及告知事項 ，原告並簽署手術同意書，隨後進行系爭手術，而系爭手術 過程順利，於隔日經被告檢視原告傷口無異常，安排一星期 後回診，原告即行離院。嗣原告於103 年5 月20日來信告知 被告其下排牙齒疼痛，嗣於同年月22日回診後，經被告檢視 原告手術初期狀況正常，予以拆線，並為術後衛教，之後於 103 年6 月間，兩造就疼痛及傷口事宜再以電子郵件往返聯 繫，被告並數次請原告拍照供原告評估，並於同年8 月間， 被告診所職員對原告進行例行病情訪問，經原告回覆整體腫 脹有改善，惟下巴與嘴部仍較腫脹疼痛，有緊繃感。原告於 同年9 月26日再來信要求安排於103 年10月2 日回診檢查， 當日檢查結果，原告外觀正常，手術傷口並無急性感染，但 被告為確認原告有無慢性感染可能，另囑咐原告拍攝X 光片 ，用以評估有無慢性發炎或骨髓炎之可能，依X 光片結果， 再確認原告並未發生慢性感染跡象，惟被告仍進一步為試探 性抗生素投藥，而投藥結果亦排除原告有慢性發炎情形，因 此研判原告之疼痛可能係因神經高度敏感造成。 (二)原告雖稱其於施作系爭手術後因下齒槽骨神經受損傷，然觀 原告所提出之長庚醫院檢查報告，該報告僅係就病患所陳述 之臨床現象給予疑似齒槽骨神經傷害之診斷建議，並未作出 明確診斷，證實並排除原告之疼痛與系爭手術有直接關係， 亦未有進一步檢驗建議。原告另提出之長庚醫院電腦斷層攝 影檢查，該檢查亦未說明系爭手術切割位置是否異常而造成 神經直接受損或截斷。至原告提出之威爾斯醫院出具之醫療 報告中所稱之「臨床診斷：神經病變性疼痛」，實為患者主 訴之臨床症狀，並非確定診斷，當中雖說明疼痛與系爭手術 之關聯性為「可能」，然並非確認二者具關聯性，且查，威 爾斯醫院之報告亦指出原告曾於104 年6 月13日拔除右下第 一大臼齒，拔除時亦進行傷口周邊組織切片檢查，並未發現 任何造成疼痛之病變，無法證明原告所稱之疼痛與系爭手術 有直接相關。而依原告於103 年10月2 日回診之X 光片檢查 結果顯示，原告之神經線保持完整，且系爭手術切割位置距 離下齒槽神經有明確之安全距離，足證並無原告所稱之下齒 骨槽神經受損傷之情形，次查，原告於103 年10月2 日回診 ，傷口並無急性感染症狀，而被告為排除原告慢性感染可能 亦為試探性投藥，亦排除慢性感染或神經受損之可能。退步 言，縱原告確有神經受損傷之情形，原告亦未證明其神經受 損傷與系爭手術間有因果關係。原告另稱其兩側下顎角切口 有不對稱及不整齊之情形云云，惟查，被告係以合法專業電 動器械平滑削切進行系爭手術，原告於術後一星期回診時， 被告曾出示經取出之骨塊檢體供原告檢視，並未發現有切口 不整齊或大小明顯差異之情形，原告雖提出103年11月3日其 於長庚醫院所為之電腦斷層攝影結果，然當時已與系爭手術 時隔約半年，該電腦斷層攝影所顯示之參差現象，實為骨頭 再生之自然現象，骨頭因修復之再生情形本因每人體質而異 ，被告已於術後特別衛教告知原告半年內應盡可能避免咀嚼 硬質食物，且原告外觀並未受有影響，是以原告主張系爭手 術後兩側下顎不對稱乙節並不存在。末查，被告為原告施行 系爭手術，已於術前就醫療行為進行告知，包括手術方式、 風險及術後可能症狀，並經原告親簽系爭同意書，且依被告 之經驗未曾遇過同原告般於手術後主訴為疼痛感受，自無法 就原告所稱之疼痛為手術前告知。況原告未能舉證其受有何 等損害，僅有其主觀之疼痛感受，並無舉證證明有神經受損 傷或與系爭手術間之因果關係，亦未舉證被告之醫療行為已 違反醫療常規且具有可歸責之事由，是以被告施行系爭手術 應無疏失，原告請求被告負擔侵權行為損害賠償責任，及解 除兩造間之契約併請求償還費用云云，顯屬無據等語，資為 抗辯。 (三)並聲明：(1)原告之訴駁回。(2)如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： (一)原告於103 年4 月10日至被告診所就診，於同年5 月14日同 意接受下顎削骨手術，於同年5 月15日簽署系爭同意書，並 於同日在全身麻醉下接受被告施行系爭手術，於同年5 月16 日原告接受左右引流管移除後出院。原告嗣於103 年10月2 日至被告診所回診，經被告安排進行X 光攝影檢查，被告並 給予預防性抗生素治療（見本院臺北簡易庭105 年度北司醫 調字第17號卷《下稱調字卷》第47至54頁）。 (二)原告於103 年10月2 日至長庚醫院門診時，主訴其於接受系 爭手術後5 個月仍雙頰疼痛，因此經安排於同年11月3 日接 受電腦斷層掃描檢查（見本院卷第8 頁）。 (三)原告於103 年10月8 日至香港威爾斯醫院就診，主訴下巴疼 痛約2 周，經醫師判斷係神經性疼痛，並給予藥物Nortript yline 10mg，原告於同年10月15日因持續疼痛，醫師將劑量 改為20mg。 (四)原告於103 年11月20日至長庚醫院回診，其電腦斷層掃描檢 查報告顯示其左右下顎骨削骨處距下齒槽神經分別為4.1mm 及2.7mm，醫師建議原告補充維他命B群，並給予Etofenamat e 非類固醇抗發炎藥膏塗抹（見本院卷第9 頁）。 (五)原告於104 年8 月7 日因右下顎骨疼痛，至香港威爾斯醫院 回診，依病歷紀錄，原告回診前分別於104 年4 月5 日及同 年6 月13日至他院接受右第三臼齒及右第一臼齒拔除，於同 年6 月25日至雅麗氏醫院經醫師安排磁振造影檢查，結果顯 示原告右下顎有侵蝕現象，原告於同年8 月24日接受右第三 臼齒齒槽切片檢查，結果顯示無惡性腫瘤，於同年9 月1 日 再至該院回診，傷口正常，主訴疼痛情形與之前相同，故醫 師建議6 個月回診1 次。 (六)原告於105 年4 月1 日至長庚醫院門診，經醫師建議補充維 他命B 群。原告再於105 年4 月28日至國立台灣大學醫學院 附設醫院（下稱臺大醫院）神經部門診，主訴其於接受系爭 手術後雙側下巴疼痛逾2 年，醫師因此給予藥物Tegretol 2 00mg早晚服用半顆治療（見本院卷第10至11頁、調字卷第68 至75頁）。 四、本院之判斷： 原告主張被告於進行系爭手術前未善盡告知說明義務，且原 告因進行系爭手術而造成下齒槽骨神經受損，進而引起長期 下排牙齒疼痛，以及造成兩側下顎角切口不對稱及不整齊之 手術結果，原告自得依民法侵權行為之法律關係、醫療法第 81條之規定，及民法不完全給付損害賠償之法律關係，請求 被告負損害賠償責任等情，則為被告所否認，並以前開情詞 置辯，是本件所應審究者為：(一)被告為原告施作系爭手術時 ，有無違反告知說明義務？(二)被告為原告施作系爭手術有無 未善盡醫療水準應有注意義務之醫療過失情形？及是否有原 告所稱於系爭手術後有「下齒槽骨神經受損」，進而引起長 期下排牙齒疼痛，以及造成兩側下顎角切口不對稱及不整齊 之情形，且與施作系爭手術間有無因果關係？(三)原告依民法 侵權行為之法律關係、醫療法第81條之規定，及民法不完全 給付損害賠償之法律關係，請求被告負損害賠償責任，有無 理由？茲分述如下： (一)被告為原告施作系爭手術時，有無違反告知說明義務？ 1.按醫療法第81條規定醫療機構診治病人時，應向病人或其法 定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處 置、用藥、預後情形及可能之不良反應。另醫師法第12條之 1 亦有相同規定。次按，醫療機構實施手術，應向病人或其 法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意 書及麻醉同意書，始得為之，醫療法第63條第1 項前段亦定 有明文。上開規定立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險 之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家 屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及 效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡 相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人 身體自主權（最高法院98年度台上字第999 號判決意旨參照 ）。 2.經查，細觀卷附原告於被告診所病歷資料內之手術同意書、 麻醉記錄單，其中手術同意書記載：「一擬施行之手術1.診 斷名稱：方形臉2.建議手術名稱：下顎角切除」、「二醫師 之聲明. . . . 2.我已經向手術者說明下列有關本次手術的 附註說明：(1)較大幅度改善(2)下巴略縮窄. . . 」、「三手 術者之聲明1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手 術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.醫師已向 我解釋，並且我已經瞭解手術可能的風險。3.我瞭解這個手 術必要時可能會輸血；我同意輸血。4.針對我的情況所進行 之手術，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。5. 我瞭解在手術過程中，如因治療之必要而切除部分身體組織 ，所方可能會將它們保留一段時間，並且在之後謹慎依法處 理。6.我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個 手術仍無法保證達到完美境界。