本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:臺中105年度醫字第16號

訴訟類型:民事

判決結果:一部勝敗

賠償金額:200000

慰撫金:200000

涉訟醫療機構:林新醫療社團法人林新醫院

判決記載 1: Copy

臺灣臺中地方法院民事判決 105年度醫字第16號 原 告 李佳真 訴訟代理人 邵允亮律師 被 告 林新醫療社團法人林新醫院 法定代理人 林仁卿 被 告 黎方中 楊適生 共 同 訴訟代理人 曹宗彝律師 複 代理 人 鄭崇煌律師 上當事人間損害賠償事件，本院於民國107年4月25日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 被告林新醫療社團法人林新醫院、黎方中應連帶給付原告新臺幣 貳拾萬元，及自民國一百零五年五月十一日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告林新醫療社團法人林新醫院、黎方中連帶負擔百 分之三，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行；但被告林新醫療社團法人林新醫 院、黎方中如以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執 行。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明：1.被告應連 帶給付原告新臺幣（下同）2,552,336元，及自民事聲請調 解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。2.被告林新醫療社團法人林新醫院（下稱被告醫院） 應再單獨給付原告2,552,336元，及自民事聲請調解狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣 於105年9月26日具狀變更聲明為：1.被告應連帶給付原告 3,024,595元，及自民事聲請調解狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告醫院應再單獨 給付原告3,024,595元，及自聲請調解狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷二第174 頁）。核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予 准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： (一)原告於103年5月22日前往被告林新醫療社團法人林新醫院（ 下稱被告醫院）進行健康檢查後，於103年5月27日，經被告 醫院來電表示：原告健康檢查之胸腔X光片，發現其左肺上 端有陰影，疑似為腫瘤。並於電話中與原告預約6月2日進行 胸腔內科門診確認。於103年6月2日，原告前往被告醫院胸 腔內科醫師湯榮興醫師門診，經再次拍攝胸腔X光片及電腦 斷層檢查，確定聲請人李佳真胸腔左上方存在一約3公分大 的腫瘤，初步研判為良性腫瘤。訴外人湯榮興醫師建議聲請 人原告應立即住院進行切片檢查，並安排聲請人李佳真於6 月9日入院，並表示屆時外科醫師可能會由腋下附近下刀， 以「內視鏡手術」方式切除腫瘤，而非腫瘤所在處下刀，以 避免氣胸問題發生，手術除了可能產生氣胸問題之外，應該 沒有任何其他手術風險。原告於103年6月9日至被告醫院辦 理住院，被告即心臟外科醫師黎方中（下稱被告黎醫師）之 助理至原告病房表示：黎醫師判斷腫瘤應該是良性的，因此 不做切片，下週直接入院做腫瘤切除手術。之後被告黎醫師 亦至原告病房中重述上情，並表示手術沒有任何風險。原告 於隔日即6月10日即辦理出院。原告於103年6月16日再次辦 理住院，被告黎醫師要求原告簽署手術同意書、輸血同意書 、麻醉同意書、病危通知單，然於簽署過程中，被告黎醫師 並未提及任何與臂神經相關之風險，前開手術同意書、輸血 同意書、麻醉同意書、病危通知單等文件上亦無任何與臂神 經相關的風險註記。 (二)於103年6月17日手術當日，由被告黎醫師及胸腔外科醫師楊 適生（下稱被告楊醫師）共同執刀為原告進行胸腔鏡腫瘤切 除手術。手術結束後，醫療人員向原告家屬表示手術成功， 並未提及該次手術有任何異常之情形，原告隨即被送往加護 病房作術後恢復。原告由麻醉狀態甦醒後，當時呼吸管尚未 移除，原告發現左手手腕以下（包含手掌、五指）完全無法 動作，在移除呼吸管後，原告隨即向加護病房護士反應上情 。被告醫師共同至加護病房探視原告時表示手術成功，原告 當下立即向被告醫師表示左手掌和左手五指完全無法動作、 左手臂有無力感、左手與左手臂感覺強烈麻痛。被告醫師並 未告知原告之臂神經遭截斷，僅表示可能是麻醉或手術時壓 迫造成的短暫現象，應持續觀察是否恢復。於103年6月18日 ，原告由加護病房轉至普通病房，但左手狀況依舊沒有任何 改善，且發現左手臂舉起後沒有持續支撐的力量，且除了左 手無法動作外，原告左眼眼瞼明顯下垂、左眼窩下陷、雙眼 呈現非常明顯的大小眼。上開左眼之情形，原告於被告醫師 7月1日第一次門診時據實告知。於103年6月19日，被告醫院 神經內科陳炳錕醫師至原告病房會診，安排神經傳導檢查。 同年6月間，執刀醫師助理至病房告知原告切除腫瘤之檢驗 結果為良性腫瘤，手術成功，並未告知腫瘤類型。於103年6 月23日，被告醫院復健科林慧玲醫師至原告病房會診，並安 排復健治療。被告醫師此時改口表示：之後須持續透過復健 治療改善左手狀況。 (三)原告於103年6月24日出院後，發現左臉與左頸不會排汗。於 103年7月1日，原告回診被告楊醫師門診時，向被告楊醫師 表示：左手狀況依舊，左手掌和左手五指完全沒有動作，左 手腕動作微弱，左手臂舉起後沒有持續支撐的力量，左手臂 難以向外打直，左肩胛與左背力氣弱，整隻左手密集出現強 烈的抽痛感，左手掌並有持續的麻感，左手無名指上截、小 指及其外側（小指延伸至手肘上端）沒有任何知覺。此外， 左眼眼瞼明顯下垂、左眼窩下陷、左眼瞳孔縮小、雙眼呈現 明顯的大小眼，左臉與左頸不會排汗。對此，被告楊醫師含 糊作出以下回應：原告腫瘤是第一節胸椎神經生長出來的， 因腫瘤的移除而造成手臂神經損傷，進而發生左眼、左臉的 問題。此時被告楊醫師向原告說了一句對不起，建議原告一 邊繼續觀察左手狀況、一邊復健治療，但仍然沒有建議原告 轉診其他醫院進行神經重建手術。當日原告在被告楊醫師之 安排下進行了核磁共振攝影（MRI）檢查，惟並未告知檢查 之結果為何。於103年7月3日，原告至被告醫院由復健科林 慧玲醫師進行肌電圖、神經傳導檢查，林慧玲醫師指示原告 一邊復健、一邊等待神經兩年的修復與傳導。 (四)依原告病歷於手術當日被告醫師在手術記錄單上之記載：「 3 ports is made and tumor is under traction and cau tery and dissected out, bilateral end of 1st interco stal nerve is transected(將身體)開三個洞，將腫瘤牽引 住、並燒灼、切剖出，第一肋間神經兩側被切斷)」；之後 病歷上亦記載：「suspected nurve injury(疑似神經受損) 」、「suspected axillary nurveinjury(疑似腋神經受損) 」、「suspected axillary nurve injury or BPI(疑似腋 神經或臂神經叢受損)」、「left hand total paralysis(左 手完全癱瘓)」、「brachial plexus injury(臂神經叢受損 )」、「Postoperative left hand movement partial para lysis r/o T1 component of brachial plexus injury(手 術後，左手動作部分癱瘓，疑似臂神經叢T1受損)」；另原 告於被告醫院6月20日腫瘤病理組織檢查檢驗結果亦呈現原 告經切除之腫瘤組織係「神經鞘瘤(許旺細胞瘤)」，且「有 些神經束出現在相鄰的區域」，顯見被告醫師在手術過後即 發現手術過程中誤將原告之臂神經截斷，然而被告醫師從未 主動告知原告此一事實，或對原告誤遭截斷之臂神經進行修 復、治療，反而是於手術結束後偽稱手術成功，使原告延誤 治療之時機，導致左手病況更為加重，原告肌肉萎縮、左手 關節僵化、手外側無知覺，之後更進而造成左小指和左手二 度燙傷。 (五)原告於103年10月30日前往長庚醫療財團法人臺北長庚紀念 醫院（下稱「臺北長庚」）就診，整形外科莊垂慶醫師表示 ：為進一步判斷並安排神經重建，請原告返回被告醫院向被 告醫師確認「T1神經」(即「第一胸椎神經」，主管所有 手指頭的動作）是否在腫瘤移除時被截斷。原告於103年10 月31日至被告黎醫師門診時，被告黎醫師表示：「T1神經」 在腫瘤移除時被截斷、腫瘤上面遺有神經組織。並提供腫瘤 切除手術照片給原告供原告至臺北長庚看診使用。原告於10 3年11月21日前往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下 稱「林口長庚」）接受神經顯微重建手術，由莊垂慶醫師將 原告之「C7神經」修復並轉接至「T1神經與C8神經」，並移 植原告左右兩小腿之神經進行重建。 (六)原告於103年6月17日手術前兩次的診療中，被告醫師均未 受告知該手術對手部神經可能造成損害之風險，且執刀之被 告黎醫師之回應，更使原告誤信此為完全安全之手術，未能 認知到該手術對臂神經造成傷害之風險，更無從選擇是否承 受該風險，最終因臂神經遭截斷致永久喪失餐飲業工作能力 ，自始皆非原告所能預見。原告雖於103年6月16日術前簽署 手術同意書等文件，惟簽署過程中相關醫療人員皆未說明該 手術所存在之風險，亦未提其該手術對臂神經傷害之可能， 且手術同意書上全無任何關於該次手術可能傷及臂神經進而 導致殘廢之風險之記載，被告醫師顯未盡術前風險告知義務 。被告醫師於103年6月17日對原告採行「胸腔鏡胸壁腫瘤切 除手術」，其等在手術前並未謹慎評估該腫瘤生長之位置， 疏未察覺該腫瘤生長於原告左手臂神經叢佈建處之情形，即 選擇以一般方式做處置，術前評估顯有不足。縱術前評估因 各種因素而有未逮，依一般外科醫師之基礎能力，於術中入 刀接近病灶後，應可辨別病灶所在處接近臂神經主幹之佈建 處。尤其「T1神經」為臂神經之主幹之一，除關係手部之動 作與功能，亦包含交感神經，其重要性自非一般神經所能比 擬，按當前之醫療水平，已具有不傷害該條神經之腫瘤移除 技術，如被告醫師認為沒有把握，亦可選擇中止手術，先告 知原告其等可能無法處理，再由原告決定續由其等處理，或 是要自行轉診到其他醫院。惟被告醫師並未採行前開處置， 反而執意在未有把握的狀況下進行腫瘤移除，終而造成原告 之「C7神經」斷裂、「T1神經」與「C8神經」根部撕脫，導 致原告左手手指無法動作，左手無名指上截、小指及其外側 （延伸至手肘以上）失去知覺、三頭肌力氣微弱、左手臂舉 起後沒有持續支撐的力量、手肘內彎或向外打直之力量皆微 弱、左肩胛與左背力氣微弱，以及手腕外展與內彎困難。又 因「T1神經」遭傷害，亦導致原告罹患「何氏(霍納氏）症 候群」(Horner's syndrome)，原告左眼眼皮明顯下垂、左 眼瞳孔縮小、雙眼呈現明顯的大小眼，左眼窩內塌，左臉與 左頸不會排汗，其等於手術中手術評估與執行顯有不當，足 認被告醫師顯已違背醫療上必要之注意而有過失。而被告醫 師明知原告之臂神經遭其等誤截斷，卻未即時清楚向原告告 知前述情形，僅建議原告繼續在復健科觀察與治療，自始未 給予積極醫療治療與建議，使原告誤信上開症狀有透過復健 治療復原之可能性，因此喪失將近五個月之黃金治療時間， 遲至103年11月21日始接受神經重建手術，其延遲必然降低 原告神經修復之程度，致左手肌肉持續萎縮（肌肉萎縮幾乎 難以恢復，即使神經復元，也會因肌肉萎縮而無法訓練動作 ），亦將延長復健治療之時程、增加修復手術之次數，此等 損害與被告醫師之消極處置有相當因果關係。若被告能在腫 瘤移除手術後立即向原告坦承左臂神經被截斷之事實，並盡 快協助轉診安排左臂神經重建，則原告左臂神經復原的機率 會比現在更高。 (七)依照第一次醫審會鑑定書意見說明：「本案腫瘤之位置，係 成長於一般左手臂神經叢布建處」、「胸腔內為負壓，若臂 神經叢有腫瘤生成，易於胸腔內形成巨大神經瘤」、「本案 依手術記錄，術前診斷為『肋膜的神經源性腫瘤(neurogeni c tumor)』，故黎醫師及楊醫師手術前即已懷疑腫瘤為神經 性瘤」、「且該神經鞘瘤與其所發生之神經黏連，輔以腫瘤 巨大之型態，故一般而言，此種腫瘤切除手術(註：即「胸 腔鏡手術」)過程中傷及神經，為難以避免之併發症」。是 被告醫師於手術前即知悉原告之腫瘤為發源於神經之「神經 源性腫瘤」，對被告等人根本不是無法預知之風險，且如以 胸腔鏡手術進行切除，在手術過程中將難以避免傷及神經之 併發症，被告醫師更應該將上述胸腔鏡手術風險及併發症在 手術前對原告進行詳細告知，然於原告簽署之手術同意書上 就胸腔鏡手術所可能產生之風險及併發症(即「有極高度之 可能性會傷害/截斷神經」)並未有任何記載，僅於手術同意 書上記載「一般手術風險」而已，此無異於未取得原告同意 即對原告進行（有高度風險會傷害/截斷神經之）胸腔鏡手 術，剝奪原告前往大型醫院或是教學醫院接受「顯微手術」 之機會。本件原告之腫瘤係發源於神經之「神經源性腫瘤」 ，縱使須動刀切除，也應以高精密度且可避免傷及神經之「 顯微手術」切除腫瘤，而不應選擇以低精密度且有極高度可 能會傷害/截斷神經之「胸腔鏡手術」切除腫瘤。被告未將 「胸腔內視鏡手術」所可能產生之風險及併發症對原告進行 詳實之告知、且未選擇以高精密度且可避免傷及神經之「顯 微手術」為原告切除腫瘤，其有過失甚明。如被告有對原告 踐行詳實之告知義務，讓原告知道被告所採取之「胸腔內視 鏡」手術有極高之風險會截斷左手臂神經，則以廚師及飲食 事業為畢生夢想之原告，斷不會同意由被告進行此次腫瘤切 除手術。被告醫師於103年6月17日手術前，明知原告之腫瘤 係發源於神經之「神經瘤」，且以「胸腔鏡手術」摘除此種 「神經瘤」將導致原告之神經將於腫瘤摘除過程中一併遭破 壞，惟被告黎醫師卻於103年6月9日明確對原告表示手術並 無任何風險，致原告因誤以為手術無任何風險而同意於103 年6月17日接受手術；又被告於103年6月16日，亦僅令原告 在手術同意書上簽名，全未告知原告系爭手術可能截斷原告 臂神經。被告未告知原告系爭手術可能截斷原告臂神經，即 對原告進行手術並截斷原告臂神經，已違反「告知後同意原 則」，應對原告負賠償責任。且依醫審會鑑定書鑑定意見已 明白指出：被告並未將「左手臂神經遭截斷」之情形告知原 告。故縱使被告於嗣後為原告安排會診神經內科醫師及復健 科醫師、給予藥物治療、安排檢查及復健治療、安排磁振造 影檢查等，其目的也只是在對原告隱瞞「左手臂神經遭截斷 」之情形，原告因不知道自己之左手臂神經已遭截斷，因而 使治療時機受到拖延而致損害不斷擴大。而第二次醫審鑑定 書本處鑑定意見，完全未比較「顯微手術」、「胸腔內視鏡 手術」在併發症（即神經損傷，以及出現該神經支配部位之 痛、麻、運動失能）上「發生機率」之高低，且與既有之學 術期刊研究結果有重大出入。二次醫審會在檢視原告病歷上 ，顯然沒有留意到被告醫師於術前診斷已確診原告體內腫瘤 為神經源性腫瘤，進而做出被告醫師「無法預見此併發症( 即原告之腫瘤發源神經遭破壞、撕脫)是否會發生」之錯誤 鑑定意見，顯然並未有顯微重建整形外科、手外科、神經外 科之專業醫生參與作成鑑定意見，尚無可採。 (八)原告因被告之醫療疏失，致身體、健康受到重大侵害而受有 損害，依民法第184條第1項前段、第184第2項、第185條、 第188條第1項、第193條、第195條、第216條、第224條、第 227條、第544條、消費者保護法（下稱「消保法」）第7條 、第51條等規定請求被告負損害賠償責任： 1.醫療、復健、看護及美容去疤凝膠費用： 原告因被告上述醫療疏失，致原告之臂神經遭截斷進而喪失 左手功能。原告為求恢復左手之功能，須支出醫療、復健、 看護、美容去疤凝膠費用合計924,460元。 2.勞動損失： 原告於喪失左手功能前係任職於樂沐餐廳擔任廚師，每月月 薪19,200元。原告因被告上述醫療疏失，自103年7月起至10 4年3月止，共9個月無法工作，受有172,800元之勞動損失。 3.就醫交通費： 原告為求恢復左手之功能，未來數年須頻繁往返臺北、臺中 、高雄接受臂神經與左手功能重建手術及復健治療，因此須 支出交通費427,335元。 4.精神慰撫金： 原告原從事餐飲業，正要一展身手圓夢之際，竟因本次醫療 疏失恐遭斷送，此外，左手失能導致生活上的諸多不便，原 告亦深受「何式(霍納氏)症候群」所苦，嚴重影響外觀，日 後為使左手功能能盡量恢復，必須接受一連串之手術治療及 長期的復健治療，對於原告之精神造成極大之痛苦，爰請求 請求1,500,000元之精神慰撫金。 5.懲罰性賠償金： 原告因被告上述醫療疏失，致原告之臂神經遭截斷進而喪失 左手功能，進而造成原告受有前述財產上及非財產上損害合 計3,024,595元。依消保法第51條規定，原告自得向被告醫 院請求一倍之懲罰性賠償金即3,024,595元。 (九)並聲明：1.被告應連帶給付原告3,024,595元，及自民事聲 請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。2.被告醫院應再單獨給付原告3,024,595元，及 自聲請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。 