本網頁展示台灣大學法律資料分析研究室與台灣師範大學數位人文研究室之研究成果。

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度醫上字第5號 上 訴 人 國立成功大學醫學院附設醫院 法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 王成彬律師 被上訴人 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度醫字第1 號）提起上訴，經本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾捌萬壹仟玖佰元本息及 該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人方面： 一原審被告李宜堅為上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下 簡稱上訴人醫院或成大醫院）聘僱之腦神經外科醫師。被上 訴人於民國99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷 疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至上訴人 醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神 經外科就診，由李宜堅擔任主治醫師。經李宜堅安排被上訴 人進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤 壓迫視神經，李宜堅建議被上訴人以開顱的方式手術切除該 腫瘤。門診過程中及手術前，李宜堅從未向被上訴人及家屬 告知開顱及腫瘤切除手術可能導致被上訴人失明之併發症或 風險，復強調：此為非常簡單的手術，其每週都有在開這種 刀，要被上訴人及家屬不用擔心。被上訴人於99年12日7日 辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅 載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、感染、意識不 清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時 可能性命攸關」等語，李宜堅於同日探視時，僅告知手術之 注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之 告知，被上訴人及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無 所知。 二被上訴人嗣於99年12月8日進行腫瘤切除手術，李宜堅告知 家屬手術過程順利，然被上訴人於同年12月9日自手術麻醉 完全清醒後發現雙眼完全看不到。就被上訴人看不見之原因 ，李宜堅則稱：因為視神經缺血性中風之語。經向奇美醫療 財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視 神經萎縮。再查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）或上 訴人醫院網站之資料或衛生福利部（改制前稱行政院衛生署 ）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書均認定若腦膜瘤出 現在視神經附近，此類腫瘤採取開顱手術導致失明結果為風 險之一。李宜堅身為上訴人醫院腦神經外科主任，且為國立 成功大學醫學院之教授，其明知被上訴人顱底腦膜瘤壓迫視 神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視 神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害 視神經導致失明之併發症或風險之存在，但李宜堅卻從未告 知被上訴人及家屬有此一風險之存在，依李宜堅之專業能力 不可能不知，李宜堅若曾告知，被上訴人及家屬若知此一風 險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可 能，亦不致於發生被上訴人雙眼喪失視能之重傷害結果。李 宜堅執行職務未告知被上訴人手術可能肇致失明的風險，已 違反醫療法及醫師法之告知義務，又因被上訴人與上訴人醫 院間訂有醫療契約，原審被告李宜堅身為上訴人醫院之履行 輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，上訴人醫院即應 負同一責任，對被上訴人所受傷害負不完全給付之損害賠償 責任。 三?被上訴人因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘 用外勞，時年為66歲，依內政部公布之臺南市簡易生命表， 平均餘命為19.58年，以聘用外勞每年以新臺幣（下同）252 ,000元計算，按平均餘命扣除中間利息，請求一次賠償看護 費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命 19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58×（13.00000000－13 .00000000）＝3,378,329（元）】。?被上訴人因雙眼失明 生活無法自理，以國人平均餘命來論，被上訴人幾乎有長達 20年的時間要活在黑暗之中，對被上訴人身心俱是重創，因 此請求精神慰撫金1,500,000元。爰依民法及債務不履行（ 不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。請求上訴人醫院 應給付被上訴人4,878,329元，及法定遲延利息。 四原審判決上訴人醫院應給付被上訴人3,778,329元，及法定 遲延利息，而駁回其餘之訴。並就勝訴部分分別酌定擔保金 為准免假執行之諭知。上訴人醫院不服提起上訴，雖聲明廢 棄原判決實則僅對其不利部分上訴而已（被上訴人就敗訴部 分未上訴已告確定，從而本院僅就被上訴人對上訴人醫院之 債務不履行請求權原審命其給付部分審理）。於本院答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以 下列等語： 一99年12月7日護理紀錄有記載李宜堅巡房有告知病患注意事 項及風險，張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房時均有提 到可能會受到神經損傷，神經損傷亦即視力可能會變差，此 即為風險，護理紀錄有記載被上訴人有充分瞭解並可接受， 堪認李宜堅已盡告知說明失明危險或併發症之義務。 二關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高 度可能性，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科 紀錄，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇 降至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經受 損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像學檢 查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視力極端 惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會有全盲失 明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病例顯示雙眼 因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週及1至3月導致 雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資料4），顯示雙 眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3.9個月可變成雙眼 全盲。」，則病人視力惡化至全盲（失明）期間為3.9月， 被上訴人主張看護期間過長。 三於本院上訴聲明：1.原判決（不利部分）廢棄。2.被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.訴訟費用由被上訴 人負擔。 三、不爭執事項： 一李宜堅係受僱於上訴人醫院之腦神經外科醫生。 二依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：被上訴人蘇王貴 玉於99年10月14日之成大醫院眼科就診，主訴原有視力模糊 數年，惟於近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經 眼科初步檢查，右眼視力0.3，左眼視力0.1，視野上有雙側 顳部偏盲情形及雙側白內障，懷疑為顱內病灶，而安排腦部 磁振造影（MRI）檢查。11月16日檢查完成後，結果發現顱 內腫瘤，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶 鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸，遂於11月22日轉至神經 外科李宜堅醫師門診。經磁振造影檢查後，臆測蝶鞍上腫瘤 （suprasellar tumor）或腦下垂體腫瘤（pituitany tumor ），且有壓迫視神經及視交叉部造成病人急劇視力喪失，李 醫師乃建議手術治療。 三依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：蘇王貴玉於99年 12月7日至成大醫院住院，當日18：10李醫師至病房探視病 人。12月7日20：30簽署手術同意書；12月8日病人接受由李 醫師施行右側開顱手術移除腫瘤，手術於13：16開始。術中 移除腫瘤，手術於17：05結束。術後於17：30轉入加護病房 ，當時血壓145/71mmHg，心跳61次/分，麻醉未醒。12月8日 22：00昏迷指數為8-7T分（GCS：E2MS-6VT，滿分為15分） ，雙側瞳孔4.5mm有光反射，血壓正常（140/62mmHg）。12 月9日06：00昏迷指數為6T分（E1M5VT），雙側瞳孔4.5mm有 光反射，血壓平穩，且無顱內壓高情形。12月9日11：47拔 除氣管內管後，14：00病人恢復意識，昏迷指數為11分（E2 M5V4），雙側瞳孔4.5mm無光反射，病人主訴雙眼無法看見 東西。15：10安排腦部電腦斷層檢查，無術後顱內出血壓迫 神經情形，僅少量空氣及血塊於右側額顳葉處，予藥物治療 及控制血糖，病人仍雙側瞳孔放大（5.0mm）無光反應及無 法看見。12月10日會診眼科，懷疑病灶在視神經交叉處，建 議安排視神經影像檢查及會診神經內科。12月13日轉普通病 房。12月16日再次會診眼科。12月17日再次安排磁造影（MR I）檢查，結果發現視神經交叉處及視神經處於FLAIR與DWI 條件下有高度顯影（Hyperintensity），疑為此處有梗塞性 中風情形，另額葉有少量血塊。12月27日會診神經內科，神 經內科醫師綜合手術情形，病理檢查報告與影像檢查及神經 學檢查結果，臆測病人發生術後延遲性雙眼失明，可能為缺 血性神經病變所引起，建議給予Aspirin及類固醇治療，病 人於12月28日出院，出院診斷為?顱底腦膜瘤、?視神經缺 血性腦中風、?糖尿病、?高血壓。 四依照衛福部醫審會鑑定書案情摘要欄所載：病人嗣後自100 年1月18日起至100年4月15日止，於奇美醫院眼科共就診3次 ，期間病人雙眼視力皆無光覺，雙眼視神經誘發電位檢查結 果皆無訊號。100年4月15日該院開立之診斷證明書，內容為 ：?雙眼老年性白內障、?雙眼視神經萎縮，目前無光反應 及視神經誘發電位無訊號。 五被上訴人於99年12月7日住院，並由被上訴人之子蘇武亮簽 署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式 為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、 麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失 明」之併發症或風險。 六李宜堅於99年12月8日為被上訴人施行右側開顱手術移除腫 瘤，並於當日結束手術，術後被上訴人呈現失明狀態，經診 斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性中風、糖尿病、高血壓；被 上訴人於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫 院眼科就診，經診斷為雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮 ，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。 七被上訴人為34年1月17日生，於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，被上訴人僱用外籍勞工時為66歲， 平均餘命為19.58年。 八李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷罪嫌，經臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分 ，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲 議字第264號處分書駁回再議確定（下稱另案）。 四、兩造之爭執事項： 被上訴人依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求上 訴人成大醫院賠償3,778,329元本息，有無理由？ 五、本院之判斷： 一原審被告李宜堅未盡告知說明失明危險或併發症之義務 1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。 又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法 第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之 醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1 項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定 代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功 率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患 者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受 ，以減少醫療糾紛（最高法院96年度台上字第2476號判決 要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布 醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康 ，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃 為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生 命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫 療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時， 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或 其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機 構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包 含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果 。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利 弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常 發生，但可能發生嚴重後果之危險。（四）治療之成功率 （死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項 。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可 能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負 告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替 代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬 因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風 險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度台 上字第774號、102年度台上字第192號判決意旨參照）。 2.經查： ?李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向被上訴人或 家屬表示有失明之風險之語（見刑事交查卷第82頁）。上 訴人醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問 時陳稱：當時因李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在 手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容 後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未 在同意書上載明失明風險；李宜堅於99年12月7日下午查 房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染 、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但 不確定有無告知失明之風險等語（見刑事交查卷第64頁至 第65頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師阮威勝於另案檢 察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午5至6時 查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血 管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（見刑事 交查卷第66頁）。上訴人醫院神經外科住院醫師李柏萱於 另案檢察事務官詢問時陳稱：李宜堅於99年12月7日下午4 至6時查房時，告知病患及其女兒蘇瑞雯，手術會導致出 血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不 能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完 房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出 血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意 識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（見刑事交 查卷第81頁至第82頁）。 ?上訴人醫院雖辯稱張哲肇、阮威勝、李柏萱三名醫師巡房 有告知病患注意事項及風險，均有提到可能會受到神經損 傷，視力可能會變差，此即為風險，且已告知最嚴重之死 亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不 會恢復，故當然包含失明風險云云。然參酌原審被告李宜 堅於偵查中供稱：「（問：有無表示會失明？）沒有」、 「（問：失明不是你預料得到的風險？），是，機率是很 小的」（見刑事交查卷第82頁），堪認證人張哲肇所稱是 「神經損傷」，並非「視神經損傷」，李宜堅已認為失明 是機率很小的風險，其所謂「神經損傷」不包含「視神經 損傷」，亦非「失明」之結果。再者，醫療機構或醫師之 告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分 析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而 「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該 方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡， 若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機 構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲 達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可 能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難 從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失 明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力 可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能 產生具體失明危險，而做出理性決定。從而上訴人辯稱已 告知失明危險云云，難以憑採。 ?參以手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意 識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等， 嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等之 事實，亦為前揭兩造所不爭執事項第五項。又依99年11月 16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0 ×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延 伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致 失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經 ，術後神經浮腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記 載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報 告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之 原因為缺血性視神經損傷所致，有醫審會鑑定書1份在卷 可稽（見刑事交查卷第111頁），顯見被上訴人失明結果 ，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手 術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明 之危險或併發症，此應為李宜堅所可預見。又被上訴人既 因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢 復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後 果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響被 上訴人是否進行手術之決定，原審被告李宜堅自負有於施 以上開開顱手術前，就被上訴人手術可能產生之失明危險 ，對被上訴人或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在 充分資訊下，做出理性之決定。乃原審被告李宜堅及上訴 人醫院之履行輔助人（包含原審被告李宜堅及其他醫療團 隊成員），均未告知被上訴人或其家屬關於手術可能肇致 失明之危險或併發症，被上訴人主張未盡告知說明失明危 險義務之語，堪可採信。 ?至被上訴人另主張上訴人未告知有電腦刀替代療法，而違 反告知說明義務云云。然依被上訴人所提之萬芳醫院網路 資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選 ，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提 高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除 是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（見原審 101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射 手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤 ，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立 腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄 ，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振 造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，有視 神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法 ；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採 放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未 違反告知義務，此有醫審會鑑定書1份附卷可稽（見交查 卷第111頁至第111頁背面）。再經被上訴人聲請原審囑託 三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任朱大同鑑定結 果：依照Priciples and Practice of stereotactic Rad iosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁 ：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術 的禁忌症；而被上訴人之病灶在影像上壓迫視神經交叉， 兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不 適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適 合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤 且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術 治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中 的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術 之原則，故被上訴人並不適合第一線就使用電腦刀治療等 語，亦有意見書2份在卷可查（見原審卷第114頁、第131 頁）。由上開鑑定結果可知，本件被上訴人仍應進行手術 ，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是上訴人 自無需告知電腦刀療法。從而，上訴人辯稱被上訴人不適 用電腦刀療法，故無須告知等語，堪可採信；被上訴人主 張上訴人違反告知電腦刀療法之義務云云，難以憑採。 二上訴人醫院應負債務不履行損害賠償責任 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第 227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明 文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠 償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者， 被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民 法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分 別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為 ，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規 定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係 人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前， 醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手 術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得 為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經 由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性 而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病 人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備 、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病 人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇 為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院 履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知 說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定， 請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號、 103年度台上字第774號判決意旨參照）。 2.經查，被上訴人在上訴人醫院就診並接受手術治療，乃與 上訴人醫院成立醫療契約，而李宜堅則為上訴人醫院聘僱 之醫師，為上訴人醫院之履行輔助人。又上訴人醫院之履 行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致被上訴人及其 家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使被上訴 人因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前 ，則上訴人醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不 符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此 造成被上訴人之身體法益（人格權）受有損害，故被上訴 人主張上訴人醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規 定負損害賠償責任，即有理由。茲就被上訴人主張之各項 損害賠償請求判斷如下： ?看護費用部分： ?上訴人辯稱關於被上訴人選擇不施行手術治療，亦有發生 立即失明之高度可能性，從而看護費用不應全由上訴人負 擔，此部分經送醫審會鑑定結果為「本案依術前眼科紀錄 ，病人原僅視力模糊數年，惟案發時近期數月內視力劇降 至右眼視力0.3，左眼視力0.1，且經視野檢查結果有雙側 顳部偏盲情形，MRI檢查結果可見有腫瘤，已造成視神經 受損視力短期惡化情形。而短時間造成如此變化，且影像 學檢查結果發現確有腫瘤壓迫視神經情形，並且已造成視 力極端惡化至0.1近乎全盲，如不積極手術處置，應當會 有全盲失明之可能。…依文獻研究（參考資料3），1名病 例顯示雙眼因腫瘤壓迫降至視力0.1至0.3者，視力於數週 及1至3月導致雙眼視力全部喪失。另依文獻報告（參考資 料4），顯示雙眼視力有影響（至0.5以下）時，平均約3. 9個月可變成雙眼全盲。」，有衛福部104年12月25日衛部 醫字第0000000000號函附：該部醫審會第0000000號鑑定 書及附件文獻（見本院卷二第38至39頁），堪認上訴人所 辯堪予採信，是依鑑定意見被上訴人腦部腫瘤是否已達視 力惡化而有全盲失明之可能，若不採行手術方式，則病人 視力惡化至全盲（失明）期間，平均約3.9個月。從而上 訴人應負擔3.9個月看護費用。 ?被上訴人手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看 見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小 時照護之必要。又被上訴人於100年4月僱用外籍勞工照護 ，每月薪資為21,000元，亦為兩造所不爭執經認定如前， 則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪 資等，被上訴人主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資 ，應屬合理。據此，被上訴人請求看護費用81,900元【計 算式21,000×3.9＝81,900】，核屬有據，逾此部分應予 駁回。 ?慰撫金部分： 按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦 為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟 非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨 參照）。爰審酌被上訴人手術後，確已呈失明狀態，堪認 被上訴人所受損害程度嚴重，復參以被上訴人失明後，餘 生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不 便及生活習慣之改變等情，足認被上訴人之精神受有相當 之痛苦，是其請求上訴人醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼 衡被上訴人為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,8 82元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保 勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投 保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘 門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查） ，上訴人醫院則為我國知名教學醫院等情。而本件依醫審 會鑑定結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視 力及視野缺損，如選擇不施行手術治療，平均約3.9個月 有發生立即失明之高度可能性已如前述。顯見被上訴人若 不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為被上訴人所知悉 ，則被上訴人對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一 切情形，認被上訴人得請求之慰撫金，應以100,000元為 相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。綜上所述 ，本件被上訴人得向上訴人醫院請求之損害賠償金額，合 計為181,900元【計算式：81,900＋100,000＝181,900（ 元）】。 ?按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有 明文。查本件被上訴人對於上訴人醫院之債務不履行損害 賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而 ，請求自起訴狀繕本送達上訴人醫院之翌日即101年12月1 日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付181,900元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 醫事法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 7 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ?對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ?上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