7.手術前後拍攝相片，必要 時，在隱私權獲得適當保護下，可供醫師作為教育用途。勾 選不同意。」等語（見卷外之獨立卷證），經原告於103 年 5 月15日在該手術同意書「基於上述聲明，我同意進行此手 術」欄位下立同意書人欄位簽名並填寫電話與日期。是上開 文件業經原告閱覽後簽名，表示對被告之說明已充分了解， 且原告亦不否認其於103 年5 月15日施作系爭手術前簽署手 術同意書之文件，準此，被告應已詳細對原告盡相當之告知 說明義務，並經原告同意後施作系爭手術，原告在進手術室 報到前，應有時間向被告表示意見與疑慮，可認原告就系爭 手術內容、必要性、進行方式、治療風險、常見併發症及副 作用、治療成功率應有充分了解，而無侵害原告之自主決定 權，應可認定。是被告為原告施作系爭手術時，已善盡告知 說明義務等情，堪足採信。 (二)被告為原告施作系爭手術有無未善盡醫療水準應有注意義務 之醫療過失情形？及是否有原告所稱於系爭手術後有「下齒 槽骨神經受損」，進而引起長期下排牙齒疼痛，以及造成兩 側下顎角切口不對稱及不整齊之情形，且與施作系爭手術間 有無因果關係？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文，此為舉證責任分配之原則。又侵 權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦 即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相 當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之 人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號、100 年度台上字第1189號判決意旨參 照）。復按民事訴訟法第277 條但書規定，令當事人主張有 利於己之事實者負舉證責任有顯失公平之情形者，不在此限 ，此但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於 民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未 能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之 訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事 件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果 ，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於 決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事 件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之 不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難 及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證 明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及 證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病 患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若 病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法 院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之 確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103 年度台上字第 1311號判決意旨可資參照。是原告主張被告涉有侵權行為， 仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任 ，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非 謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及 醫療事件之特質。 2.又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在（最高法院48年台上字第481 號裁判意旨參照）。 