二、被告主張： (一)依原告手術前之影像學電腦斷層及胸部Ｘ光檢查報告所示， 其病灶為「左胸腔內穹頂處腫瘤」，即在原告左側胸腔內第 一肋骨下方有一個圓形、邊界清楚、直徑約2.5公分、無顯 影劑增強表現之肺外結節。於103年6月10日胸腔內科會診胸 腔外科進行手術可行性評估，肺部腫瘤及肺癌均有列入鑑別 診斷，但因手術前無法得知系爭腫瘤為良性或惡性，且依目 前之醫療常規，縱使採局部採樣病理切片，仍無法證實整顆 腫瘤為良性或惡性，及易造成腫瘤擴散，致喪失完整治療之 機會，又如系爭腫瘤為惡性，易造成日後腫瘤復發之風險。 故考量唯有整顆腫瘤完整摘除，做完整之病理檢查，始能證 實系爭腫瘤為良性或惡性，俾達到完全治療之目的，乃將上 情告知原告，並說明胸腔鏡手術之一般風險。原告主張未告 知系爭手術可能傷及臂神經進而導致殘廢之風險，乃是原告 「事後諸葛」之說詞，蓋因手術前之風險告知，並不包含無 法預知的風險。而系爭腫瘤係位處「左胸腔內穹頂處」，依 解剖學及醫學常規，「臂神經主幹」、「臂神經叢神經」不 會經過胸腔，而是位於胸腔「外」之結構，所以在胸腔內是 看不到，也碰不到「臂神經主幹」。易言之，因系爭腫瘤之 位置不是生長於一般左手臂神經叢佈建處，自然於手術前之 風險告知，不包含此無法預知之風險。 (二)被告於103年6月17日為原告依原訂計畫進行「胸腔鏡」手術 ，將原告「左胸腔內穹頂處腫瘤」完整摘除，而所謂完整摘 除即包含包埋於腫瘤內之發源神經一併切除。依解剖學及醫 學常規，「臂神經主幹」、「臂神經叢神經」不會經過胸腔 ，而是位於胸腔「外」之結構，故原告指稱於「手術中」誤 將原告之左臂神經截斷，純屬由手術後之結果逕行回推。於 手術過程中，根本無法知曉系爭腫瘤所包埋之神經會有部分 分枝供應到左臂神經叢神經。原告之左臂神經並未被切除， 依手術後之腫瘤病理檢查，系爭腫瘤所包埋之發源神經為第 一肋間神經。 (三)依醫學常規，神經切除後，再做任何修補、重建及縫合，均 不可能再回復其原本之功能，此徵諸因神經受損而肢體癱瘓 之病患，以目前之醫學科技均不可能以神經修補、重建及縫 合方式，使其再回復原本之功能即明。本件手術之目標為完 整切除「左胸腔內穹頂處腫瘤」，故手術本身是成功的。至 於原告於手術後表示左手部分功能麻痺，依原告所述之臨床 症狀回推認為系爭腫瘤極可能從第一胸椎肋間神經鞘所長出 ，而該神經有部分分枝供應到臂神經，此分枝可能位於系爭 腫瘤所在位置之遠端，但此乃非常罕見而特殊之案例，絕非 手術前，或手術中所能預知。故將上情告知原告，並向原告 說明受損神經可藉由復健以恢復部分功能，是自103年6月23 日開始為原告安排積極之復健治療。原告表示事後至長庚醫 院接受神經接合手術，並有恢復部分神經功能云云，需予澄 清，蓋因神經無法藉由接合手術回復其原有功能，且原告所 接受之手術，並非將已切除之第一肋間神經接合，而是自手 腕處接引其他神經以觸發、牽引相關神經或肌肉群，來代償 、輔助或增加其喪失之功能，其作用與採用復健方式，以積 極訓練受損神經旁邊或附近之相關神經或肌肉群，來代償、 輔助或增加其喪失之功能目的相同，被告並無延誤治療時機 。 (四)被告醫師有依據手術同意書醫師之聲明欄位上所記載解釋之 事項一一說明。而替代治療方式乃口頭說明，無其它更佳治 療方式，如不進行手術因係採追蹤觀察，則不在治療範疇內 ，但腫瘤若為惡性，有延誤病情之情事。癒後情形乃口頭說 明，若手術可完全切除腫瘤，不論其為良性或惡性，癒後均 屬不錯。至於醫師之聲明欄位上所記載之事項均未勾選，乃 是這些條列式之聲明代表手術同意書之核心完整的內容，可 完全勾選，或完全不勾選，但所代表的意思均是一樣的，病 患必須全盤完全知曉，不可能只擇其中幾項，而偏廢其它任 何一項。且同意書最後病患有簽名，亦可證明於手術前均有 告知相關注意事項，且為病患充分瞭解，病患始會簽名確認 。被告醫師手術前並不知該腫瘤於病患體內之實際狀況為何 ，甚至肺癌也在鑑別診斷中，唯獨沒列入考慮的項目，就是 手術可能會傷及或截斷神經或左臂神經叢，一般胸腔內神經 源性的腫瘤連同神經切除，多半不會有顯著的合併症產生， 因其神經均未支配重要功能。因於手術前並不知該腫瘤於病 患體內之實際狀況為何，所以根本無法於手術前預知其有可 能會傷及或截斷左臂神經叢之可能性，故既然於手術前無從 知曉，自然未針對此做術前告知。至於手術紀錄中所記載手 術前診斷為神經源性腫瘤，乃手術結束後，就手術結束前（ 包含術前、術中均為手術前之階段），依據手術中之發現推 斷為該診斷，並修正手術前之肺癌臆斷，此乃手術記錄常為 習作法，不可據以斷定手術前被告醫師即知曉該腫瘤為神經 源性腫瘤。試想還沒手術進去查看，就知其病理診斷，此顯 與一般醫療常理不合。而手術的另一項目的即為了尋求腫瘤 為何之答案，此為手術的必要性之一。若術前已該診斷，就 無此必要之存在。 (五)依兩次醫審會鑑定報告意見，臨床上，對於此類腫瘤（長在 第一胸椎神經）之切除手術過程中係可能傷及左手臂神經叢 或其他神經，此為無法避免之併發症之一。原告之胸壁腫瘤 ，為其施以胸腔切除腫瘤手術，係屬符合醫療常規及病人最 佳邾益之醫療處置。訓練完整之胸腔外科醫師或心臟外科醫 師均有能力完成此種手術，並非僅能於大型醫院或教學醫院 執行。病人術後出現手麻痺無力之症狀，醫師積極會診神經 內科醫師及復健科醫師，給予藥物治療，安排檢查及復健治 療，嗣後於門診安排磁振造影檢查，已盡力減輕病人之傷害 。本案於術前未再進一步進行磁振造影檢查，並無疏失。本 案手術之選擇及手術進行之方式均屬正確。依臨床實務，未 建議轉診並未違反醫療常規，或導致病人錯失治療時機，尚 難認有擴大原告傷害之問題。顯微手術並「非」切除胸腔內 神經源性腫瘤之替代性治療方式。胸腔手術幾乎不可能使用 顯微手術。臨床上，胸腔腫瘤以胸腔內視鏡手術切除，為最 佳治療之選擇。就本案病歷紀錄，手術「前」無法預見腫瘤 可能係生長於一般左手臂神經叢布建處。本案術前無法得知 腫瘤為良性或惡性，且採局部採樣病理切片，亦無證實整顆 腫瘤為良性或惡性，則完整摘除整顆腫瘤，做完整病理檢查 ，以證實腫瘤為良性或惡性，與醫療常規並無牴觸。本案腫 瘤切除手術，係採完整切除手術方式，即需連包埋於腫瘤內 之發源神經一併切除，與醫療常規無牴觸。系爭腫瘤所包埋 之神經有部分分枝供應到左臂神經叢，乃後結果回推始得知 ，而無法於手術前或手術中得知。且因不易辨識所切除之腫 瘤所包埋之神經為第一肋間神經或左臂神經，進而無法預知 會傷及左臂神經叢，因此難以告知病人。而因神經修復及重 建較困難，先採取復健、積極訓練該神經旁邊或附近之相關 神經或肌肉群，以代償、輔助或增加讓神經喪失之功能。均 與醫療常規並無牴觸。被告醫療行為與醫療常規無違，被告 並無任何醫療疏失。被告否認有何原告指摘之過失行為及損 害，原告請求被告負連帶損害賠償責任，並無理由，且醫療 行為並無消費者保護法無過失責任之適用，原告主張依消費 者保護法請求被告醫院支付懲罰性違約金，亦非有據。並聲 明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。 三、兩造不爭執之事項： (一)103年5月22日，原告前往被告醫院進行健檢。 (二)103年6月16日，原告於手術前一天曾簽署被告醫院所提供之 手術同意書。 (三)於103年6月17日手術紀錄記載，術前診斷（Preoperative Diagnosis）原告之腫瘤為「肋膜的神經源性腫瘤(neurogen ic tumor)」。 (四)103年6月17日當日，原告接受被告等人「胸腔內視鏡手術」 。摘除腫瘤過程中，摘除腫瘤內有包埋發源神經，手術結果 傷及原告之左手臂神經叢。 (五)原告於被告醫院之病歷紀錄，並未記載被告等人有將「原告 左手臂神經遭截斷」之情事告知原告，術後有安排會診神經 內科及復健科醫師給予藥物治療，並安排檢查（含磁振造影 檢查）及復健治療。 (六)103年6月24日，原告自被告醫院出院。 (七)對於原告病歷資料之真正不爭執。 四、兩造爭執之事項： (一)被告醫師於術前有無對原告履行告知義務，將「以『胸腔內 視鏡手術』切除神經源性腫瘤之相關風險或併發症」告知原 告？被告醫師於「手術方式之擇定」上，有無過失？被告醫 師於手術後，有無將傷及原告左手臂神經叢或遭截斷一事告 知原告？ (二)原告請求被告連帶給付3,024,595元，有無理由？並請求被 告醫院再給付原告3,024,595元，有無理由？ 五、得心證之理由： (一)原告主張其於103年5月22日前往被告醫院進行健檢，於103 年6月16日簽署被告醫院所提供之手術同意書，並於103年6 月17日當日，原告接受被告醫師「胸腔內視鏡手術」（下稱 系爭手術），摘除腫瘤過程中，摘除腫瘤內有包埋發源神經 ，手術結果傷及原告之左手臂神經叢，被告術後有安排會診 神經內科及復健科醫師給予藥物治療，並安排檢查及復健治 療，嗣於103年6月24日，原告自被告醫院出院等情，業為兩 造所不爭，並有原告病歷資料影本在卷足參（見本院二第34 -168頁），堪信原告此部分主張為真實。 (二)按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親 屬或關係人說明手術原因、手術之成功率或可能發生之併發 症及危險性，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉書，始得 為之；又按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人 、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥 、預後情形及可能之不良反應；另按醫師診治病人時，應向 病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情 形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項、第81條、醫師 法第12條之1定有明文。關於病患接受醫療資訊說明與告知 之權利，醫療法雖設有醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療 機構或醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建 立在「受告知後同意（Inforｍed Consent）」之法律概念 上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。有關醫療機構或醫 師於「醫療行為前」，依前揭法令或基於醫療契約附隨義務 對病患雖負有前揭告知義務，然「告知義務履行責任」之基 礎在於保障「病患自主權」，「醫療行為責任」則在保障病 患受到符合醫療常規之診治，故「告知義務履行責任」與「 醫療行為責任」乃屬二事，未必等同，蓋醫療既係以人體治 療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利 益之過程，若醫療機構或醫師雖違反告知義務，然其醫療行 為如符合醫療常規，自不得以其違反告知義務而推認醫療行 為具可歸責性，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或 導致醫療行為本身之可非難性（臺灣高等法院臺中分院99年 度醫上更一字第1號、104年度醫上易字第4號判決意旨參照 ）。 (三)被告就系爭手術之醫療行為尚符合醫療常規之醫療行為責任 ： 1.按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意義務，醫療法 第82條第1項定有明文，所稱「醫療上必要之注意」，係屬 醫療義務，其是否履行應依符合當時醫療水準之醫療常規而 定。本件原告與被告醫院間訂有醫療契約，被告醫院基於契 約關係，其契約之履行輔助人即被告醫師既為專門職業人員 ，依法即應盡前揭醫療法第82條第1項所稱之注意義務，以 其為專門職業人員，所負善良管理人注意義務，此項注意義 務是否業已履行，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫 療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷（ 107年1月24日修正醫療法第82條第4項參照）。是以，首應 予審究者，厥為被告醫師為原告進行系爭手術是否有違反醫 療常規而有過失。 2.本件醫療糾紛經送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審 會）鑑定，經該會於106年7月27日以衛部醫字第1061665888 號函覆編號1050324號鑑定書，其鑑定意見如下（見本院卷 五第4-6頁，下稱第一次鑑定意見）：「 (1)原告聲請鑑定事項： ヾ本案依手術同意書，其有記載一般手術風險，由黎醫師說 明及簽署，病人本人簽署同意；至於黎醫師及楊醫師有無 『詳實』對病人說明告知手術相關風險，屬事實認定，請 司法機關調查。 ゝ本案依手術記錄，術前診斷為『肋膜的神經源性腫瘤(neu rogenic tumor)』，故黎醫師及楊醫師手術前即已懷疑腫 瘤為神經性瘤，而術中發現腫瘤由左側肋膜內側頂端膨出 ，可能源自於第一肋間神經(T1神經)。而臂神經叢是由頸 椎神經(C5,6,7, 8)及胸椎神經(T1)組成。 ゞ就本案而言，術中發現腫瘤大小為4x2.5x2.5公分，由左 側肋膜內側頂端膨出(bulging from apex of pleura,med ial side)，可能源自於第一肋間神經；且該神經鞘瘤與 其所發生之神經黏連，輔以腫瘤巨大之型態，故一般而言 ，此種腫瘤切除手術過程中傷及神經，為難以避免之併發 症。 々依醫療常規，胸腔壁腫瘤以胸腔內視鏡手術切除，為最佳 治療選擇。而神經鞘瘤係源自於神經鞘細胞之良性腫瘤， 常與其所發生神經黏連，可能引起壓迫症狀，手術切除為 根治方式，再者，此類腫瘤雖多為良性，但仍有惡性病例 報告。故本案病人之胸壁腫瘤，為其施以胸腔鏡切除腫瘤 手術，係屬符合醫療常規及病人最佳利益之醫療處置。 ぁ訓練完整之胸腔外科醫師或心臟外科醫師均有能力完成此 種手術，並非僅能於大型醫院或教學醫院執行。若施行部 分手術而中斷停止，可能引起組織黏連，增加日後手術之 困難度。 あ依手術記錄，有記載神經截斷，而病人術後出現手痲痹無 力之症狀，醫師積極會診神經內科醫師及復健科醫師，給 予藥物治療，安排檢查及復健治療，嗣後於門診安排磁振 造影(MRI)檢查，已盡力減輕病人之傷害。綜上，依病歷 紀錄，有記載神經截斷、懷疑臂神經叢損傷等，至於是否 有將『左手臂神經遭截斷』之情形告知病人，則病歷紀錄 並未記載。 ぃ按一般X光片之影像發現胸腔腫瘤，進一步評估之影像檢 查項目，通常以電腦斷層掃描檢查為選擇，而磁振造影(M RI)檢查並非醫療常規。故本案術前未再進一步進行磁振 造影檢查，並無疏失。 い胸腔鏡手術屬於微創手術方式，能減少病人胸壁創傷。本 案手術之選擇及手術進行之方式均屬正確。 ぅ術後臂神經叢損傷，初期均以施行復建治療為醫療常規， 仍未改善者，始會考慮神經重建手術，然此手術仍屬困難 之治療方式。本案醫師已積極為其會診專科醫師，安排檢 查及復健治療，以期減輕傷害。依臨床實務，未建議轉診 並未違反醫療常規，或導致病人錯失治療時機，尚難認有 擴大病人傷害之問題。 (2)被告聲請鑑定事項： ヾ本案依卷附X光片之影像，顯示腫瘤在左胸穹頂處(apex) ，電腦斷層掃描檢查報告描述『一圓形、邊緣清楚的肺外 結節，直徑為2.5公分，位置靠近左側第一肋骨』，符合 『左胸腔內穹頂處』之位置描述。 ゝ依人體解剖構造，臂神經主幹行經胸壁上方，但非胸腔內 。 ゞ『臂神經叢神經』係行經胸壁外圍，因胸腔內為負壓，若 臂神經叢有腫瘤生成，易於胸腔內形成巨大神經瘤。 々本案腫瘤之位置，係生長於一般左手臂神經叢布建處。 ぁ委託鑑定事由所述之『術前無法得知腫瘤為良性或惡性， 且採局部採樣病理切片，亦無法證實整顆腫瘤為良性或惡 性，則完整摘除整顆腫瘤，做完整病理檢查，以證實腫瘤 為良性或惡性』與醫療常規並無牴觸。 あ本案腫瘤切除手術，係採完整切除手術方式，即需連包埋 於腫瘤內之發源神經一併切除，與醫療常規無牴觸。 ぃ一般而言，左臂神經與第一肋間神經走向複雜，相當接近 ，故不易辨識所切除之腫瘤所包埋之神經為第一肋間神經 或左臂神經。 い因神經鞘瘤從神經鞘長出，生理上胸腔內為負壓，故由行 經胸壁上之神經長出神經鞘瘤時，易往胸腔內形成巨大神 經瘤，因此胸壁脊椎之神經形成腫瘤常見於胸腔內，術前 不易得知腫瘤源自何神經長出。再者，術中因巨大腫瘤造 成附近結構改變，更不易得知正確神經走向。因此，臨床 上常以術後結果回推，始能得知此腫瘤源自於何者神經分 枝，委託鑑定事由所述之『系爭腫瘤所包埋之神經有部分 分枝供應到左臂神經叢，乃術後結果回推始得得知，而無 法手術前或手術中得知』，與醫療常規無牴觸。 ぅ承上，因不易辨識所切除之腫瘤所包埋之神經為第一肋間 神經或左臂神經，進而無法預知會傷及臂神經叢，因此難 以告知病人，故與醫療常規無牴觸。 う因神經修復及重建較困難，先採取復建、積極訓練該神經 旁邊或附近之相關神經或肌肉群，以代償、輔助或增加該 神經喪失之功能。上開說法與醫療常規並無牴觸」。 3.第一次鑑定後，再經送請醫審會鑑定，經該會於107年3月16 日以衛部醫字第1071661741號函覆編號1060293號鑑定書， 其鑑定意見如下（見本院卷五第76-77頁，下稱第二次鑑定 意見）：「 ヾ『胸腔內視鏡手術』可能產生之傷害、施術風險或併發症 ，包括出血、傷口感染、傷口疼痛及肺炎等；切除神經源 性腫瘤則可能併發神經損傷，會出現該神經支配部位之痛 、麻、運動失能等。 