特徵擷取 1:

判決字號:臺北109年醫字第21號

訴訟類型:民事

判決結果:勝訴

賠償金額:696889

慰撫金:0

涉訟醫療機構:宏恩醫療財團法人宏恩綜合醫院

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司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/10/30 05:50 臺灣臺北地方法院民事判決 109年度醫字第21號 原 告 宏恩醫療財團法人宏恩綜合醫院 法定代理人 朱紀洪 訴訟代理人 彭上華律師 被 告 郁培娟 上列當事人間請求給付醫療費事件，經本院於中華民國109年8月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應給付原告新臺幣696,889元，及自民國109年6月5日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 二、訴訟費用由被告負擔。 三、本判決於原告以新臺幣233,000元為被告供擔保後，得假執 行。 事實及理由 壹、程序方面 本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面 一、原告主張：被告於民國107年9月13日至108年5月3日期間，因病在原告醫院住院治療，積欠醫療費用新臺幣（下同）696,889元未支付，經原告於住院期間多次催繳，被告置若罔聞。為此，本於醫療契約之法律關係，請求被告給付醫療費用等語，並聲明：㈠、如主文第1項所示。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 三、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限，民事訴訟法第280條第1、3項分別定有明定。本件原告主張被告於107年9月13日至108年5月3日期間在原告醫院住院治療，積欠醫療費用696,889元之情，業據其提出與所述相符之住院收據、病歷管理系統畫面、病歷首頁等件為證。又被告非經公示送達已收受開庭通知及起訴狀繕本，未於言詞辯論到場陳述意見或提出書狀爭執，依上開規定視同自認，則原告上開主張，自堪信為真實。從而，原告依醫療契約之法律關係，請求被告給付醫療費用696,889元，為有理由，應予准許。 四、次按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項前段、第203條所明定。查，原告對於被告之醫療費用請求權，係屬給付未有確定期限之金錢債權，揆諸前揭規定，原告主張被告應給付自起訴狀繕本送達翌日即109年6月5日（見本院卷第29頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核屬有據，應予准許。 五、綜上所述，原告依醫療契約之法律關係，請求被告給付696,889元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年6月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。 六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 8 月 31 日 民事第四庭 法 官 蕭涵勻 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 8 月 31 日 書記官 林立原 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 2:

