本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:高等109年上易字第139號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:國軍桃園總醫院

判決記載 1: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/12/29 10:46 臺灣高等法院民事判決 109年度上易字第139號 上 訴 人 陳玉珍 訴訟代理人 陳佳函律師 被 上訴人 國軍桃園總醫院 法定代理人 林致穎 訴訟代理人 劉君豪律師 被 上訴人 壯生醫療器材股份有限公司 法定代理人 柯宏儒 訴訟代理人 林忠儀律師 被 上訴人 伯恩股份有限公司 法定代理人 李文中 訴訟代理人 李駿 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年10月15日臺灣桃園地方法院108年度醫字第3號第一審判決提起上訴，本院於109年10月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊於民國105年5月10日，因骨折受傷至被上訴人國軍桃園總醫院就診及接受手術治療（下稱第一次手術），經該院雇用之醫師介紹自費使用鈦合金鋼板（下稱系爭鈦合金鋼板）作為接合支架，並向伊宣稱該鋼板可永久性置入體內不須取出。詎伊事後於106年6月5日因腿部疼痛就醫檢查時，發現系爭鈦合金鋼板竟無端斷裂，旋於翌日即同年月6日再度接受手術治療（下稱第二次手術），惟伊於植入系爭鈦合金鋼板後，不曾搬運重物、遭受外力撞擊或跌倒，是系爭鈦合金鋼板之材質存有嚴重瑕疵，而國軍桃園總醫院之醫師向伊建議使用系爭鈦合金鋼板，致伊因該產品瑕疵斷裂而受傷，違反渠等間之醫療契約，就系爭鈦合金鋼板「規格選用」錯誤亦有過失。另被上訴人壯生醫療器材股份有限公司（下稱壯生公司）及被上訴人伯恩股份有限公司（下稱伯恩公司）既代理、銷售系爭鈦合金鋼板，依民法第191條之1第1項、消費者保護法（下稱消保法）第7條、第8條、第9條規定，自應連帶就產品品質即「材質」負有保固責任，且上開消保法規定屬保護他人之法律，壯生公司及伯恩公司亦應依民法第184條第2項規定，共同與國軍桃園總醫院對伊負損害賠償責任。伊因系爭鈦合金鋼板斷裂，支出醫療費用新臺幣（下同）12萬0,084元、增加生活上需要9萬4,700元（即往返醫院車資2,800元；購買輪椅、助行器、柺杖、便盆椅、洗澡椅、醫療復健機、熱敷毯、冰敷袋等輔助設備共2萬1,900元；看護費用7萬元），並因此受有不能工作之薪資損失18萬元以及非財產上損害20萬元；另依消保法第51條規定，伊並得請求被上訴人連帶賠償懲罰性賠償金15萬元，以上共計74萬4,784元（計算式：12萬0,084元＋9萬4,700元＋18萬元＋20萬元＋15萬元＝74萬4,784元）等語。爰依醫療契約、民法第184條、第185條、第191條之1、第193條、第195條第1項，消保法第7條、第8條、第9條、第51條等規定，請求被上訴人連帶給付伊74萬4,784元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，加計年息百分之五計算之利息。並聲請准供擔保後宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人74萬4,784元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、國軍桃園總醫院則以：上訴人於105年5月9日到院急診後，經X光檢查為左股骨遠端粉碎骨折，右踝外髁骨折，於翌日即同年月10日接受手術左股骨、右踝開放復位及內固定鈦合金互鎖性鋼板固定與骨移植治療（即第一次手術），術後X光檢查顯示復位良好，鋼板固定正常，上訴人傷口穩定並於同年月17日出院。上訴人出院後的各次回診皆顯示復原狀況良好，並於同年12月8日回院進行右踝傷口拆線，行走復健練習，避免負重工作，仍需拐杖或助行器協助，同時預約106年2月回診複查，然上訴人並未依照前述預約時間回院複查。又造成鋼板斷裂之原因眾多，涉及上訴人自身之居家環境與生活習慣，且於第二次手術中，發現上訴人原骨折範圍內又有新的骨折裂痕產生，並與鋼板斷裂處相吻合，判斷必為外力造成，故伊醫師使用更長之鋼板以增加更好的穩定度，並非伊治療方式不當或選用鋼板錯誤之過失行為所致。上訴人曾另案對伊之骨科醫師即訴外人史瑞田告訴業務過失傷害，經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分，且經該案送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果亦認系爭鈦合金鋼板斷裂與手術治療過程無關。復自衛生福利部函附之「信迪思骨板植入物」許可證核定仿單可知，系爭鈦合金鋼板於流通進入市場時，確實符合當時科技水準可期待之安全性。再者，伊於術後亦有告知上訴人應充分休息，不應過早用力和負重，否則會有鋼板斷裂之風險，並無對上訴人聲稱系爭鈦合金鋼板為永久性置入身體內不須取出等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。 三、壯生公司則以：系爭鈦合金鋼板商品係依製造商程序標準通過檢驗，該鋼板經送回檢驗調查結果亦未發現材料結構任何異常，足見系爭鈦合金鋼板於流通進入市場時，確已符合當時之科技或專業水準可合理期待之安全性。參酌上開醫審會鑑定意見以及上訴人於原審言詞辯論期日所自承之事實，可認上訴人在系爭鈦合金鋼板斷裂前，雖明知自己尚無法脫離助行器或腳架以自行施力移動身體，卻仍在毫無任何輔具輔助之情況下，貿然施力起身上廁所，實難認上訴人就其損害之發生係因系爭鈦合金鋼板之「通常使用」所致乙節，已盡舉證責任，且上訴人亦未就其請求賠償之金額及項目加以舉證等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。 四、伯恩公司則以：伊僅負責經銷，並未參與上訴人之手術或系爭鈦合金鋼板生產過程，且本件經銷過程符合正當程序；系爭鈦合金鋼板斷裂與材料成分或結構是否不良無關，尤難逕認系爭鈦合金鋼板有何品質瑕疵；況上訴人在系爭鈦合金鋼板斷裂前，明知自己尚無法脫離助行器或腳架以自行施力移動身體，卻仍在無任何輔具輔助之情況下，貿然施力起身上廁所，實難逕認上訴人就其損害之發生係因系爭鈦合金鋼板之「通常使用」所致乙節，已盡舉證責任。又被上訴人均無消保法之損害賠償責任，上訴人本件請求，均屬無據等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項（見本院卷第327、328頁）： ㈠上訴人於105年5月10日，因不慎於裝潢修繕中之住家二樓陽台墜落，導致左大腿粉碎性骨折而前往國軍桃園總醫院急診。 ㈡經國軍桃園總醫院雇用之醫師於同上日植入系爭鈦合金鋼板（即第一次手術），惟該鈦合金鋼板嗣後於106年6月4日前之某時斷裂，致上訴人左大腿因而於同年月6日再次進行手術（即第二次手術）。 六、兩造爭執事項： ㈠系爭鈦合金鋼板是否係因品質不良之嚴重瑕疵以致斷裂？ ㈡上訴人因系爭鈦合金鋼板斷裂所受之損害，是否係出於其通常使用所致？ ㈢上訴人主張被上訴人應就其因系爭鈦合金鋼板斷裂所受損害負連帶賠償責任，並應依消保法第51條連帶給付懲罰性賠償金，有無理由？ 七、本院之判斷： ㈠系爭鈦合金鋼板是否係因品質不良之嚴重瑕疵以致斷裂？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。復按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院98年度台上字第673號判決意旨參照）。依上說明，本件上訴人主張被上訴人有侵權行為或違反醫療契約之債務不履行等情事，自應由上訴人先就該等利己之事實，負舉證責任。 ⒉上訴人主張伊於105年5月10日，因骨折受傷至國軍桃園總醫院接受第一次手術治療，經該院雇用之醫師介紹自費使用系爭鈦合金鋼板作為接合支架，詎伊事後於106年6月5日因腿部疼痛就醫檢查時，發現系爭鈦合金鋼板竟無端斷裂，是該鋼板之材質存有嚴重瑕疵，而國軍桃園總醫院之醫師向伊建議使用系爭鈦合金鋼板，致伊因該產品瑕疵斷裂而受傷，違反渠等間之醫療契約，就系爭鈦合金鋼板「規格選用」錯誤亦有過失。另壯生公司及伯恩公司既代理、銷售系爭鈦合金鋼板，依民法第191條之1、消保法第7條、第8條、第9條規定，就其品質即「材質」負有保固責任，並與國軍桃園總醫院對伊因此所受損害，負共同侵權行為之連帶賠償責任云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ⑴上訴人雖提出斷裂之系爭鈦合金鋼板（編號：422.255 ，批號：9546854號）及該批號醫療器材之行政院衛生署衛署醫器輸字第7815號許可證（見原審卷第33至35頁），惟上開鋼板及許可證經送請福利部函詢結果，業據其以108年8月14日衛授食字第1080021041號函覆略以：「……。二、查旨揭許可證於85年4月16日核准上市，依據82年2月5日公布之藥事法第40條規定，製造、輸入醫療器材，應將其結構、材料、規格、性能、檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同圖樣、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給醫療器材許可證後，始得製造或輸入。經查驗登記審查核准上市之產品，其安全性與當時之科技、專業水準之合理期待尚符。……四、末查該類產品於上市前已審查產品之力學試驗，確保該產品之力學強度，惟實際植入後可能因併發症、感染等問題導致鬆脫，又或因植入物承受反覆過度之壓力下，造成彎曲或斷裂。綜上，植入物斷裂非必然與該類型醫療器材之品質有關。」等語，有該函及所附信迪思骨板植入物（衛署醫器輸字第007815號）許可證核定仿單1份在卷可稽（見原審卷第339至381頁）。 ⑵又上訴人曾對國軍桃園總醫院史瑞田醫師提起業務過失傷害之告訴，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度醫偵字第36號為不起訴處分，且該案送請醫審會鑑定意見為：「……㈡⒈本案病人（即上訴人）因左側遠端股骨粉碎性骨折合併右側外踝骨折，於105年5月10日接受史瑞田醫師施行骨折復位及互鎖性鋼板內固定手術治療（以下簡稱第1次手術），於5 月17日出院。病人出院後定期至史醫師門診複診，回診期間多次X光檢查追蹤，依6月13日左側遠端股骨正面X光檢查結果顯示已有骨痂形成。嗣後，9月5日及11月21日左側股骨X光檢查結果顯示側面可見前後股骨皮質骨有骨痂形成，另正面亦可見骨折處有骨痂生長。⒉依第一次手術後半年期間追蹤之X光檢查結果所示，手術植入之互鎖性鋼板位置正常，並無斷裂、位移或螺絲鬆脫現象。㈢依臨床經驗，內固定鋼板斷裂，通常肇因於術後過早或不當負重，或因骨折遲延癒合導致金屬疲乏而斷裂。如前所述，本案105年5月10日史瑞田醫師施行骨折復位及內固定手術，符合治療適應症及必要性，手術操作過程亦符合醫療常規。