ゝ顯微手術，是指以特殊手術顯微鏡輔助下執行手術，此方 式並非切除胸腔內神經源性腫瘤之替代性治療方式，原因 有二：(1)胸腔內無法架設顯微鏡手術，除非實施傳統前 側開胸手術，但如此執行手術切開範圍大，並不建議，且 胸腔手術幾乎不可能使用顯微手術；(2)若切除由神經長 出之腫瘤，神經傷害為不可避免之併發症，即便以顯微鏡 輔助手術，仍無法避免傷及神經。 ゞ如選擇『顯微手術』切除神經源性腫瘤，施術方式需採傳 統前側開胸方式，侵害性較內視鏡手術大。 々臨床上，胸腔腫瘤以胸腔內視鏡手術切除，為最佳治療之 選擇，目前並無其他對病人傷害更小之手術方式。 ぁ就本案病歷紀錄，手術前無法預見腫瘤可能係生長於一般 左手臂神經叢布建處。 あ臨床上，對於此類腫瘤(生長在第一胸椎神經)之切除手術 過程中係可能傷及左手臂神經叢或其他神經，此為無法避 免之併發症之一。本案因手術前不知腫瘤生長之確實源頭 ，故無法預見此併發症是否會發生」。 4.依原告於被告醫院病歷資料顯示，原告於103年6月9日經被 告醫院胸腔內科醫師湯榮興診斷為左上肺葉肺病變（LUL Lu ng lesion），經會診心臟外科被告黎醫師，並於會診單上 說明原告於健檢時發現左上肺葉肺腫瘤病變（LUL Lung tu mor lesion），原告於106年6月16日入院經被告黎醫師診斷 為左上肺葉肺腫塊（LUL Lung mass），計畫進行胸腔鏡手 術（Thoracoscopy），並於手術同意書上記載：1.疾病名稱 ：左側肺腫瘤。2.建議手術名稱：胸腔鏡手術併切片檢查、 腫瘤切除手術。3.建議手術原因：確定病症。（見本院卷二 第45、48、69-70、129頁）。再依原告於103年6月2日健檢 之電腦斷層檢查影像、X光片影像、CT檢查報告（見本院卷 三第63-66頁、本院卷二第44頁）及參酌前揭鑑定意見，顯 示原告於103年6月2日健檢時所發現之系爭腫瘤係位於左胸 穹頂處(apex)，電腦斷層掃描檢查報告描述「一圓形、邊緣 清楚的肺外結節（extra-pulmonary nodule），直徑為2. 5 公分，位置靠近左側第一肋骨」，符合「左胸腔內穹頂處」 之位置描述。嗣經胸腔內科醫師診斷為左上肺葉肺腫瘤、病 變後，會診被告黎醫師診斷為左上肺葉肺腫塊、腫瘤，並安 排實施胸腔鏡手術。依醫療常規，胸腔壁腫瘤以胸腔內視鏡 手術切除，為最佳治療選擇，而神經鞘瘤係源自於神經鞘細 胞之良性腫瘤，常與其所發生神經黏連，可能引起壓迫症狀 ，手術切除為根治方式，此類腫瘤雖多為良性，但仍有惡性 病例報告。故本件原告系爭胸壁腫瘤，為其施以胸腔鏡切除 腫瘤手術，係屬符合醫療常規及病人最佳利益之醫療處置。 系爭腫瘤切除手術，係採完整切除手術方式，即需連包埋於 腫瘤內之發源神經一併切除，與醫療常規無牴觸。此種腫瘤 切除手術過程中傷及神經，為難以避免之併發症。且一般X 光片之影像發現胸腔腫瘤，進一步評估之影像檢查項目，通 常以電腦斷層掃描檢查為選擇，而磁振造影檢查並非醫療常 規，是被告醫師於術前未再進一步進行磁振造影檢查，並無 違反醫療常規而有疏失。被告黎醫師為心臟外科醫師、被告 楊醫師為胸腔外科醫師，訓練完整之胸腔外科醫師或心臟外 科醫師均有能力完成此種手術，並非僅能於大型醫院或教學 醫院執行。系爭手術屬於微創手術方式，能減少病人胸壁創 傷，系爭手術之選擇及手術進行之方式均屬正確。胸腔手術 幾乎不可能使用顯微手術，並非切除系爭腫瘤之替代性治療 方式，如選擇「顯微手術」切除神經源性腫瘤，施術方式需 採傳統前側開胸方式，侵害性較內視鏡手術大，即便以顯微 鏡輔助手術，仍無法避免傷及神經。臨床上，胸腔腫瘤以胸 腔內視鏡手術切除，為最佳治療之選擇，目前並無其他對原 告傷害更小之手術方式。是認被告醫師對原告系爭腫瘤實施 系爭手術，其手術方式之擇定及實施過程，並無違反醫療常 規之處。胸腔鏡手術已屬合乎現代醫學手術方法之一，而胸 腔鏡手術與顯微手術因手術適應症及手術方式之不同，其手 術及併發症之風險亦不同，然兩者均有相當之手術風險與併 發症，難謂何者之手術風險及併發症風險較大。原告雖主張 若被告醫師履行告知義務，使原告了解系爭手術併發症，或 將選擇顯微手術而避免併發症之風險等語，然顯微手術並非 切除系爭腫瘤之替代性治療方法，施術方式侵害性較系爭手 術大，即使採取顯微手術，仍有前揭併發症風險，該併發症 風險既無法排除，原告主張被告醫師未告知系爭手術併發症 及選擇高精密度且可避免傷及神經之顯微手術切除系爭腫瘤 ，而以低精密度且有極高度可能會傷害/截斷神經之系爭胸 腔鏡手術切除腫瘤，違反醫療常規一節，即無可採，故被告 未善盡告知義務與避免併發症風險間，顯無必然關係，從而 原告主張被告未善盡告知說明義務，應負醫療行為責任一節 ，洵非有據。至於被告未善盡告知說明義務所應負之損害賠 償責任，詳如後第（四）段所述。 5.依原告於103年6月17日手術紀錄記載，術前診斷（Preopera tive Diagnosis）原告之腫瘤為「肋膜的神經源性腫瘤(neu rogenic tumor)」，術中發現腫瘤大小為4x2.5x2.5公分， 由左側肋膜內側頂端膨出(bulging from apex of pleura,m edial side)，可能源自於第一肋間神經（見本院卷二第84 頁）。故被告醫師於手術前即已懷疑腫瘤為神經性瘤，而術 中發現腫瘤由左側肋膜內側頂端膨出，可能源自於第一肋間 神經(T1神經)。而臂神經叢是由頸椎神經(C5,6,7,8)及胸椎 神經(T1)組成。且該神經鞘瘤與其所發生之神經黏連，輔以 腫瘤巨大之型態，故一般而言，此種腫瘤切除手術過程中傷 及神經，為難以避免之併發症，切除由神經長出之腫瘤，神 經傷害為不可避免之併發症。而由行經胸壁上之神經長出神 經鞘瘤時，易往胸腔內形成巨大神經瘤，因此胸壁脊椎之神 經形成腫瘤常見於胸腔內，術前不易得知腫瘤源自何神經長 出。術中因巨大腫瘤造成附近結構改變，更不易得知正確神 經走向，因此，臨床上常以術後結果回推，始能得知此腫瘤 源自於何者神經分枝，系爭腫瘤所包埋之神經有部分分枝供 應到左臂神經叢，乃術後結果回推始得得知，尚與醫療常規 無牴觸。是以，於原告摘除系爭腫瘤過程中，因所摘除之腫 瘤內有包埋發源神經部分分枝供應到左臂神經叢，手術結果 傷及原告之左手臂神經叢，神經傷害為不可避免之併發症， 應堪認定。而前揭併發症，既非被告醫師施行手術時所能避 免，且被告醫師施行手術時，亦無違反醫療常規，自難認被 告醫師對前揭併發症之發生有何過失及歸責事由，故原告主 張被告就原告前揭併發症應負侵權行為或債務不履行之醫療 行為責任，即屬無據。 6.原告雖主張被告醫師於術後知悉原告之臂神經遭截斷，卻未 即時告知原告，僅建議原告復健治療，喪失將近五個月之黃 金治療時間，因而延遲至103年11月21日始接受神經重建手 術，降低原告神經修復之程度，致左手肌肉持續萎縮等情。 惟查，術後臂神經叢損傷，初期均以施行復建治療為醫療常 規，仍未改善者，始會考慮神經重建手術，然此手術仍屬困 難之治療方式。依原告病歷資料顯示（見本院卷二第78-80 頁），被告醫師已積極為原告會診神經內科、復健科專科醫 師，安排檢查及復健治療，以期減輕傷害。依臨床實務，被 告醫師未建議轉診並未違反醫療常規，或導致原告錯失治療 時機，尚難認有擴大原告術後傷害之情事。且因神經修復及 重建較困難，先採取復建、積極訓練該神經旁邊或附近之相 關神經或肌肉群，以代償、輔助或增加該神經喪失之功能， 與醫療常規並無牴觸，依上開鑑定意見，尚難認被告於術後 照顧有何醫療疏失，原告據此主張被告應負醫療行為責任等 情，亦無可採。 7.原告主張被告醫師於手術中入刀接近病灶時，應可辨別病灶 所在處接近臂神經佈建處，如被告醫師認為沒有把握，亦可 選擇中止手術，再由原告決定續由其等處理或是要自行轉診 到其他醫院，惟被告醫師並未採行前開處置，反而執意進行 系爭手術造成上述併發症，其等於手術中手術評估與執行顯 有不當等情。惟依上開鑑定意見，如被告醫師施行部分系爭 手術而中斷停止，可能引起組織黏連，增加日後手術之困難 。且被告醫師於術前診斷疾病為左上肺葉肺腫塊或左側肺腫 瘤，手術原因為確定病症，並非於術前即明知系爭腫瘤為神 經源性腫瘤，系爭腫瘤係源自於神經鞘細胞之良性腫瘤，常 與其所發生神經黏連，可能引起壓迫症狀，手術切除為根治 方式，此類腫瘤雖多為良性，但仍有惡性病例報告。是以， 醫療機構或醫師雖負有告知義務，然於醫療行為時，仍應尊 重並賦與醫師專業裁量權限，始能讓病患受到良好的診治， 縱使被告醫師於系爭手術時發現系爭腫瘤為神經源性腫瘤， ，而繼續完成系爭手術，應屬符合該醫療領域當時當地之醫 療常規所為之臨床專業裁量行為，尚難認為未經原告同意即 構成違法醫療行為，原告主張被告未經其同意，在未告知系 爭腫瘤為神經源性腫瘤即予以切除，應屬侵權行為或不完全 給付等情，洵非有據，於本件個案情形，仍應尊重醫療專業 之裁量判斷，不應認定屬於侵權行為或不完全給付。 8.綜上，原告主張被告之醫療行為有不完全給付或侵權行為等 情，均不足採信，故原告就此主張被告應負（連帶）損害賠 償責任，即無理由，不應准許。 (四)被告醫院、黎醫師就系爭手術可能發生神經損傷之併發症， 未善盡告知說明義務： 1.按醫療行為常伴隨接觸或侵入病患之身體或蒐集病患之個人 健康資訊，基於「尊重病患自主權」之醫學倫理要求，醫療 行為必須先經病患「告知後同意」(informed consent)，故 醫療機構或醫師對病患即負有說明義務，提供病患充分之醫 療資訊，讓病患得以自主決定醫療決策。又前揭說明義務， 於英、美等國係先源於醫學之「倫理要求」，經過醫界之自 省、辯論，最後才形諸於法律文字成為「法律義務」；反觀 於我國則係在短時間內利用前揭法律直接將告知義務明定為 「法律義務」，藉此來推動「尊重病患自主權」之倫理要求 。然而「告知義務之履行」若僅成為醫師避免法律責任之保 護傘，醫師為防免法律責任而將大量醫療資訊單方傾倒於病 患，病患將無法真正了解，自無法真正協助病患決定醫療決 策，亦無法達成尊重病患自主權之倫理要求。因此，有關如 何告知義務之履行內容及未履行責任，成為醫界、法界及學 界共同研究課題。本院認：告知義務之「告知內容及範圍」 ，基於「尊重病患自主權」之倫理要求而成為「行為規範」 ，應由醫療機構或醫師視個案醫療行為目的(例如：以「治 療」或「預防疾病、非治療」為目的），將經常性或可能預 見之嚴重醫療風險，視病患個案情形提供醫療資訊告知病患 ，由病患自主決定醫療決策。 2.又按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發 症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始 得為之。醫療法第63條第1項定有明文。揆其立法意旨，係 以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健 康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明 瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應 詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家 屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說 明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：(一)診斷 之病名、病況、預後及不接受治療之後果。(二)建議治療方 案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。(三)治療風險、常 發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果 之風險。(四)治療之成功率（死亡率）。(五)醫院之設備及 醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病 人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若 未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義 務（最高法院94年度台上字第2676號刑事判決參照）。最高 法院上揭判決揭示醫師之說明義務，係採實質說明原則，即 醫師應以「病人得以理解之語言」，詳細告知病人病情、可 能治療方案、各方案治癒率、併發症、副作用及不治療之後 果等重要資訊，以利病人作出合乎其生活型態之醫療選擇。 又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令人或 其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡 說明之義務。且說明義務既為醫師之義務，如由護士交由病 人閱覽後在手術同意書上簽名，而非醫師本人之說明，不生 說明效力（最高法院86年度台上字第56號民事判決、94年度 台上字第2676號刑事判決參照），且說明須以病人了解方式 為之，非以病人在手術同意書上簽名，即認已履行說明義務 。最高法院係採「理性病人標準說」，亦即如涉及死亡或重 殘等風險的告知，醫師即有說明的義務。如為發生率罕見的 風險毋庸告知(最高法院101年度台上字第2637號判決參照) 。而告知義務是否履行，因病患於準備接受醫療之情境有多 種，如由病患就「醫療機構或醫師未履行說明義務」之事實 負舉證責任，顯有困難，衡諸醫療場域、情境多為醫療機構 或醫師所掌控，依民事訴訟法第277條但書規定，應由醫療 機構或醫師就「告知義務之履行」負舉證責任，且醫療法第 63條、64條、第81條、醫師法第12條之1等規定為民法第184 條第2項所稱保護他人之法律，應認醫療機構或醫師就此負 有舉證之責（最高法院86年度台上字第56號、98年度台上字 第1877號民事判決參照）。 3.原告主張被告醫師於系爭手術前未盡醫師說明義務，其於術 前並未告知施行系爭手術會造成神經損傷之併發症等情，被 告則以：系爭腫瘤並非生長於一般左手臂神經叢布建處，術 前無從知悉系爭腫瘤包埋之神經有部分分枝供應到左臂神經 叢神經，無法於術前預知其有可能會傷及或截斷左臂神經叢 之可能性，自未針對此做術前告知等前揭情詞置辯。經查， 依原告於103年6月2日健檢之電腦斷層檢查影像、X光片影像 、CT檢查報告（見本院卷三第63-66頁、本院卷二第44頁） 及參酌前揭鑑定意見，顯示原告於103年6月2日健檢時所發 現之系爭腫瘤係位於左胸穹頂處(apex)，電腦斷層掃描檢查 報告描述「一圓形、邊緣清楚的肺外結節（extra-pulmonar y nodule），直徑為2.5公分，位置靠近左側第一肋骨」， 符合「左胸腔內穹頂處」之位置描述，系爭腫瘤之位置，係 生長於一般左手臂神經叢布建處（參第一次鑑定意見(2)被告 聲請鑑定事項：ヾ々，見本院卷五第5頁反面）。嗣經胸腔 內科醫師診斷為左上肺葉肺腫瘤、病變後，經會診被告黎醫 師診斷為左上肺葉肺腫塊、腫瘤，嗣由被告醫師實施胸腔鏡 手術，被告黎醫師並於手術同意書上記載：1.疾病名稱：左 側肺腫瘤。2.建議手術名稱：胸腔鏡手術併切片檢查、腫瘤 切除手術。3.建議手術原因：確定病症。有原告病歷、手術 同意書可稽（見本院卷二第45、48、69-70、129頁）。而查 系爭腫瘤之位置，係生長於一般左手臂神經叢布建處，業如 前述，被告辯稱系爭腫瘤並非生長於一般左手臂神經叢布建 處一節（見本院卷三第59頁），已非可採。第一次鑑定意見 研判系爭腫瘤位置所在之依據，亦係本於原告上開103年6月 2日電腦斷層檢查影像、X光片影像、CT檢查報告等病歷資料 ，而上開電腦斷層檢查影像、X光片影像、CT檢查報告於系 爭手術前即已存在而為被告醫師所悉，被告醫師對於系爭腫 瘤之屬性（良性與否）或內容（是否包埋第一肋間神經或臂 神經叢神經）於術前固不易辨識或得知腫瘤來源（參第一次 鑑定意見(2)被告聲請鑑定事項：ぃい，見本院卷五第6頁） ，然對於系爭腫瘤所在「位置」應屬可得知悉。再依上述原 告病歷歷程所示，系爭腫瘤經診斷為左上肺葉肺腫塊、腫瘤 ，建議實施系爭手術之原因為：確定病症，可徵被告醫師亦 未知悉系爭腫瘤之屬性及內容，然依既有病歷資料，亦無從 排除系爭腫瘤為神經源性腫瘤之可能性或確信其不可能發生 。且依系爭手術記錄，術前診斷為「肋膜的神經源性腫瘤( neurogenic tumor)」，故被告醫師手術前即已懷疑腫瘤為 神經性瘤（參第一次鑑定意見(1)原告聲請鑑定事項：ゝ，見 ，本院卷五第4頁反面），則被告醫師於術前檢視原告上開 病歷資料後，固不易辨識或得知系爭腫瘤來源而預見其為神 經源性腫瘤，然對於系爭腫瘤之位置係生長於一般左手臂神 經叢布建處，應非無預見可能性。第二次鑑定意見ぁ認：就 本案病歷紀錄，手術前無法預見腫瘤可能係生長於一般左手 臂神經叢布建處等語，與第一次鑑定意見(1)原告聲請鑑定事 項：ゝ及(2)被告聲請鑑定事項：ヾ々部分矛盾，容與既有客 觀病歷資料有所扞格，應以上開第一次鑑定意見為據。 4.承上，被告醫師對於系爭腫瘤之位置係生長於一般左手臂神 經叢布建處，應有預見可能性，而實施系爭手術之原因既為 確定病症為何，依術前既有病歷資料，亦無從知悉系爭腫瘤 之屬性（良性與否）或內容（是否包埋第一肋間神經或臂神 經叢神經）為何，即無從排除系爭腫瘤存有神經源性腫瘤之 可能性，則被告醫師對於系爭腫瘤之病症存有神經源性腫瘤 之可能性，非無預見之可能。而「胸腔內視鏡手術」可能產 生之傷害、施術風險或併發症，包括出血、傷口感染、傷口 疼痛及肺炎等；切除神經源性腫瘤則可能併發神經損傷，會 出現該神經支配部位之痛、麻、運動失能等（參第二次鑑定 意見ヾ，見本院卷五第76頁反面）。一般而言，此種腫瘤切 除手術過程中傷及神經，為難以避免之併發症；臨床上，對 於此類腫瘤(生長在第一胸椎神經)之切除手術過程中係可能 傷及左手臂神經叢或其他神經，此為無法避免之併發症之一 。