判決字號:臺中高等108年醫上易字第2號

訴訟類型:民事

判決結果:一部勝敗

賠償金額:200000

慰撫金:200000

涉訟醫療機構:辜春鐘即皇家時尚診所

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司法院法學資料檢索系統 匯出時間：109/01/21 03:16 裁判字號：臺灣高等法院 臺中分院 108 年醫上易字第 2 號民事判決 裁判日期：民國 108 年 11 月 13 日 裁判案由：損害賠償 臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度醫上易字第2號 上 訴 人 賴素鳳 訴訟代理人 田永彬律師 羅閎逸律師 複代理人 陳瑞斌律師 被上訴人 辜春鐘即皇家時尚診所 于慧芬即于芷卉 李冠穎 共 同 訴訟代理人 陳華明律師 共 同 複代理人 許鴻闈律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108年1月11日 臺灣臺中地方法院105年度醫字第2號第一審判決提起一部上訴， 本院於108年10月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行宣告 暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人辜春鐘即皇家時尚診所、李冠穎應連帶給付上訴人新臺 幣貳拾萬元，及自民國一百零四年八月二十七日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，確定部分外，由被上訴人辜春鐘即皇家時 尚診所、李冠穎連帶負擔五分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又訴之變更或追加 ，非經他造同意不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情 形不在此限，民事訴訟法第255第1項第3款、第446條第1項 但書分別定有明文。查本件上訴人於原審起訴時，原係請求 上訴人應連帶給付其新台幣（下同）200萬元及法定遲延利 息，原審判決其敗訴後，於本院審理中將上開聲明變更為被 上訴人應連帶給付上訴人100萬元及法定遲延利息（見本院 卷第4、120頁），核屬不變更訴訟標的而減縮應受判決事項 之聲明，與上開規定相符，應予准許先予敘明。 貳、實體方面 一、上訴人起訴主張：伊於民國101年3月間至被上訴人皇家時尚 診所進行縮胸手術，術前向診所受僱醫師即被上訴人李冠穎 ，以及診所主任即被上訴人于芷卉（原名于慧芬）諮詢，李 冠穎及于芷卉均應允可以進行縮胸手術由F罩杯至B罩杯，並 表示不會有蟹足腫或肥厚性疤痕，伊乃於101年4月2日進行 縮胸手術（第一次手術），並支付手術費用新臺幣（下同） 10萬元。詎伊因手術傷口大量出血併休克，李冠穎、于芷卉 於101年4月2日晚間23時許，將伊送至行政院衛生署臺中醫 院（下稱臺中醫院）急診住院。伊於同年4月4日出院時，李 冠穎、于芷卉竟又將伊帶往至皇家時尚診所進行全身麻醉微 修（第二次手術）。惟伊在術後胸部仍是F罩杯，且留下蟹 足腫及肥厚性疤痕，李冠穎、于芷卉自知理虧，要求伊等一 年後再次進行縮胸手術，乃於102年8月6日無償進行手術（ 第三次手術）。豈料，伊該次手術後胸部大小依舊，疤痕狀 況仍未見改善反而更加嚴重。李冠穎、于芷卉眼見手術已經 三度失敗，竟又再次說服伊於102年11月5日無償進行第四次 手術，結果依舊令人失望，伊胸部依然為F罩杯，右手臂甚 至因為副乳切除手術而在術後半年期間無法高舉，且留下更 嚴重的疤痕，腫癢難耐，每天均要塗抹皮膚藥膏始能止癢安 眠。李冠穎四度對伊所為之前開手術均未見有縮胸效果，且 留下巨大腫硬之傷疤，嚴重影響伊之夫妻生活，造成伊身心 俱創，又伊因前開手術部位隱私，羞於另行求醫，且多次與 皇家時尚診所、李冠穎醫師、于芷卉主任協調未果後，伊已 不敢再至被上訴人診所進行手術，李冠穎乃主動要求伊向臺 中醫院整形外科醫師蔡新中諮詢，並表示願意為伊支付縮胸 手術與除疤費用，伊於104年6月24日向蔡新中醫師諮詢，蔡 新中醫師評估多次後表示縮乳手術費用為17至18萬元，修疤 為每公分5,500元。豈料，李冠穎在伊轉述上開費用後，竟 反悔不願支付伊日後手術費用。而于芷卉在伊進行手術時， 有穿著手術衣進入手術室，應為護理師，且與李冠穎為共同 侵權行為人，至於皇家時尚診所則為李冠穎醫師之僱用人， 依民法第188條之規定應與李冠穎負連帶賠償責任。又對於 系爭手術，李冠穎乃皇家時尚診所之債務履行輔助人，是皇 家時尚診所應就其故意過失負同一責任，皇家時尚診所自有 不完全給付之債務不履行責任。爰依民法第179條、第184條 第1、2項、第188條、第191之1條、第193條、第195條第1項 、第224條、第227條、第227條之1、第226條第1項、第256 條及第259條第2款等規定，請求被上訴人等連帶賠償伊已支 出之醫療費用10萬元、重建手術費用18萬元、除疤、修疤費 用55萬3,300元及精神慰撫金116萬6,700元等語，並於原審 聲明：被上訴人等應連帶給付上訴人200萬元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ；願供擔保，請准為假執行之宣告。 二、被上訴人則以： (一)101年4月2日第一次手術目的係為縮乳以矯治上訴人之巨乳 症（Macromastia），亦可改善因乳房體積巨大所導致之肩 頸痠痛及負擔，被上訴人等已善盡告知說明義務並由上訴人 簽署手術同意書。說明告知義務與上訴人所稱醫療傷害間， 非可作為過失評價之依據，只要醫療行為本身已善盡注意義 務而無過失，說明告知義務與結果間，難有因果關係存在。 兩造並未合意以縮乳手術將上訴人胸部縮乳至B罩杯，第一 次手術後上訴人胸部罩杯為小D至大C，雖非達B罩杯，但由 術前之F罩杯巨乳，術後乳房已有明顯縮小。依醫療常規， 領有執業執照之合格醫師，均得執行麻醉業務，並未規定只 有麻醉專科醫師才能替病人進行全身麻醉，且所稱術後疤痕 明顯、未做到B罩杯等情，更與麻醉之進行毫無因果關係。 (二)101年4月4日第二次手術目的是為清除101年4月2日手術所遺 留之血腫而進行引流清創（Debridement）、102年8月6日第 三次手術目的是為修補101年4月2日手術後之肥厚性疤痕， 並切除副乳、102年11月5日第四次手術目的是抽脂修飾乳房 形狀及抽背脂，以改善胸型。上開三次手術目的並非為縮乳 ，均未收取任何費用，於手術前李冠穎均已向上訴人說明， 已善盡告知說明義務，上訴人了解同意後而簽署手術同意書 ，被上訴人醫療行為之進行合於醫療常規，並無過失。因為 只有第一次手術是縮乳手術，其他三次手術並非是為達縮乳 效果而進行，目前上訴人胸部罩杯應仍為小D至大C。 (三)雖上訴人胸部之明顯疤痕，為第一次之縮乳手術後發生，然 不能即稱該疤痕之明顯為第一次縮乳手術所致，上訴人本身 有蟹足腫容易導致疤痕之體質，與進行之本件縮乳手術並無 因果關係。被上訴人李冠穎已盡到術前注意義務，特別去查 看上訴人先前剖腹產的手術疤痕，當時確認並不是蟹足腫體 質的疤痕後才為上訴人進行縮乳手術，對上訴人術後疤痕明 顯，無疏於注意之過失。詎料，上訴人於剖腹產後體質變化 而成為蟹足腫體質，縮乳手術後發生蟹足腫體質之疤痕，實 非術前所得預見，不可歸責於本件縮乳手術。 (四)疤痕之產生並非身體之完全性受損，亦與身體內部機能無關 ，故手術後產生之疤痕，稱不上民法所定身體權、健康權之 損害。況上訴人所稱之損害，並非是疤痕之產生，而是疤痕 「明顯」。同樣地，罩杯F與B之間的差距，也不能稱為民法 所定身體權、健康權之損害，上訴人也從未主張未做到B罩 杯有何身體之完全性受損，或是身體內部機能受損。上訴人 主張未做到B罩杯，其實是未達上訴人主觀預期上之外觀上 效果而已，核屬滿意度之問題，絕非身體權、健康權之損害 。 (五)被上訴人于芷卉不具護理人員資格，未曾為上訴人進行醫療 或護理行為，況診所中已聘有整形外科專科醫師看診及合格 護理人員進行護理工作，于芷卉是否具護理人員資格無庸進 行醫療或護理行為。就此，上訴人另行對于芷卉提起違反醫 師法之刑事告訴，業經檢察官為不起訴處分，上訴人不服提 起再議，亦遭駁回在案。退步言之，倘若于芷卉有參與醫療 或護理行為，則係未具證照須受行政處罰之問題，非即可謂 因此也有民法上之過失責任。 (六)綜上，本件被上訴人等並無過失，且上訴人所稱手術後之疤 痕明顯與未達預定之B罩杯效果，並非民法之損害，其間亦 無因果關係。又民法第179條所定不當得利返還，非本件請 求連帶賠償200萬元之請求權基礎，且醫療訴訟不適用消保 法及民法第191條之1之商品製造人責任。醫療契約責任例如 民法第227條、第227條之1規定，並非「連帶賠償」之請求 權基礎。本件被上訴人等已提出醫療給付，自非「給付不能 」，當與民法第226條第1項、第256條及第259條第2款之給 付不能、解除契約、回復原狀無關，何況200萬元之請求絕 非「原狀」。上訴人既主張解除契約，又主張連帶賠償200 萬元，已有矛盾。上訴人於101年4月4日出院時即已明知有 出血之結果，縱因上開手術致有人身受損之結果，亦已罹於 請求權時效等語，資為抗辯。並於原審答辯聲明：上訴人之 訴暨假執行聲請均駁回；如受不利判決，被上訴人等願供擔 保，請准予免為假執行。 三、原審審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴 ，於本院減縮上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給 付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴 駁回。兩造於本院補充陳述略以： (一)上訴人方面： 被上訴人等惡意不保存、銷毀上訴人病歷紀錄，不符醫療常 規，依民事訴訟法第345條規定意旨，不利益應由被上訴人 等承擔。