且術後追蹤期間之X光檢查結果顯示已有骨痂形成，並未發現鋼板斷裂、位移或螺絲鬆脫之情形，故病人經上述手術逾1年後所發生之內固定鋼板斷裂，與手術治療過程無關。㈣臨床上，互鎖性鈦合金鋼板選擇，須依病人骨折之部位、嚴重程度及左右腳等因素，決定鋼板之尺寸與方向……。惟無論內固定鋼板材質為何，若不當負重或骨折長期不癒合，均有發生鋼板斷裂之可能。㈤⒈依卷附鋼板鑑定報告所示，本案斷裂之鋼板經檢驗，並未發現材質不良或結構異常等問題，且該產品係經衛生福利部核准合格使用。⒉目前自費鋼板多為鈦合金材質，相較於一般鋼板之不鏽鋼材質，鈦合金材質有較佳之生物力學特性，可以增加骨折穩定度，並縮短骨折癒合時間，較適合於粉碎性骨折使用。惟無論鋼板材質為何，若不當負重或骨折長期不癒合，均存在鋼板斷裂風險，並無所謂『加強版材質之商品』。⒊承上，……。本案病人左側遠端股骨粉碎性骨折，屬不穩定骨折類型，適用互鎖式鈦合金鋼板固定治療，可增加骨折穩定度並縮短骨折癒合時間。」等語，有衛生福利部108年7月3日衛部醫字第1081668688號函附編號1070246號醫審會鑑定書可按（見偵查卷第246頁至247頁）。 ⑶綜前可知，系爭鈦合金鋼板之醫療器材於流通進入市場時，確實符合當時科技水準可期待之安全性，且斷裂之系爭鈦合金鋼板經檢驗，並未發現材質不良或結構異常等問題，又鋼板斷列之原因多端，不論其材質為何，若不當負重或骨折長期不癒合，均存在鋼板斷裂風險；且國軍桃園總醫院之醫師使用系爭鈦合金鋼板為上訴人施作第一次手術，其治療方式均符合醫療常規，依上訴人左側遠端股骨粉碎性骨折，屬不穩定骨折類型，選用系爭鈦合金鋼板亦可增加骨折穩定度並縮短骨折癒合時間等情，堪認系爭鈦合金鋼板之材質並未存有瑕疵，及國軍桃園總醫院之醫師就系爭鈦合金鋼板亦無規格選用錯誤之過失。 ⑷至上訴人復主張國軍桃園總醫院之醫師向伊宣稱系爭鈦合金鋼板可永久性置入體內不須取出，又倘國軍桃園總醫院認其於第一次手術選用之系爭鈦合金鋼板（9孔422.255）並無問題，為何於該鋼板發生斷裂後，願意免費為伊施作第二次手術，且選用之鈦合金鋼板（11孔422.257）即變更規格而加長、加厚，顯見國軍桃園總醫院選用系爭鈦合金鋼板有瑕疵云云，並提出上訴人X光檢查照片（見本院卷第115頁）。惟查，上訴人主張國軍桃園總醫院之醫師向伊宣稱系爭鈦合金鋼板可永久性置入體內不須取出乙節，業為國軍桃園總醫院所否認，上訴人就此亦未舉證證明，顯非可取。而系爭鈦合金鋼板之材質並未存有瑕疵，及國軍桃園總醫院之醫師就系爭鈦合金鋼板亦無「規格選用」錯誤之過失，俱如前述，縱該院免費為上訴人施作第二次手術及選用之鈦合金鋼板（11孔422.257）係變更規格而加長、加厚，亦無從據此反推逕認系爭鈦合金鋼板之材質有瑕疵，及國軍桃園總醫院選用系爭鈦合金鋼板有過失等事實。另上訴人所提108年10月6日之udn網路新聞報導所稱違反藥事法規定之醫材，乃係由艾斯博公司販售、委託仕成精密科技公司製作、產品名稱為「喜維克骨釘骨板系統」之商品，核與本件系爭鈦合金鋼板即Synthes醫療器材，中文名稱為：“馬特仕”骨板植入物、製造廠名稱為：Mathys Ltd .Bettlach不同（見原審卷第283、289、406頁），自無法據為有利上訴人主張之認定。 ⑸此外，上訴人並未再提出其他證據以實其說，則其主張系爭鈦合金鋼板係因品質不良之嚴重瑕疵以致斷裂，及國軍桃園總醫院之醫師，就系爭鈦合金鋼板規格選用錯誤亦有過失云云，不足採信。 ㈡上訴人因系爭鈦合金鋼板斷裂所受之損害，是否係出於其通常使用所致？ ⒈按商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任。但其對於商品之生產、製造或加工、設計並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。前項所稱商品製造人，謂商品之生產、製造、加工業者。其在商品上附加標章或其他文字、符號，足以表彰係其自己所生產、製造、加工者，視為商品製造人。商品之生產、製造或加工、設計，與其說明書或廣告內容不符者，視為有欠缺。商品輸入業者，應與商品製造人負同一之責任，民法第191條之1定有明文。惟按受害人依此規定請求商品輸入業者與商品製造人負同一之賠償責任，固無庸證明商品之生產、製造或加工、設計有欠缺，及其損害之發生與該商品之欠缺有因果關係，以保護消費者之利益，惟就其損害之發生係因該商品之「通常使用」所致一節，仍應先負舉證責任。於受害人證明其損害之發生與商品之通常使用具有相當因果關係前，尚難謂受害人之損害係因該商品之通常使用所致，而令商品製造人或商品輸入業者就其商品負侵權行為之賠償責任（最高法院93年度台上字第989號判決意旨參照）。準此，上訴人主張其係因系爭鈦合金鋼板斷裂致須重新接受手術治療而受有損害，固無庸舉證證明商品之生產、製造有欠缺，以及損害之發生與該商品之欠缺有因果關係等事項，但仍應先就其損害之發生係因系爭鈦合金鋼板之通常使用所致乙節，負舉證責任。 ⒉經查，上訴人就其因系爭鈦合金鋼板斷裂所受之損害，係出於其通常使用所致乙節，並未提出任何證據以實其說；且依上訴人自承：「（上訴人平時如何使用系爭鈦合金鋼板？）……，自裝設手術後，我在家裡使用助行器步行，助行器用了10個月左右，一直到106年3月開始沒有使用助行器，改用腳架步行，腳架就一直使用到現在」、「（106年6月5日之前，發生了什麼事情，才讓你發現左大腿疼痛無法行走？）我都待在家裡靜養，沒有出去上班，我原本坐在沙發上看電視，本來想要起身用廁所，結果就發現大腿會痛，……。」等語（見原審卷第308頁），足見上訴人在106年6月4日發現系爭鈦合金鋼板斷裂前，尚無從完全脫離助行器或腳架而自行施力以移動身體，且其明知上情，卻仍在毫無任何輔具輔助之情況下，貿然施力起身去上廁所等情。再參諸上訴人所提105年5月17日診斷證明書之處置意見記載其應定期門診追診（見原審卷第17頁），惟依上訴人病歷資料及上開醫審會鑑定意見所載可知，其雖於105年5月26日至同年12月8日有至國軍桃園總醫院門診追蹤，惟自12月8日後即未再回診，迄至106年6月5日始至該院急診室就診（見偵查卷第110至114、245頁背面），上訴人於長達近6個月期間，均未再至國軍桃園總醫院門診追蹤其植入系爭鈦合金鋼板之復原情形。綜此，實難認上訴人就系爭鈦合金鋼板斷裂所受之損害，係出於其通常使用所致。 ㈢上訴人主張被上訴人應就其因系爭鈦合金鋼板斷裂所受損害負連帶賠償責任，並應依消保法第51條連帶給付懲罰性賠償金，有無理由？ ⒈按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。…… 。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」、「從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限」、「輸入商品或服務之企業經營者，視為該商品之設計、生產、製造者或服務之提供者，負本法第7條之製造者責任」、「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額5倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求3倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。」消保法第7條、第8條第1項、第9條、第51條固分別定有明文；惟商品製造人、企業經營者應依上開規定負賠償責任者，仍須其商品未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性致消費者受有損害為限，若商品符合上開安全性，無生產、製造或加工、設計上之瑕疵，及損害非因該瑕疵造成，亦無令其負責之理。 ⒉查系爭鈦合金鋼板之醫療器材於流通進入市場時，確實符合當時科技水準可期待之安全性，且斷裂之系爭鈦合金鋼板經檢驗，並未發現材質不良或結構異常等問題，即難認系爭鈦合金鋼板於生產、製造或加工、設計上未符合上開安全性及有何瑕疵之情，且國軍桃園總醫院就該鋼板亦無規格選用錯誤之過失；而上訴人亦未舉證證明其因系爭鈦合金鋼板斷裂所受之損害，係出於其通常使用所致乙節，均如前述，自難認國軍桃園總醫院有何違反與上訴人間之醫療契約及過失選用系爭鈦合金鋼板等情，亦難認壯生公司、伯恩公司有何違反民法第191條之1、消保法第7條、第8條第1項、第9條等規定，而與國軍桃園總醫院共同對上訴人為侵權行為。則上訴人依醫療契約、民法第184條、第185條、第191條之1、第193條、第195條第1項、消保法第7條、第8條、第9條等規定，請求被上訴人連帶賠償其醫療費用12萬0,084元、增加生活上需要9萬4,700元，並因此受有不能工作之薪資損失18萬元及非財產上損害20萬元；及其另依消保法第51條規定，請求被上訴人應連帶給付其懲罰性賠償金15萬元，均屬無據，不能准許。 八、綜上所述，上訴人依醫療契約、民法第184條、第185條、第191條之1、第193條、第195條第1項，消保法第7條、第8條、第9條、第51條等規定，請求被上訴人應連帶給付74萬4,784元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 27 日 民事第一庭 審判長法 官 吳光釗 法 官 江春瑩 法 官 游悅晨 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 109 年 10 月 28 日 書記官 王詩涵 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:臺中高等107年醫上字第3號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:竹山秀傳醫院