次按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所 存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上， 有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則 該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因 果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依 客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並 不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當 因果關係。再按過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之 存否，原則上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫 療處置具有可歸責之重大瑕疪，導致相關醫療步驟過程及該 瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之 情事時，該因果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對 等之原則，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第277 條但書之 規定，即生舉證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病 人死亡間無因果關係）之效果（最高法院106 年度台上字第 227 號判決意旨參照）。上揭最高法院判決意旨所指之舉證 責任轉換，係「因果關係」之舉證責任，即學說上所稱「重 大醫療瑕疵理論」，認在醫師有重大醫療瑕疵之情形，病人 就其所受損害與醫療瑕疵間「因果關係」之舉證責任，得為 減輕或轉換，在舉證責任轉換之情形，因果關係即被推定， 而應由醫師就其重大醫療瑕疵與病人損害間無因果關係，負 舉證之責。重大醫療瑕疵原則，係指醫師顯然違反明確之醫 療法則或固定之醫學知識。重大醫療瑕疵原則之目的，非在 於懲罰醫師之重大醫療過失，係因該醫療瑕疵程度重大，導 致相關醫療過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發 生難以釐清之情形，造成證明之困難，故不得要求病人於此 情形負舉證責任。另醫療行為與損害間之因果關係證明困難 ，此事實不明及舉證困難為民事醫療訴訟之特色，關於醫療 民事責任因果關係之舉證責任，應考量事實不明及舉證困難 之發生原因為何，平衡醫病雙方之利益，予以適當之分配。 3.經查，本件經兩造合意聲請衛生福利部醫事審議委員會（下 稱醫審會）為鑑定機關（見本院卷第22頁），經本院檢具本 件相關事證，送請醫審會鑑定，經鑑定機關於107 年9 月10 日以衛部醫字第1071666046號函（見本院卷第111 至115 頁 ）函覆編號1060266號鑑定意見略以：「十、鑑定意見： (一) 1.依文獻報告. . . . 下顎骨削骨有可能發生併發症。2.承 上，可能之併發症包括不對稱（Asymmetry ）、過度矯正（ Overcorrection）、邊緣不平整（Rough border）、血腫（ Hematoma）、延遲性感染（Delayed infection ）、下顎上 升枝骨折（Ramus fracture）、神經損傷（Nerve injury） 或顳顎關節障礙（TMJ disorder）。3.下顎骨主要支撐下臉 部軟組織，削骨手術範圍多寡，會對軟組織支撐有程度性改 變，本案依手術同意書，其中附註『較大幅度改變下巴略縮 窄』，屬合理範圍。. . . . (五)進行臉型削骨手術前，應與 病人充分溝通，且有影像佐證手術切割範圍，術中應注意是 否有神經或血管等傷害，術後應注意血腫、顏面麻木感、感 染等併發症。本案依相關病歷紀錄（術前術後環口全景X 光 攝影之影像、手術紀錄、電腦斷層掃描檢查及磁振造影檢查 等結果）及手術同意書. . . . 此類手術之風險與併發症， 蔡醫師於手術前已有讓病人簽署手術同意書，病人於手術同 意書對於瞭解手術之必要性、步驟、成功率及可能風險已簽 名，且蔡醫師另有手寫載明告知病人有『較大幅度改變』及 『下巴略縮窄』，並未違反醫療常規。