被上訴人于慧芬無護理人員資格，即無系爭手術所 需之醫療專業知識，卻代替被上訴人李冠穎向上訴人說明手 術詳情和風險，使上訴人於手術前無從得知手術與麻醉之高 度風險性，可認李冠穎與于慧芬對上訴人「未盡任何告知說 明義務」，上訴人因未能及時知悉手術風險以適時調整面對 最壞結果之心態，或未能於第1至4次手術期間，另尋其認為 適當之治療管道（如及時向其他醫師尋求諮詢）所受之精神 心理健康層面之損害，仍應在醫療法第81條、醫師法第12條 之1等條文所欲保護之範疇內，被上訴人等未盡手術前告知 說明義務，侵害上訴人知情同意權甚明。 (二)被上訴人方面： 101年4月2日縮乳手術前，上訴人是至皇家時尚診所進行術 前諮詢，而非診治疾病，故被上訴人李冠穎未做有紀錄，醫 美行業間就諮詢皆是如此處理，而與一般醫師之疾病診治不 同。李冠穎採行倒T切口術式為上訴人進行縮乳手術，符合 醫療常規，醫療本身具有不確定性，李冠穎本於專業判斷及 裁量，未依照上訴人要求縮小至B罩杯，並無過失，絕非可 以未達到病患要求之結果，就認為醫師之醫療行為有過失。 醫療法規之行政上規定與醫師醫療過失之判斷分屬二事，應 以醫療行為本身有無違反醫療常規作為論斷醫師過失之基礎 ，病歷紀錄或說明告知義務，並非手術行為本身，非可作為 醫療過失評價之依據。麻醉、術前告知、病歷紀錄等，與疤 痕明顯及未達預定之B罩杯效果之間，無因果關係存在。 四、本件兩造不爭執及爭執事項：（見本院卷第83頁、原審卷第 187頁背面、第217、218頁、228、229頁） (一)不爭執事項： 1.上訴人於101年3月24日給付被上訴人皇家時尚診所1萬元， 嗣於101年4月2日給付被上訴人皇家時尚診所9萬元。 2.上訴人分別於101年4月2日、101年4月4日、102年8月6日、 102年11月5日皆在皇家時尚診所由被上訴人李冠穎醫師進行 四次手術。 3.101年4月2日之手術為縮乳手術，因術後出血，同日即送上 訴人至衛生福利部台中醫院進行輸血治療，於101年4月4日 出院。 4.被上訴人李冠穎醫師以「倒T切口」術式進行縮乳手術，術 前未就「垂直切口」或「乳暈切口」術式差別作說明。 5.上訴人於105年3月7日所攝照片於雙側乳房有明顯皮膚疤痕 。 (二)爭執事項： 1.101年4月2日第一次手術目的為何？手術前被上訴人李冠穎 醫師、于芷卉或辜春鐘即皇家時尚診所（下合稱被上訴人等 ）是否盡告知說明義務？被上訴人等進行醫療行為是否符合 醫療常規？兩造是否合意以縮乳手術將上訴人胸部縮乳至B 罩杯？第一次手術後上訴人胸部罩杯為何？ 2.101年4月4日第二次手術目的為何？手術前被上訴人等是否 盡告知說明義務？被上訴人等進行醫療行為是否符合醫療常 規？第二次手術後上訴人胸部罩杯為何？ 3.102年8月6日第三次手術目的為何？手術前被上訴人等是否 盡告知說明義務？被上訴人等進行醫療行為是否符合醫療常 規？第三次手術後上訴人胸部罩杯為何？ 4.102年11月5日第四次手術目的為何？手術前被上訴人等是否 盡告知說明義務？被上訴人等進行醫療行為是否符合醫療常 規？第四次手術後上訴人胸部罩杯為何？ 5.目前上訴人胸部罩杯為何？上開四次手術後是否分別有達到 縮乳效果？倘未達到縮乳效果，則與該四次手術是否分別有 因果關係？ 6.上訴人胸部所留下之明顯疤痕，與上開四次手術是否有因果 關係？ 7.上開四次手術後之疤痕與未達預定之罩杯效果，是否為民法 之損害？ 8.被上訴人于芷卉是否具護理人員資格？又是否為上訴人進行 醫療或護理行為？即是否曾參與四次手術之術前（告知說明 ）、術中（醫療或護理）或術後照顧？倘若于芷卉有參與醫 療或護理行為，則該施行醫療行為或護理行為之過程中有無 過失？與上訴人所稱之損害有無因果關係？ 9.上訴人依民法第179條、第184條第1、2項、第188條、第191 -1條、第193條、第195條第1項、第224條、第227條、第227 條之1、第226條第1項、第256條及第259條第2款，請求被上 訴人等連帶賠償100萬元，有無理由？ 五、上訴人主張：其因胸部過大致生活不便，遂於101年3月間至 被上訴人皇家時尚診所進行縮胸手術，術前向受僱於被上訴 人皇家時尚診所之被上訴人李冠穎及于芷卉諮詢，並由李冠 穎於101年4月2日以「倒T切口」術式進行縮胸手術（第一次 手術）、同年4月4日進行全身麻醉微修（第二次手術）、10 2年8月6日無償進行手術（第三次手術）及同年11月5日無償 進行第四次手術，其中前開第一次手術，因手術傷口大量出 血併休克，旋同日轉送至臺中醫院急診住院，嗣於101年4月 4日出院，且術後上訴人之雙側乳房有明顯皮膚疤痕等情， 此有上訴人之病歷資料及照片在卷可稽，並為兩造所不爭執 ，是此部分主張堪信為真實。 六、上訴人另主張：其經歷上開四次手術後，結果胸部依然為F 罩杯，且留下更嚴重的疤痕，腫癢難耐，嚴重影響上訴人之 夫妻生活，造成上訴人身心俱創，被上訴人李冠穎未盡手術 前告知說明義務，致其因未能及時知悉手術風險以適時調整 面對最壞結果之心態，或於手術期間另尋適當之治療管道， 李冠穎應負過失侵權行為損害賠償責任，又被上訴人于芷卉 於其進行前開手術時，曾有穿著手術衣進入手術室，應為護 理師，故與被上訴人李冠穎為共同侵權行為人，而被上訴人 皇家時尚診所則為李冠穎醫師之僱用人，依民法第188條之 規定，應與李冠穎負連帶賠償責任。又對於系爭手術，李冠 穎乃被上訴人皇家時尚診所之債務履行輔助人，是被上訴人 皇家時尚診所應就其故意過失負同一責任，被上訴人皇家時 尚診所自有不完全給付之債務不履行責任等語。惟此為被上 訴人所否認，並以前詞置辯。經查： (一)按醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於 治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療 行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同 病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同 時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判 斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要 求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師 在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫 師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明 醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權 行為（最高法院104年度台上字第700號判決意旨參照）。又 醫療手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病 ，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考 量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療。醫學理論如同其他科 學般存有各項討論空間，且人體非機械，醫學乃經驗科學， 醫界係經由臨床醫療經驗之累積，為求診病患進行符合當時 醫療科技水準之治療，因此，判斷臨床醫療處置是否得當， 應以病患就醫當時所有狀況為整體之討論，不應脫離臨床症 狀而僅執著於單一症狀或藥物，或以單一或少數個案報告， 論斷醫療處置行為是否符合醫療當時之水準，或有無失當（ 最高法院101年度台上字第1623號判決意旨參照）。 (二)本件醫療爭議經兩造分別提出問題送請衛生福利部醫事審議 委員會（下稱醫審會）鑑定，醫審會編號1060062號鑑定書 中鑑定意見為：（見原審卷(三)第100頁反面至103頁） 1.(1)依醫療法第67條第1項規定，醫療機構應建立清晰、詳實 及完整之病歷。故醫師需於病歷紀錄上載明歷次診療之內 容，並妥為保存之。本案依病歷紀錄，未見101年4月2日 第一次手術前之就診紀錄，故無法判定4月2日前有無就醫 事實；病歷紀錄中有101年4月4日之麻醉紀錄，故該次清 創手術存有紀錄。李醫師所提出之病歷紀錄並非完整，已 違反醫療法第67條規定。 (2)依醫療常規，領有執業執照之合格醫師，均得執行麻醉 業務，並未規定只有麻醉專科醫師才能替病人進行全身 麻醉。本案依病歷紀錄，101年4月2日第1次手術與麻醉 之醫師為不同人。 因101年4月2日手術同意書上之病人聲明：「醫師已向 我解釋，並且我已經瞭解施行這項手術的必要性、步驟 、風險、成功率之相關資訊」、「醫師已向我解釋，並 且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險」、「醫師已向 我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況」、「我瞭 解這個手術是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保 證一定能改善病情」等，表示病人瞭解並同意此項手術 ，且本案就委託鑑定事由所稱之以「倒T切口（Inverte d-T scar）」進行縮乳手術，此符合病人需求，故符合 醫療常規。 (3)依醫療法第63條規定，在施行手術前，需簽署書面同意書 ，本案依病歷紀錄，未發現101年4月4日第2次手術簽署之 手術同意書及麻醉同意書，手術前若未由病人簽署手術同 意書及麻醉同意書者，則未符合上開醫療法規。 (4)依卷附陳述意見狀，于芷卉為皇家時尚診所主任，非醫療 人員。然因本案病歷紀錄未有于芷卉向病人說明第1、3 與4次手術及麻醉風險之紀錄，亦未有其他客觀證據證明 此一事實，故難以判定其是否違反醫療常規。 (5)非醫療人員可進入手術室從事行政或事務性工作，但不 可執行醫療業務，本案病歷紀錄未有于芷卉協助李醫師 進行各次手術，亦未有其他客觀證據證明此一事實。 一般「遠紅外線治療儀」並無規定非醫療人員不得使用 ，且本案病歷紀錄未有于芷卉操作「遠紅外線治療儀」 照射病人皮膚之記載，亦未有其他客觀證據證明此一事 實。 