判決記載 2: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/03/03 03:07 裁判字號：臺灣高等法院 臺中分院 107 年醫上字第 3 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 12 月 08 日 裁判案由：侵權行為損害賠償 臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度醫上字第3號 上 訴 人 陳林玉葉 陳坤翰 陳玠宇 共 同 訴訟代理人 邵允亮律師 陳素慧 被上訴人 竹山秀傳醫院 法定代理人 謝輝龍 被上訴人 蕭育芬 共 同 訴訟代理人 陳國華律師 複代理人 林克彥律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年11月30 日臺灣南投地方法院105 年度醫字第4 號第一審判決提起上訴， 本院於民國109 年11月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、上訴人主張： 一、陳伯東為上訴人陳林玉葉之子、上訴人陳坤翰、陳玠宇之父 。緣陳伯東自民國99年10月7 日起，在被上訴人竹山秀傳醫 院（下稱秀傳醫院）皮膚科治療皮膚病，經醫師診斷為「69 61其他乾癬」，於99年12月16日轉至風濕免疫科就診，並開 立含葉酸拮抗劑Methotrexate 2.5mg（滅殺除癌錠，下稱MT X ）等口服及其他外用藥物治療，嗣後於同年月23日經醫師 第二次診斷為「6960疑似乾癬性關節病變、乾癬性關節病變 」後，即持續長期於秀傳醫院風濕免疫科就診，至101 年11 月15日止，共計就診33次，使用MTX 共594 粒。陳伯東嗣於 103 年3 月19日再次至秀傳醫院就診，經被上訴人蕭育芬診 斷為「72889 肌肉，韌帶及筋膜之其他疾患。6968其他乾癬 及類似疾患。71530 局部骨關節病。」，並持續給予MTX 藥 物治療，至同年8 月6 日止，陳伯東共計就診7 次，服用MT X 共144 粒。陳伯東在服用MTX 3 年多期間，未曾發生任何 不良反應或不適應症狀，且因101 年間進行髖關節置換手術 時即聽從醫師指示戒除飲酒，未再有飲酒習性。然陳伯東於 同年9 月3 日前往秀傳醫院就診時，主治醫師即被上訴人蕭 育芬竟突為陳伯東更改用藥，開立含Cyclosporin 100mg（ Sandimmum ）（下稱CsA ）之免疫抑制劑14天份，惟陳伯東 服用CsA 數日後即出現昏睡、走路不穩、全身黃疸等不適反 應，而於服用上開藥物11日後，即於同年月13日自行停藥。 陳伯東於同年月17日回診，檢驗報告顯示GOT 、GPT 指數分 別飆高至687 、498 、總膽紅素則為19.85 ，而病歷紀錄中 除原有病症外，更新增「5733肝炎」之病症，但蕭育芬僅指 示陳伯東將剩餘藥物丟棄不再服用，即讓陳伯東返家休息。 陳伯東因至同年月19日仍深感不適，故改往中國醫藥大學附 設醫院（下稱中國附醫）急診，經醫師診斷為猛爆性肝炎， 嗣陳伯東之肝功能指數雖持續下降，但最終仍於同年10月16 日死亡。 二、查陳伯東之死因為「急性Ｂ型肝炎併肝衰竭」，顯係免疫抑 制劑誘發所導致；又使用免疫抑制劑會導致Ｂ型肝炎急性發 作，為肝臟醫學界之共識。然蕭育芬於103 年3 月19日決定 沿用MTX 治療之前，並未先對陳伯東的肝功能指數進行評估 ；且自103 年3 月19日起至同年9 月3 日開立MTX 予陳伯東 使用期間，僅抽血檢查陳伯東的GOP 、GPT 指數，而未檢測 肝炎病毒數，及進行超音波檢查；另於103 年9 月3 日已知 陳伯東為Ｂ型肝炎患者，並有肝功能異常，且曾服用肝毒性 之MTX 藥物，惟仍逕自改用CsA 予陳伯東服用，且更改用藥 以前，並未檢查肝炎病毒數、GOP 、GPT 指數，也未先使陳 伯東服用抗病毒藥物抑制B 型病毒增生等節，顯然在執行醫 療行為時，違反醫療常規，而有醫療過失行為；且蕭育芬對 身為B 肝帶原者之陳伯東開用屬於免疫抑制劑之CsA 予其服 用之行為，與陳伯東Ｂ型肝炎急性發作，致生死亡結果間， 於客觀上顯有相當因果關係，上訴人自得依民法第184 條第 1 項前段規定，請求蕭育芬負侵權行為損害賠償責任；又蕭 育芬於秀傳醫院擔任免疫風濕科之主治醫師，為秀傳醫院之 受僱人，其看診並開立藥物之行為自屬執行職務無疑，是依 民法第188 條第1 項規定，秀傳醫院自應就蕭育芬前述過失 行為負連帶損害賠償責任。茲將上訴人請求之項目分述如下 ： ㈠醫療費用：陳伯東於中國附醫住院期間，由陳坤翰支出共計 新臺幣（下同）30,670元之醫療費用。 ㈡看護費用：陳伯東於中國附醫住院期間，由陳坤翰支出17日 共計62,400元之看護費用。 ㈢喪葬費用：陳伯東死亡後，由陳坤翰支出喪葬費用共計226, 160 元。 ㈣扶養費： ⒈陳林玉葉為28年12月20日生，除陳伯東外，尚育有子女3 人 ，陳伯東應負4 分之1 之扶養義務。而陳林玉葉於陳伯東死 亡時，以75歲計算，平均餘命為13.08 ，再依行政院主計處 公布南投縣104 年度平均每人月消費支出15,856元計算，陳 伯東每月應負擔陳林玉葉之扶養費為3,964 元（計算式：15 856 ÷4 ＝3964），經依霍夫曼式計算法扣除中間利息後， 陳林玉葉得請求扶養費488,219 元。 ⒉陳玠宇為84年2 月24日生，於陳伯東死亡時，尚有4 個月始 成年，每月扶養費以15,856元計算，陳玠宇得請求之扶養費 為31,712元（計算式：15856 ÷2 ×4 ＝31712 ）。 ㈤精神慰撫金： 陳伯東死亡時年僅43歲，其於97年7 月17日離婚後，即獨自 扶養陳坤翰及陳玠宇，陳坤翰、陳玠宇對陳伯東之依附及情 感，較常人深厚；而陳林玉葉之配偶已歿，於得安享天年之 際竟遭此喪子之痛，其悲痛難以形容，爰各請求120 萬元之 精神慰撫金。 ㈥綜上，陳坤翰得請求被上訴人連帶給付醫療費用30,670元、 看護費用62,400元、喪葬費用226,160 元、精神慰撫金120 萬元，共計1,519,230 元；陳林玉葉得請求被上訴人連帶給 付扶養費488,219 元、精神慰撫金120 萬元，共計1,688,21 9 元；陳玠宇得請求被上訴人連帶給付扶養費31,712元、精 神慰撫金120 萬元，共計1,231,712 元。並聲明：㈠被上訴 人應連帶給付陳林玉葉1,688,219 元、陳坤翰1,519,230 元 、陳玠宇1,231,712 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保請准 宣告假執行。 貳、被上訴人則以： 一、陳伯東自99年12月16日起，所服用之藥物種類繁雜，非僅有 CsA 一種，其就診紀錄中之GOT 、GPT 指數及總膽紅素上升 是否均因CsA 所引起，即非無疑。且自陳伯東於103 年9 月 3 日至秀傳醫院就醫，直至同年10月16日死亡，間隔長達44 日，是其死亡結果與蕭育芬所開立之藥物有無相當因果關係 ，亦屬有疑，上訴人僅以診斷證明書及死亡證明書所載「疑 似免疫抑制劑相關誘發」即認陳伯東死亡之結果係CsA 所引 起，實屬無憑。陳伯東於服用CsA 前，已患有慢性B 型病毒 性肝炎，上訴人亦自承陳伯東確有飲酒習性，則陳伯東死亡 之憾事是否全肇因於CsA ，與蕭育芬所開立之處分有無相當 因果關係，均有未明。 二、醫療本有其風險及不可預測性，而藥品之仿單固為藥廠對其 藥品使用上之說明，然此等說明充其量僅屬「建議」；況且 醫學臨床上，所須考量之事項與變數甚多，舉凡侵入性治療 之風險、檢查目的之必要性與替代性、各項藥品之使用風險 等，自不能純依單一藥廠、單一藥品仿單之記載，甚或少數 之醫學報告，執為醫師在執行醫療業務時違反醫療常規之依 據。蕭育芬雖未為陳伯東進行肝臟活體檢查，以及未進行腹 部超音波檢查、或先服用抗病毒藥物等，然並未違反醫療常 規，自無過失可言。又蕭育芬於陳伯東身體不適就醫時，曾 建議其住院進行觀察與治療，然為陳伯東所拒絕，足證蕭育 芬並非未採用正確之方式及保持相當程度之注意，是蕭育芬 對陳伯東之醫療處置方式與現行一般醫療常規並無二致，自 難認蕭育芬有何過失可言。 三、綜上，蕭育芬對陳伯東之醫療行為符合醫療常規，並無過失 存在，陳伯東之死亡結果與蕭育芬之醫療行為間亦無相當因 果關係存在，上訴人對蕭育芬並無民法第184 條第1 項前段 之侵權行為損害賠償請求權存在，秀傳醫院自毋須依同法第 188 條第1 項前段規定負連帶損害賠償責任。並聲明：上訴 駁回。 參、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴， 兩造之聲明為： 一、上訴人之上訴聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應連帶給付陳林玉葉1,688,219 元、陳坤翰1,519, 230 元、陳玠宇1,231,712 元，及均自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人之答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 肆、不爭執事項： 一、陳伯東為陳林玉葉（28年12月20日生）之子、陳坤翰、陳玠 宇（84年2 月24日生）之父。 二、陳伯東自99年12月16日起至101 年11月15日止，於秀傳醫院 治療皮膚病，由秀傳醫院醫師開立含MTX 治療。陳伯東於10 3 年3 月19日至同年8 月6 日止，再次至秀傳醫院就診，由 秀傳醫院受僱人蕭育芬開立MTX 治療。陳伯東於同年9 月3 日至秀傳醫院就診時，蕭育芬更改用藥，開立含CsA 之免疫 抑制劑予陳伯東使用，陳伯東於同年月17日再次至秀傳醫院 回診時，檢驗報告顯示GOT （參考值5 ～42U/ L）、GPT （ 參考值5 ～40U/L ）指數分別飆高至687U/L、489U/L、總膽 紅素則為19.85 。陳伯東嗣於同年月19日前往中國附醫急診 ，並住院接受治療。於同年10月16日因病危辦理緊急出院， 並於同日下午2 時57分死亡。 三、陳伯東是因急性Ｂ型肝炎併肝衰竭而死亡（本院卷二第26頁 反面）。 四、中國附醫診斷陳伯東為「慢性Ｂ型肝炎合併肝硬化及肝衰竭 ，疑似免疫抑制劑相關誘發」（本院卷一第8 頁）。 五、陳伯東死亡後，經南投縣名間鄉衛生所沈寶源醫師行政相驗 後開立死亡證明書，直接引起死亡之疾病或傷害欄記載：「 免疫抑制劑誘發急性Ｂ型肝炎併肝衰竭」（本院卷一第7頁） ，而南投縣名間鄉衛生所以108 年1 月8 日名鄉衛字第1080 000066號函表示上開記載漏列「疑似」2 字（本院卷一第19 3 頁）。 六、陳坤翰以蕭育芬上開行為涉有業務過失致死罪嫌，提出告訴 ，經臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官偵查後 ，認犯罪嫌疑不足，而以106 年度醫偵字第4 號為不起訴處 分（本院卷一第73、74頁），陳坤翰不服，聲請再議，再經 臺灣高等檢察署臺中檢察分署以106 年度上聲議字第2766號 處分書（本院卷一第123 至125 頁）駁回再議之聲請，而確 定在案。 七、陳伯東於103 年9 月17日回診時，因黃疸加劇，GOT 687U/L 、GPT 489U/L，且經超音波檢查結果發現肝硬化有惡化現象 ，蕭育芬建議陳伯東住院治療，但經陳伯東拒絕。 八、南投地檢署囑託醫審會鑑定結果認：「㈠依病歷紀錄，蕭醫 師自99年12月16日起開始給予MTX 治療病人乾癬關節炎，每 週12.5mg至15 mg 之小劑量MTX ，以降低該藥之肝毒性，其 間MTX 劑量時有微調，但未超過每週15mg規定劑量上限。綜 觀蕭醫師之用藥、停藥、換藥及其他之醫療行為，皆按照乾 癬性關節炎用藥指引（參考資料1 ），並未發現有違反醫療 常規，其使用MTX 及葉酸亦均依規範給予，並未超量。㈡Cs A 本身並未具有嚴重肝毒性，為MTX 造成肝毒性時之適當代 用藥品，故CsA 並非直接造成肝衰竭之原因。另依中國附醫 病歷紀錄，病人所測Ｂ型肝炎病毒量為3.96×（10之3 次方 ）IU/ml ，為相當低的含量，而會造成急性肝炎或肝衰竭之 病毒量，則約需1.0 ×（10之7 次方）至1.0 （10之9 次方 ）之間（參考資料2 及3 ），因此難以認定肝衰竭係因Ｂ型 肝炎再活化所致。且本案病人有酗酒習慣，再加上其長期Ｂ 肝病毒感染，甚易造成肝硬化，甚至肝衰竭」（原審卷一第 428 至429 頁）。 九、本院再囑託醫審會補充鑑定結果認：「㈠⒈Ｂ型肝炎帶原的 病人於使用口服MTX 治療期間，醫師會進行血液檢查追蹤其 肝功能指數或Ｂ型肝炎病毒量，雖仿單（藥品使用說明書） 建議「治療前或治療期間應做肝臟活體檢查」，惟臨床上， 一般除非有不明原因之肝指數急遽異常變化，否則並不會例 行性進行侵入性之肝臟活體切片檢查。