（參第一次鑑定意見(1)原告聲請鑑定事項：ゞ及第二次鑑 定意見あ，見本院卷五第5、77頁）。是以，被告醫師實施 系爭手術切除系爭腫瘤前，對於系爭腫瘤之位置係生長於一 般左手臂神經叢布建處，且系爭腫瘤之病症存有神經源性腫 瘤之可能性，既難認無預見可能性，對於難以避免或無法避 免之併發症即神經損傷，應有說明義務。第一次鑑定意見ぅ 認：因不易辨識所切除之腫瘤所包埋之神經為第一肋間神經 或左臂神經，進而無法預知會傷及臂神經叢，因此難以告知 病人，及第二次鑑定意見あ認：因手術前不知腫瘤生長之確 實源頭，故無法預見此併發症是否會發生等語，固認被告醫 師術前不知腫瘤源頭，而無法預知是否會發生臂神經損傷之 併發症，然醫療法第63條第1項規定關於實施手術之告知說 明義務範圍，係包括手術原因、手術成功率或「可能」發生 之併發症，而非手術結果是否會發生併發症，本件實施系爭 手術可能發生之併發症即神經損傷，仍應屬上開告知說明義 務之範圍。至於被告黎醫師及楊醫師有無詳實對病人說明告 知手術相關風險，屬事實認定，由司法機關調查（參第一次 鑑定意見(1)原告聲請鑑定事項：ヾ），不在醫審會鑑定範圍 。 5.依系爭手術同意書所示（見本院卷二第129頁），被告黎醫 師於103年6月16日16時許，在被告醫院手術同意書之「手術 負責醫師簽名」欄簽名，並於該同意書正面一、擬實施之手 術載明：1.疾病名稱：左側肺腫瘤。2.建議手術名稱：胸腔 鏡手術併切片檢查、腫瘤切除手術。3.建議手術原因：確定 病症。然於「醫師之聲明：1.我已經儘量以病人所能瞭解之 方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項： □需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成 功率、輸血之可能性。 □手術併發症及可能處理方式。 □不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式。 □預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀。 □如另有手術相關說明資料，我並已交付病人 □告知病人可聽取其他醫師的意見作為參考」部分，均「 未」勾選，及於「我已經給予病人充足時間，詢問下列有關 本次手術的問題，並給予答覆：」欄空白。原告則於同日16 時30分許，在前述手術同意書背面之「立同意書人」欄簽名 ，而同頁之「病人聲明欄」則記載：「 1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要 性、步驟、風險、成功率之相關資訊。 2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之 風險。 3.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情怳和 不進行手術的風險。 4.至6.（與本事件無關，省略） 7.我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手 術無法保證一定能改善病情。」。 依系爭手術同意書有關醫師之聲明僅籠統記載：1.「需實施 手術之原因」、「手術併發症及可能處理方式」「不實施手 術可能之後果及其他可替代之治療方式」「預期手術後，可 能出現之暫時或永久症狀」，然均「未」勾選，較之麻醉同 意書醫師聲明欄「□麻醉之步驟、□麻醉之風險、□麻醉後 可能出現之症狀、□如另有麻醉相關說明資料，我並已交付 病人、□告知病人可聽取其他醫師的意見作為參考」均有勾 選之說明情形（見本院卷二第128頁），顯然有別，此外， 未有何系爭手術可能發生神經損傷併發症之明文記載，被告 亦具狀表示未就此為術前告知（見本院卷五第48頁），依上 說明，難認被告黎醫師就系爭手術可能發生神經損傷之併發 症已向原告說明，基於前揭實質說明原則，應認被告黎醫師 有說明義務，然未能舉證證明其已履行告知義務，難認被告 醫院及被告黎醫師就可能發生之神經損傷併發症已善盡告知 說明義務。 6.而依手術記錄所示（見本院卷二第84頁），被告黎醫師及楊 醫師固均參與實施系爭手術，然依住院診療計畫說明書上所 載主治醫師、病情及治療說明記錄單上之說明醫師、入院診 斷及手術建議醫師（見本院卷二第66、67、69頁反面至70頁 ），則均為被告黎醫師負責說明及簽署，再依本件手術同意 書所示（見本院卷二第129頁），系爭手術負責醫師為被告 黎醫師，由被告黎醫師負責說明及簽署，經原告本人簽署同 意，並未經被告楊醫師對原告為病情及治療說明、入院診斷 、手術建議及手術同意說明及簽署，被告楊醫師並非原告主 治醫師，僅係在被告黎醫師為上開術前診斷、建議及說明後 ，協同或協助被告黎醫師實施系爭手術，系爭手術之責任醫 師仍為被告黎醫師，關於實施系爭手術有無違反醫療常規之 醫療行為責任，固以被告二醫師所為系爭手術之醫療行為檢 視之，然關於系爭手術之告知說明義務之履行，仍應責由原 告主治醫師即被告黎醫師對原告為之，依原告前揭就醫歷程 觀之，被告楊醫師對原告僅負實施系爭手術之醫療行為責任 ，不負實施系爭手術之告知說明義務，被告楊醫師實施系爭 手術係建立在被告黎醫師已為上開病情說明及簽署之前提下 而為之，否則，在被告楊醫師均未於住院診療計畫說明書、 病情及治療說明記錄單、入院診斷、手術建議及手術同意書 為何說明及簽署之情形下，仍對原告實施系爭手術，豈非自 已違反告知義務之規定？是以本件對原告關於系爭手術告知 說明義務之履行與否，應以被告黎醫師所為說明為斷（詳如 前段所述），原告主張被告楊醫師亦違反告知說明義務一節 ，尚無可採。 (五)被告醫院、黎醫師未善盡告知說明義務，對原告應負非財產 上之損害賠償： 1.按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1 項前段定有明文。又「告知義務履行責任」與「醫療行為責 任」並未等同，而「告知義務」與「告知後同意」理論之發 展，必需基於尊重病患自主權之倫理要求，真正向病患說明 相關醫療風險資訊，而非形式上利用相關同意書將大量醫療 資訊單方傳輸給病患，反而導致病患無從抉擇，已如前述， 故醫療機構或醫師違反告知義務是否足以構成醫療行為責任 ？其侵害客體除病患自主權外，是否亦侵害病患之身體權， 從事後評價規範而言，仍應由個案醫療事實具體審慎認定。 如告知義務之違反尚不足構成醫療行為責任，且與病患身體 權損害之因果關係並不相當，應認僅屬侵害病患自主權。 2.而違反告知義務所侵害病患自主權之損害賠償，其因果關係 如何認定及損害賠償範圍如何認定，仍殘留研究之課題，相 較於應英、美法從侵權行為法或德國從契約法及侵權行為做 為討論之基礎，法國法於2002年間修法及法院實務見解，不 論是利用非財產上損害賠償彌補病患醫療選擇機會喪失之突 襲損害或將「避免風險發生機會喪失」視為獨立損害賠償要 件（參見許曉芬，告知說明義務之重新審思：以法國法上醫 療責任之「機會喪失」理論為中心，東海大學法學研究第36 期，2012年4月，第116頁以下），讓違反告知義務之損害賠 償責任不再陷於「風險發生之損害結果」與「違反告知義務 」間之因果關係認定困難之泥沼中，頗值注意。茲參酌前揭 外國例，認病患自主權應屬病患決定醫療決策之自由權或重 大人格法益，病患自主權受侵害是否因機會喪失而受有財產 上之損害賠償，雖應於個案事實審慎認定，然依前揭說明， 至少依民法第195條第1項前段規定，病患所受非財產上損害 ，仍得請求損害賠償。 3.查實施系爭手術可能發生神經損傷之併發症，基於前揭實質 說明原則，認被告黎醫師有說明義務，然未能舉證證明其已 善盡告知說明義務，業如前述，而於103年6月17日手術當日 ，原告接受被告醫師「胸腔內視鏡手術」，摘除腫瘤過程中 ，摘除腫瘤內有包埋發源神經，手術結果傷及原告之左手臂 神經叢，為兩造所不爭執。本院審酌被告黎醫師雖違反告知 義務，然若以被告黎醫師違反告知義務而逕予推認原告之同 意權有瑕疵，據此課予被告黎醫師醫療行為責任顯屬過苛， 再審酌被告醫師就原告前揭併發症所受身體傷害並無法防免 ，故認定被告醫師並無醫療行為責任，已如前述。同理，本 院基於同前理由，認被告黎醫師雖未善盡告知義務，然與前 揭併發症風險之發生，並無相當因果關係，尚難認原告前揭 併發症發生所受之身體損害，為被告黎醫師未善盡告知說明 義務所致，故原告請求身體受損之損害賠償：1.醫療、復健 、看護及美容去疤凝膠等費用計924,460元；2.勞動損失：1 72,800元；3.就醫交通費：427,335元，合計1,524,595元， 均難准許。 4.又原告所受併發症之損害，雖難認與被告黎醫師未善盡告知 義務有相當因果關係，然被告黎醫師前揭告知義務之違反仍 侵害原告之醫療決定自主權，依前揭法律規定及說明，原告 仍得請求被告黎醫師給付非財產上之損害賠償。且查被告醫 院係被告黎醫師之僱用人，被告黎醫師診療過程既有前揭違 反告知義務之情狀，構成侵權行為，應負損害賠償責任，則 被告醫院對於被告黎醫師執行職務時所為上開過失侵權行為 致之損害，自應依民法第188條第1項前段規定，負僱用人之 連帶賠償責任。而按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使 精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計 算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各 種情形核定相當之數額，最高法院51年台上字第223號判例 參照。本院審酌原告因前揭神經損傷發症先後接受治療，且 術後臂神經叢損傷，初期均以施行復建治療為醫療常規，仍 未改善者，始會考慮神經重建手術，然此手術仍屬困難之治 療方式，因神經修復及重建較困難，先採取復建、積極訓練 該神經旁邊或附近之相關神經或肌肉群，以代償、輔助或增 加該神經喪失之功能（參第一次鑑定意見(1)原告聲請鑑定事 項：ぅ及(2)被告聲請鑑定事項う），認原告於前揭併發症之 復健治療及神經重建過程，精神上所受損害程度非小，此精 神上之損害應寬認為等同於被告黎醫師未善盡告知義務侵害 原告醫療自主權所致之非財產上損害，並審酌原告為大學畢 業，為系爭手術時擔任廚師工作，月薪約3萬元，現從事環 保組織工作，月薪約3萬5千元，被告黎醫師為大學以上學歷 ，受僱被告醫院擔任心臟外科醫師，經兩造陳明在卷，被告 醫院為區域醫院之規模，具有相當醫療水準及醫療設施完善 ，營運狀況良好，並有稅務電子閘門財產調件明細表可稽， 本院審酌前述之教育程度、身分地位、經濟狀況、本件未善 盡告知義務之情形及過失程度，暨原告所受精神上痛苦之程 度等一切情狀，認原告請求之精神慰撫金以20萬元，方為相 當，逾該數額範圍之請求，並非允適，不應准許。 5.末按消費者保護法及其施行細則就所規範之服務意義為何， 並無明確定義，是消費者保護法所規範之「服務」是否包含 醫療行為，有所疑義。就立法目的觀察，消費者保護法第1 條第1項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安 全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」此為消費者保 護法就該法之立法目的所為之明文規定，則於解釋時，即應 以此明定之立法目的為其解釋之範圍。按消費者保護法中之 商品並無過失責任制度，乃由於消費者無論如何提高注意程 度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之 適用，迫使製造商擔負較重之責任。換言之，製造商在出售 危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即 將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀 念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果 充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀 況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過 失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專 以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之唯一或最重 要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較 高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低 危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對 某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消費者保護 法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無 限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式， 其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍 然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式，或 改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時， 醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言 之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各 種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此 類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現， 即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者 保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性 醫療措施」，一般醫師為免於訟累，寧可採取任何消極的、 安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能 ，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之 醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再純 為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度 採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機 會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患 與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失 責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法 目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消 費者保護法適用之範圍之列。參以93年修正之醫療法第82條 第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故 意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適 用（最高法院98年度台上字第1014號、97年度台上字第741 號、97年度台上字第562號、96年度台上字第1736號、96年 度台上字第1468號判決參照）。查被告醫院既係對於原告實 施系爭手術而為醫療行為，已如前述，而被告黎醫師係被告 醫院僱用之醫師，其於醫院內對原告所為之醫療行為，係為 被告醫院履行其基於與病患間之醫療契約，對病患所負提供 醫療服務之債務，故原告主張被告醫院應依消費者保護法第 7條規定負無過失之賠償責任，於法不合，其併主張依消費 者保護法第51條之規定，請求被告醫院支付懲罰性違約金， 即非有據，不應准許。 六、綜上所述，被告黎醫師未善盡告知說明義務仍有侵害原告之 病患自主權，對原告應負非財產上之損害賠償責任，被告醫 院應負僱用人之連帶賠償責任，從而，原告請求被告醫院、 黎醫師連帶給付20萬元，及自民事聲請調解狀繕本送達翌日 即105年5月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由， 應予駁回。 七、本件原告勝訴部分所命給付金額未逾50萬元，應依職權宣告 假執行；又被告醫院、黎醫師陳明願供擔保，聲請宣告免假 執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一 論述，附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。 中 華 民 國 107 年 5 月 30 日 民事第四庭 法 官 吳崇道 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律