本案病歷紀錄未有于芷卉操作「雷射」為病人皮膚除疤 之記載，亦未有其他客觀證據證明此一事實。 本案病歷紀錄未有于芷卉為病人皮膚傷口拆線之記載， 亦未有其他客觀證據證明此一事實。 本案病歷紀錄未有于芷卉向病人說明第1、3與4次手術 及麻醉之風險，並要求病人簽署手術和麻醉同意書等紀 錄，亦未有其他客觀證據證明此一事實。 2.(1)關於縮乳手術，醫師於術前應告知病人有關手術之適應症 、術式、風險及併發症及預計手術後乳房大小等。 (2)依醫學文獻（參考資料），醫師係依據預計切除（縮小） 乳房組織之組織量為病人選擇縮乳手術之術式，而倒T切 口術式一般用於須大量切除乳房組織之病人，但需考慮術 中乳頭組織血液循環狀況。本案依就委託鑑定事由所稱之 手術採倒T切口術式進行，若李醫師選擇倒T切口術式為病 人進行縮乳手術，符合醫療常規。 (3)依醫療常規，醫師應於術前將各種縮乳手術之術式一一向 病人詳為解釋，以使病人可選擇術式。 (4)縮乳手術會造成手術疤痕，例如手術傷口張力過大、傷口 癒合不良、病人本身疤痕體質，皆會造成手術後疤痕明顯 。倒T切口術式，未必會造成明顯術後疤痕，因此本案即 使有明顯術後疤痕，亦無法認定李醫師之醫療處置有疏失 。 (5)依醫療常規，對於縮乳手術之預期結果（包含縮小至如何 大小），應於術前由醫師與病人共同溝通，再由病人選擇 之，惟於手術中醫師可能依據乳房組織血液循環狀況進行 調整，此一調整可能性亦應於術前告知病人後共同決定。 又臨床上，因病人個別體質各異，醫師難以單1次手術即 能成「由術前之F罩杯縮小到B罩杯」之手術效果，況若要 單1次手術即達成上述效果，恐會發生更嚴重併發症，故 本案醫師未能以單1次手術將「F罩杯縮小到B罩杯」，並 無疏失。 此有衛生福利部106年10月24日衛部醫字第1061667734號函 附鑑定書在卷可考。 (三)嗣後兩造再彙整問題送請醫審會補充鑑定，其鑑定意見為： 「1.依管制藥品管理條例第7條規定：『醫師、牙醫師、獸 醫師或獸醫佐非領有食品藥物署核發之管制藥品使用執照， 不得使用第一級至第三級管制藥品或開立管制藥品專用處方 箋』，即凡領有管制藥品使用執照之醫師均得使用Fentanyl （屬第二級管制藥品）、propofol（屬第四級管制藥品）等 全身麻醉專用藥劑，並非僅有麻醉專科醫師得使用全身麻醉 專用藥劑及為病人施行全身麻醉。另衛生福利部65年6月14 日衛署醫字第116054號函，並未規定僅麻醉專科醫師得使用 全身麻醉管制藥品及為病人進行全身麻醉。2.依醫療法第67 條第1項規定，醫療機構應建立清晰、詳實及完整之病歷； 第2項明列病歷應包含之資料。故醫師需於病歷紀錄上載明 歷次診療之內容，並妥為保存之。本案依病歷紀錄，雖未見 4次手術之麻醉前評估及麻醉恢復等病歷紀錄，已違反醫療 法第67條規定，惟若本案醫師確未製作麻醉前評估及麻醉恢 復等病歷紀錄，此無法導致與病人手術後出現低血量休克、 右側乳房血腫及疤痕增生等狀況，故並無因果關係。」等語 ，此亦有衛生福利部107年7月16日衛部醫字第1071664608號 函附鑑定書在卷可稽（見原審卷(三)第98至100頁反面）。 (四)本院審酌前揭鑑定意見，認本件被上訴人李冠穎選擇「倒T 切口」術式為上訴人進行縮乳手術，符合上訴人需求，亦符 合醫療常規，是被上訴人李冠穎選擇此項術式，難謂有何疏 失。又縮乳手術會造成手術疤痕，例如手術傷口張力過大、 傷口癒合不良、病人本身疤痕體質，皆會造成手術後疤痕明 顯。「倒T切口」術式，未必會造成明顯術後疤痕，故上訴 人即使有明顯術後疤痕，亦無法認定被上訴人李冠穎之醫療 處置有疏失。本案依病歷紀錄，雖未見4次手術之麻醉前評 估及麻醉恢復等病歷紀錄，違反醫療法第67條規定，惟若李 冠穎確未製作麻醉前評估及麻醉恢復等病歷紀錄，亦無法因 而導致上訴人手術後出現低血量休克、右側乳房血腫及疤痕 增生等狀況。被上訴人李冠穎選擇「倒T切口」術式為上訴 人進行縮乳手術，既係符合上訴人需求，亦符合醫療常規， 與上訴人手術後出現低血量休克、右側乳房血腫及疤痕增生 等狀況，又無從證明有因果關係，縱或其未於術前就就「垂 直切口」或「乳暈切口」術式差別向上訴人作說明，仍難謂 其醫療行為有疏失。上訴人先後向被上訴人等提出違反醫師 法、偽造文書、詐欺等告訴，均經檢察官不起訴處分或再議 駁回等情，有106年度上聲議字第2801號、偵字第11036、 1839 3、27338號等不起訴處分書等附卷可稽（見原審卷(二) 第224至226頁、第228至230頁、第235至236頁），是上訴人 主張被上訴人其醫療行為有疏失，難以採信。 (五)又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵 害其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台上第2550號 判決意旨可參）。上訴人主張被上訴人于芷卉未具護理人員 資格而從事醫療及護理行為云云，而被上訴人于芷卉固自承 不具護理人員資格，惟否認曾為上訴人進行醫療或護理行為 ，然查，證人張美昭到庭證述：「（你是何時、何地？看到 于芷卉做這樣的光照處理？）正確的時間，我不知道，是在 上訴人第一次縮胸手術之後的一段時間。」、「（你有看過 于芷卉幫上訴人做傷口拆線？）沒有看過。」等語（見原審 卷(二)第22頁反面），尚不足以證明被上訴人于芷卉曾參與上 開四次手術之前後之醫療或護理照顧行為。又上訴人另行對 被上訴人于芷卉以曾為上揭醫療護理行為而提起違反醫師法 之刑事告訴，並經檢察官為不起訴處分，嗣又遭再議駁回確 定在案，此有該不起訴處分書及再議處分書附卷可稽（原審 卷(二)第112至115頁、第231至234頁）。此外，上訴人就其主 張之上揭事實，復均未能舉證以實其說，是上訴人主張被上 訴人于芷卉有參與醫療或護理行為而應負損害賠償責任云云 ，即乏憑據，自難採信。 (六)綜上，被上訴人李冠穎以「倒T切口」術式為上訴人進行縮 乳手術，對上訴人所為之醫療行為或處置，乃符合醫療常規 ，並無過失；又縮乳手術會造成手術疤痕，上訴人即使有明 顯術後疤痕，亦無法認定被上訴人李冠穎之醫療處置有疏失 ，自不能以上訴人術後疤痕明顯，未達預定之B罩杯效果， 即認為李冠穎之醫療行為有何過失或違法之處。是上訴人主 張李冠穎、于芷卉之醫療行為有疏失，且渠二人之醫療疏失 與其所受前開損害間有因果關係，就此部分依侵權行為法律 關係，請求被上訴人李冠穎、于芷卉對其負連帶損害賠償責 任，自屬無據。上訴人另主張被上訴人皇家時尚診所履行醫 療契約有不完全給付之債務不履行責任云云，惟按因可歸責 於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付 遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項 以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明 文。又債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以有 可歸責之事由為要件，債務人方須負損害賠償責任。查皇家 時尚診所之受僱人李冠穎就契約之履行並無可歸責之事由， 已如前述，是亦難認皇家時尚診所有違反善良管理人注意義 務之情形，則上訴人主張皇家時尚診所須負不完全給付之損 害賠償責任云云，亦無足採。 七、惟刑事案件採嚴格證據法則，上訴人雖告訴被上訴人等有前 揭違反醫師法等刑事案件而為檢察官不起訴處分，惟民事法 院得獨立依據事實，認定有無構成民事賠償責任。本件上訴 人另主張被上訴人李冠穎為伊施行系爭手術前，未善盡必要 告知說明義務，而有違反醫師法第12條之1、醫療法第63條 第1項、第81條之規定之情事，違反伊之自主權，對伊應負 非財產上之損害賠償，茲分述如下： (一)按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方 針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實 施手術，應向病人說明手術原因、手術成功率或可能發生之 併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理 人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用 藥、預後情形及可能之不良反應。醫師法第12條之1、醫療 法第63條第1項前段、第81條分別定有明文。次按醫師對病 人進行診斷或治療之前，應向病人或其家屬告知其病情、治 療方法、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等資訊， 由病人或其家屬在獲得充分醫療資訊情形下，表示同意（包 括明示同意、默示同意、推定同意）後，醫師始得實施醫療 計畫，此乃所謂「告知後同意法則（doctrine of informed consent）」，其目的在於保障病人之自主決定權（人格權 ），兼作為醫療行為違法性之阻卻違法事由。修正前醫療法 第58條（現行醫療法第81條）為上開法則之明文化（最高法 院106年度台上字第505號判決意旨參照）。上述告知說明義 務，以實質上說明為必要，即醫師應以「病人得以理解之語 言」，詳細告知病人病情、可能治療方案、各方案治癒率、 併發症、副作用及不治療之後果等重要資訊，以利病人作出 合乎其生活型態之醫療選擇，若僅令病人或其家屬在印有說 明事項之同意書簽名，尚難認已盡告知說明之義務。又醫療 機構對病人實施手術前，有無令其使用人即醫師對病人依醫 療法規定為告知並得其同意之事實？依舉證責任分配原則， 應由醫療機構負舉證之責（最高法院99年度台上字第2428號 判決意旨參照）。再者，醫療機構或醫師於「醫療行為前」 ，依前揭法令或基於醫療契約附隨義務對病患雖負有前揭告 知義務，然「告知義務履行責任」之基礎在於保障「病患自 主權」，「醫療行為責任」則在保障病患受到符合醫療常規 之診治，故「告知義務履行責任」與「醫療行為責任」乃屬 二事，未必等同，若醫療機構或醫師違反告知義務，縱其醫 療行為實施之過程均符合醫療常規，而不構成醫療行為責任 ，仍應因違反告知義務，而負損害賠償責任。 (二)被上訴人李冠穎雖主張其於手術前已履行告知義務，並提出 第1、3、4次手術同意書影本為證（見被上訴人原審105年3 月11日答辯狀證物1至3）。惟查，關於縮乳手術，醫師於術 前應告知病人有關手術之適應症、術式、風險及併發症及預 計手術後乳房大小等；依醫療常規，醫師應於術前將各種縮 乳手術之術式一一向病人詳為解釋，以使病人可選擇術式， 業據前開醫審會鑑定書說明綦詳。被上訴人李冠穎選擇「倒 T切口」術式為上訴人進行縮乳手術前未就「垂直切口」或 「乳暈切口」術式差別向上訴人作說明，為被上人李冠穎所 自承【見被上訴人原審105年6月7日答辯(三)狀第5至6頁、原 審105年10月25日言詞辯論筆錄（原告複代理人問：你替原 告進行術前評估時，是否曾向原告說明各種縮乳手術之優缺 點，讓原告選擇採取何種縮乳手術？）被上訴人李冠穎稱： 我跟原告講的是最適合她的手術的方式。】，兩造均不爭執 （見不爭執事項4.），且本案依病歷紀錄，未發現101年4月 4日第2次手術簽署之手術同意書及麻醉同意書，亦如前述， 基此，上訴人主張李冠穎有未依法履行告知義務情事，應屬 有據。 (三)被上訴人雖辯稱101年4月4日非屬手術，而係進行引流清創 ，就前手術後之血腫，用針抽出來而已，且本件手術並無併 發症等語。惟查本院依上訴人聲請，再送醫審會為第3次鑑 定，就其中賴素鳳於101年4月4日第2次手術前有無簽署同意 書和麻醉同意書及被上訴人等有無製作任何第2次手術前、 中、後之病歷紀錄等，鑑定結果覆稱：病情概要：「101年4 月4日當日至皇家時尚診所就診，由李醫師進行清創手術； 依病歷紀錄，未記載病人就診之原因，僅有該次手術之麻醉 紀錄，未見手術同意書及麻醉同意書。」（見本院卷第94頁 ）；鑑定意見：「依病歷紀錄，未記載病人接受第2次清創 手術之就診原因，僅有該次手術麻醉紀錄，未見手術同意書 及麻醉同意書，病歷紀錄並非完整，雖已違反醫療法第67條 規定，但難以據此判定第2次清創手術即屬違法外科手術。 …101年4月4日第2次手術係因手術部位流血，進行必要之清 創手術，雖有該次手術之麻醉紀錄，惟未見手術同意書及麻 醉同意書，故無法判定李醫師等是否違反告知說明義務。… 」（見本院卷第94頁背面），然因本案病歷紀錄未有完整紀 錄，亦未有其他客觀證據證明其第2次之清創非屬於手術， 倘確如被上訴人所稱非進行手術行為，何以病歷上會載明麻 醉紀錄，且手術欄（SURGEONS）會有李冠穎之簽名，手術名 稱（OP.PERFORMANCE）載明（Debridment，清創手術），（ IVG Mask，麻醉方式為靜脈麻醉＋氧氣面罩），此觀上訴人 診療記錄單病歷資料（外放）及皇家時尚診所診療記錄單（ 原審卷(一)第96頁）即明，復未見有手術同意書及麻醉同意書 ，而清創手術乃由醫師使用手術刀、剪刀，直接移除壞死組 織，較嚴重或面積較大之傷口則需安排至手術室麻醉後進行 手術，畢竟屬於侵入式治療，較容易造成患者傷口出血，有 上訴人提出手術後之原證3之照片附卷可按（見原審卷(一)第 57至59頁、第111至113頁），顯見該次清創行為屬手術性質 ，病歷上既載明有麻醉紀錄，被上訴人所稱第2次清創非屬 外科手術，難以採信。參酌本件歷次送醫審會鑑定3次，於 第1次鑑定時即稱：依醫療法第63條規定，在施行手術前， 需簽署書面同意書，本案依病歷紀錄，未發現101年4月4日 第2次手術簽署之手術同意書及麻醉同意書，手術前若未由 病人簽署手術同意書及麻醉同意書者，則未符合上開醫療法 規（見本院卷第96頁），是本院認被上訴人未盡告知之義務 ，而有違反告知後同意法則（doctrine of informed consent），未保障病人之自主決定權（人格權），而上訴 人第1次手術後確有如其所述之傷口出血併休克之病狀而送 至台中醫院急診情事，此有該台中醫院急診病歷附卷可查（ 見原審卷(一)第93頁以下）依前揭說明，縱其醫療行為實施之 過程均符合醫療常規，而不構成醫療行為責任，仍應因違反 告知義務，而應負損害賠償責任。本件因被上訴人等為上訴 人進行多次縮乳手術未達效果，且造成巨大醜陋之疤痕後， 仍不斷進行後續之手術3次，侵害狀態為第1次手術之累積， 損害直至102年11月5日第4次手術後呈現底定，而上訴人於 104年8月11日起訴，同年月26日送達繕本（見104年度司中 醫調字第25號卷第1、10至12頁），並未罹於侵權行為請求 權2年時效，是被上訴人主張時效抗辯，即無可採。 (四)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務， 不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償 責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱 私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人 雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1項前段、第2項、第188條第1項前段、第195條前段分 別定有明文。查： 1.縮乳手術會造成手術疤痕，對於縮乳手術之預期結果（包含 縮小至如何大小），應於術前由醫師與病人共同溝通，再由 病人選擇之，惟於手術中醫師可能依據乳房組織血液循環狀 況進行調整，此一調整可能性亦應於術前告知病人後共同決 定等情，業有前揭醫審會鑑定書可參，被上訴人李冠穎就縮 乳手術之預期結果及可能留下之疤痕，於系爭第1次手術前 ，自負有說明、告知義務。李冠穎既未於系爭第1次手術實 施前，履行告知義務，則上訴人在欠缺上開醫療風險或併發 症或後遺症之資訊下，做成同意接受系爭第1次手術之醫療 決定，承受手術或併發症或後遺症之風險，其依法應受保護 之醫療決定自主權，自已受到侵害。惟李冠穎雖違反告知義 務，然若因而逕予推認上訴人之同意權有瑕疵，據此課予李 冠穎醫療行為責任顯屬過苛，再審酌上訴人於術後所留下嚴 重的疤痕，腫癢難耐之身體損害，乃系爭手術之合理風險， 李冠穎就其醫療處置並無須負侵權行為或不完全給付責任， 已如前述。基此，李冠穎雖未盡告知義務，尚難認上訴人術 後所生上開身體損害，係因李冠穎違反告知義務所致，故上 訴人請求醫療費用、重建手術費用、除疤、修疤費用之損害 賠償部分，尚難准許。 2.又上訴人所受嚴重的疤痕，腫癢難耐之身體損害，雖難認與 李冠穎違反告知義務有相當因果關係，然李冠穎前揭告知義 務之違反仍侵害上訴人之醫療決定自主權，依前揭法律規定 及說明，上訴人仍得請求李冠穎給付非財產上之損害賠償。 而李冠穎為皇家時尚診所之受僱人，李冠穎於執行職務時既 有違反告知義務之過失，而該當侵權行為，應負損害賠償責 任，則皇家時尚診所依民法第188條第1項前段之規定，自應 與李冠穎負連帶損害賠償責任。 3.慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必 要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟 酌雙方身分、資力與加害程度、被害人所受痛苦、及其他各 種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例 參照）。本院審酌上訴人因術後嚴重的疤痕，腫癢難耐之損 害，並造成生活上之不便，精神所受損害程度非小，此應寬 認為等同於李冠穎違反告知義務侵害上訴人醫療自主權所致 之非財產上損害。查李冠穎、辜春鐘為醫師，均為大學畢業 ，李冠穎於103年度所得給付總額995,159元，102年度所得 給付總額436,800元；辜春鐘有不動產房屋及土地，103年度 財產總額4087490元；所得給付總額12,410元；102年度所得 給付總額378,590元；上訴人高中畢業，為家庭主婦，現有 不動產房屋及土地，財產總額2089,150元，103年度所得給 付總額37,763元，102年度所得給付總額44,328元，業據兩 造陳明在卷，並有戶籍資料、稅務電子閘門資料查詢表附卷 可稽（見本院卷第122頁、原審卷(一)第16、77至80頁、第23 至26頁、第28至30頁），審酌兩造之學歷、財產情形、身分 地位、經濟能力、李冠穎違反義務之情節及上訴人所受損害 等情，上訴人依比例減縮請求，認為上訴人請求精神慰撫金 20萬元之範圍內，堪認適當，應予准許。逾此部分之請求， 即屬無據。 八、綜上所述，李冠穎未盡告知義務，侵害上訴人之醫療決定自 主權，則上訴人依侵權行為之法律關係，請求李冠穎、皇家 時尚診所連帶給付20萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即 104年8月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應 予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚 有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有 理由，爰由本院改判如主文第1、2項。至於上開不應准許部 分，原審法院為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人就此 部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應 駁回其上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果 不生影響，爰不一一論述。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 13 日 醫事法庭 審判長法 官 王重吉 法 官 陳得利 法 官 李立傑 正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 林玉惠 中 華 民 國 108 年 11 月 13 日 資料來源：司法院法學資料檢索系統