故本案醫師於給予病 人MTX 治療期間，未作肝臟活體檢查，並未違反醫療常規。 ⒉臨床上，於Ｂ型肝炎帶原的病人，替換口服免疫調節藥物 時，醫師並不會例行性進行腹部超音波檢查或直接使用抗Ｂ 型肝炎病毒藥物，一般仍是血液檢查追蹤其肝功能指數之變 化。㈡本會前次鑑定意見㈡所述之「難以認定肝衰竭係因Ｂ 型肝炎再活化所致，係依前次鑑定臺灣南投地方檢察署所提 供之病歷紀錄及數據，所為之推論，尚難以判定相關法醫開 立死亡證明書之死因。」（本院卷一第141 至143 頁） 十、陳坤翰為陳伯東支付中國附醫醫療費用30,670元、看護費用 62,400元、喪葬費用226,160 元。 十一、陳林玉葉於陳伯東死亡時，尚有餘命13.08 年，每月所需 扶養費以15,856元計算（但一次給付時應依霍夫曼計算法 扣除中間利息），陳伯東應負4 分之1 扶養義務，扶養費 用共計488,219 元。 十二、陳玠宇於陳伯東死亡時，尚有4 個月即成年，每月所需扶 養費以15,856元計算，陳伯東應負2 分之1 扶養義務，扶 養費用共計31,712元。 十三、若蕭育芬應依民法第184 條第1 項前段負損害賠償責任， 則秀傳醫院應依同法第188 條第1 項前段負連帶損害賠償 責任。 伍、本院之判斷： 一、上訴人無法證明陳伯東係因免疫抑制劑誘發急性Ｂ型肝炎併 肝衰竭死亡： ㈠查陳伯東有Ｂ型肝炎及乾癬關節炎等病史，於99年12月16日 至101年11月15 日止，前往秀傳醫院風濕免疫科就診，經醫 師給予MTX每週12.5至15 mg之小劑量，並合併使用奎寧及葉 酸；期間MTX劑量時有微調，但未超過每週15 mg；101年3月 至10 月期間追蹤之肝功能時有起伏，麩草酸轉胺酶（GOT ） 質介於57～200 IU/L（參考值5～34 IU/L）及麩丙酮轉胺酶 （GPT）質介於32～92IU/L（參考值5～40IU/L）之範圍內。 101年10月至103年3月間，陳伯東未於秀傳醫院就診。103年 3月19 日陳伯東再至秀傳醫院蕭育芬門診就診，蕭育芬予以 開立100年1月6日至101年11月15日之相同門診藥物種類及劑 量。103年3月19日至同年8月6日使用相同之疾病修飾性抗風 濕藥物（Disease modifying anti-rheumatic druge，包括 CsA及MTX，簡稱DMARDCs），並每1～2 個月血液檢查追蹤相 關數據【3月19日肝功能GPT 34IU/L；8月6日GOT 68 IU/L、 GPT 75 IU/L（持續升高）】。103年9月3日陳伯東回診，蕭 育芬發現8月6日陳伯東之血液檢查結果為GOT 68 IU/L、GPT 75IU/L，記載肝功能異常，將MTX改為CsA，並將藥物處方時 間由1個月改為14天。9月17日陳伯東回診，主訴全身不適， 因出現黃疸且肝功能異常，蕭育芬建議住院檢查及治療，但 陳伯東拒絕住院，並建議陳柏東若出現狀況惡化應至急診室 或腸胃科治療，記載病人有酗酒習慣，安排當日腹部超音波 檢查，結果診斷為肝硬化、脾臟腫大及腹水，當日予以停止 所有DMARDCs ，開立肝病變相關藥物。陳伯東於103年9月19 日至中國附醫急診室就診，血液檢查報告顯示GOT 422 IU/L （參考值5～34 IU/L）、GPT 348 IU/L（參考值5～40 IU/L ）、Total Bilirubin 19.5 mg/dL（參考值0.2～1.3 mg/dL ）、Direct Bilirubin 8.5 mg/dL（參考值0.0～0.4 mg/dL ），醫師安排進行腹部電腦斷層掃描檢查及住院接受受治療 。入院初步診斷慢性Ｂ型肝炎及肝硬化合併急性肝衰竭（ Child class C），疑似Ｂ型肝炎病毒再活化導致。9月20日 陳伯東腹部電腦斷層掃描檢查結果為肝硬化。陳伯東住院期 間，除接受藥物注射治療外，醫師評估其急性肝衰竭及肝腦 病變之程度，建議陳伯東及家屬肝移植之必要性，而家屬皆 表示無法捐肝，陳伯東決定等待屍肝移植，並自行簽署不施 行心肺復甦術同意書（DNR ），其間陳伯東肝功能GOT、GPT 值仍時有起伏【 GOT 422 IU/L～81 IU/L（9月19日～9月27 日）、GPT 348 IU/L～57 IU/L（9月19日～10月11日) 】， 黃疸指數持續升高，而血漿氨指數亦升高。9月23 日Ｂ型肝 炎病毒DNA量測定結果為3960 IU/mL（參考值< 20IU/mL）。 10月16日1時35 分，陳伯東無自發性呼吸及心跳，家屬辦理 自動出院。陳伯東最終因肝衰竭引發腎衰竭及多重器官衰竭 而死亡等情，有秀傳醫院及中國附醫病歷各1份在卷可稽（ 見原審卷一第245至303頁、原審卷二）。 ㈡上訴人主張陳伯東係因免疫抑制劑誘發急性Ｂ型肝炎併肝衰 竭死亡等情，然為被上訴人所否認。上訴人雖提出中國附醫 病患離院簡要病歷、診斷證明書、南投縣名間鄉衛生所出具 之死亡證明書為證（見原審卷一第45、47、49頁），然查： ⒈南投縣名間鄉衛生所開立之死亡證明書上「直接引起死亡之 疾病或傷害原因」雖記載：「免疫抑制劑誘發急性Ｂ型肝炎 併肝衰竭」等情，然經本院向該所函詢關於上開記載之依據 ，及為此判定前，是否有為相關檢查或檢驗等情。經該所函 覆：「一、爰行政相驗業務為本所服務民眾項目之一，本所 於103 年10月17日開立陳伯東之死亡證明書，係由本所醫師 兼主任沈寶源親自相驗所開立，現經查證後確認因疏失漏列 『疑似』兩字…。二、本所無相關設備且本所醫師兼主任沈 寶源表示自認專業能力不足，且無能力也無意圖更改診斷， 鈞請貴院依中國醫藥大學附設醫院診斷證明書之原診斷『慢 性Ｂ型肝炎合併肝硬化及肝衰竭，疑似免疫抑制劑相關誘發 』給予審判，…」等情，有該所108 年1 月8 日名鄉衛字第 1080000066號函附卷可稽（見本院卷一第193 頁），堪信南 投縣名間鄉衛生所於死亡證明書上為前開記載，乃係依照中 國附醫診斷證明書之內容，並非本於其醫學專業判斷之結果 ，自無從作為陳伯東係因免疫抑制劑誘發急性Ｂ型肝炎併肝 衰竭死亡之有利證明。 ⒉中國附醫於103 年10月16日所出具之診斷證明書病名欄記載 ：「慢性Ｂ型肝炎合併肝硬化及肝衰竭，疑似免疫抑制劑相 關誘發」等語，而該院之所以如此記載，乃因慢性Ｂ型肝炎 病人使用免疫抑制劑會導致Ｂ型肝炎急性發作有很多病例報 告，是目前肝臟醫學界的共識等情，有該院108 年1 月17日 院醫事字第1080000233號函在卷可參（見本院卷一第196 頁 ）。然查，免疫抑制劑因其機轉之不同，而有不同之療效及 副作用，因此誘發Ｂ型肝炎復發之機率亦有不同，此由上訴 人提出之高雄榮民總醫院105 年12月醫訊「免疫抑制劑與Ｂ 型肝炎復發」之文章依患者使用免疫抑制劑種類之不同，而 將Ｂ型肝炎復發率分為高風險族群、中等風險族群、低風險 族群等情自明，是中國附醫僅泛稱肝臟醫學界就慢性Ｂ型肝 炎病患使用免疫抑制劑，有很多Ｂ型肝炎急性發作之病例已 有共識，然並未詳加說明其所指係何種免疫抑制劑，更未具 體指明MTX 、CsA 造成慢性Ｂ型肝炎患者Ｂ型肝炎急性發作 之機率為何；況中國附醫於診斷證明書上既加註「疑似」2 字，亦非已確認陳伯東係因使用免疫抑制劑誘發Ｂ型肝炎急 性發作之事實。則陳伯東是否係因使用MTX 、CsA 造成Ｂ型 肝炎急性發作，引發肝衰竭死亡，自有待一步審究。 ⒊被上訴人抗辯陳伯東曾有飲酒習慣，而上訴人對於陳伯東於 101 年前2 年曾因身體劇烈疼痛，而靠酒精壓制麻痺等情並 不爭執，且上訴人提出之童綜合醫院門診醫囑單上亦記載「 20121128…Heavy alcohol intake」（按指大量酒精攝取） 等情，堪認陳伯東至少於101 年11月28日前確有酗酒情事無 訛。至上訴人提出之中國附醫中文病歷摘要雖記載：「…這 次來急診主訴為疲累…另外，他（按指陳伯東）也沒有酗酒 或服用中藥的病史」等語（見本院卷一第159 頁），然此部 分記載乃係出於陳伯東本人之主訴，並非經醫師依其專業判 斷之結果，復與前開童綜合醫院門診醫囑單上之記載不符， 自難因而認定陳伯東於101 年前2 年並無酗酒情形。 ⒋陳伯東既於101 年11月28日前確有酗酒情事，復參以陳伯東 於至中國附醫急診室就診，接受腹部電腦斷層掃描（abdome n CT）檢查結果為肝硬化，且其肝硬化程度已達嚴重之C 級 （Child class C ）等情，已如前述；另陳坤翰曾依藥害救 濟法之規定，向財團法人藥害救濟基金會（下稱藥害救濟基 金會）申請藥害救濟，經藥害救濟基金會調閱相關醫療院所 病歷記錄，並完成調查報告後，提請衛生福利部（下稱衛福 部）審定認為不符合藥害救濟之要件，有藥害救濟基金會10 5 年12月23日藥劑調字第1050001104號函所附該會104 年5 月15日藥劑調字第1040000435號、該會同年8 月14日藥濟調 字第1040000676號函、105 年6 月2 日藥劑調字第10500004 24號函、同年8 月24日藥劑調字第1050000666號函附卷可稽 （見原審卷一第115 至125 頁）。觀諸其理由：「…個案有 飲酒史，自99年12月起，長期使用MTX 且總累積劑量達到1. 85gm，101 年間已有肝功能指數異常之紀錄，103 年6 月11 日起，肝功能異常逐漸明顯。於9 月3 日停用MTX ，改開立 CsA ，於使用CsA 前，個案之肝功能指數已有上升現象。10 3 年9 月17日腹部超音波報告顯示肝硬化、腹水，脾臟腫大 ，臨床表現屬失償性肝硬化，可合理研判個案於使用CsA 前 ，自身既已患有肝臟疾病一段時間。另依據醫學文獻，CsA 停用後肝功能即會回復。而本個案之肝功能變化為肝細胞傷 害型，於CsA 停藥後肝功能亦未改善，故可合理排除為CsA 直接引起之肝傷害…」、「…學理上使用CsA 不到2 週出現 肝硬化（且脾臟大小約16 cm ），不符合一般臨床經驗，亦 查無相關醫學文獻報告，故本案合理認定個案於CsA 使用之 前已有肝硬化之可能性…」等情，亦有藥害救濟基金會前揭 105 年8 月24日函在卷可稽（見原審卷一第123 頁）；中國 附醫亦認為陳伯東若原有酗酒也有可能造成肝損傷導致病情 加重；若其於101 年前兩年酗酒造成肝損傷，有可能導致肝 臟功能不全，亦導致Ｂ型肝炎急性發作時的死亡風險等情， 有該院上開108 年1 月17日函在卷可佐（見本院卷一第196 頁），是陳伯東因慢性肝炎急性發作而發生死亡之結果，亦 有可能係因於101 年前2 年有酗酒行為所導致肝臟功能不全 所致。 ⒌再者，上訴人雖提出新體睦軟膠囊100毫克（含Cyclosporin ）之之仿單，欲證明其具有肝毒性，可能引致肝衰竭等情（ 見本院卷一第53頁）。惟查，陳坤翰前以蕭育芬涉有業務過 失致死罪嫌，提出告訴，經臺灣南投地方檢察署檢察官於偵 查過程中，囑託衛福部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定 ，及本院第一次囑託醫審會補充鑑定，該會均認為：「 CsA 本身並未具有嚴重肝毒性，為MTX 造成肝毒性時之適當代用 藥品，故CsA 並非直接造成肝衰竭之原因。另依中國附醫（ 即中國醫藥大學附設醫院）病歷紀錄，病人所測Ｂ型肝炎病 毒量為3.96（10之3次方）IU/mL，為相當低的含量，而會 造成急性肝炎或肝衰竭之病毒量，則約需1.0（10之7次方 ）至1.0（10之9次方）之間（參考資料2及3），因此難以 認定肝衰竭係因Ｂ型肝炎再活化所致。