經查文獻報告（參考 資料），進行臉型削骨手術確實有不對稱（Asymmetry ）、 過度矯正（Overcorrection）、邊緣不平整（Rough border ）、血腫（Hematoma）、延遲性感染（Delayed infection ）、下顎上升枝骨折（Ramus fracture）、神經損傷（Nerv e injury）或顳顎關節障礙（TMJ disorder）等風險，蔡醫 師於手術同意書上確實亦有註明幾項（醫師手寫簽名部分） ，依術後全口攝影之影像顯示，下齒槽神經管完整，左右切 割處距下顎管（即下齒槽神經管）尚有一定距離，顯示與下 齒槽神經受損無涉，因此術後攝影之影像亦無法證實下齒槽 神經受到傷害，術後亦無明顯感染或血腫現象。故依病歷紀 錄，蔡醫師於術前、術中、術後等之處置，並無違反醫療常 規，並無疏失。」等語（見本院卷第113 頁反面至第114 頁 反面）。準此，被告為原告施作系爭手術已如前述善盡其說 明告知義務，本件亦尚未有積極足夠之證據可認被告對原告 進行系爭手術及術後之照護等醫療行為，有未善盡醫療水準 應有注意義務之醫療過失情形。 4.關於是否有原告所稱於系爭手術後有「下齒槽骨神經受損」 ，進而引起長期下排牙齒疼痛，以及造成兩側下顎角切口不 對稱及不整齊之情形，與被告為原告施作系爭手術間有無因 果關係部分，經本院檢具相關事證，先、後2 次送請醫審會 鑑定，經鑑定機關第一次鑑定結果略以：「十、鑑定意見： . . . . (二)1.下顎骨削骨術後，下排牙齒疼痛之原因甚多， 包括傷口癒合時發炎引發之炎性、神經發炎、壓迫或受傷等 ，目前並無相關文獻佐證或統計後引發長期嚴重下排牙齒疼 痛最可能原因為何。2.下齒槽（inferior alveolar nerve ）受損傷，為可能造成下排牙齒疼痛原因之一。3.依病人術 後環口全景X 光攝影檢查之影像，顯示下齒槽神經管完整， 輔以長庚醫院電腦斷層掃描檢查結果顯示左右切割處距下齒 槽神經管尚有一定距離（電腦斷層掃描檢查報告顯示左右下 顎骨削骨處距下齒槽神經分別為4.1mm 及2.7mm ），故尚難 認定下齒槽神經受損傷；縱若病人確有下齒槽神經受損傷之 情形，然依病歷紀錄，亦難認定與病人臉形削骨手術之間， 有醫學上關聯性。(三)1.依103 年10月2 日環口全景X 光片之 影像，判讀兩側下顎角切口略有不平整，但以整體之兩側對 稱性相比，兩側並無明顯不同之處，故實難以判定此為手術 不良結果。2.然即使若屬不良結果，下顎角切口略有不平整 ，是否係因『病人骨頭再生』之現象或『醫師施行臉型削骨 手術技巧或方式』所造成，目前並無相關文獻佐證何者為最 可能原因。(四)1.施行『下顎角切除手術』時，若發生『下齒 槽神經受損傷』，係可能為手術醫師在施行下顎角切除手術 時，切除的位置與神經管之間距離過近或熱能傷害，造成下 齒槽神經損傷。2.一般而言，以術前之攝影，包括環口全景 X 光攝影或電腦斷層掃描檢查，經詳細確認下顎管位置，雖 可以預防，惟仍難以避免下齒槽神經受損傷。. . . . 」等 語，有醫審會107 年9 月10日衛部醫字第1071666046號函所 附編號1060266 號鑑定報告（見本院卷第113 頁反面至第11 4 頁反面）可按；又經鑑定機關補充鑑定結果略以：「十、 鑑定意見：(一)1.X 光全口平面成象攝影（panoramic view） 或電腦斷層掃描等檢查，均可明顯呈現削骨截角與下齒槽骨 溝槽之關聯性。磁振造影（MRI ）檢查可診斷軟組織結構與 解剖相關位置。神經損傷與神經直接截斷並不相同，手術過 程中神經拉扯或鑽磨時產生之熱傷害，亦有可能造成神經損 傷，然而此3 種診斷工具僅能得知下齒槽神經未被截斷，但 無法診斷病人有無『下齒槽神經損傷』。2.同上，上述3 種 診斷工具僅能判斷下齒槽神經有無截斷性損傷，無法由影像 工具判斷病人之下齒槽神經『受有損傷』或『未受有損傷』 之可能性，更遑論三者診斷之優劣性何者為高。(二)經審視此 類手術之相關文獻報告，並無相關具體說明應保持多少安全 距離. . . . (三)1.本案所附之影像學檢查，其結果可明確判 定病人下齒槽神經並未截斷，然下顎骨削骨手術可能之併發 症，包含下齒槽神經損傷，但其表現為齒齦及下唇麻木感或 感覺異常，未見以單純下排牙齒長期嚴重疼痛表現. . . . ，與醫師施行之『下顎角削骨手術』間，難謂有醫學上關聯 性。2.下排牙齒長期疼痛之病因，需經過詳細臨床檢查及必 要之X 光檢查始能確診。可能之原因有：牙齒牙髓神經或是 其周邊牙周組織發炎、罕見之顎顏面神經痛造成之轉移痛及 神經病變痛（Neuropathic pain) 。而依文獻報告，周邊神 經受傷、拔牙及根管治療皆有可能產生神經病變痛（Neurop athic pain）. . . . 