特徵擷取 3:

判決字號:臺北107年醫字第33號

訴訟類型:民事

判決結果:敗訴

賠償金額:0

慰撫金:0

涉訟醫療機構:佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院

判決記載 3: Copy

司法院法學資料檢索系統 匯出時間：110/03/03 03:02 臺灣臺北地方法院民事判決 107年度醫字第33號 原 告 徐振華（即陳秀香之承受訴訟人） 徐弘杰（即陳秀香之承受訴訟人） 陳浩源（即陳秀香之承受訴訟人） 共 同 訴訟代理人 王瑩婷律師(法扶律師) 原 告 徐珮珊 （即陳秀香之承受訴訟人） 被 告 徐賢達 佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院 法定代理人 趙有誠 共 同 訴訟代理人 林佳頻律師 複代理人 宋美侖律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年12月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項規定甚詳。本件原告陳秀香於起訴後之民國109年6月28日逝世，其法定繼承人徐振華、徐弘杰、陳浩源、徐珮珊已具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、戶籍謄本、繼承系統表等件（見本院卷㈠第359至375頁）可憑，經核與前開規定相符，應予准許。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時係請求被告應連帶給付原告醫療費用(呼吸照護病房等費用)新臺幣（下同）714,237元、看護費用(家屬看護)1,260,000元、增加生活上需要及醫療相關照護用具費用50,000元、勞動力損失1,320,528元、精神慰撫金2,000,000元，共計5,350,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於109年9月21日以民事辯論意旨狀變更前揭聲明中精神慰撫金之請求為925,410元，並追加請求喪葬費用305,520元；再於109年11月17日以民事辯論意旨補充狀變更前揭喪葬費用請求為325,620元及精神慰撫金1,826,054元（另撤回勞動力損失960,384元之請求），核其所為，仍係基於同一基礎事實，依前揭規定，亦應准許，合先敘明。 貳、實體部分： 一、原告主張：陳秀香患有頸椎間盤凸出症，於105年3月2日因左手虎穴肌肉萎縮，至被告佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院（下稱被告醫院)看診，由被告徐賢達醫師（下稱被告醫師）診療，經其診斷陳秀香上開病情係因頸椎壓迫神經所致，卻未依醫療常規建議陳秀香先行以物理治療（即復健治療）方式治療，即建議陳秀香施行椎間盤切除併骨融合手術(下稱系爭手術)置入鋼釘、鋼片，且未事前告知陳秀香或家屬該手術會導致無法自主呼吸之手術風險，致陳秀香及家屬於欠缺醫療知識下同意接受系爭手術，又陳秀香於同年4月18日接受系爭手術當日之血壓狀況並不適合接受手術，然被告醫師未審慎評估、且未與家屬討論即施行系爭手術，於執行手術時，又過失傷及其膈神經，致陳秀香於術後無法自主呼吸，被送往被告醫院外科加護病房，被告醫師建議家屬同意陳秀香於同年5 月4 日接受氣切手術，及至死亡為止，皆需仰賴呼吸器，被告醫師明顯違反醫療常規，復未善盡手術風險告知義務，且於手術過程中有疏失，自應就上開醫療過失行為，依民法第184 條規定負損害賠償責任；又被告醫院為被告醫師之僱用人，就被告醫師之醫療過失，應依民法第184 條、第188 條第1項、第193條、第195 條第1項規定，與被告醫師連帶負損害賠償責任；另被告醫院與病患訂有醫療契約，就本件醫療過失事件，被告醫院亦應依民法第226 條、第227 條、第227 條之1 規定，就原告所受財產及非財產上之損害即醫療(藥)相關費用(呼吸照護病房等費用）1,389,214元、（家屬）看護費用1,692,000元、增加生活上需要及醫療相關照護用具(品)費用78,203元、喪葬費用325,620元與精神慰撫金1,826,054元，合計5,350,731元，負損害賠償責任。並聲明：被告應連帶給付原告5,350,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則辯以：陳秀香患有第二型糖尿病及高血壓等慢性疾病，過去10年間曾多次入住被告醫院之新陳代謝科及腎臟內科病房，於105年3月2日因步伐不穩及左手肌肉萎縮現象，至被告醫院神經外科向被告醫師門診求診，經被告醫師安排頸椎核磁共振檢查後顯示陳秀香之第三四間椎間盤、第四五間椎間盤以及第五六間椎間盤突出，被告醫師向陳秀香說明其症狀為前述椎間盤突出壓迫脊髓造成，需做減壓固定融合手術(下稱系爭手術)，才有減緩症狀惡化之可能，並說明此項手術之優劣及風險，在原告同意下，向衛福部健保署申請頸椎支架三個，陳秀香嗣於同年4月13日主動再至被告醫師門診求診，得知三個支架均通過健保給付，乃要求被告醫師為其進行手術，被告醫師於診間再度告知陳秀香進行系爭手術之所有可能發生之風險及其他不可預期之風險，陳秀香表示其症狀已對生活造成不便，故決定進行系爭手術，於同年4月17日住院，並簽署詳載手術所有可能風險及不可預期風險之手術同意書，始於同年4月18日接受系爭手術。陳秀香及其家屬有絕對充分之時間詳細審閱詢問醫師，更保有一份副本可隨時查閱，自難諉稱不知或不理解該同意書之內容。又陳秀香入院後之血壓數值並無不適宜接受系爭手術之情，被告醫師亦未於系爭手術過程中劃傷其橫膈膜神經，此觀陳秀香於105年7月11所拍攝之術後胸部X片(見被證3)，可知其兩側橫膈膜高度之高低落差在正常範圍內，顯見其之膈神經並無受損情事，況本件經醫審會鑑定結果認「依目前醫學專業，“無法自主呼吸”或“呼吸功能受損”確為頸椎間盤切除併骨融合手術的可能風險之ㄧ」、「並未發現違反醫療常規之處置。」，已經排除系爭手術造成脊髓神經受損而無法自主呼吸之情況，足證系爭手術過程順利，被告醫師之處置未違反醫療常規。是原告以本訴請求被告連帶賠償財產上損害3,524,677元及非財產上損害1,826,054元，共計5,350,731元，顯然無據，並無理由。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、經查，陳秀香有糖尿病約25年併糖尿病性視網膜病變、高血壓、高血脂、胃潰瘍併出血、慢性腎病第四級（最嚴重為五級）、腰椎手術、右側髖關節骨折手術、白内障手術、 重鬱症（majordepressivedisorder)等病史。曾接受腦部磁振造影檢查結果顯示顱内動脈狹窄，神經電氣檢查（神經傳導及肌電圖）結果顯示多發性感覺及運動神經病變一軸突性及脫髓鞘性（axonal、 demyelinating)。105年3月2日及4月13日陳秀香至被告醫院神經外科被告醫師門診就診，主訴為近1、2年有漸進性步態不穩，近數月並有左手魚際肌肉萎縮、爪狀手（clawhand)及麻感。被告醫師依104年 12月17日病人之頸椎磁振造影檢查結果顯示第三、四及第四、五及第五、六頸椎椎間盤突出並壓迫脊髓，其中尤以第三、四頸椎椎間盤突出對脊髓之壓迫最為嚴重，因而建議陳秀香接受頸椎手術治療。105年4月17日陳秀香至被告醫院住院，住院時血壓223/99mmHg，胸部X光檢查結果顯示肺臟、心臟及大血管、兩側橫膈膜均無異常。4月18日11: 37陳秀香入手術房，11 : 45 開始接受全身麻醉，12 : 48手術開始，接受第三、四及第四、五及第五、六頸椎椎間盤切除及骨融合手術，15 : 10手術結束，並關閉麻藥，準備脫離呼吸器，手術過程出血量50至100cc。手術後於15 : 50拔除氣管内管，當時陳秀香血氧飽和度(SaO₂）為100 %，但拔管後醫護人員發現陳秀香自主呼吸困難，血氧飽和度下降為94%，故於15 : 57再度置放氣管内管。陳秀香因無法脫離呼吸器，於17 : 38轉入加護病房，陳秀香手術後意識清楚，手術前後之四肢肌力並無改變，可活動自如（freelymovable)。4月19日經胸部X光檢查結果顯示肺臟、心臟與大血管及兩側膈膜均無異常。105年5月4日因陳秀香仍無法脫離呼吸器，故接受氣管造口手術，5月27日轉入呼吸照護中心，接受呼吸訓練。陳秀香於呼吸照護中心，僅於6月26日至6月30日短暫期間可不依賴呼吸器（改用氣切氧氣罩T-mask)，其餘均需仰賴呼吸器。陳秀香住院過程中多次接受胸部X光檢查結果顯示肺臟除右下肺葉偶有肺紋（lungmarking)增加外，其餘心臟與大血管及兩側橫膈膜，均無異常。多次動脈血液氣體分析（ABG，arterial blood gas) 結果顯示動脈血氧分壓多大於lOOmmHg (PaO₂，參考值80〜 100mmHg)。7月4日經心臟超音波檢查結果顯示左、右心室收縮功能正常，中度二尖瓣逆流，輕度三尖瓣逆流。105年7月11日陳秀香轉至景美醫院呼吸照護病房。7月18日轉至臺北市立聯合醫院中興院區（以下簡稱北市聯中興院區）呼吸照護病房。11月1日經胸腔超音波檢查結果顯示左右兩側橫膈膜輕度活動受限（mild limited diaphragm excursion.)。 106年4月27日經超音波檢查結果顯示左側橫膈膜活動充足(adequate diaphragm excursion)，右側橫腸膜活動較弱但無癱瘓（weak diaphragm excursion but no paralysis)。至7月31日止陳秀香仍無法脫離呼吸器。陳秀香因認被告醫師執行手術時，傷及其膈神經至其無法脱離呼吸器，故提出告訴，經臺灣臺北地方檢察署及臺灣高等法院檢察署分別以106年度醫偵字第75號不起訴書分書(見本院卷㈠第73-82頁)、107年度上聲議字第6178號處分書(見本院卷㈠第83-89頁)為不起訴處分確定在案。上情為兩造所不爭執，應堪信實。 四、原告主張被告醫師有違反醫療常規、未盡說明告知義務、且於施行系爭手術過失傷及其膈神經致其無法脱離呼吸器，被告醫師與被告醫院應依侵權行為及債務不履行等法律關係負連帶負損害賠償責任等情，為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為:被告醫師施行系爭手術，是否善盡說明告知義務？被告醫師之醫療處置有無違反醫療常規?施行系爭手術時有無過失？原告依侵權行為及不完全給付等規定請求被告連帶賠償5,350,731元，有無理由？若有，金額若干為適當？茲分述如下： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，「減輕其舉證責任」，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103年台上字第1311號裁判意旨參照）；惟醫師實施醫療行為，如已符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年台上字第700號裁判意旨參照）。是依前開說明，原告主張被告醫師有未盡醫療必要注意義務之疏失，致其受有損害等情，仍應由其就此部分有利於己之事實，先負舉證之責，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，先予說明。 ㈡原告主張被告醫師診斷陳秀香上開病情係因頸椎壓迫神經所致，卻未建議陳秀香先行以物理治療（即復健治療）方式治療，即建議陳秀香施行系爭手術，有違醫療常規，又未於事前告知該手術會導致無法自主呼吸之手術風險，且陳秀香於手術當日之血壓過高，狀況並不適合接受手術，被告醫師卻仍施行系爭手術，復過失傷及其膈神經等情，固據提出被告醫院「手術室護理記錄單」、新竹市脊髓損傷者協會整理之網路資料、醫療單據及明細、手術前後照片、手術同意書及麻醉同意書、電子病歴及麻醉紀錄及恢復室護理紀錄單、105年9月15日院內協商錄音光碟及譯文、北市聯中醫醫院原告106年4月27日檢查光碟等件（見本院卷㈠第25-58、127頁、調解卷第13至15頁、19至121頁）。惟查，陳秀香因步態漸進性不穩，合併左手掌肌肉萎縮、麻木、成“爪狀手”，依據病歷記載及影像學檢查判斷，其治療方式依一般醫療常規，通常採取頸椎前位手術方式，合併椎間盤切除，及人工椎間盤置入或骨融合手術。一般而言，頸椎椎間盤突出的治療方式，早期以支持性療法，如藥物、休息及物理治療為主。但若治療無效、症狀持續存在，則仍須手術治療。依病歷所敘，以陳秀香當時病情，手術治療應是適當的治療方式，有臺北榮民總醫院108年9月2日之函覆鑑定意見可按（見本院卷㈠第247頁）。是原告主張被告醫師診斷陳秀香病情後，未建議陳秀香先行以物理治療（即復健治療）方式治療，即建議陳秀香施行系爭手術，有違醫療常規乙節，即無可取。 ㈢第按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發 症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始 得為之。但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病人時， 應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病 情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應， 醫療法第63條第1 項及第81條分別定有明文。上開規定立法 本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之 身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明， 方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為 時，應詳細對病人或其家屬盡相當之說明義務，經病人或其 家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院98年台 上字第999號裁判意旨參照）。又醫療機構所應說明之義務 務，當限於與醫療行為必要性及其併發症風險之判斷、評估 有關者為限，其未盡說明義務所應負之責任，亦限於因未盡 說明義務，致病患承受醫療行為失敗或併發症之結果。