且本案病人有酗酒習 慣，再加上其長期Ｂ肝病毒感染，甚易造成肝硬化，甚至肝 衰竭」，有衛福部106年8月24日衛部醫字第1061666474號函 所附醫審會第1050313號鑑定書（下稱第一次鑑定書）、107 年10月22日衛部醫字第1071666973號函所附醫審會第107007 8 號鑑定書（下稱第二次鑑定書）在卷可憑（見原審卷一第 428至429頁、本院卷一第140至143頁）；另經本院囑託醫審 會為第二次補充鑑定，其結果為：「Cyclos porine A為T細 胞抑制劑，依文獻報告，僅有極少數肝毒性之報告，其劑量 須達每天每公斤體重2至10mg，連續使用6至36個月以上，本 案醫師所用劑量為每天100mg，病人體重為70 公斤，平均每 天每公斤體重劑量為1.43mg，並未達毒性劑量，此劑量之肝 炎發作之風險不高」，有衛福部109 年7月31日 衛部醫字第 1091665010號函所附醫審會1080153 號鑑定書（下稱第三次 鑑定書）附卷可佐（見本院卷二第54頁、第57頁）。是以陳 伯東是否係因使用CsA 造成Ｂ型肝炎再活化，並導致肝衰竭 ，而發生死亡之結果，實堪置疑。 ⒍上訴人雖主張Ｂ型肝炎病毒量（HBV DNA ）的檢查必須在病 毒大量增生導致肝細胞發炎的期間，以本件為例，即為103 年8 月6 日至同年9 月22日之間，中國附醫至同年9 月23日 肝臟大量壞死後之失償期才進行檢測，檢測病毒量自相當低 ，故此無法推翻陳伯東疑似Ｂ型肝炎病毒再活化造成急性肝 炎、急性肝衰竭之死因可能。然查，103 年9 月23日陳伯東 之B 肝病毒量3960IU/mL 為較低濃度，但無論肝炎之高峰期 或失償期，皆有可能存在低病毒濃度，故無法以病毒量之高 低，判斷是否已進入急性肝炎之失償期等情，亦有醫審會第 三次鑑定書附卷可考（見本院卷二第57頁），是上訴人所執 上開理由，並無可採。 ㈢基上，上訴人所舉證據並未能證明服用CsA 、MTX 即為造成 陳伯東急性肝炎、肝衰竭之原因；且陳伯東為慢性Ｂ型肝炎 之病人，復於101 年間經醫師認有「Heavy alcohol intake 」情形，則其先前酗酒之行為，亦有可能導致肝臟功能不全 ，而於Ｂ型肝炎急性發作時發生死亡之結果；其於103 年9 月間亦經醫師診斷有嚴重之肝硬化，亦足導致肝衰竭，而生 死亡之結果，因此難以逕認陳伯東死亡結果之發生與使用Cs A 等免疫抑制劑有何關聯存在。 二、蕭育芬並無上訴人所主張違反醫療常規之行為： ㈠按醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於 治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療 行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同 病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同 時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判 斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要 求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師 在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。又 醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握 上並不對等者，應適用民事訴訟法第277 條但書規定，衡量 如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡 平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明 至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為 真實之確信，固應認其盡到舉證責任，惟醫師實施醫療行為 ，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行 為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為。 ㈡上訴人主張蕭育芬對陳伯東之醫療行為，有違反醫療常規之 情形，然為被上訴人所否認。經查： ⒈上訴人主張陳伯東為Ｂ型肝炎帶原者，蕭育芬於103 年3 月 19日決定沿用MTX 以前沒有先對陳伯東的肝功能指數進行評 估，而有違反醫療常規等情，並提出衛福部前身行政院衛生 署101 年9 月18日署授食字第1011407061號函為證（見原審 卷一第9 頁）。依該函建議為病患處方MTX 前，應瞭解病患 血液及肝臟、腎臟等功能，如有嚴重肝臟或腎臟功能不良等 情形，屬於禁忌範圍，建議不應適用，若經權衡使用藥品之 臨床效益大於風險，應以小劑量給藥；病患服藥期間應定期 進行全血計數、肝腎功能檢驗及胸部X 光等檢測等。而陳伯 東於101 年10月至103 年3 月間，未前往秀傳醫院就診，嗣 於同年月19日陳伯東再至秀傳醫院門診就診，蕭育芬予以開 立100 年1 月6 日至101 年11月15日之相同門診藥物種類及 劑量（即每週12.5至15mg之小劑量）時，即已同時開立抽血 單檢查其肝功能指數，經檢查結果，其GPT 34 IU/L 等情， 有秀傳醫院病歷中檢驗＆檢查報告在卷可稽（見原審卷一第 299 頁）；而蕭育芬上開用藥情形，經醫審會鑑定結果，認 無違反醫療常規等情，亦有醫審會第一次鑑定書在卷可查（ 見原審卷第428 頁）。是上訴人主張蕭育芬於103 年3 月19 日決定沿用MTX 以前未對陳伯東的肝功能指數進行評估，而 有違反醫療常規云云，尚無可採。 ⒉上訴人又主張蕭育芬自103 年3 月19日起至同年9 月3 日使 用MTX 期間，僅抽血檢查陳伯東的GOP 、GPT 指數，而未檢 測陳伯東的肝炎病毒數，並進行超音波檢查；於103 年9 月 3 日為陳伯東更改用藥為CsA 以前，並未檢查陳伯東的肝炎 病毒數，也沒有為陳伯東檢查GOP 、GPT 指數，亦即未對陳 伯東進行肝功能進行評估，也未先使陳伯東服用抗病毒藥物 抑制Ｂ型病毒增生，而有違反醫療常規等情。經查： ①上訴人雖提出105 年6 月15日出版之長庚藥學學報、肝病防 治會刊「Ｂ肝帶原者罹癌接受化學治療要更小心」文章（98 年4 月份）、蘋果日報副刊「Ｂ肝帶原者化療，當心猛爆性 肝炎」、高雄榮民總醫院105 年12月份醫訊「免疫抑制劑與 Ｂ型肝炎復發」、社團法人中華民國風濕病醫學會網站列印 之「風濕疾病合併Ｂ型及Ｃ型肝炎病毒的治療方式」，主張 用免疫抑制劑治療前，應先進行肝功能評估及Ｂ型肝炎感染 篩檢，包括腹部超音波檢查等情、進行檢測HBV 標記，評估 HBV 再活化風險、宜使用抗病毒藥物等情（見原審卷一第33 7 、339 、341 、346 、351 、353 頁），然上開資料或為 報導性質，或係就Ｂ型肝炎帶原者接受化學治療等所為，或 為一般性建議，均非針對Ｂ型肝炎帶原者接受MTX 、CsA 治 療時所為建議；況醫療行為本質上即具有高度複雜性，醫師 於進行診療時即需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症 狀，為必要之裁量及抉擇，以實施醫療行為，尚不能僅以醫 療文獻作為認定醫師有無違反注意義務之唯一標準。經本院 囑託醫審會鑑定結果，認為：「GOT 68U/L 、GPT 75U/L 表 示肝指數稍微偏高，但GOT/GPT 並非肝功能之唯一指標，尚 需參考病人實際病況，即身體診察及其他檢查，始能綜合判 斷，並非每位病人皆必須接受非例行性超音波檢查。至於抗 Ｂ型肝炎病毒藥物之使用，於本案發生之時，並未有『自體 免疫疾病病人使用免疫抑制藥或生物製劑，發生病毒性肝炎 時應如何處置』之指引可資依循，目前對於此類病人之處置 亦尚處於爭論之中，醫界並未有共識」等情，有醫審會第三 次鑑定書在卷可憑（見本院卷二第56頁背面），足見上訴人 主張使用MTX 期間，應檢測肝炎病毒數，並進行超音波檢查 ；改用CsA 前，應檢查肝炎病毒數、服用抗病毒藥物抑制Ｂ 型肝炎病毒增生等，尚非醫界共識，自難認其主張蕭育芬於 陳伯東使用MTX 、CsA 前，未安排陳伯東做上開檢驗，或令 陳伯東服用抗病毒藥物，即有違反醫療常規等情為可採。至 蕭育芬改開立CsA 予陳伯東服用之原因，即係因陳伯東於10 3 年8 月6 日血液檢查結果為GOT 68U/L 、GPT 75U/L ，有 肝功能異常現象，故上訴人主張蕭育芬於改用CsA 前，未為 陳伯東檢查GOT 、GPT 指數云云，尚有誤會，其以此為由， 作為蕭育芬有違反醫療常規之論據，亦無可採。 ②上訴人另主張蕭育芬於投藥前，應對陳伯東進行肝臟切片檢 查等情，並提出長庚醫訊第35卷第3 期之「乾癬治療面面觀 」文章、台北榮民總醫院內科部腸胃科皮膚病部醫師合著之 「乾癬病人使用Methotrexate肝傷害之臨床研究」、MTX 仿 單（藥品使用說明書）為證（見本院卷一第10至19頁）。惟 查： ⑴觀諸上訴人提出之上開文章，或建議服用MT X之患者除進行 常規血液篩檢外，應定期進行常規的肝臟切片等語（見本院 卷一第11頁）；或認以腹部超音波或肝生檢，是用以偵測MT X 肝傷害之最佳方法等語（見本院卷一第13頁背面）；MTX 仿單則記載「在乾癬病人的肝臟損害與功能檢測，在用藥前 應定期做肝功能檢驗，包括血清蛋白與凝血酶原時間之檢驗 ，即使肝臟之纖維變性及硬化在進行中，其檢驗數據亦常呈 正常，此類病灶祇有經活體檢查，才可查出」等語（見本院 卷一第16頁）。然查，上開醫師意見及仿單之記載，僅能證 明肝臟活體檢查，為偵測MTX肝傷害方法之一，及醫界有醫 師認為應為如此處置，尚難因此即可認肝臟活體檢查，已成 為一般醫師於使用MTX藥物時，廣泛採用之醫療方法，而成 為醫療常規。 ⑵經本院囑託醫審會第一次及第二次補充鑑定，其結果分別認 為：「Ｂ型肝炎帶原者的病人與使用口服MTX 治療期間，醫 師會進行血液檢查追蹤其肝功能指數或Ｂ型肝炎病毒量，雖 仿單建議『治療前或治療期間應做肝臟活體檢查』，惟臨床 上，一般除非有不明原因之肝指數急劇異常變化，否則並不 會例行性進行侵入性之肝臟活體切片檢查。故蕭育芬未給予 陳伯東MTX 治療期間，未做肝臟活體檢查，並未違反醫療常 規；另醫審會第三次鑑定書亦認為：「Methotrexate（MTX ）治療後，雖有些人會有肝臟毒性，但依目前文獻報告，全 世界並未有使用此藥前，必須先進行肝臟切片之指引。因肝 臟切片為侵入性檢查，有其一定之風險存在，故除非肝膽腸 胃科醫師判定其非進行不可，一般其他科醫師很少因肝功能 異常，即例行進行此風險較高之檢查。肝炎治療指引亦無規 定使用MTX 時，必須進行肝臟活體切片。蕭醫師使用DMARDs 治療期間，每1 ～2 個月血檢查追蹤相關數據，包含肝指數 相關項目，以嚴密監測其血液變化，已為適當之處置」等情 （見本院卷二第56頁背面），足見使用MTX 治療前或治療期 間，進行肝臟活體切片，尚非醫療常規或醫療準則。 ⑷綜上，上訴人既未能證明於使用MTX 治療前，須對病患進行 肝臟活體切片已成為醫療常規，則其主張蕭育芬使用MTX 治 療陳伯東前，未先進行肝臟活體切片，有違醫療常規云云， 自無可採。 ㈢綜上，上訴人既未能證明蕭育芬對陳伯東之醫療處置，有違 反醫療常規之處，則其主張蕭育芬違反注意義務，應負侵權 行為損害賠償責任，秀傳醫院並應依民法第188 條第1 項前 段與蕭育芬負連帶賠償之責，即無可採。 三、綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項前段、第188 條第 1 項前段，請求被上訴人連帶給付陳林玉葉1,688,219 元、 陳坤翰1,519,230 元、陳玠宇1,231,712 元，及均自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息，並無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲 請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 8 日 醫事法庭 審判長法 官 王 銘 法 官 高英賓 法 官 郭妙俐 正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀， 其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明 文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 李淑芬 中 華 民 國 109 年 12 月 8 日 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 3:

判決字號:高雄高等107年醫上字第3號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院

判決記載 3: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/06/24 05:12 裁判字號：臺灣高等法院 高雄分院 107 年醫上字第 3 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 04 月 08 日 裁判案由：侵權行為損害賠償等 臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度醫上字第3號 上 訴 人 林君桓 上 訴 人 林君彥 上 訴 人 許銀娣 前列3人共同 訴訟代理人 王仲軒律師 謝智硯律師 被 上訴 人 長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院 法定代理人 王植熙 被 上訴 人 王銘崇 前列2人共同 訴訟代理人 李曉萍 邱潔婷 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民 國107 年7 月31日臺灣橋頭地方法院106 年度醫字第6 號第一審 判決提起上訴，本院於民國109 年3 月25日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：上訴人許銀娣、林君桓、林君彥分別為被 繼承人林顯峻（民國104 年1 月23日死亡）之配偶及子女。 被上訴人王銘崇任職於被上訴人長庚醫療財團法人高雄長庚 紀念醫院（下稱長庚醫院），為長庚醫院之受僱人。王銘崇 於醫治林顯峻時，對林顯峻進行人體試驗（下稱系爭試驗） 違反相關人體試驗規範，違反醫療法第80條、第82條、醫師 法第21條及醫師之倫理規範之情，致林顯峻死亡（下稱系爭 事故），上訴人3 人因系爭事故蒙受失去至親之痛苦，實非 筆墨所能形容，爰依侵權行為之法律關係，請求王銘崇給付 上訴人3 人精神慰撫金各新臺幣（下同）100 萬元。又長庚 醫院為王銘崇之僱用人，依民法第188 條規定，應與王銘崇 連帶負損害賠償責任，且長庚醫院與林顯峻間訂有醫療契約 ，王銘崇既為長庚醫院之使用人，依民法第227 條之1 等規 定，長庚醫院亦應負損害賠償責任。爰依民法第184 條、第 185 條第1 項、第188 條、第194 條及第227 條之1 規定， 請求被上訴人連帶賠償上訴人3 人上開非財產上損害等語。 聲明：(一)被上訴人應連帶給付上訴人3 人各100 萬元，及均 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息；(二)願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人2 人則以：系爭試驗係向改制前行政院衛生署（現 制為衛生福利部）合法申請，經該署於101 年12月6 日審查 核准在案。林顯峻因疑似罹患鼻咽癌於102 年5 月24日至長 庚醫院住院治療，經切片檢查證實罹患瀰漫性大B 型細胞淋 巴瘤後，於同年5 月30日轉由王銘崇主治，王銘崇於同年6 月4 日向林顯峻及上訴人等家屬告知病情及治療方式，其中 治療方式包括由王銘崇主持之「隨機分配、開放性、多中心 臨床試驗，對於先前未接受過治療的CD20表面抗原陽性之瀰 漫性大B 型細胞淋巴瘤或CD20表面抗原陽性之濾泡性非何杰 金氏淋巴流第1 、2 或3A級患者，評估患者對採用皮下注射 RITUXIMAB 或是靜脈輸注RITUXIMAB 治療的接受傾向」臨床 試驗（即系爭試驗），並向林顯峻及上訴人等詳細說明該試 驗之臨床試驗目的、方法、可預期風險、副作用、其他可能 之治療方式、接受試驗者得隨時撤回同意等內容，再交付受 試者同意書予病人詳閱，王銘崇醫師翌日於查房時，復再就 林顯峻及上訴人所詢之系爭試驗相關問題詳予說明、解釋， 經林顯峻及許銀娣表示瞭解並同意接受系爭試驗，林顯峻亦 簽署受試者同意書在案，且林顯峻參加系爭試驗後，期間並 無明顯不適反應，病情亦確實有所改善（如觸診已無觸摸到 腫塊、頭頸部電腦斷層檢查亦顯示腫瘤縮小等），林顯峻於 102 年10月25日退出系爭試驗後，雖持續接受癌症常規追蹤 治療，惟逾1 年後（即103 年10月間），經診斷癌症復發， 並於104 年1 月23日因併發敗血性休克及多重器官衰竭而不 治死亡。林顯峻死亡時並未參與系爭試驗，其死亡原因係因 癌症復發惡化引起併發症所致，與系爭試驗之進行或王銘崇 之醫療行為，顯無任何因果關係，況上訴人亦未舉證王銘崇 之醫療處置行為有何違反人體試驗規範、侵權行為及債務不 履行情事，並與林顯峻之死亡結果有何因果關係，上訴人主 張顯無理由等語置辯。均聲明：(一)上訴人之訴駁回；(二)如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：(一) 原判決廢棄；(二)被上訴人應連帶給付上訴人林君彥、林君桓 、許銀娣各100 萬元，及均自原審起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息；(三)願供擔保，請准 宣告假執行。被上訴人答辯聲明：(一)上訴駁回；(二)如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、本件不爭執事項： (一)上訴人主張許銀娣、林君桓、林君彥分別為被繼承人林顯峻 （104 年1 月23日死亡）之配偶及子女。 (二)被上訴人王銘崇任職於被上訴人長庚醫院，為長庚醫院之受 僱人。 (三)林顯峻曾參加系爭試驗。 五、本件之爭點： (一)上訴人主張王銘崇以系爭試驗對林顯峻進行治療，違反醫療 法、醫師倫理規範，致侵害林顯峻之生命，有無理由？ (二)林顯峻於退出系爭試驗後至死亡前，被上訴人對林顯峻所為 之醫療行為，有無違反醫學常規或醫師倫理規範？ (三)上訴人主張被上訴人應連帶給付上訴人各100 萬元，有無理 由？ 六、本院之判斷： (一)上訴人主張王銘崇以系爭試驗對林顯峻進行治療，違反醫療 法、醫師倫理規範，致侵害林顯峻之生命，有無理由？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。次按醫療機構施行人體試驗期間 ，應依中央主管機關之通知提出試驗情形報告；中央主管機 關認有安全之虞者，醫療機構應即停止試驗。醫療機構於人 體試驗施行完成時，應作成試驗報告，報請中央主管機關備 查。醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構 及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為 限，負損害賠償責任，醫療法第80條、第82條定有明文。再 按，醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採 取必要措施，不得無故拖延，醫師法第21條復定有明文。而 醫師於臨床治療上，因醫療行為之特性，有自由裁量之餘地 ，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之注意 ，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之注意 義務而生過失之情形；又侵權行為之成立，須行為人因故意 過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性 ，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張 侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應 負舉證責任。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業 知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量 如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡 平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明 至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為 真實之確信，即應認其盡到舉證責任。是本件上訴人主張被 上訴人涉有侵權行為，仍應由上訴人就發生侵權行為等有利 於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而 將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被上 訴人，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質，合先敘明。 2.