另依腦部電腦斷層掃描檢查報告，病 人術後出現『下排牙齒長期疼痛』之原因，可能是神經痛或 由於拔牙後感染之殘餘囊腫，抑或由細胞芽腫或牙槽腫瘤等 侵入性腫瘤引起。」等語，以上有108 年9 月18日衛部醫字 第1081670647號函所附編號1080068 號鑑定報告在卷可參（ 見本院卷第192 至193 頁）。由上可知，原告術後環口全景 X 光攝影檢查之影像，顯示下齒槽神經管完整，輔以長庚醫 院電腦斷層掃描檢查結果顯示左右切割處距下齒槽神經管尚 有一定距離，顯示與下齒槽神經受損無涉，且術後攝影之影 像亦無法證實下齒槽神經受到傷害，術後亦無明顯感染或血 腫現象，縱若原告確有下齒槽神經受損傷之情形，然依病歷 紀錄，亦難認定與原告臉形削骨手術之間，有醫學上關聯性 。另原告稱其其系爭手術後造成兩側下顎角切口不對稱及不 整齊之情形，但依原告於103 年10月2 日環口全景X 光片之 影像，判讀兩側下顎角切口略有不平整，但以整體之兩側對 稱性相比，兩側並無明顯不同之處，故實難以判定此為手術 不良之結果。 5.綜上，尚難認定被告為原告施作系爭手術時，有何醫療疏失 行為，且亦無證據認定原告所稱其於系爭手術後發生「下齒 槽骨神經受損」引起長期下排牙齒疼痛，以及造成兩側下顎 角切口不對稱及不整齊之情形間確有因果關係之存在。 (三)原告依民法侵權行為之法律關係、醫療法第81條之規定，及 民法不完全給付損害賠償之法律關係，請求被告負損害賠償 責任，有無理由？ 按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫事人員因 執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之 注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償 責任；醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或 過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條第1 項、第2 項 、第5 項分別定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人 之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法， 加損害於他人者亦同，違反保護他人之法律，致生損害於他 人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限， 民法第184 條定有明文。經查，本件尚無積極足夠之證據可 資證明被告為原告所為系爭手術之醫療行為時，有何未盡說 明告知義務，及原告上開接受被告為系爭手術，被告對原告 之醫療行為有何違反醫療水準，未善盡醫療上注意義務之過 失情形，亦難認定被告有何醫療過失行為，且與原告指稱其 術後有「下齒槽骨神經受損」引起長期下排牙齒疼痛，以及 造成兩側下顎角切口不對稱及不整齊之情形，與系爭手術間 有何因果關係，業已認定如前，揆諸前開說明，則原告主張 被告應依民法侵權行為之法律關係及醫療法之規定對原告負 損害賠償責任，即屬無由。另原告主張被告就本件醫療給付 義務之履行有債務不履行之情形，應依民法不完全給付損害 賠償之法律關係負損害賠償責任部分，因本院已難認定被告 對原告醫療行為本身有過失或有可歸責性，是原告此部分主 張被告應依民法不完全給付損害賠償之法律關係對原告負損 害賠償責任，亦無理由。 五、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段、第184 條第2 項侵權行為之法律關係、醫療法第81、82條之規定及民法第 227 條、第227 條之1 不完全給付損害賠償之法律關係，請 求被告負損害賠償責任，應無所據。從而，原告請求被告應 給付原告70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息，無理由，應予駁回。又原告之 訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回 之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。 七、訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 11 月 15 日 醫事法庭 法 官 陳靜茹 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 11 月 15 日 書記官 林曉郁 資料來源：司法院法學資料檢索系統