特徵擷取 2:

判決字號:臺中高等108年醫上易字第2號

訴訟類型:民事

判決結果:一部勝敗

賠償金額:200000

慰撫金:200000

涉訟醫療機構:辜春鐘即皇家時尚診所

判決記載 2: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/01/21 03:16 裁判字號：臺灣高等法院 臺中分院 108 年醫上易字第 2 號民事判決 裁判日期：民國 108 年 11 月 13 日 裁判案由：損害賠償 臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度醫上易字第2號 上 訴 人 賴素鳳 訴訟代理人 田永彬律師 羅閎逸律師 複代理人 陳瑞斌律師 被上訴人 辜春鐘即皇家時尚診所 于慧芬即于芷卉 李冠穎 共 同 訴訟代理人 陳華明律師 共 同 複代理人 許鴻闈律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108年1月11日 臺灣臺中地方法院105年度醫字第2號第一審判決提起一部上訴， 本院於108年10月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行宣告 暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人辜春鐘即皇家時尚診所、李冠穎應連帶給付上訴人新臺 幣貳拾萬元，及自民國一百零四年八月二十七日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，確定部分外，由被上訴人辜春鐘即皇家時 尚診所、李冠穎連帶負擔五分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又訴之變更或追加 ，非經他造同意不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情 形不在此限，民事訴訟法第255第1項第3款、第446條第1項 但書分別定有明文。查本件上訴人於原審起訴時，原係請求 上訴人應連帶給付其新台幣（下同）200萬元及法定遲延利 息，原審判決其敗訴後，於本院審理中將上開聲明變更為被 上訴人應連帶給付上訴人100萬元及法定遲延利息（見本院 卷第4、120頁），核屬不變更訴訟標的而減縮應受判決事項 之聲明，與上開規定相符，應予准許先予敘明。 貳、實體方面 一、上訴人起訴主張：伊於民國101年3月間至被上訴人皇家時尚 診所進行縮胸手術，術前向診所受僱醫師即被上訴人李冠穎 ，以及診所主任即被上訴人于芷卉（原名于慧芬）諮詢，李 冠穎及于芷卉均應允可以進行縮胸手術由F罩杯至B罩杯，並 表示不會有蟹足腫或肥厚性疤痕，伊乃於101年4月2日進行 縮胸手術（第一次手術），並支付手術費用新臺幣（下同） 10萬元。詎伊因手術傷口大量出血併休克，李冠穎、于芷卉 於101年4月2日晚間23時許，將伊送至行政院衛生署臺中醫 院（下稱臺中醫院）急診住院。伊於同年4月4日出院時，李 冠穎、于芷卉竟又將伊帶往至皇家時尚診所進行全身麻醉微 修（第二次手術）。惟伊在術後胸部仍是F罩杯，且留下蟹 足腫及肥厚性疤痕，李冠穎、于芷卉自知理虧，要求伊等一 年後再次進行縮胸手術，乃於102年8月6日無償進行手術（ 第三次手術）。豈料，伊該次手術後胸部大小依舊，疤痕狀 況仍未見改善反而更加嚴重。李冠穎、于芷卉眼見手術已經 三度失敗，竟又再次說服伊於102年11月5日無償進行第四次 手術，結果依舊令人失望，伊胸部依然為F罩杯，右手臂甚 至因為副乳切除手術而在術後半年期間無法高舉，且留下更 嚴重的疤痕，腫癢難耐，每天均要塗抹皮膚藥膏始能止癢安 眠。李冠穎四度對伊所為之前開手術均未見有縮胸效果，且 留下巨大腫硬之傷疤，嚴重影響伊之夫妻生活，造成伊身心 俱創，又伊因前開手術部位隱私，羞於另行求醫，且多次與 皇家時尚診所、李冠穎醫師、于芷卉主任協調未果後，伊已 不敢再至被上訴人診所進行手術，李冠穎乃主動要求伊向臺 中醫院整形外科醫師蔡新中諮詢，並表示願意為伊支付縮胸 手術與除疤費用，伊於104年6月24日向蔡新中醫師諮詢，蔡 新中醫師評估多次後表示縮乳手術費用為17至18萬元，修疤 為每公分5,500元。豈料，李冠穎在伊轉述上開費用後，竟 反悔不願支付伊日後手術費用。而于芷卉在伊進行手術時， 有穿著手術衣進入手術室，應為護理師，且與李冠穎為共同 侵權行為人，至於皇家時尚診所則為李冠穎醫師之僱用人， 依民法第188條之規定應與李冠穎負連帶賠償責任。又對於 系爭手術，李冠穎乃皇家時尚診所之債務履行輔助人，是皇 家時尚診所應就其故意過失負同一責任，皇家時尚診所自有 不完全給付之債務不履行責任。爰依民法第179條、第184條 第1、2項、第188條、第191之1條、第193條、第195條第1項 、第224條、第227條、第227條之1、第226條第1項、第256 條及第259條第2款等規定，請求被上訴人等連帶賠償伊已支 出之醫療費用10萬元、重建手術費用18萬元、除疤、修疤費 用55萬3,300元及精神慰撫金116萬6,700元等語，並於原審 聲明：被上訴人等應連帶給付上訴人200萬元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ；願供擔保，請准為假執行之宣告。 二、被上訴人則以： (一)101年4月2日第一次手術目的係為縮乳以矯治上訴人之巨乳 症（Macromastia），亦可改善因乳房體積巨大所導致之肩 頸痠痛及負擔，被上訴人等已善盡告知說明義務並由上訴人 簽署手術同意書。說明告知義務與上訴人所稱醫療傷害間， 非可作為過失評價之依據，只要醫療行為本身已善盡注意義 務而無過失，說明告知義務與結果間，難有因果關係存在。 兩造並未合意以縮乳手術將上訴人胸部縮乳至B罩杯，第一 次手術後上訴人胸部罩杯為小D至大C，雖非達B罩杯，但由 術前之F罩杯巨乳，術後乳房已有明顯縮小。依醫療常規， 領有執業執照之合格醫師，均得執行麻醉業務，並未規定只 有麻醉專科醫師才能替病人進行全身麻醉，且所稱術後疤痕 明顯、未做到B罩杯等情，更與麻醉之進行毫無因果關係。 (二)101年4月4日第二次手術目的是為清除101年4月2日手術所遺 留之血腫而進行引流清創（Debridement）、102年8月6日第 三次手術目的是為修補101年4月2日手術後之肥厚性疤痕， 並切除副乳、102年11月5日第四次手術目的是抽脂修飾乳房 形狀及抽背脂，以改善胸型。上開三次手術目的並非為縮乳 ，均未收取任何費用，於手術前李冠穎均已向上訴人說明， 已善盡告知說明義務，上訴人了解同意後而簽署手術同意書 ，被上訴人醫療行為之進行合於醫療常規，並無過失。因為 只有第一次手術是縮乳手術，其他三次手術並非是為達縮乳 效果而進行，目前上訴人胸部罩杯應仍為小D至大C。 (三)雖上訴人胸部之明顯疤痕，為第一次之縮乳手術後發生，然 不能即稱該疤痕之明顯為第一次縮乳手術所致，上訴人本身 有蟹足腫容易導致疤痕之體質，與進行之本件縮乳手術並無 因果關係。被上訴人李冠穎已盡到術前注意義務，特別去查 看上訴人先前剖腹產的手術疤痕，當時確認並不是蟹足腫體 質的疤痕後才為上訴人進行縮乳手術，對上訴人術後疤痕明 顯，無疏於注意之過失。詎料，上訴人於剖腹產後體質變化 而成為蟹足腫體質，縮乳手術後發生蟹足腫體質之疤痕，實 非術前所得預見，不可歸責於本件縮乳手術。 (四)疤痕之產生並非身體之完全性受損，亦與身體內部機能無關 ，故手術後產生之疤痕，稱不上民法所定身體權、健康權之 損害。況上訴人所稱之損害，並非是疤痕之產生，而是疤痕 「明顯」。同樣地，罩杯F與B之間的差距，也不能稱為民法 所定身體權、健康權之損害，上訴人也從未主張未做到B罩 杯有何身體之完全性受損，或是身體內部機能受損。上訴人 主張未做到B罩杯，其實是未達上訴人主觀預期上之外觀上 效果而已，核屬滿意度之問題，絕非身體權、健康權之損害 。 (五)被上訴人于芷卉不具護理人員資格，未曾為上訴人進行醫療 或護理行為，況診所中已聘有整形外科專科醫師看診及合格 護理人員進行護理工作，于芷卉是否具護理人員資格無庸進 行醫療或護理行為。就此，上訴人另行對于芷卉提起違反醫 師法之刑事告訴，業經檢察官為不起訴處分，上訴人不服提 起再議，亦遭駁回在案。退步言之，倘若于芷卉有參與醫療 或護理行為，則係未具證照須受行政處罰之問題，非即可謂 因此也有民法上之過失責任。 (六)綜上，本件被上訴人等並無過失，且上訴人所稱手術後之疤 痕明顯與未達預定之B罩杯效果，並非民法之損害，其間亦 無因果關係。又民法第179條所定不當得利返還，非本件請 求連帶賠償200萬元之請求權基礎，且醫療訴訟不適用消保 法及民法第191條之1之商品製造人責任。醫療契約責任例如 民法第227條、第227條之1規定，並非「連帶賠償」之請求 權基礎。本件被上訴人等已提出醫療給付，自非「給付不能 」，當與民法第226條第1項、第256條及第259條第2款之給 付不能、解除契約、回復原狀無關，何況200萬元之請求絕 非「原狀」。上訴人既主張解除契約，又主張連帶賠償200 萬元，已有矛盾。上訴人於101年4月4日出院時即已明知有 出血之結果，縱因上開手術致有人身受損之結果，亦已罹於 請求權時效等語，資為抗辯。並於原審答辯聲明：上訴人之 訴暨假執行聲請均駁回；如受不利判決，被上訴人等願供擔 保，請准予免為假執行。 三、原審審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴 ，於本院減縮上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給 付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴 駁回。兩造於本院補充陳述略以： (一)上訴人方面： 被上訴人等惡意不保存、銷毀上訴人病歷紀錄，不符醫療常 規，依民事訴訟法第345條規定意旨，不利益應由被上訴人 等承擔。被上訴人于慧芬無護理人員資格，即無系爭手術所 需之醫療專業知識，卻代替被上訴人李冠穎向上訴人說明手 術詳情和風險，使上訴人於手術前無從得知手術與麻醉之高 度風險性，可認李冠穎與于慧芬對上訴人「未盡任何告知說 明義務」，上訴人因未能及時知悉手術風險以適時調整面對 最壞結果之心態，或未能於第1至4次手術期間，另尋其認為 適當之治療管道（如及時向其他醫師尋求諮詢）所受之精神 心理健康層面之損害，仍應在醫療法第81條、醫師法第12條 之1等條文所欲保護之範疇內，被上訴人等未盡手術前告知 說明義務，侵害上訴人知情同意權甚明。 (二)被上訴人方面： 101年4月2日縮乳手術前，上訴人是至皇家時尚診所進行術 前諮詢，而非診治疾病，故被上訴人李冠穎未做有紀錄，醫 美行業間就諮詢皆是如此處理，而與一般醫師之疾病診治不 同。李冠穎採行倒T切口術式為上訴人進行縮乳手術，符合 醫療常規，醫療本身具有不確定性，李冠穎本於專業判斷及 裁量，未依照上訴人要求縮小至B罩杯，並無過失，絕非可 以未達到病患要求之結果，就認為醫師之醫療行為有過失。 醫療法規之行政上規定與醫師醫療過失之判斷分屬二事，應 以醫療行為本身有無違反醫療常規作為論斷醫師過失之基礎 ，病歷紀錄或說明告知義務，並非手術行為本身，非可作為 醫療過失評價之依據。麻醉、術前告知、病歷紀錄等，與疤 痕明顯及未達預定之B罩杯效果之間，無因果關係存在。 四、本件兩造不爭執及爭執事項：（見本院卷第83頁、原審卷第 187頁背面、第217、218頁、228、229頁） (一)不爭執事項： 1.上訴人於101年3月24日給付被上訴人皇家時尚診所1萬元， 嗣於101年4月2日給付被上訴人皇家時尚診所9萬元。 2.上訴人分別於101年4月2日、101年4月4日、102年8月6日、 102年11月5日皆在皇家時尚診所由被上訴人李冠穎醫師進行 四次手術。 3.101年4月2日之手術為縮乳手術，因術後出血，同日即送上 訴人至衛生福利部台中醫院進行輸血治療，於101年4月4日 出院。 4.被上訴人李冠穎醫師以「倒T切口」術式進行縮乳手術，術 前未就「垂直切口」或「乳暈切口」術式差別作說明。 5.上訴人於105年3月7日所攝照片於雙側乳房有明顯皮膚疤痕 。 (二)爭執事項： 1.101年4月2日第一次手術目的為何？手術前被上訴人李冠穎 醫師、于芷卉或辜春鐘即皇家時尚診所（下合稱被上訴人等 ）是否盡告知說明義務？被上訴人等進行醫療行為是否符合 醫療常規？兩造是否合意以縮乳手術將上訴人胸部縮乳至B 罩杯？第一次手術後上訴人胸部罩杯為何？ 2.101年4月4日第二次手術目的為何？手術前被上訴人等是否 盡告知說明義務？被上訴人等進行醫療行為是否符合醫療常 規？第二次手術後上訴人胸部罩杯為何？ 3.102年8月6日第三次手術目的為何？手術前被上訴人等是否 盡告知說明義務？被上訴人等進行醫療行為是否符合醫療常 規？第三次手術後上訴人胸部罩杯為何？ 4.102年11月5日第四次手術目的為何？手術前被上訴人等是否 盡告知說明義務？被上訴人等進行醫療行為是否符合醫療常 規？第四次手術後上訴人胸部罩杯為何？ 5.目前上訴人胸部罩杯為何？上開四次手術後是否分別有達到 縮乳效果？倘未達到縮乳效果，則與該四次手術是否分別有 因果關係？ 6.上訴人胸部所留下之明顯疤痕，與上開四次手術是否有因果 關係？ 7.上開四次手術後之疤痕與未達預定之罩杯效果，是否為民法 之損害？ 8.被上訴人于芷卉是否具護理人員資格？又是否為上訴人進行 醫療或護理行為？即是否曾參與四次手術之術前（告知說明 ）、術中（醫療或護理）或術後照顧？倘若于芷卉有參與醫 療或護理行為，則該施行醫療行為或護理行為之過程中有無 過失？與上訴人所稱之損害有無因果關係？ 9.上訴人依民法第179條、第184條第1、2項、第188條、第191 -1條、第193條、第195條第1項、第224條、第227條、第227 條之1、第226條第1項、第256條及第259條第2款，請求被上 訴人等連帶賠償100萬元，有無理由？ 五、上訴人主張：其因胸部過大致生活不便，遂於101年3月間至 被上訴人皇家時尚診所進行縮胸手術，術前向受僱於被上訴 人皇家時尚診所之被上訴人李冠穎及于芷卉諮詢，並由李冠 穎於101年4月2日以「倒T切口」術式進行縮胸手術（第一次 手術）、同年4月4日進行全身麻醉微修（第二次手術）、10 2年8月6日無償進行手術（第三次手術）及同年11月5日無償 進行第四次手術，其中前開第一次手術，因手術傷口大量出 血併休克，旋同日轉送至臺中醫院急診住院，嗣於101年4月 4日出院，且術後上訴人之雙側乳房有明顯皮膚疤痕等情， 此有上訴人之病歷資料及照片在卷可稽，並為兩造所不爭執 ，是此部分主張堪信為真實。 六、上訴人另主張：其經歷上開四次手術後，結果胸部依然為F 罩杯，且留下更嚴重的疤痕，腫癢難耐，嚴重影響上訴人之 夫妻生活，造成上訴人身心俱創，被上訴人李冠穎未盡手術 前告知說明義務，致其因未能及時知悉手術風險以適時調整 面對最壞結果之心態，或於手術期間另尋適當之治療管道， 李冠穎應負過失侵權行為損害賠償責任，又被上訴人于芷卉 於其進行前開手術時，曾有穿著手術衣進入手術室，應為護 理師，故與被上訴人李冠穎為共同侵權行為人，而被上訴人 皇家時尚診所則為李冠穎醫師之僱用人，依民法第188條之 規定，應與李冠穎負連帶賠償責任。又對於系爭手術，李冠 穎乃被上訴人皇家時尚診所之債務履行輔助人，是被上訴人 皇家時尚診所應就其故意過失負同一責任，被上訴人皇家時 尚診所自有不完全給付之債務不履行責任等語。惟此為被上 訴人所否認，並以前詞置辯。經查： (一)按醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於 治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療 行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同 病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同 時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判 斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要 求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師 在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫 師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明 醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權 行為（最高法院104年度台上字第700號判決意旨參照）。又 醫療手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病 ，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考 量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療。醫學理論如同其他科 學般存有各項討論空間，且人體非機械，醫學乃經驗科學， 醫界係經由臨床醫療經驗之累積，為求診病患進行符合當時 醫療科技水準之治療，因此，判斷臨床醫療處置是否得當， 應以病患就醫當時所有狀況為整體之討論，不應脫離臨床症 狀而僅執著於單一症狀或藥物，或以單一或少數個案報告， 論斷醫療處置行為是否符合醫療當時之水準，或有無失當（ 最高法院101年度台上字第1623號判決意旨參照）。 (二)本件醫療爭議經兩造分別提出問題送請衛生福利部醫事審議 委員會（下稱醫審會）鑑定，醫審會編號1060062號鑑定書 中鑑定意見為：（見原審卷(三)第100頁反面至103頁） 1.(1)依醫療法第67條第1項規定，醫療機構應建立清晰、詳實 及完整之病歷。故醫師需於病歷紀錄上載明歷次診療之內 容，並妥為保存之。本案依病歷紀錄，未見101年4月2日 第一次手術前之就診紀錄，故無法判定4月2日前有無就醫 事實；病歷紀錄中有101年4月4日之麻醉紀錄，故該次清 創手術存有紀錄。李醫師所提出之病歷紀錄並非完整，已 違反醫療法第67條規定。 (2)依醫療常規，領有執業執照之合格醫師，均得執行麻醉 業務，並未規定只有麻醉專科醫師才能替病人進行全身 麻醉。本案依病歷紀錄，101年4月2日第1次手術與麻醉 之醫師為不同人。 因101年4月2日手術同意書上之病人聲明：「醫師已向 我解釋，並且我已經瞭解施行這項手術的必要性、步驟 、風險、成功率之相關資訊」、「醫師已向我解釋，並 且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險」、「醫師已向 我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況」、「我瞭 解這個手術是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保 證一定能改善病情」等，表示病人瞭解並同意此項手術 ，且本案就委託鑑定事由所稱之以「倒T切口（Inverte d-T scar）」進行縮乳手術，此符合病人需求，故符合 醫療常規。 (3)依醫療法第63條規定，在施行手術前，需簽署書面同意書 ，本案依病歷紀錄，未發現101年4月4日第2次手術簽署之 手術同意書及麻醉同意書，手術前若未由病人簽署手術同 意書及麻醉同意書者，則未符合上開醫療法規。 (4)依卷附陳述意見狀，于芷卉為皇家時尚診所主任，非醫療 人員。然因本案病歷紀錄未有于芷卉向病人說明第1、3 與4次手術及麻醉風險之紀錄，亦未有其他客觀證據證明 此一事實，故難以判定其是否違反醫療常規。 (5)非醫療人員可進入手術室從事行政或事務性工作，但不 可執行醫療業務，本案病歷紀錄未有于芷卉協助李醫師 進行各次手術，亦未有其他客觀證據證明此一事實。 一般「遠紅外線治療儀」並無規定非醫療人員不得使用 ，且本案病歷紀錄未有于芷卉操作「遠紅外線治療儀」 照射病人皮膚之記載，亦未有其他客觀證據證明此一事 實。 