林顯峻於102 年5 月20日因右側巨大頸部腫瘤（8 公分×7 公分）有4 至5 個月，左耳聽力障礙、左側鼻塞、左突眼狀 況，左側上排牙齒拔掉後傷口出現化膿，先至外院求治醫師 建議轉診，而前往被上訴人長庚醫院耳鼻喉科門診，經訴外 人即醫師簡志彥檢查後，因懷疑係鼻咽惡性腫瘤第四期，即 開立住院通知單，並安排心電圖、X 光、血液、生化檢查， 並經林顯峻同意後，進行切片送驗，102 年5 月27日左上牙 齦腫塊切片、102 年5 月28日右鼻咽腫瘤切片之病理組織檢 查報告結果均顯示罹患鼻咽惡性淋巴瘤中之瀰漫性大B 型細 胞淋巴癌，102 年5 月29日與血液科醫師即被上訴人王銘崇 會診，102 年5 月30日起因鼻咽淋巴瘤治療需要轉由被上訴 人王銘崇開始主治，並轉至腫瘤科病房進行治療。102 年6 月4 日上午被上訴人王銘崇向林顯峻及上訴人3 人告知病情 及將來治療方式，其中治療方式包括由被上訴人王銘崇主持 之「隨機分配、開放性、多中心臨床試驗，對於先前未接受 過治療的CD20表面抗原陽性之瀰漫性大B 型細胞淋巴瘤或CD 20表面抗原陽性之濾泡性非何杰金氏淋巴流第1 、2 或3A級 患者，評估患者對採用皮下注射RITUXIMAB 或是靜脈輸注RI TUXIMAB 治療的接受傾向」臨床試驗（即系爭試驗），並向 林顯峻及上訴人3 人等詳細說明該試驗之臨床試驗目的、方 法、可預期風險、副作用、其他可能之治療方式、接受試驗 者得隨時撤回同意等內容，再交付受試者同意書予病人詳閱 以決定是否參與。被上訴人王銘崇於102 年6 月5 日查房時 ，復再就林顯峻及上訴人所詢之系爭試驗相關問題詳予說明 、解釋，經林顯峻及許銀娣表示瞭解並同意接受系爭試驗， 林顯峻亦簽署受試者同意書，開始以系爭試驗治療林顯峻之 病症，被上訴人王銘崇即與治療團隊討論並計畫為林顯峻進 行包含系爭試驗治療計畫，至102 年10月25日林顯峻與配偶 即上訴人許銀娣向被上訴人王銘崇要求退出系爭試驗，被上 訴人王銘崇即為林顯峻進行化療，並增加做神經髓鞘注射。 醫療團隊於103 年2 月7 日亦開會決議補救化療、修改注射 藥物；103 年4 月30日團隊會議決議再度更改藥物，103 年 5 月林顯峻鼻腔癌症復發，再安排放射治療20次。至104 年 1 月5 日林顯峻因重度昏迷到長庚醫院急診，昏迷指數E1VE M1，住院至104 年1 月23日因敗血症死亡等情，有林顯峻門 診紀錄單、病程記錄、受試者同意書、癌症治療計畫書、診 斷證明書、護理記錄單可佐（原審病歷卷一第6 頁，第25至 30頁、第69頁、原審卷第101 至113 頁、第116 頁、病歷卷 一至病歷卷三）。 3.上訴人雖否認被上訴人王銘崇曾向渠等及林顯峻為就系爭試 驗之部分為詳細說明云云。然林顯峻既曾親自簽署系爭試驗 同意書，審酌林顯峻係經簡志彥醫師告知可能罹患惡性腫瘤 ，進而進行上揭醫理學之檢查，檢查之結果亦顯示林顯峻已 罹患癌症，面對此重大惡疾，衡情林顯峻及上訴人，自對其 之後之治療方式及流程相當關切，甚且尚應主動詢問相應之 治療方式，林顯峻既已簽署系爭試驗同意書，堪認包括上訴 人在內，均已自被上訴人王銘崇處知悉包括系爭試驗其後之 治療方式及可能產生之相關不利影響，始同意參加系爭試驗 ，上訴人此部分所為之主張，尚難採信。 4.上訴人雖主張林顯峻之病情為鼻咽惡性淋巴瘤，然被上訴人 王銘崇診斷為瀰漫性大型B 細胞淋巴瘤，並以此方向為治療 顯有錯誤診斷云云。然林顯峻於102 年5 月20日至被上訴人 長庚醫院門診，經簡志彥以內視鏡診治後，認可能罹患鼻咽 惡性淋巴瘤，而安排林顯峻進行切片檢查，於102 年5 月28 日病理組織檢查報告單顯示確實罹患瀰漫性大型B 細胞淋巴 瘤，有門診記錄單、耳鼻喉科治療處置同意書、內視鏡檢查 報告、病理組織檢查報告單在卷可佐（見原審病歷卷一第6 至12頁、原審卷第101 至113 頁）。且經原審將林顯峻之相 關病歷送台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院 （下稱馬偕醫院）鑑定之結果，亦認林顯峻確實係罹患瀰漫 性大型B 細淋巴瘤，並非鼻咽癌，有馬偕醫院107 年6 月5 日馬院醫耳字第1070002508號函所檢送之鑑定報告書可憑（ 見原審卷第144 頁，下稱系爭鑑定報告一）。堪認林顯峻於 斯時所罹患者，係瀰漫性大型B 細胞淋巴瘤，並非鼻咽癌。 又依系爭鑑定報告一所載：「鼻咽惡性淋巴瘤是這幾種疾病 的總稱，包括鼻咽的B 細胞、T 細胞、NK（自然殺手）細胞 等各種淋巴癌，所以王銘崇診斷為瀰漫性大型Ｂ細胞淋巴瘤 ，實屬正確。這疾病由耳鼻喉科切片，血液腫瘤科執行治療 ，加上放射腫瘤科輔助補救治療是符合醫學倫理及醫療常規 。」（見原審卷第144 至145 頁）。佐以簡志彥於102 年5 月20日以內視鏡檢查後雖認林顯峻有罹患鼻咽惡性淋巴瘤之 可能，方進行其後之切片採集檢體，堪認內視鏡檢查應僅係 初步判斷病人有罹患疾病之可能，然病人所罹患之疾病詳細 為何，即賴更精細、精密之儀器檢查後始能確診。而林顯峻 所為切片採集檢體經檢驗後，再經病理醫師依檢查結果，判 斷證實罹患鼻咽惡性淋巴瘤中之瀰漫性大型B 細胞淋巴瘤， 並以確診之病情為診治之方向，當符合醫療常規。上訴人以 簡志彥之一般、初步檢查結果顯示林顯峻疑似罹患鼻咽惡性 淋巴瘤，反指經精細檢查確診實為鼻咽惡性淋巴瘤之瀰漫性 大型B 細胞淋巴瘤之結果為錯誤云云，顯與常情相違，自無 可信。是本院認亦無再予以傳訊簡志彥予以調查之必要，附 此敘明。 5.上訴人雖復主張林顯峻係遭王銘崇欺騙始參與系爭試驗，且 系爭試驗需患者患有白血病始得參加，王銘崇使林顯峻參加 系爭試驗，顯然違反醫學倫理及醫療常規云云。然依前所述 ，在林顯峻已確認罹患癌症情形下，衡情當無未詳予瞭解其 後之治療流程之理。再參以經馬偕醫院鑑定之結果，系爭試 驗，參加研究個案必須是瀰漫性大型B 細胞淋巴瘤或濾泡性 非何杰金氏淋巴瘤患者，這類疾病並非通稱血癌的白血球癌 症（即白血球數值會大量增加，惟林顯峻並未有此病徵）。 故林顯峻並非患有白血球癌症，是上訴人王銘崇使罹患瀰漫 性大型B 細胞淋巴瘤之林顯峻參加系爭試驗，合乎醫學倫理 及在醫療常規允許等情，亦有系爭鑑定報告一可佐（見原審 卷第144 頁背面）。又系爭試驗業經前行政院衛生署同意被 上訴人長庚醫院，由被上訴人王銘崇主持。且行政院衛生署 亦同意王銘崇主持「MabThera( Rituximab)IVInjection500 mg/50ml ; SC Injection 1400mg/ 11.7ml 」供學術研究用 藥品臨床試驗計畫（計畫編號：MO28457 ）之修正計畫書等 情，亦有行政院衛生署101 年12月6 日署授字第1015048758 號函、102 年5 月22日署授字第1025024258號函在卷可參（ 見原審審訴卷第14頁、原審卷第42頁）。佐以林顯峻與上訴 人許銀娣於102 年6 月5 日簽署第一份受試者同意書、102 年7 月2 日由訴外人即系爭試驗協同主持醫師馬銘君為林顯 峻解釋修訂臨床細節，在告知過程中，將該次修訂臨床試驗 計畫書（NO28451 ）通知林顯峻，經林顯峻於同日簽署受試 者同意書2.0 版一節，亦有看診記錄單、受試者同意書在卷 可佐（見原審卷第44至68頁）。亦徵上訴人王銘崇經林顯峻 同意後，始讓林顯峻參與系爭試驗，未違醫學倫理及醫療常 規。 6.上訴人再稱被上訴人王銘崇以系爭試驗為林顯峻治療過程， 應進行皮下注射，竟進行靜脈注射，違反醫療常規，且102 年9 月5 日對林顯峻施打不明藥劑，使林顯峻陷入昏迷，蓄 意造成林顯峻病情惡化云云。然上訴人對其所稱之不明藥劑 ，究係何指，並未加以敘明。而觀林顯峻及上訴人於102 年 6 月5 日簽署試驗同意書後，102 年6 月6 日分配至系爭試 驗之A 組，被上訴人王銘崇對林顯峻以上開臨床試驗過程， 編號MO28457 ，IRB101-3394A，在台大、中榮、高長進行研 究，探討「莫須瘤」（MabThera，rituxima b）藥物給予途 徑（由皮下注射或是靜脈注射，兩者給藥效用是否相當？） ，林顯峻為102 年6 月5 日加入，102 年10月25日退出，當 時隨機抽到A 組，第1 、5 、6 、7 、8 次執行靜脈注射； 第2 、3 、4 次執行皮下注射。本研究指是比較給予途徑不 同而已，所有參加個案使用相同藥物。且106 年4 月20日食 藥署公文顯示所進行實地訪查上開試驗研究一切呈現正常等 語，亦有系爭鑑定報告一可佐（見原審卷第144 頁背面、本 院卷二第110 頁）；甚且被上訴人王銘崇所主持之系爭試驗 計畫，於結案後所出具之結案報告，亦經衛生福利部備查， 有衛生福利部107 年4 月25日衛授食字第1076012280號函在 卷（見本院卷二第111 頁）。堪認被上訴人於102 年9 月5 日為林顯峻所注射者，即為前揭系爭試驗中之藥物，是林顯 峻於治療過程中參與系爭試驗，尚無違反醫療法第80條規定 之情形，亦可認定。至上訴人雖主張被上訴人王銘崇於102 年9 月5 日為林顯峻施打不明藥劑讓林顯峻昏迷、病情惡化 云云。然未舉證，且苟林顯峻102 年9 月5 日施打不明藥物 後即陷入昏迷，自應有相關急診或急救之紀錄，然此部分未 有相關病歷可佐，是上訴人此部分之主張，自非可採。又上 訴人再稱被上訴人王銘崇於102 年9 月5 日所注射之3 種化 學藥物，將使化療毒性提升，且有藥物性質交互產生負面影 響之可能，然上訴人此部分之陳述，係依光田綜合醫院網頁 之簡介所作之推論，此與前述馬偕醫院所為之專業鑑定內容 相異，自無可信。同理，上訴人所質疑被上訴人於102 年8 月1 日、8 月23日及10月4 日對林顯峻所施打之白血球藥物 處置不當云云。亦係上訴人由部分不完全之醫學資料所得之 推論，既與前開馬偕鑑定報告認定系爭試驗合乎醫學常規之 認定不符，同無足採。 7.上訴人再主張被上訴人王銘崇邀林顯峻參與系爭試驗，告知 不會有危險，百分之百可以治療成功，會對林顯峻為妥善照 顧，並給與家屬保障，竟於102 年10月25日未經林顯峻及上 訴人同意，擅自讓林顯峻退出系爭試驗，有違醫療常規云云 。然依經林顯峻所親簽之受試者同意書所載：任何研究試驗 均可能會有相關的風險、副作用及不適症狀。若您選擇不參 加，或於任何時間決定退出本研究，或者使用試驗藥物您的 癌症並未獲得改善，您的試驗醫師將會與您討論其他替代療 法。參加本試驗您可能會也可能不會獲得助益，您的疾病可 能使用ritu ximab而獲得改善，但無法保證等語（原審審訴 卷第20至40頁、原審卷第47至68頁），已載明系爭試驗均可 能有相關風險，被上訴人王銘崇既否認曾承諾給與保障等語 ，復因醫療行為並非承攬一定之工作，衡情在癌症等重大疾 病，亦鮮有醫師向病患保證所有病情均得治癒之情，上訴人 未為其他舉證，尚難為不利被上訴人王銘崇之認定。又102 年10月25日林顯峻回診，已2 日無頭痛、無嘔吐，林顯峻與 上訴人許銀娣要求退出試驗，且拒絕為血液試驗，林顯峻於 該日退出系爭試驗，有門診記錄單在卷可佐（原審病歷卷一 第137 頁）。又依上開門診記錄單顯示，林顯峻自102 年6 月6 日起，陸續於同年6 月18日、6 月21日、7 月2 日、7 月11日、7 月23日、8 月1 日、8 月15日、8 月23日、8 月 29日、8 月30日、9 月5 日、9 月13日、9 月26日、10月4 日、10月17日、10月25日、10月29日、10月31日、11月5 日 均至長庚醫院求診，可見林顯峻之身體狀況於102 年10月25 日時應未呈現較差之情形。