本件 原告主張被告醫師未盡告知說明義務乙節，同為被告否認。 衡諸原告先後於105年3月2日、同年4月13日自行掛號被告醫 師門診求診，主訴近1、2年有漸進性步態不穩，近數月並有左手魚際肌肉萎縮、爪狀手及麻感，參諸被告醫師為其申請三個支架均已通過健保給付、及陳秀香於同年4月17日住院後之被告醫院之住院病患護理照護紀錄亦載有被告醫師與病人及家屬討論後預行術式、有同年3月2日、4月13日門診病歷單、協助簽署相關手術同意書和麻醉同意書、105年4月17日頸椎退化性疾病住院診療計畫等件（見本院卷㈠第151、153、31至33、279、280頁），堪認被告抗辯原告確係在被告醫師告知進行系爭手術之優劣及所有可能發生之風險與其他不可預期之風險說明，並經考慮後表示其症狀已對生活造成不便，故決定進行系爭手術等語非虛，復觀之同年4月17日住院後，陳秀香及其家屬所簽手術同意書上亦已載此項手術之所有可能風險及不可預期風險，並同意接受，是認被告抗辯被告醫師已善盡告知說明義務等語，堪可採信。 ㈣原告主張陳秀香於手術當日之血壓過高，狀況並不適合接受手術，被告醫師卻仍施行系爭手術，固據提出電子病歷之護理紀錄及依據麻醉記錄、恢復室護理記錄單等件為證。惟查 陳秀香為高血壓患者，於105年4月17日12點52分量得血壓為223/99mmHg，同日麻醉前評估記錄16點30分量得血壓為163/70 mmHg，且參護理紀錄單所示，被告持續監測陳秀香之血壓，並於同日下午11點47分給予Cabudan降血壓藥物，後病人於4月18日上午5時36分測得血壓163/90mmHg。「依據105.4.17的“手術前評估單”顯示，陳秀香的血壓為223/99 mmHg，確實偏高，但其本有高血壓的病史。血壓高並無不適宜手術之情形」，此有臺北榮民總醫院108年5月24日函覆鑑定意見（見本院卷㈠第199頁）可佐。堪認血壓高並無不適宜手術之情形。又被告於手術前既已知悉陳秀香有高血壓病史，持續注意其血壓數值，並適時給予藥物，且就陳秀香是否可接受系爭手術一節，業經麻醉科醫師評估得以進行手術，始施行系爭手術，此有麻醉前評估紀錄（見本院卷㈠第167頁）可考，是原告主張陳秀香於手術當日血壓過高，並不適合接受手術，及被告醫師未經審慎評估即施行系爭手術，有違醫療常規云云，即難憑取。 ㈤原告固主張105年7 月1 日被告醫師曾坦承「因為當時手術時，劃到神經，這條神經是連結到橫膈膜的肌肉，因為手術時間長才麻痺了，所以才會導致陳秀香不能呼吸」；同年9 月15日院內協商時，被告醫師向原告解釋陳秀香無法自主呼吸的原因及過程時，雖極力否認事手術時劃到原告之橫膈膜神經，但不否認手術過程中可能是因其用自動撐開器壓迫或用手指撥弄等外力因素，而造成陳秀香橫膈膜或膈神經麻痺，更證實採鈍性分離法以手或器械沿著解剖學間隙分離組織，是有可能機率傷及，手術中牽引不當、固定不良、操作不當等等其他，都有可能因其用自動撐開器壓迫或用手指撥弄等其他外力而造成橫隔膜神經或橫膈膜減損(減弱)或受傷。而又因陳秀香是實施第三、四、五、六節頸椎椎盤切除融合手術，而C2~4節段內有橫膈神經中樞，如果傷及神經後，大多出現膈肌和其他呼吸肌麻痺，即會表現有進行性呼吸困難。故合理解釋應是被告徐賢達醫師於手術過程中有疏失(外力因素)導致陳秀香之橫膈神經或呼吸肌或者有關呼吸方面等，造成壓迫或受傷，以致影響呼吸功能不全，故被告醫師於手術過程中應有疏於注意之過失。惟為被告否認，並抗辯訴外人黃清鴻為陳秀香家屬，難免有偏頗情形，原證11之錄音光碟及譯文係原告之家屬未經被告醫師同意下所為，動機可議，且依常情病患於外科手術後狀況尚未穩定的情形下，醫師都會理解病患家屬之焦慮心情，在進行病情說明時都會盡量充分解釋，把所有可能性都向病患及家屬說明；面對病患及家屬之質疑，則以傾聽、理解之態度應對，以免造成醫病關係更加緊張，不應據為不利於被告之證據等語。 ㈥繼查: 1.衡諸民事訴訟法第422條所定調解時之陳述或讓步已不得為裁判之基礎之精神，則發生醫療爭議在醫院內進行協商時，被告醫師因家屬詢問陳秀香手術後無法自主呼吸之發生原因，被告醫師以專業醫療知識及過往臨床經驗初步臆斷併發症或後遺症發生之可能原因，縱使被告醫師曾告知原告可能是因手術時間長，病人傷口撐開時間久而致神經麻痺等語，在協商不成立之後，既經被告否認，自難據為不利於被告之論證。況且被告醫師有無醫療疏失，爭點應為原告所受之傷害是否係因被告醫師在手術過程中之醫療處置有違醫療常規所致，與被告醫師曾經之談話內容，是屬二事。倘若被告醫師在手術過程中確有違反醫療常規之行為，縱被告醫師未曾論及手術併發症或後遺症發生之可能原因，亦無礙於醫療疏失之成立；反之，若被告醫師在手術過程之醫療處置中並無違反醫療常規之處，縱使被告醫師曾論及手術併發症或後遺症發生之可能原因，亦難謂被告醫師有醫療疏失可言。 2.依行政院衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）第1060213號鑑定書鑑定意見載明:「膈神經（phrenic nerve)源自第三、四、五頸部脊髓節段(cervical spinal cord segment)，經由相應神經根之腹側神經根（ventral root)匯集而成。人體左右各有1條膈神經，各自支配左側及右側之橫膈膜。於頸部膈神經走在胸鎖乳突肌（sternocleidomastoid muscle)及頸動脈與頸靜脈之深部外側。醫師施行頸椎間盤切除併骨融合手術時，一般採取單側入路(approach)，以右側為多，先以手術刀切開頸部右側皮膚，之後即不再使用手術刀，以電燒切開頸闊肌(platisma muscle)之後，改採鈍性分離法以手或器械沿著解剖學間隙（anatomic space)分離組織，經由胸鎖乳突肌及頸動脈與頸靜脈之内側，將胸鎖乳突肌及頸動脈與頸靜脈分離至外側，而將氣管及食道分離至内側，以到達頸椎之前緣，此常規之手術入路並不會經過位在胸鎖乳突肌及頸動脈與頸靜脈深部外側之膈神經。故醫師施行頸椎間盤切除併骨融合手術過程中，不會看見病人之膈神經，亦不可能以手術刀劃及病人之膈神經。以手施行軟組織之鈍性分離為正規手術方法之一，不會觸碰病人之膈神經，不會導致其膈神經受損。施行頸椎間盤切除併骨融合手術時，除非是故意或未接受過訓練，否則不會因以手撐開病人之其他器官或動脈，而觸碰病人之膈神經，導致其膈神經受損損。因此，理論上雖然有可能會觸碰病人之膈神經，而導致膈神經受損，但臨床實務上幾乎不可能發生，目前依醫學文獻亦尚未發現有相關併發症之報告，因此，依常規手術入路即可避免病人之膈神經受損。」（見本院卷第287頁）、「橫膈膜係由頸椎第三至五節之神經絡所形成之膈神經(phrenic nerve)所支配，左右各一。膈神經若受損，胸部X光檢查之影像可見患側橫膈膜上升，本案依台北慈濟醫院病歷紀錄，105年4月19日（手術翌日）之胸部X光檢查結果顯示肺臟、心臟與大血管、兩側橫膈膜均無異常，因此並無證據顯示病人105年4月18日手術後有膈神經受損情形。病人住院過程中多次接受胸部X光檢查結果顯示肺臟除右下肺葉偶有肺紋（lung marking)增加外，其餘心臟及大血管及兩側橫膈膜均無異常，亦無發現有傷及膈神經之情況。105年7月18日病人轉至北市聯合中興院區呼吸照護病房。11月1日（手術後約6.5個月）之胸腔超音波檢查結果顯示左右兩側橫膈膜輕度活動受限(mild 1imited diaphragm excursion)，但先前手術為單側入路。106年 4月27日（手術1年後）之超音波檢查結果顯示左側橫膈膜活動充足（adequate diaphragm excursion)，右侧橫膈膜活動較弱但無癱瘓（weak diaphragm excursion butno paralysis)，上開檢查結果不太一致，可能是膈神經的問題或呼吸肌肉（包括橫膈膜）無力問題，但並未見單側編神經麻痺所造成之典型橫膈膜不協調運動（paradoxica1 upward movement of diaphragm)，或半側橫膈膜升高(elevatedhemidiaphragm)，故依病歷紀錄觀之，並無膈神經受損情形。」（見本院卷㈠第288頁）、「病人若僅單側膈神經損傷致單側橫膈膜癱瘓，可能造成吸不順、呼吸困難或端坐呼吸(orthopnea)，有時甚至無症狀，大部分情況並不會造成無法自主呼吸。但如上開鑑定意見（二）之說明，本案病人手術後並無證據顯示有膈神經受損情形，因而推斷病人頸椎手術後無法自主呼吸，並非膈神經受損所致。」、「(四）如上所述，本案無從認定病人膈神經有受損之情形發生。病人頸椎手術後無法自主呼吸與上開手術無關。」、「(四）如上所述，本案無從認定病人膈神經有受損之情形發生。病人頸椎手術後無法自主呼吸與上開手術無關。」、「(五）105年4月18日病人手術後，於15：50拔除氣管内管，但因醫護人員發現其自主呼吸困難，故於15：57再度置放氣管内管。喉頭水腫為置放氣管内管併發症之一，再置放氣管内管後，病人並無氣道阻塞之情形，但仍需仰賴呼吸器，由此推斷喉頭腫脹並非病人無法自主呼吸之原因。拔管後醫護人員發規:病人自主呼吸困難，血氧氣飽和度(SaO₂）由100%下降為94%，故於105年4月18日15：57再度置放氣管内管，當時若不置放氣管内管，病人可能因缺氧而有生命危險。因此拔管後發現病人自主呼吸困難又重新置放氣管内管為醫療上必要之處置，符合醫療常規。」、「(六）呼吸是經由中樞神經及周邊神經控制呼吸相關之肌肉，將空氣經由氣道吸入肺部之肺泡，吸入空氣中的氧，由肺泡擴散進入緊鄰肺泡之血液循環，而人體代謝產生的二氧化碳經由緊鄰肺泡之血液循環，擴散進入肺泡再經由氣道呼出 體外。所以，吸入之氣體、控制呼吸之神經及肌肉、氣道、 肺臟、心臟及循環，其中任何一個或多個環節若有障礙，均可能引起呼吸衰竭。而本案病人無法自主呼吸之原因並不清楚，推測可能是多重因素所導致，無法判斷其真正原因或主要原因，但常見原因幾乎可以排除，包括中枢性呼吸衰竭(病人意識清楚，術後無新神經學缺損，手術前後肢力無變化），氣道阻塞（已接受氣管造口），肺部感染或其他肺部問題【住院過程中多次胸部X光檢查結果顯示肺臟除右下葉偶有肺紋（lung marking)增加外並無其他異常，且多次動脈血氣體分析（ABG，arterial blood gas)顯示動脈血分壓多大於100 mmHg】，以及心血管循環問題（心臟超音檢查結果顯示左、右心室收縮功能正常）等。因此推測本案病人無法自主呼吸之原因，較可能是控制呼吸之神經及肌肉功能減損。病人有慢性疾病及多節頸部脊髓壓迫，同時有約25年糖尿病、高血壓、高血脂及瀕臨需血液透析邊緣之慢性腎病第四級，上開慢性疾病及頸部脊髓壓迫，均可能直接或間接引起多發性神經病變。本案病人之神經電氣檢查結果顯示有多發性感覺及運動神經病變，多發性感覺及運動神經病變不只會影響肢體，亦會影響與呼吸相關之神經及肌肉。雖然病人平時呼吸正常，但因手術及麻醉造成之生理壓力及整體體力虛弱，再加上因麻醉置放氣管内管及手術部位靠近氣管，而引起之組織水腫等多重原因，可能會使病人無法自主呼吸，此均與手術無直接關連。依相關病歷紀錄，徐醫師於上開手術過程中，採用常規之頸椎前入路手術，手術時間合理，出血量少，手術過程順利，並未發現有違反醫療常規之處置。」等語（見本院卷㈠第289至290頁）。另臺北榮民總醫院108年5月24日函覆之鑑定意見亦同認：「依目前醫學專業，“無法自主呼吸"或“呼吸功能受損”確為頸椎間盤切除併骨融合手術的可能風險之一。」等語（見本院卷第199頁）。據此，則被告抗辯被告醫師執行系爭手術時並無過失亦未違反醫療常規等語，即可採信。原告主張被告醫師於施行系爭手術過失傷及其膈神經致其喪失呼吸能力，無法脫離呼吸器，容屬有誤，即難憑取。 ㈦據上，被告醫師既未違反告知說明義務，且醫審會第1060213鑑定書既已排除系爭手術造成陳秀香脊髓神經受損而無法自主呼吸之情況，並認被告醫師施行系爭手術等醫療處置未違反醫療常規，是原告主張被告醫師違反醫療常規並有醫療疏失應負損害賠償責任，即難憑取。 ㈧被告醫師既無原告所指為陳秀香施行醫療處置時有違反醫療常規、未盡告知義務及醫療疏失之情形，難認被告醫師有何侵權行為，業據本院認定如前，則原告主張被告醫師為被告醫院之受僱人，被告醫院依民法第188條第1項前段規定，應與被告醫師連帶對原告負侵權行為之損害賠償責任，即屬無據，復依不完全給付等規定請求被告醫院就原告所受財產及非財產上之損害合計5,350,731元，負損害賠償責任，亦無可取。 五、綜上所述，被告醫師之醫療處置與醫療行為，並無違醫療常規、亦無過失，被告醫院亦無可歸責事由，是原告請求被告負共同侵權行為之連帶賠償責任，及被告醫院負債務不履行之損害賠償責任，即屬無據。從而，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條、第195條第1項等侵權行為之規定，及民法第226 條、第227 條、第227 條之1 準用民法第194條、第195條等債務不履行之法律關係，請求被告應連帶給付原告5,350,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。 六、末按當事人聲明之證據，除就其聲明之證據中認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286條定有明文。該條但書所謂不必要之證據，係指當事人聲明之證據，與應證事實無關，或不影響裁判基礎，或毫無證據價值，或因有窒礙不能預定調查證據之期間或訟爭事實已臻明暸且法院已得強固之心證而言(最高法院101年台上字第225號判決參照)。查原告另聲請傳喚證人即原告徐振華，惟本院綜合所有卷證資料，認被告均無過失之情節已臻明確，應無再調查其他證據之必要。是原告此部分聲請，不應准許；又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院詳予斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不另一一論述，併此敘明。 七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 民事第四庭 法 官 林振芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 書記官 蔡汶芯 資料來源：司法院法學資料檢索系統