本案病歷紀錄未有于芷卉操作「雷射」為病人皮膚除疤 之記載，亦未有其他客觀證據證明此一事實。 本案病歷紀錄未有于芷卉為病人皮膚傷口拆線之記載， 亦未有其他客觀證據證明此一事實。 本案病歷紀錄未有于芷卉向病人說明第1、3與4次手術 及麻醉之風險，並要求病人簽署手術和麻醉同意書等紀 錄，亦未有其他客觀證據證明此一事實。 2.(1)關於縮乳手術，醫師於術前應告知病人有關手術之適應症 、術式、風險及併發症及預計手術後乳房大小等。 (2)依醫學文獻（參考資料），醫師係依據預計切除（縮小） 乳房組織之組織量為病人選擇縮乳手術之術式，而倒T切 口術式一般用於須大量切除乳房組織之病人，但需考慮術 中乳頭組織血液循環狀況。本案依就委託鑑定事由所稱之 手術採倒T切口術式進行，若李醫師選擇倒T切口術式為病 人進行縮乳手術，符合醫療常規。 (3)依醫療常規，醫師應於術前將各種縮乳手術之術式一一向 病人詳為解釋，以使病人可選擇術式。 (4)縮乳手術會造成手術疤痕，例如手術傷口張力過大、傷口 癒合不良、病人本身疤痕體質，皆會造成手術後疤痕明顯 。倒T切口術式，未必會造成明顯術後疤痕，因此本案即 使有明顯術後疤痕，亦無法認定李醫師之醫療處置有疏失 。 (5)依醫療常規，對於縮乳手術之預期結果（包含縮小至如何 大小），應於術前由醫師與病人共同溝通，再由病人選擇 之，惟於手術中醫師可能依據乳房組織血液循環狀況進行 調整，此一調整可能性亦應於術前告知病人後共同決定。 又臨床上，因病人個別體質各異，醫師難以單1次手術即 能成「由術前之F罩杯縮小到B罩杯」之手術效果，況若要 單1次手術即達成上述效果，恐會發生更嚴重併發症，故 本案醫師未能以單1次手術將「F罩杯縮小到B罩杯」，並 無疏失。 此有衛生福利部106年10月24日衛部醫字第1061667734號函 附鑑定書在卷可考。 (三)嗣後兩造再彙整問題送請醫審會補充鑑定，其鑑定意見為： 「1.依管制藥品管理條例第7條規定：『醫師、牙醫師、獸 醫師或獸醫佐非領有食品藥物署核發之管制藥品使用執照， 不得使用第一級至第三級管制藥品或開立管制藥品專用處方 箋』，即凡領有管制藥品使用執照之醫師均得使用Fentanyl （屬第二級管制藥品）、propofol（屬第四級管制藥品）等 全身麻醉專用藥劑，並非僅有麻醉專科醫師得使用全身麻醉 專用藥劑及為病人施行全身麻醉。另衛生福利部65年6月14 日衛署醫字第116054號函，並未規定僅麻醉專科醫師得使用 全身麻醉管制藥品及為病人進行全身麻醉。2.依醫療法第67 條第1項規定，醫療機構應建立清晰、詳實及完整之病歷； 第2項明列病歷應包含之資料。故醫師需於病歷紀錄上載明 歷次診療之內容，並妥為保存之。本案依病歷紀錄，雖未見 4次手術之麻醉前評估及麻醉恢復等病歷紀錄，已違反醫療 法第67條規定，惟若本案醫師確未製作麻醉前評估及麻醉恢 復等病歷紀錄，此無法導致與病人手術後出現低血量休克、 右側乳房血腫及疤痕增生等狀況，故並無因果關係。」等語 ，此亦有衛生福利部107年7月16日衛部醫字第1071664608號 函附鑑定書在卷可稽（見原審卷(三)第98至100頁反面）。 (四)本院審酌前揭鑑定意見，認本件被上訴人李冠穎選擇「倒T 切口」術式為上訴人進行縮乳手術，符合上訴人需求，亦符 合醫療常規，是被上訴人李冠穎選擇此項術式，難謂有何疏 失。又縮乳手術會造成手術疤痕，例如手術傷口張力過大、 傷口癒合不良、病人本身疤痕體質，皆會造成手術後疤痕明 顯。「倒T切口」術式，未必會造成明顯術後疤痕，故上訴 人即使有明顯術後疤痕，亦無法認定被上訴人李冠穎之醫療 處置有疏失。本案依病歷紀錄，雖未見4次手術之麻醉前評 估及麻醉恢復等病歷紀錄，違反醫療法第67條規定，惟若李 冠穎確未製作麻醉前評估及麻醉恢復等病歷紀錄，亦無法因 而導致上訴人手術後出現低血量休克、右側乳房血腫及疤痕 增生等狀況。被上訴人李冠穎選擇「倒T切口」術式為上訴 人進行縮乳手術，既係符合上訴人需求，亦符合醫療常規， 與上訴人手術後出現低血量休克、右側乳房血腫及疤痕增生 等狀況，又無從證明有因果關係，縱或其未於術前就就「垂 直切口」或「乳暈切口」術式差別向上訴人作說明，仍難謂 其醫療行為有疏失。上訴人先後向被上訴人等提出違反醫師 法、偽造文書、詐欺等告訴，均經檢察官不起訴處分或再議 駁回等情，有106年度上聲議字第2801號、偵字第11036、 1839 3、27338號等不起訴處分書等附卷可稽（見原審卷(二) 第224至226頁、第228至230頁、第235至236頁），是上訴人 主張被上訴人其醫療行為有疏失，難以採信。 (五)又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵 害其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台上第2550號 判決意旨可參）。上訴人主張被上訴人于芷卉未具護理人員 資格而從事醫療及護理行為云云，而被上訴人于芷卉固自承 不具護理人員資格，惟否認曾為上訴人進行醫療或護理行為 ，然查，證人張美昭到庭證述：「（你是何時、何地？看到 于芷卉做這樣的光照處理？）正確的時間，我不知道，是在 上訴人第一次縮胸手術之後的一段時間。」、「（你有看過 于芷卉幫上訴人做傷口拆線？）沒有看過。」等語（見原審 卷(二)第22頁反面），尚不足以證明被上訴人于芷卉曾參與上 開四次手術之前後之醫療或護理照顧行為。又上訴人另行對 被上訴人于芷卉以曾為上揭醫療護理行為而提起違反醫師法 之刑事告訴，並經檢察官為不起訴處分，嗣又遭再議駁回確 定在案，此有該不起訴處分書及再議處分書附卷可稽（原審 卷(二)第112至115頁、第231至234頁）。此外，上訴人就其主 張之上揭事實，復均未能舉證以實其說，是上訴人主張被上 訴人于芷卉有參與醫療或護理行為而應負損害賠償責任云云 ，即乏憑據，自難採信。 (六)綜上，被上訴人李冠穎以「倒T切口」術式為上訴人進行縮 乳手術，對上訴人所為之醫療行為或處置，乃符合醫療常規 ，並無過失；又縮乳手術會造成手術疤痕，上訴人即使有明 顯術後疤痕，亦無法認定被上訴人李冠穎之醫療處置有疏失 ，自不能以上訴人術後疤痕明顯，未達預定之B罩杯效果， 即認為李冠穎之醫療行為有何過失或違法之處。是上訴人主 張李冠穎、于芷卉之醫療行為有疏失，且渠二人之醫療疏失 與其所受前開損害間有因果關係，就此部分依侵權行為法律 關係，請求被上訴人李冠穎、于芷卉對其負連帶損害賠償責 任，自屬無據。上訴人另主張被上訴人皇家時尚診所履行醫 療契約有不完全給付之債務不履行責任云云，惟按因可歸責 於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付 遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項 以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明 文。又債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以有 可歸責之事由為要件，債務人方須負損害賠償責任。查皇家 時尚診所之受僱人李冠穎就契約之履行並無可歸責之事由， 已如前述，是亦難認皇家時尚診所有違反善良管理人注意義 務之情形，則上訴人主張皇家時尚診所須負不完全給付之損 害賠償責任云云，亦無足採。 七、惟刑事案件採嚴格證據法則，上訴人雖告訴被上訴人等有前 揭違反醫師法等刑事案件而為檢察官不起訴處分，惟民事法 院得獨立依據事實，認定有無構成民事賠償責任。本件上訴 人另主張被上訴人李冠穎為伊施行系爭手術前，未善盡必要 告知說明義務，而有違反醫師法第12條之1、醫療法第63條 第1項、第81條之規定之情事，違反伊之自主權，對伊應負 非財產上之損害賠償，茲分述如下： (一)按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方 針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實 施手術，應向病人說明手術原因、手術成功率或可能發生之 併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理 人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用 藥、預後情形及可能之不良反應。醫師法第12條之1、醫療 法第63條第1項前段、第81條分別定有明文。次按醫師對病 人進行診斷或治療之前，應向病人或其家屬告知其病情、治 療方法、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等資訊， 由病人或其家屬在獲得充分醫療資訊情形下，表示同意（包 括明示同意、默示同意、推定同意）後，醫師始得實施醫療 計畫，此乃所謂「告知後同意法則（doctrine of informed consent）」，其目的在於保障病人之自主決定權（人格權 ），兼作為醫療行為違法性之阻卻違法事由。修正前醫療法 第58條（現行醫療法第81條）為上開法則之明文化（最高法 院106年度台上字第505號判決意旨參照）。上述告知說明義 務，以實質上說明為必要，即醫師應以「病人得以理解之語 言」，詳細告知病人病情、可能治療方案、各方案治癒率、 併發症、副作用及不治療之後果等重要資訊，以利病人作出 合乎其生活型態之醫療選擇，若僅令病人或其家屬在印有說 明事項之同意書簽名，尚難認已盡告知說明之義務。又醫療 機構對病人實施手術前，有無令其使用人即醫師對病人依醫 療法規定為告知並得其同意之事實？依舉證責任分配原則， 應由醫療機構負舉證之責（最高法院99年度台上字第2428號 判決意旨參照）。再者，醫療機構或醫師於「醫療行為前」 ，依前揭法令或基於醫療契約附隨義務對病患雖負有前揭告 知義務，然「告知義務履行責任」之基礎在於保障「病患自 主權」，「醫療行為責任」則在保障病患受到符合醫療常規 之診治，故「告知義務履行責任」與「醫療行為責任」乃屬 二事，未必等同，若醫療機構或醫師違反告知義務，縱其醫 療行為實施之過程均符合醫療常規，而不構成醫療行為責任 ，仍應因違反告知義務，而負損害賠償責任。 (二)被上訴人李冠穎雖主張其於手術前已履行告知義務，並提出 第1、3、4次手術同意書影本為證（見被上訴人原審105年3 月11日答辯狀證物1至3）。惟查，關於縮乳手術，醫師於術 前應告知病人有關手術之適應症、術式、風險及併發症及預 計手術後乳房大小等；依醫療常規，醫師應於術前將各種縮 乳手術之術式一一向病人詳為解釋，以使病人可選擇術式， 業據前開醫審會鑑定書說明綦詳。被上訴人李冠穎選擇「倒 T切口」術式為上訴人進行縮乳手術前未就「垂直切口」或 「乳暈切口」術式差別向上訴人作說明，為被上人李冠穎所 自承【見被上訴人原審105年6月7日答辯(三)狀第5至6頁、原 審105年10月25日言詞辯論筆錄（原告複代理人問：你替原 告進行術前評估時，是否曾向原告說明各種縮乳手術之優缺 點，讓原告選擇採取何種縮乳手術？）被上訴人李冠穎稱： 我跟原告講的是最適合她的手術的方式。】，兩造均不爭執 （見不爭執事項4.），且本案依病歷紀錄，未發現101年4月 4日第2次手術簽署之手術同意書及麻醉同意書，亦如前述， 基此，上訴人主張李冠穎有未依法履行告知義務情事，應屬 有據。 (三)被上訴人雖辯稱101年4月4日非屬手術，而係進行引流清創 ，就前手術後之血腫，用針抽出來而已，且本件手術並無併 發症等語。惟查本院依上訴人聲請，再送醫審會為第3次鑑 定，就其中賴素鳳於101年4月4日第2次手術前有無簽署同意 書和麻醉同意書及被上訴人等有無製作任何第2次手術前、 中、後之病歷紀錄等，鑑定結果覆稱：病情概要：「101年4 月4日當日至皇家時尚診所就診，由李醫師進行清創手術； 依病歷紀錄，未記載病人就診之原因，僅有該次手術之麻醉 紀錄，未見手術同意書及麻醉同意書。」（見本院卷第94頁 ）；鑑定意見：「依病歷紀錄，未記載病人接受第2次清創 手術之就診原因，僅有該次手術麻醉紀錄，未見手術同意書 及麻醉同意書，病歷紀錄並非完整，雖已違反醫療法第67條 規定，但難以據此判定第2次清創手術即屬違法外科手術。 …101年4月4日第2次手術係因手術部位流血，進行必要之清 創手術，雖有該次手術之麻醉紀錄，惟未見手術同意書及麻 醉同意書，故無法判定李醫師等是否違反告知說明義務。… 」（見本院卷第94頁背面），然因本案病歷紀錄未有完整紀 錄，亦未有其他客觀證據證明其第2次之清創非屬於手術， 倘確如被上訴人所稱非進行手術行為，何以病歷上會載明麻 醉紀錄，且手術欄（SURGEONS）會有李冠穎之簽名，手術名 稱（OP.PERFORMANCE）載明（Debridment，清創手術），（ IVG Mask，麻醉方式為靜脈麻醉＋氧氣面罩），此觀上訴人 診療記錄單病歷資料（外放）及皇家時尚診所診療記錄單（ 原審卷(一)第96頁）即明，復未見有手術同意書及麻醉同意書 ，而清創手術乃由醫師使用手術刀、剪刀，直接移除壞死組 織，較嚴重或面積較大之傷口則需安排至手術室麻醉後進行 手術，畢竟屬於侵入式治療，較容易造成患者傷口出血，有 上訴人提出手術後之原證3之照片附卷可按（見原審卷(一)第 57至59頁、第111至113頁），顯見該次清創行為屬手術性質 ，病歷上既載明有麻醉紀錄，被上訴人所稱第2次清創非屬 外科手術，難以採信。參酌本件歷次送醫審會鑑定3次，於 第1次鑑定時即稱：依醫療法第63條規定，在施行手術前， 需簽署書面同意書，本案依病歷紀錄，未發現101年4月4日 第2次手術簽署之手術同意書及麻醉同意書，手術前若未由 病人簽署手術同意書及麻醉同意書者，則未符合上開醫療法 規（見本院卷第96頁），是本院認被上訴人未盡告知之義務 ，而有違反告知後同意法則（doctrine of informed consent），未保障病人之自主決定權（人格權），而上訴 人第1次手術後確有如其所述之傷口出血併休克之病狀而送 至台中醫院急診情事，此有該台中醫院急診病歷附卷可查（ 見原審卷(一)第93頁以下）依前揭說明，縱其醫療行為實施之 過程均符合醫療常規，而不構成醫療行為責任，仍應因違反 告知義務，而應負損害賠償責任。本件因被上訴人等為上訴 人進行多次縮乳手術未達效果，且造成巨大醜陋之疤痕後， 仍不斷進行後續之手術3次，侵害狀態為第1次手術之累積， 損害直至102年11月5日第4次手術後呈現底定，而上訴人於 104年8月11日起訴，同年月26日送達繕本（見104年度司中 醫調字第25號卷第1、10至12頁），並未罹於侵權行為請求 權2年時效，是被上訴人主張時效抗辯，即無可採。 (四)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務， 不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償 責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱 私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人 雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1項前段、第2項、第188條第1項前段、第195條前段分 別定有明文。查： 1.縮乳手術會造成手術疤痕，對於縮乳手術之預期結果（包含 縮小至如何大小），應於術前由醫師與病人共同溝通，再由 病人選擇之，惟於手術中醫師可能依據乳房組織血液循環狀 況進行調整，此一調整可能性亦應於術前告知病人後共同決 定等情，業有前揭醫審會鑑定書可參，被上訴人李冠穎就縮 乳手術之預期結果及可能留下之疤痕，於系爭第1次手術前 ，自負有說明、告知義務。李冠穎既未於系爭第1次手術實 施前，履行告知義務，則上訴人在欠缺上開醫療風險或併發 症或後遺症之資訊下，做成同意接受系爭第1次手術之醫療 決定，承受手術或併發症或後遺症之風險，其依法應受保護 之醫療決定自主權，自已受到侵害。惟李冠穎雖違反告知義 務，然若因而逕予推認上訴人之同意權有瑕疵，據此課予李 冠穎醫療行為責任顯屬過苛，再審酌上訴人於術後所留下嚴 重的疤痕，腫癢難耐之身體損害，乃系爭手術之合理風險， 李冠穎就其醫療處置並無須負侵權行為或不完全給付責任， 已如前述。基此，李冠穎雖未盡告知義務，尚難認上訴人術 後所生上開身體損害，係因李冠穎違反告知義務所致，故上 訴人請求醫療費用、重建手術費用、除疤、修疤費用之損害 賠償部分，尚難准許。 2.又上訴人所受嚴重的疤痕，腫癢難耐之身體損害，雖難認與 李冠穎違反告知義務有相當因果關係，然李冠穎前揭告知義 務之違反仍侵害上訴人之醫療決定自主權，依前揭法律規定 及說明，上訴人仍得請求李冠穎給付非財產上之損害賠償。 而李冠穎為皇家時尚診所之受僱人，李冠穎於執行職務時既 有違反告知義務之過失，而該當侵權行為，應負損害賠償責 任，則皇家時尚診所依民法第188條第1項前段之規定，自應 與李冠穎負連帶損害賠償責任。 3.慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必 要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟 酌雙方身分、資力與加害程度、被害人所受痛苦、及其他各 種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例 參照）。本院審酌上訴人因術後嚴重的疤痕，腫癢難耐之損 害，並造成生活上之不便，精神所受損害程度非小，此應寬 認為等同於李冠穎違反告知義務侵害上訴人醫療自主權所致 之非財產上損害。查李冠穎、辜春鐘為醫師，均為大學畢業 ，李冠穎於103年度所得給付總額995,159元，102年度所得 給付總額436,800元；辜春鐘有不動產房屋及土地，103年度 財產總額4087490元；所得給付總額12,410元；102年度所得 給付總額378,590元；上訴人高中畢業，為家庭主婦，現有 不動產房屋及土地，財產總額2089,150元，103年度所得給 付總額37,763元，102年度所得給付總額44,328元，業據兩 造陳明在卷，並有戶籍資料、稅務電子閘門資料查詢表附卷 可稽（見本院卷第122頁、原審卷(一)第16、77至80頁、第23 至26頁、第28至30頁），審酌兩造之學歷、財產情形、身分 地位、經濟能力、李冠穎違反義務之情節及上訴人所受損害 等情，上訴人依比例減縮請求，認為上訴人請求精神慰撫金 20萬元之範圍內，堪認適當，應予准許。逾此部分之請求， 即屬無據。 八、綜上所述，李冠穎未盡告知義務，侵害上訴人之醫療決定自 主權，則上訴人依侵權行為之法律關係，請求李冠穎、皇家 時尚診所連帶給付20萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即 104年8月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應 予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚 有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有 理由，爰由本院改判如主文第1、2項。至於上開不應准許部 分，原審法院為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人就此 部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應 駁回其上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果 不生影響，爰不一一論述。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 13 日 醫事法庭 審判長法 官 王重吉 法 官 陳得利 法 官 李立傑 正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 林玉惠 中 華 民 國 108 年 11 月 13 日 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 3:

判決字號:橋頭107年醫字第6號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:高雄榮民總醫院

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司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/05/28 11:23 裁判字號：臺灣橋頭地方法院 107 年醫字第 6 號民事判決 裁判日期：民國 109 年 03 月 19 日 裁判案由：損害賠償 臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度醫字第6號 原 告 張有清 訴訟代理人 林湘玲 謝以涵律師 張齡方律師 被 告 高雄榮民總醫院 法定代理人 林曜祥 被 告 徐圭璋 共 同 訴訟代理人 鄭美玲律師 王恒正律師 王伊忱律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109 年2 月18日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第17 0 條、第173 條、第175 條第1 項分別定有明文。查本件被 告法定代理人原為劉俊鵬，嗣變更為林曜祥，經其具狀聲明 承受訴訟，並提出民事聲明承受訴訟狀及行政院派令為證（ 見本院卷第459 至461 頁），合於前揭規定，應予准許。 二、原告主張： (一)原告患有慢性糖尿病，於民國105 年2 月12日因右腳小趾潰 爛，乃由前妻即訴外人林湘玲偕同至被告高雄榮民總醫院（ 下稱高雄榮總）就診，並由被告徐圭璋進行診療，斯時原告 患部已散發惡臭、發黑，明顯有感染情形，林湘玲已向徐圭 璋表示原告罹患糖尿病，擔心目前傷口惡化，希望安排住院 並查明有無血管阻塞，徐圭璋告知不需住院，僅修剪腐肉並 簡易包紮，未告知如何居家護理即令原告返家休息，導致傷 口潰爛更為嚴重。原告嗣因右腳小趾潰爛情形惡化並已發黑 ，於105 年2 月17日再度回到門診求治，經徐圭璋安排原告 住院並於107 年2 月19日對原告進行截除右腳小趾之截除手 術，原告及林湘玲因恐糖尿病患常有末稍血液循環不良或血 管病變情事，自105 年2 月17日住院時起多次要求徐圭璋安 排心臟內科會診，皆遭徐圭璋敷衍回絕，而原告右腳小趾截 除後傷口仍逐漸惡化，外觀呈現深紅乃至黑紫，明顯有感染 擴散，可見原診療方式無法達成治癒效果，徐圭璋仍不願安 排心臟內科醫師會診瞭解有無血液不通致組織缺氧壞死之情 形，105 年2 月23日雖進行右足傷口清創手術，然原告住院 期間右腳患部日漸惡化，徐圭璋仍僅指示護理人員換紗布， 未有進一步積極處置，原告家屬於105 年2 月27日深夜私下 聯繫到高雄榮總心臟內科郭風裕醫師，郭風裕醫師雖在休假 期間，仍於次日即2 月28日至病房探望原告病情，見原告傷 勢十分嚴重，當下還質問「怎麼會拖到這麼嚴重的程度才來 醫院」等語，徐圭璋拖延至105 年3 月1 日始安排會診感染 科及心臟內科，郭風裕醫師雖於3 月2 日進行血管疏通治療 ，然因遲誤黃金救援期間，致原告105 年3 月8 日遭被告截 除右腳膝下肢。而原告遭截除右下肢之際，原告右腳餘趾未 全然喪失知覺，然徐圭璋卻未盡力保全原告右腳掌及右腳第 1 、2 趾，逕自將右腳膝下肢截除，導致原告無法自行自理 生活。 (二)原告因罹患糖尿病等病症長期於高雄榮總治療，徐圭璋對於 原告健康狀態及以往之醫療措施應甚為明瞭，然原告於105 年2 月12日門診、2 月17日起之住院期間，請求安排心臟內 科會診均遭徐圭璋拒絕，其未及時安排會診，未善盡治療義 務，致原告先遭截除右腳小趾，後遭截除右下肢，無法自理 生活，受有工作損失，且因截除右腳小趾及右下肢，仰仗家 人24小時照料，自105 年2 月19日至107 年1 月31日共713 日，以每日新臺幣（下同）2,000 元計算，受有看護費1,42 6,000 元之損害，原告因徐圭璋延誤會診而遭截肢，心理痛 苦難以言喻，請求精神慰撫金1,000,000 元。又原告因截肢 須裝置義肢，經醫院評估建議採用之義肢，價格為165,000 元，依原告生活方式評估義肢使用年限約6 年，上開費用應 由徐圭璋依民法第184 條第1 項前段、第193 條第1 項、第 195 條第1 項規定負損害賠償責任。又高雄榮總為徐圭璋之 僱用人，未善盡監督之責，應依民法第188 條第1 項規定負 連帶賠償責任，及依民法227 條規定負債務不履行之損害賠 償責任等語。並聲明：(一)被告應連帶給付原告2,591,000 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息；(二)被告應自判決確定日起至原告死亡之日止，每 6 年於當年度7 月1 日前連帶給付原告165,000 元；(三)願供 擔保請准宣告假執行。 三、被告則以： (一)原告於105 年2 月12日至高雄榮總門診，原告當日僅有極小 範圍軟組織壞死，並無周邊紅腫等感染現象，因此當場在診 間予以清創、並開立預防性抗生素及優點藥水、新黴素抗生 素藥膏，交代如何使用藥膏藥水照護傷口，並預約下次門診 時間，上開處置並未違反醫療常規。原告於105 年2 月17日 至高雄榮總門診求治，經徐圭璋安排住院，原告因糖尿病併 發症導致右腳第5 趾發黑、壞死且已有發炎感染現象，徐圭 璋乃為其實施右腳第5 趾截趾手術，並密切注意其傷口，發 現原告傷口發黑壞死，徐圭璋立即於2 月23日施行清創手術 ，待其感染及血糖大致控制後，即於2 月24日安排MRA 核磁 共振血管攝影，以確定有無血管阻塞，原告於2 月26日施作 血管攝影，報告於2 月27日完成，因2 月27日至2 月29日為 連續假日，徐圭璋於3 月1 日旋即為其會診心臟內科，經郭 風裕醫師安排於3 月2 日進行血管疏通治療，惟血管疏通治 療後，其傷口仍持續發黑壞死，徐圭璋乃於3 月4 日施行清 創手術，並於3 月8 日進行右膝下截肢手術，徐圭璋上述醫 療行為時間密接，均符合醫療常規，並無延誤，原告主張病 人甫一住院即應為其會診心臟內科，並無醫療常規上之依據 。 (二)原告於105 年3 月2 日進行血管疏通術、3 月4 日進行清創 手術，傷口仍持續發黑壞死，可知原告血管阻塞位置本來即 非血管疏通術所能改善，更無法經由血管疏通術阻止術後傷 口持續壞死之進行，並無原告所指過晚安排會診進行血管疏 通術導致原告截肢之情形，原告截肢係因其疾病進展所致， 徐圭璋並無醫療疏失。徐圭璋為病人施行右下肢膝下截肢前 已為審慎評估，確有施行手術必要並經病人同意，且原告截 肢部位為小腿一半，對慢性血管阻塞病人而言，為標準位置 ，原告截肢部位是考量將來裝設義肢部位來處理，亦無未全 力保全原告右腳餘趾逕將其膝下全部切除之情形。每一病患 病程及醫療處置，需視各病患具體情況判斷，並非一就診即 須立即於2 、3 日內執行血管檢查，原告不能以其他個案、 其他病人就醫情形，或以網路文章作為醫療常規。此外，原 告並未證明其工作薪資、義肢價格及每6 年需更換1 次等節 ，且其於105 年2 月19日至105 年3 月8 日尚未截肢並無專 人24小時看護必要，亦未證明截肢後有全日專人照護之必要 及由何位親屬全日照顧，其請求精神賠償金額亦屬過高等語 ，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回； (二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。 四、兩造不爭執之事項： (一)原告於105 年2 月12日至被告高雄榮總門診，其右腳第5 趾 有組織發黑之骨疽情形，當日由被告徐圭璋進行診療，其有 為原告修剪腐肉清創並包紮，及開立抗生素、優碘藥水、新 黴素抗生素藥膏，並預約下次門診時間，當日未安排原告住 院。 (二)原告於105 年2 月17日至高雄榮總門診求治，經徐圭璋安排 住院。原告因糖尿病併發症導致右腳第5 趾發黑、壞死且有 發炎感染現象，經徐圭璋於105 年2 月19日為其實施右腳第 5 趾之截趾手術，術後因原告截趾之傷口呈現發黑壞死現象 ，徐圭璋於105 年2 月23日施行清創手術，並於105 年2 月 24日安排MRA 血管攝影，原告於105 年2 月26日施作MRA 血 管攝影，血管攝影報告於105 年2 月27日完成。 (三)徐圭璋於105 年3 月1 日安排原告會診心臟內科。原告於10 5 年3 月2 日經心臟內科醫師郭風裕進行血管疏通治療，惟 治療後原告手術傷口仍持續發黑壞死，徐圭璋於105 年3 月 4 日為原告進行清創手術，術後原告傷口仍持續發黑壞死， 徐圭璋乃於105 年3 月8 日為原告進行右下肢膝下截肢手術 。 五、本件之爭點： (一)被告徐圭璋有無原告主張之侵權行為？原告得否請求徐圭璋 負侵權行為損害賠償責任？如可，其得請求項目及金額各為 若干？被告高雄榮總是否應負連帶賠償責任？ (二)被告高雄榮總是否應對原告負債務不履行之損害賠償責任？ 六、本院得心證之理由： (一)被告徐圭璋有無原告主張之侵權行為？原告得否請求徐圭璋 負侵權行為損害賠償責任？如可，其得請求項目及金額各為 若干？被告高雄榮總是否應負連帶賠償責任？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按因故意或過失，不 法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。而依民法第184 條第1 項前段規定，侵權 行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即 行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果 關係，始能成立。是以，倘行為並無故意或過失，或行為與 損害之間無相當因果關係者，均無從令行為人負侵權行為損 害賠償責任。原告主張被告有侵權行為之情事，仍應由原告 應就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任。 2.原告主張：原告於105 年2 月12日門診，患部已散發惡臭、 發黑，明顯有感染情形，徐圭璋竟未安排住院查明血管有無 阻塞，105 年2 月17日住院時，亦未積極安排進一步檢查， 未及時會診心臟內科，遲至2 月26日才安排MRA 血管攝影， 2 月27日報告完成仍不肯安排會診繼續拖延，有明顯延誤及 嚴重疏失，且未盡全力保留原告右腳掌及右腳第1 、2 趾等 語，為被告所否認。而經本院囑託衛生福利部醫事審議委員 會（下稱醫審會）就原告於105 年2 月12日門診時有無住院 查明血管是否阻塞之必要、原告105 年2 月17日起之住院期 間安排血管攝影、會診心臟內科之處置是否符合醫療常規， 有無延誤治療導致心臟科醫師無法疏通血管、致須截除右腳 膝下肢，及醫師未保留原告右腳掌及右腳第1 、2 趾而截除 右下肢有無疏失等事項，經醫審會鑑定結果認定：(1)原告10 5 年2 月12日就診時右腳第5 趾皮膚壞死深及骨頭、左腳大 腳趾趾甲床側面皮膚壞死及第4 腳趾傷口潰瘍，徐醫師予以 局部清創、處方開立口服抗生素、抗生素藥膏、消毒藥劑並 叮囑回門診追蹤治療。而一般臨床醫師會評估傷口潰瘍大小 或感染狀況，可能請病人居家進行傷口護理及換藥，再請病 人回診觀察傷口狀況，之後依病人傷口變化，採取必要診療 措施。本案依病人右腳，主要是傷口感染為主，醫師先予以 清創、口服抗生素治療、傷口換藥及回診追蹤等處置，並無 立即安排病人住院查明血管有無阻塞之必要。(2)一般臨床醫 師會先治療病人足部感染情形，嗣安排磁振血管攝影（MRA ）檢查，再視血管攝影檢查結果，會診心臟血管科。本案10 5 年2 月17日病人住院，徐醫師即給予抗生素治療，2 月24 日安排磁振血管攝影檢查，2 月26日進行檢查，3 月1 日會 診心臟內科，其處置符合醫療常規。而周邊動脈血管阻塞性 疾病，為動脈血管慢性且通常多處狹窄病況，不像急性動脈 阻塞或受傷斷裂之血管，須立即進行手術，徐醫師之處置並 無延誤治療。因病人有高血壓、糖尿病、冠狀動脈疾病、周 邊動脈血管阻塞性疾病及末期腎臟病等多重慢性病，會加重 病人傷口感染壞死擴大，需截除右腳患肢以控制病情，與心 臟科醫師無法及時疏通末稍血管無關。(3)依病歷紀錄，原告 105 年3 月7 日病人傷口約13×8 公分，組織發黑，黃紅色 滲液量少，照片影像可見肌肉、肌腱壞死，擴及腳掌蹠骨， 及當日血液檢查結果顯示感染指數上升，依當時病況無法保 留右腳掌及右腳第1 、2 趾，確實需要施行右腳膝下截肢手 術以控制感染等語明確，有醫審會鑑定書附卷可稽（見本院 卷第238 至240 頁鑑定書）。 3.原告雖就鑑定結果不服，然醫審會鑑定意見已就一般臨床醫 師處置方法說明綦詳，並按原告當時病況逐一鑑認徐圭璋所 為處置是否合理，鑑定書亦載明原告在105 年2 月12日、2 月17日住院後均有右腳傷口感染情形，並因其高血壓、糖尿 病、周邊動脈血管阻塞性疾病、末期腎臟病等多重慢性疾病 ，會加重傷口感染壞死擴大，因而有截肢必要，依此已難認 定徐圭璋有原告所指之疏失存在。再者，本院依原告聲請調 查證人即高雄榮總整型外科主治醫師陳理維、心臟內科主任 郭風裕之結果： (1)證人陳理維於本院審理時證稱：伊是整形外科，除非是感染 的問題，伊才會收治，然後再一併處理心血管的問題，伊遇 到的糖尿病足大部分都是合併感染，伊是以處置感染為主。 至於血管的問題，伊是先安排血管的檢查，例如MRA ，然後 會診心臟內科，看有無需要進行血管疏通術，但此部分非伊 專業。