上訴人雖主張林顯峻於102 年10 月25日一直吐、不能走路云云，與病歷記載不符，且審酌林 顯峻102 年10月25日後至11月5 日間，未有急診之紀錄，復 別無證據可以審酌，上訴人此部分之主張即無可信之處。可 認102 年10月25日林顯峻並未呈現有立即病危需住院現象， 林顯峻及許銀娣尚要求退出系爭試驗，而王銘崇於林顯峻依 自由意願退出後，即陸續安排相關化療等醫療行為（詳後述 ），已可認被上訴人王銘崇對於林顯峻，確依其專業能力予 以救治或採取必要措施，並未無故拖延，而無違反醫療常規 ，堪以認定。至上訴人雖再稱請求傳訊證人吳勃銳醫師，以 證明被上訴人所提供之病程記錄不實，並提出上訴人林君桓 之出勤紀錄，稱當日上訴人林君桓不可能在場，故病程記錄 不實云云。然觀102 年6 月4 日之病程記錄所載，被上訴人 王銘崇係向「病人」（即指林顯峻）詳細解釋試驗內容及回 應所有之問題，並未載有向上訴人等為說明，客觀上無何登 載不實之處。又上訴人並未說明吳勃銳醫師如何得以證明被 上訴人等之病歷不實，故此部分亦無調查之必要，附此敘明 。 8.上訴人雖主張上訴人等並未表示退出，係被上訴人王銘崇擅 自所為云云。然被上訴人王銘崇所主持之系爭試驗既尚未完 成，衡情無擅自令林顯峻退出系爭試驗之理由。況上訴人忽 而主張林顯峻及上訴人許銀娣曾向被上訴人王銘崇表示不欲 參與系爭試驗（見本院卷一第11頁），且於102 年（書狀誤 繕為107 年）9 月4 日第4 次進行皮下注射，林顯峻及上訴 人許銀娣強烈表達不欲進行該次療程而與醫師助理發生重大 爭執，被上訴人王銘崇強仍強逼林顯峻進行該次療程（見本 院卷一第12頁），忽再主張係被上訴人王銘崇自行使林顯峻 退出系爭試驗，前後陳述不一；佐以當時既係被上訴人王崇 銘詢問林顯峻是否願意參與系爭試驗，且上訴人亦稱王銘崇 亦不斷向上訴人及林顯峻表示至少應作完4 次驗療程（即完 成4 次皮下注射）方得退出（見本院卷一第11頁），102 年 （書狀誤繕為107 年）10月間退出系爭試驗為止，林顯峻已 不願合繼續試驗等情（見本院卷一第12頁），在未有證據足 以證明系爭試驗有何異常或不妥之情形下，苟非林顯峻或上 訴人主動要求，衡情被上訴人王崇銘當無無端中止對林顯峻 繼續進行系爭試驗之理，上訴人此部分之主張顯與常情不符 。 9.上訴人又稱系爭試驗對林顯峻之病情並無幫助，導致林顯峻 性遭延誤而惡化云云。然醫療行為本具有高度不確定，醫學 試驗尤然，惟系爭試驗前既已告知林顯峻任何研究試驗均可 能會有相關的風險、副作用及不適症狀情，可選擇不參加、 隨時退出，或由醫師與患者討論後以其他替代療法，且參加 試驗可能會也可能不會獲得助益，有前述林顯峻所親簽之受 試者同意書可稽，林顯峻既在受告知後自願參與系爭試驗， 在被上訴人王銘崇執行系爭試驗過程中亦無任何違反醫學常 規之情形下，難認被上訴人有何醫療上之過失。況林顯峻既 未完成系爭試驗而於中途退出，其試驗結果是否確對林顯峻 無益，亦無由論斷。然由被上訴人王銘崇於系爭試驗中之作 為，既符醫學常規，而醫療行為之特性，本有自由裁量之餘 地，已如前述，既無證據足以證明系爭試驗導致林顯峻病情 惡化，上訴人此部分之主張，即無足取。 10.綜上，被上訴人王銘崇以系爭試驗對林顯峻進行治療，既已 為必要之告知，又得林顯峻同意，且所進行之醫療行為並無 違反醫療法、醫師倫理規範之處。 (二)林顯峻於退出系爭試驗後至死亡前，被上訴人對林顯峻所為 之醫療行為，有無違反醫學常規或醫師倫理規範？ 1.上訴人稱林顯峻於退出系爭試驗，至少於102 年11月12日後 ，已無癌症，然被上訴人王崇銘既仍對林顯峻進行癌症之治 療，故致林顯峻死亡云云。然查，林顯峻於102 年5 月20日 至長庚醫院初診，切片檢查診斷為鼻咽瀰漫性大型Ｂ細胞淋 巴瘤，原發腫瘤8.6 公分，頸部腫大7.6 公分，102 年6 月 至9 月接受化療（含加入研究案）。102 年10月懷疑轉移到 腦部及神經組織，增加做神經髓鞘注射。長庚醫院醫療團隊 於103 年2 月7 日開會決議補救化療、修改注射藥物；103 年4 月30日團隊會議決議再度更改藥物，103 年5 月鼻腔復 發，安排放射治療20次。103 年9 月30日至103 年10月22日 因帶狀皰疹住院，104 年1 月5 日因昏迷到急診，昏迷指數 E1VEM1，屬於重度昏迷，研判是癌症治療效果不佳併發轉移 所致，林顯峻住院至105 年1 月23日死亡。而林顯峻於102 年10月25日退出研究案距其死亡歷時1 年又2 個月，推論當 時林顯峻身體應尚可承受，且林顯峻退出系爭試驗後，王銘 崇所為醫療行為，除了增加神經髓鞘注射、放射治療，並依 照團隊會議開會決議之癌症治療計畫執行，更改兩次化療藥 物，符合醫療常規等情，此有上開馬偕醫院系爭鑑定報告一 可佐。 2.又本院再委由馬偕醫院就林顯峻退出系爭試驗後之治療療程 細部予以鑑定之結果： (1)林顯峻加入102 ／06／05～102 ／10／25之臨床試驗，在10 2 ／10／28發現腦脊髓液發現有淋巴瘤細胞（所以要用IT神 經髓鞘注射）、102 ／10／29門診紀錄記載患者及太太要求 延後化療時程，所以退出臨床試驗。所以當時病情確實因腦 脊髓液發現有淋巴瘤細胞表示未被控制，需要更改原先R-CH OP治療計畫。目前瀰漫性巨大B 型細胞淋巴瘤的標準治療為 CHOP或是增加莫須留的R-CHOP（因有些國家保險未給付莫須 留），如果治療效果不佳或出現副作用應該要更改藥物。此 有馬偕醫院108 年12月27日馬院醫耳字第1080007681號函所 檢送之鑑定報告可稽（下稱系爭鑑定報告二，見本院卷二第 155-156 頁）。 (2)而102 ／10／28、102 ／10／31、102 ／11／05檢查項目腦 脊髓液發現有淋巴瘤細胞，證實有中樞神經轉移；直到102 ／11／12、102 ／11／19、102 ／11／26腦脊液才沒有發現 有淋巴瘤。這期間治療為102 ／11／05、102 ／11／08、10 2 ／11／12、102 ／11／19、102 ／11／26分別接受IT神經 髓鞘注射MTX 及ARA-C 。但是11／29電腦斷層仍顯示鼻腔鼻 咽竇眼窩仍有腫瘤侵犯（代表原發腫瘤仍在）。經查門診及 住院紀錄102 ／11／12-103／09／05所實施的化療及藥物期 間其實很長，包括部分神經髓鞘注射MTX 及ARA-C 療程及放 射治療等等，皆符合醫療常規。102 ／11／19發現腦脊髓液 沒有發現有淋巴瘤細胞，其實自102 ／11／12就沒有，但是 如果不再實施神經髓鞘注射，醫療上就過冒險且不符合常理 ，所幸醫師持續注射到102 ／11／26（見本院卷二第155 頁 背面）。於102 年11月29日經電腦斷層檢查之結果，既仍有 原發腫瘤存，顯見林顯峻自行要求退出系爭試驗後，其所罹 患之前揭癌症，至102 年11月12日，自尚未痊癒。 (3)103 ／08／08簡志彥醫師鼻腔內視鏡發現左鼻竇開口仍阻塞 ，103 ／07／08電腦斷層顯示腫瘤減少侵犯但仍有殘存（re gressive change of residual tumor ）。表示當時淋巴瘤 因化療、放療而受到控制，但仍未完全消失，這不是新發病 灶。此時持續積極的治療是合理的，有系爭鑑定報告二可佐 （見本院卷二第155 頁正、反面）。由103 年7 月8 日之電 腦斷層所示，既仍有存腫瘤，且非新發病灶，足證林顯峻於 103 年7 月間所罹患之癌症，猶未治癒。 (4)綜上，堪認林顯峻於退出系爭試驗後，其所罹患之前揭癌症 並未痊癒，而被上訴人王崇銘於林顯峻退出系爭試驗後所為 之治療及所使用之藥物，均屬必要及合理之醫療行為，上訴 人此部分之主張，即無可信。 3.上訴人雖再稱被上訴人於103 年12月26日所開立之藥單，並 不符合林顯峻當時之病情需求云云。然查，馬偕醫院鑑定後 認為：103 ／12／26當時診斷為：淋巴癌治療後合併鵝口瘡 、帶狀泡疹、糖尿病（因長期使用類固醇當作化療消腫所引 起）。藥單開立：1.類固醇口噴（治療鵝口瘡）2.MGO （治 療便秘）3.抗黴菌藥（因長期使用抗生素需要）4.第二種抗 黴菌藥（理由同3 ）5.類固醇錠劑（消腫）6.糖尿病藥（因 血糖值高）7.SENOSIDE止痛藥（減輕疼痛）。以上判斷皆符 合當時疾病需求，無不利患者。有系爭鑑定報告二可憑（見 本院卷二第155 頁反面），上訴人空言指摘被上訴人所使用 之藥物不當云云，此部分之主張，自無可信。 4.上訴人復再質疑被上訴人於林顯峻104 年1 月5 日送入急診 至同年月23日死亡，期間之救治措施及所使用之藥物不符醫 學正常處置云云。惟馬偕醫院於鑑定後，亦認：104 ／01／ 05送急診，意識昏迷。電腦斷層顯示左側鼻竇腫瘤，應是淋 巴瘤轉移；01／14腦波呈現廣泛性腦病變，應該有腦轉移； 01／08敗血症及高血鈣，顯示骨骼轉移。醫院使用抗生素、 抗黴菌藥、降血鈣、利尿劑、胰島素直到10／23死亡前之治 療行為，符合當時診斷。是上訴人同樣再以單純之光田綜合 醫院網頁資料主張用藥不當，毫無可信。何況，上訴人3 人 係主張王銘崇前開醫療行為或違背林顯峻意思，或有違失而 長庚醫院應負僱用人責任，或王崇銘為系爭醫療契約之長庚 醫院使用人，於履行契約有過失，長庚醫院應依民法第227 條之1 負賠償責任。惟上訴人3 人此部分所指既與王銘崇前 揭醫療行為無關，而不可信。 5.綜上，被上訴人王銘崇或被上訴人長庚醫院對於林顯峻退出 系爭試驗後，所為之醫療行為，並無違失。且包括系爭試驗 在內，進行系爭之醫療行為，亦無證據證明違反醫療常規， 且所進行之系爭試驗或停止試驗，均係經林顯峻同意而採取 ，均未違反醫療常規，均堪認定。是上訴人主張王銘崇有醫 療上疏失，違反醫療法第80條、第82條，醫師法第21條規定 之注意義務，致林顯峻受有損害，長庚醫院亦有違反醫療契 約之注意義務，應負賠償之責，均屬無據。 (三)上訴人主張被上訴人應連帶給付上訴人各100 萬元，有無理 由？ 查上訴人主張被上訴人王銘崇之醫療處置不當，造成林顯峻 生命受有損害等語，經認符合醫療常規並無疏失，上訴人既 無法舉證證明王銘崇有何醫療疏失，自不得依侵權行為及債 務不履行之法律關係，向王銘崇請求損害賠償，則長庚醫院 自無庸為負僱用人或醫療契約之連帶賠償責任，是此部分即 無庸審酌。 七、綜上所述，上訴人依民法第184 條、第185 條第1 項、第18 8 條、第194 條等侵權行為法律規定及第227 條之1 債務不 履行規定，請求被上訴人連帶給付上訴人各100 萬元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息，均為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證 據，因均不足以影響本院上開結論，爰不逐一詳予論駁。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第85條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 4 月 8 日 醫事法庭 審判長法 官 黃國川 法 官 黃宏欽 法 官 李怡諄 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 4 月 8 日 書記官 郭蘭蕙 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 資料來源：司法院法學資料檢索系統