糖尿病足的狀況很多種變化，例如感染或是動脈血管 栓塞，兩個輕重要看病人當時的表現作決定，如果當時傷口 感染嚴重的話，會先做處置，例如清創，等穩定了，再來觀 察其他，如果血管栓塞比較嚴重，而感染比較輕微的話，就 會先安排血管栓塞檢查，再做感染的處置，所以必須依病人 的情況評估後再來做決定，是否安排檢查或會診。是否會依 證人要求立即安排血管攝影、會診心臟內科醫師，伊還是會 依照醫療常規來做，依照病患的病況表現及當時狀況，是否 為栓塞或感染情形來決定，依醫療常規來判斷。如果是栓塞 嚴重或急性阻塞，而且壞疽擴大，就會馬上聯繫心臟內科來 會診，如果感染為主的話，雖然有部分阻塞，還是會先治療 感染，再跟病患解釋，不會立即安排會診。腳趾關節是走路 、跑步重要關節，著地時身體全部重量都在這個關節上面， 所以伊等在處理上會盡力保留，但常有無法保留腳掌、腳趾 1 、2 趾需截除下肢之情形，大部分是壞死嚴重或感染嚴重 關節已經影響到了，或截除也無法控制感染，就需要截除下 肢等語在卷（見本院卷403 至408 頁）。 (2)證人郭風裕亦證述：如果糖尿病足傷口感染嚴重，一般是先 建議先處理感染，因為曾經有案例，做完血管疏通後，病患 敗血性休克，因為一開始細菌是被阻隔，血管疏通後，細菌 就跑到全身，所以伊遇過數次在血管疏通術後，病人嚴重敗 血性休克。慢性的病患都是建議先控制感染，急性期要評估 風險。未進行血管攝影前，整形外科會看情況會診，但大部 分的情形，伊等會希望先做完檢查，影像學確定有狹窄，再 找伊等。如果沒有狹窄或不利害，不用通，應該要先處理感 染等語明確（見本院卷第415 至417 頁）。 (3)證人陳理維、郭風裕分別為整型外科及心臟內科之專科醫師 ，就其等臨床行醫經驗為證，經核其等證言可知，是否安排 血管攝影、會診心臟內科或進行血管疏通術，須評估病患傷 口感染情形而定，並非收治住院即需立即安排會診或逕進行 血管疏通術，倘感染情形嚴重，仍須先予控制始為後續檢查 ，此與鑑定書所載原告右腳傷口感染情形及一般臨床醫師處 置常規，並無不符，揆諸上開說明，鑑定書所為鑑定結果應 堪以採信，依此自難認徐圭璋於105 年2 月12日未安排住院 、2 月17日起之住院期間安排血管攝影或會診之時機，有何 拖延遲誤治療之情形。 4.原告雖提出附件15、16其他醫院病例、附件17康健雜誌報導 、附件18高雄榮總網頁病例資料、附件22臺灣腎臟護理學會 雜誌文獻為據（見本院卷第273 至307 、357 至363 頁）， 主張：倘把握黃金6 至8 至小時疏通血管，應有80% 以上機 會免除截肢命運，懷疑有周邊動脈病變即應安排血管攝影， 高雄榮總於附件18亦標榜較其他醫院願意為病人保留肢體， 有能力預見發生周邊血管嚴重阻塞症狀之第一時間（腳趾發 黑），技術領先、處理時程迅速不會拖延，血管疏通術平均 等待時間為1.54天。然經原告家屬多次提醒，徐圭璋仍拖延 安排會診，剝奪原告免除截肢之機會，醫審會鑑定書未考慮 原告爭執者為保留肢體、免除截肢，而未能考量保留肢體之 黃金治療期間，被告醫師未給予不要截肢之選擇權，及前述 高雄榮總標榜之醫療品質、醫療水準、該醫院執行之醫療常 規，倘未符合即有疏失，鑑定書亦未考量或論述原告為糖尿 病人及洗腎病人、2 月18日業經醫師判定右腳患部第5 趾有 周邊動脈阻塞之情形，卻未依院內常規（PAOD）儘速安排原 告接受血管攝影，即逕認無安排住院查明血管有無，均有不 當等語。然查： (1)本件鑑定機關業已詳卷原告病歷、患部照片等紀錄，此觀諸 鑑定書鑑定意見第（二）點明載：「因病人有高血壓、糖尿 病、冠狀動脈疾病、周邊動脈血管阻塞性疾病及末期腎臟病 等多重慢性疾病，會加重病人傷口感染壞死擴大，需截除右 腳患肢以控制病情」等內容即明（見本院卷第239 頁），並 非未曾考量原告病史。證人陳理維亦證稱：糖尿病足的狀況 很多種變化，例如感染或是動脈血管栓塞，兩個輕重要看病 人當時的表現作決定，如果當時傷口感染嚴重的話，會先做 處置，例如清創，等穩定了，再來觀察其他，必須依病人的 情況評估後再來做決定，是否安排檢查或會診。伊印象中沒 有所謂黃金治療期的說法，血管部分伊一般都是遵照心臟內 科建議。依原告105 年2 月18日之病程紀錄記載PAOD等內容 ，但PAOD即周邊阻塞症的表現有多種，沒有辦法判斷有無急 做血管攝影之必要，如果是PAOD的情況，伊不會馬上會診心 臟內科，會先做血管攝影，等結果出來再會診，但病症有感 染或阻塞，如果感染嚴重的話，伊就會先處理感染，接下來 再安排血管攝影，如果栓塞嚴重就先安排血管攝影。伊需要 現場看病人的狀況，觸診看血循狀況是否真的很不好，脈搏 有否跳動再來判斷，並依當時有無感染再來評估等語在卷（ 見本院卷第405 至410 頁），依其證言可知病患縱有PAOD周 邊動脈血管阻塞之情形，亦非當然即有立刻住院施作血管攝 影之必要，且是否安排血管攝影，仍需先行判斷有無感染嚴 重之情形，倘感染嚴重仍須先處理感染問題，之後始安排血 管攝影，亦即醫師安排血管攝影之時間，實際上係本於病人 病況判定，並無固定時程。是原告前揭關於鑑定意見未考量 原告病況、徐圭璋明知原告周邊動脈血管阻塞（PAOD）之情 形，未依院內常規儘速安排原告接受血管攝影、未安排住院 等主張，洵無可採。 (2)另就原告主張105 年2 月27日血管攝影報告完成後，徐圭璋 是否延誤診療之爭議，證人陳理維證稱：2 月27日血管攝影 檢查報告完成，遇2 月28日、2 月29日連假，伊等還是依照 病人狀況來看，如果是栓塞嚴重或急性阻塞，而且壞疽擴大 ，就會馬上聯繫心臟內科來會診，如果感染為主的話，雖然 有部分阻塞，還是會先治療感染，再跟病患解釋，不會立即 安排會診等語（見本院卷第407 頁）。證人郭風裕亦證述： 2 月28日伊有去病房看原告，當天原告腳趾印象中有發黑， 有感染現象，但病人意識清楚。如果糖尿病足傷口感染嚴重 ，一般是先建議先處理感染，因為曾經有案例，做完血管疏 通後，病患敗血性休克，因為一開始細菌是被阻隔，血管疏 通後，細菌就跑到全身，所以伊遇過數次在血管疏通術後， 病人嚴重敗血性休克。慢性的病患都是建議先控制感染，急 性期要評估風險。所謂「急性期」是急性動脈血管栓塞，所 以腳才會冰掉。關於糖尿病足的動脈血管病變，要看病況， 如果病人來腳是溫暖的，但傷口黑掉，伊等會摸病患的腳， 如果是冰的，伊等會問說症狀何時開始，什麼時候開始冰掉 的，就可能是急性。如果是溫暖的，一般就不是急性，應該 是慢性。未進行血管攝影前，整形外科會看情況會診，但大 部分的情形，伊等會希望先做完檢查，影像學確定有狹窄， 再找伊等。如果沒有狹窄或不利害，不用通，應該要先處理 感染。應該要先確認嚴重狹窄才會找伊等來疏通，因為疏通 介入性治療有風險。就算直接找伊會診，我也會要求他們先 作檢查，再找伊去看。伊個人的部分是希望先等影像學確定 後再處置。105 年2 月27日血管攝影檢查報告完成，遇2 月 28日、2 月29日連假，一般醫師如何處理會診，看病人情況 是否急的，如果2 月28日伊去看病人腳都冰了，就會緊急做 疏通血管。但當天伊去看原告摸原告腳的時候覺得沒有冰。 判斷不是緊急的狀況，還是等到上班日才會診各專科醫師， 再做綜合評估等語明確（見本院卷第413 至418 頁）。觀諸 其等證言，可知醫院內專科會診配合情形，整型外科仍係以 病患感染情形為治療重點，並非立即安排心臟內科會診，遇 有假日之情形，即便血管攝影報告完成，倘非緊急情形，並 無立即疏通血管之必要，且原告於證人郭風裕前往探視時並 非緊急狀況，依此尚難認定105 年2 月27日血管攝影報告完 成，即有立刻安排心臟內科會診之必要，原告主張徐圭璋拖 延安排會診有嚴重疏失，剝奪原告免除截肢之機會等語，亦 無足憑採。 (3)至原告提出之附件15、16其他醫院案例，所載病患為急性靜 脈血栓病患、急性下肢動脈血管栓塞，與原告屬下肢動脈慢 性阻塞之病況不同，附件18網頁內容，經提示予證人郭風裕 閱覽，其證稱：附件18是微創中心的網頁，他們提供的案例 分享，75歲陳爺爺是左腳突然冰冷，這個應該是急性的肢體 缺血。榮總有沒有辦法提供這樣的內容，依據伊心臟內科沒 有辦法判斷等語在卷（見本院卷第419 頁），可知附件18亦 為急性肢體缺血之案例，尚難逕於本案比附援引，原告執前 開案例主張鑑定意見未考量前述高雄榮總標榜之醫療品質、 醫療水準、該醫院執行之醫療常規等語，自屬無據。至附件 17雜誌報導內容強調80% 之糖尿病截肢可避免，附件22文獻 固載有懷疑是PAOD時應立即安排血管攝影等檢查之內容（見 本院卷第290 、359 頁），然依前開證人證述內容可知，臨 床上仍常發生因壞死嚴重、截除感染關節仍無法控制感染， 無法保留腳掌、腳趾而需截除下肢之情形，且是否安排血管 攝影、會診，應由主治醫師就個別病患當時病況為判斷，證 人郭風裕於原告訴訟代理人詢問是否認同對於有周邊血管病 變之糖尿病人，早期介入治療及檢查，對其肢體保留有幫助 一節，郭風裕時亦明確證稱：這段話需加上，病患身體的整 體身體狀況，才有辦法確定是否可以不要截肢，如果病患有 很多共同疾病或感染控制不住，一樣會被截肢等語（見本院 卷第419 至420 頁），足徵感染控制仍為醫療重點，自難以 前開文章內容遽認徐圭璋有延誤安排血管攝影之疏失。 (4)又原告雖另聲請囑託醫審會再行鑑定：原告於105 年2 月12 日、17日時右腳患部是否符合周邊動脈阻塞症狀、為保留下 肢當時是否應安排血管攝影、安排血管攝影平均等待期間、 被告得否拒絕原告會診或血管攝影要求、原告於2 月25日病 情是否符合高雄榮總血管攝影檢查急做病人認定標準、徐圭 璋2 月27日未告知原告及家屬血管攝影報告結果有無疏失、 2 月27日至3 月1 日有無採取延緩血管栓塞或阻塞之醫療措 施、2 月27日報告完成有無正當理由延至3 月1 日進行會診 、3 月2 日進行血管疏通術等待期間高於1.54天，徐圭璋處 置有無延誤，血栓或周邊動脈阻塞疾病病人保全肢體黃金治 療期間、徐圭璋提供之醫療水準與服務品質是否符合附件18 網頁內容等事項，然醫審會前揭鑑定意見與證人陳理維、郭 風裕所為證述並無不符，且本件尚難認定徐圭璋有原告指摘 延誤延安排血管攝影及心臟內科會診之疏失，原告所執前開 網頁資料、文章並不足以作為作為本案認定依據等節，業經 本院析述如前，證人陳理維、郭風裕就原告諸多爭執事項， 亦已證述綦詳，是其聲請再就前開事項重為鑑定，尚無調查 必要，併此敘明。 5.依上開說明，本件尚難認徐圭璋有原告所指過失行為，核與 民法第184 條第1 項前段、第2 項所定要件未合，故原告主 張徐圭璋應對其負侵權行為之損害賠償責任，洵屬無據。又 民法第188 條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責， 具有從屬性，亦須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任 為前提，徐圭璋既未成立侵權行為，高雄榮總自無須依民法 第188 條規定負連帶賠償責任，原告主張之損害賠償項目及 金額，亦無再予審酌必要。 (二)被告高雄榮總是否應對原告負債務不履行之損害賠償責任？ 按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時 ，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。次按因可歸責 於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付 遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項 以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行 ，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條、第195 條及 第197 條之規定，負損害賠償責任，民法第224 條、第227 條、227 條之1 分別定有明文。是以，債務人係以其代理人 或使用人，就債之履行有故意、過失致生損害，始負債務不 履行損害賠償責任。原告雖主張高雄榮總應依民法第227 條 負損害賠償之責，然徐圭璋並無原告主張之過失行為，業經 審認如前，即無從令高雄榮總負擔債務不履行之損害賠償責 任，故原告另依債務不履行之法律關係，請求高雄榮總賠償 其所受損害，亦無理由。 七、綜上所述，本件原告依民法第184 條第1 項前段、第188 條 第1 項、第193 條第1 項、第195 條第1 項、第227 條之規 定，請求：(一)被告應連帶給付原告2,591,000 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息； (二)被告應自判決確定日起至原告死亡之日止，每6 年於當年 度7 月1 日前連帶給付原告165,000 元，為無理由，應予駁 回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 19 日 醫事法庭 法 官 周佳佩 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表 明上訴理由（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納 上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 3 月 19 日 書記官 許婉真 資料來源：司法院法學資料檢索系統